วิทยานิพนธ์ การควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง โดยศาลปกครองไทย ศึกษาเปรียบเทียบ ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมยุโรป

การควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง โดยศาลปกครองไทย : ศึกษาเปรียบเทียบ กับศาลปกครองเยอรมันและ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป โดย นายสงกรานต ปองบุญจันทร วิทยานิพนธนี้เปนสวนหนึ่งของการศึกษาตามหลักสูตร นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร พ.ศ. 2555

Margin of Judgement and Judicial Review in the Thai Administrative Court : A comparison with the German Administrative Court and the European Court of Justice By Mr. Songkrant Pongboonjun A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws Public Law Faculty of Law Thammasat University 2012

(1) บทคัดยอ อํานาจดุลพินิจเปนขอความคิดที่มีความสําคัญอยางยิ่งในระบบกฎหมายมหาชน เนื่องจาก ปจจุบันรัฐสมัยใหมไดเปลี่ยนแปลงภารกิจของตน จากภารกิจดั้งเดิมที่มีหนาที่เพียงการรักษาความมั่นคง ภายใน การอํานวยความยุติธรรมใหแกประชาชน การรักษาความมั่นคงภายนอก และการตางประเทศ มาเปนรัฐสวัสดิการที่มีภารกิจอันหลากหลายมากขึ้น ทั้งนี้โดยมีวัตถุประสงคเพื่อพัฒนาคุณภาพชีวิตของ ประชาชนภายในรัฐใหดียิ่งขึ้น การเปลี่ยนแปลงจากรัฐดั้งเดิมมาเปนรัฐสวัสดิการ สงผลใหรัฐจําเปนตอง มีการตรากฎหมายมอบอํานาจดุลพินิจใหแกฝายปกครองมากขึ้น เพื่อใหฝายปกครองมีเครื่องมือในการ ดําเนินการใหบรรลุภารกิจตาง ๆ ได จึงทําใหขอความคิดวาดวยอํานาจดุลพินิจยิ่งมีความสําคัญมาก อํานาจดุลพินิจ อาจปรากฏไดทั้งในองคประกอบสวนเหตุ ที่เรียกวา ดุลพินิจวินิจฉัย หรือ ปรากฏในสวนผลทางกฎหมาย ที่เรียกวา ดุลพินิจตัดสินใจ เนื่องจากในการมอบอํานาจดุลพินิจใหฝาย ปกครองนั้น ฝายนิติบัญญัติยอมตองพิจารณาตามความเหมาะสมของเรื่องวาควรใหฝายปกครองมี อํานาจดุลพินิจวินิจฉัย หรือดุลพินิจตัดสินใจ หรือควรมีทั้งอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและตัดสินใจ ซึ่ง จําเปนตองพิจารณาเปนเรื่อง ๆ ไป งานศึกษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจที่ผานมาของนักวิชาการไทย มักให ความสําคัญกับการศึกษาเรื่องดุลพินิจตัดสินใจ แตกลับไมใหความสําคัญกับเรื่องดุลพินิจวินิจฉัยเทาที่ควร ทําใหองคความรูเกี่ยวกับดุลพินิจวินิจฉัยในระบบกฎหมายไทย ยังมีความไมชัดเจนโดยเฉพาะเรื่องแนวคิด และหลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยใชในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัย วามีอยูอยางไรและสอดคลองกับ แนวทางของประเทศที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชนหรือไม จากการศึกษาแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยปรับใชในการวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับ ดุลพินิจวินิจฉัย เปรียบเทียบกับศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ผูเขียนมีขอ คนพบหลายประการ ดังนี้ 1) ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีแนวคิดเกี่ยวกับอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยที่แตกตางกัน กลาวคือ ศาลปกครองเยอรมันไมยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัย โดยเห็นวาเปนเรื่องขอกฎหมายที่ศาลมีอํานาจควบคุมตรวจสอบอยางเต็มที่ แตศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในเรื่องที่เกี่ยวกับเทคนิควิชาการ 2) ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป หาทางออกใหกับปญหาที่ เกิดจากแนวคําพิพากษาเรื่องอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่แตกตางกัน กลาวคือ ศาลปกครองเยอรมันพัฒนา แนวคิดเรื่อง แดนวินิจฉัย ที่ยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในบางเรื่อง เพื่อแกไขปญหาที่

(2) เกิดจากแนวคําพิพากษาศาลที่ไมยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ขณะที่ศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปแกไขปญหาการกลาวอางอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยอยางกวางขวางของฝายปกครอง โดยการ เขาไปตรวจสอบการตีความและการชั่งน้ําหนักพยานหลักฐานที่ฝายปกครองอางเปนฐานในการใชอํานาจ ดุลพินิจเขมขนขึ้น 3) ศาลยุติธรรมไทยไมยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แมในกรณีที่เปน เรื่องทางเทคนิควิชาการ โดยศาลยุติธรรมไดวางหลักไวในคําพิพากษาศาลฎีกาวาศาลไมยอมรับอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แมเปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ โดยเห็นวากรณีดังกลาวเปนประเด็นขอ กฎหมายที่ศาลมีอํานาจตรวจสอบอยางสมบูรณ 4) ศาลปกครองไทยมีแนวคิดไปในทางยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง กลาวคือ ศาลปกครองไทยไดวางหลักไวในคําพิพากษาวา ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ทั้งใน กรณีที่บทบัญญัติองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป หรือเปนถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ 5) ศาลปกครองไทยพัฒนาหลักเกณฑในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครองเปน 2 ระดับ ไดแก ระดับที่ศาลปกครองเขาไปควบคุมตรวจสอบอยางเขมขน ซึ่งใชกับกรณี ถอยคําทางกฎหมายมีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป และระดับที่ศาลปกครองเขาไปควบคุม ตรวจสอบอยางไมเขมขน ใชกับกรณีถอยคําทางกฎหมายมีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ 6) แนวทางที่ศาลปกครองไทยปรับใชในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ของฝายปกครอง มีมาตรฐานใกลเคียงกับศาลของประเทศที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชน กลาวคือ แมแนวทางที่ศาลปกครองไทยปรับใชแตกตางจากแนวทางที่ศาลปกครองเยอรมันปรับใช แตก็ เปนแนวทางที่สอดคลองกับศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ซึ่งยอมถือไดวาแนวทางของศาลปกครองไทยมี มาตรฐานใกลเคียงกับศาลของกลุมประเทศที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชนแลว

Abstract Discretionary powers are essentially an important concept in the public law system as the functions of Modern State have changed, from its compulsory functions which are duties on internal and external security, administration of justice, and foreign affairs, to the Welfare State’s functions which are bound to more optional duties aiming to develop the quality of life of the people. According to such a change in functions of State, the State needs to legislate more laws and orders to assign the discretionary power to the administration as instruments to operate all functions successfully. The concept of discretionary powers, thus, is virtually substantial. Discretionary powers may be identified in the legal constituent elements or so-called the margin of judgement, or in the legal effect or so-called the real discretion. Discretionary powers are normally assigned to the administration by the consideration of the legislature. The legislature shall take into account the propriety of matters to grant the administration the margin of judgement or the real discretion, or should have the margin of judgement and the real discretion, and shall need to consider it case by case. Researches on discretionary powers, by Thai academics, give more important of the study of the real discretion, whereas the margin of judgement is not yet given sufficient importance. The legal knowledge of margin of judgement in the Thai legal system is not yet clarified. In particular, the concept and criteria of controlling the exercise of margin of judgement that the Thai Administrative Court shall have in compatible with standards of other countries in which have more development of public law. In researching on the concept and criteria of judicial review of the margin of judgement by the Thai Administrative Court, in comparison with the German Administrative Court and the European Court of Justice, the author concludes these following findings; 1) The German Administrative Court and the European Court of Justice have different concepts of the margin of judgement. The German Administrative Court does not accept that the administration has the margin of judgement and that the Court has power to fully review the legal issues. While the European Court of Justice accepts that the administration has the margin of judgment on the technical academic matters. 2) The German Administrative Court and the European Court of Justice have developed the solutions to problems raised from judicial precedent relating to the margin of judgement in different ways. The German Administrative Court has developed the concept of

the limited area of discretionary power that accepts the margin of judgement of the administrative discretion in some issues, in order to solve a problem occurring from the precedent rulings that refuse the margin of judgement of the administration. While the European Court of Justice solves the issues of very broad margin of judgement exercised by the administration by reviewing the interpretation, and by weighing evidence claimed, as a basis of the exercise of discretionary powers, by the administrative agencies. 3) The Thai Court of Justice does not accept the margin of judgement of the administration, no exception in the case of technical academic matters. The Court of Justice has laid down the principles, in the Supreme Court’s judgments, that the margin of judgement of the administration is not accepted, not even in case of technical academic, and that the margin of judgement is a legal issue which the Court shall have full power to review. 4) The Thai Administrative Court has recognized the acceptance of the margin of judgement. The principle set in the Thai Administrative Courts’ judgments, that is, the administration has the margin of judgement, including in case of the legal constituent elements of provisions, where prescribed in undefined terms or undefined technical academic terms. 5) The Thai Administrative Court has developed the criteria to control the margin of judgment exercised by the administration in two levels; the intensive judicial control and review of undefined legal terms, and the incomprehensive control and review of undefined technical academic terms. 6) The guidelines implemented by the Thai Administrative Court to review the margin of judgement of the administration are standardized similarly to other countries where the public law are well-developed. The implementation of the judicial review of the margin of judgement by the Thai Administrative Court differs from the German Administrative Courts; however, it is an approach that is consistent with the European Court of Justice’s guidelines. It is considered that the Thai Administrative Court have the standards adjoining the countries with good progress in public law.

(5) กิตติกรรมประกาศ ผูเขียนมีความเชื่อวา งานสรางสรรคทุกอยางไมอาจสําเร็จไดดวยคนเพียงคนเดียว แตเปนผลจาก ประสบการณ ความรวมมือและความชวยเหลือของผูคนที่หลากหลาย วิทยานิพนธเลมนี้ก็ไมใชขอยกเวน ดวยขอจํากัดที่ไมอาจกลาวขอบคุณผูมีสวนเกี่ยวของกับวิทยานิพนธฉบับนี้ไดทั้งหมด ในที่นี้จึง ขอกลาวถึงเฉพาะบางทานที่มีสวนอยางสําคัญ ดังนี้ บุคคลที่ตองกลาวขอบคุณเปนอันดับแรก คือ บิดา มารดา ของผูเขียนที่แมทานไมมีโอกาสไดเลา เรียนหนังสือตามระบบ แตก็เห็นความสําคัญของการศึกษาหาความรูและสนับสนุนใหผูเขียนไดศึกษาเลา เรียนอยางเต็มความสามารถของพวกทาน ผูเขียนขอขอบคุณ รองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาคีรัตน อาจารยที่ปรึกษาวิทยานิพนธ ผูชวยศาสตราจารย ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา อาจารย ดร.ปยบุตร แสงกนกกุล กรรมการวิทยานิพนธ ผูซึ่ง ไดใชบทบาทในการสอนและบทบาทปญญาชนสาธารณะ แสดงใหผูเขียนเห็นถึงความสําคัญของความรู และความกลาหาญในการหยัดยืนในหลักการ อันเปนแรงบันดาลใจใหผูเขียนมุงมั่นศึกษาหาความรูอยาง จริงจัง ดวยความมุงหวังวาจะสามารถนําความรูไปใชในการแกไขปญหาสังคมได โดยเฉพาะอยางยิ่ง รองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาคีรัตน ที่ใหความใสใจและใหคําแนะนําในการศึกษาหาความรูแกผูเขียน มาอยางตอเนื่อง จนในที่สุดผูเขียนสามารถจัดทําวิทยานิพนธฉบับนี้จนสําเร็จ ผูเขียนขอขอบคุณ ศาสตราจารยพิเศษ ดร.ชาญชัย แสวงศักดิ์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ที่สละเวลาอันมีคาของทาน มาเปนประธานกรรมการวิทยานิพนธใหแกผูเขียน ทั้งยังใหความเห็นทาง วิชาการที่แหลมคม อันมีสวนทําใหงานของผูเขียนครบถวนสมบูรณยิ่งขึ้น ผูเขียนขอขอบคุณพี่นอง เพื่อนรวมงานที่ โครงการนิติธรรมสิ่งแวดลอม (EnLAW) ทุกคน ที่ให การสนับสนุนผูเขียนอยางเต็มที่ในการศึกษาชั้นปริญญาโท ผูเขียนระลึกอยูเสมอวาวัฒนธรรมและ เปาหมายการทํางานเพื่อสังคมของ EnLAW เปนปจจัยสําคัญที่ทําใหผูเขียนเลือกเรียนกฎหมายมหาชน และตั้งใจศึกษาอยางจริงจัง ผูเขียนขอขอบคุณ คุณจินตนา สีไชย ผูเปนทั้งเพื่อนและคูชีวิต ที่คอยใหการสนับสนุนแกผูเขียนทั้ง แรงกาย แรงใจ และแรงทรัพย อยางไมมีเงื่อนไข อันมีสวนสําคัญใหผูเขียนเลาเรียนจนสําเร็จในที่สุด ทายที่สุดตองขอบคุณนองพราวฝน บุตรสาวอายุ 1 ขวบ ของผูเขียน ผูซึ่งกลายมาเปนแรงบันดาล ใจอันทรงพลังในการตอสูชีวิตของผูเขียนทั้งดานการเรียนและการงาน สงกรานต ปองบุญจันทร กรกฎาคม 2555

(6) สารบัญ หนา บทคัดยอ........................................................................................................................ (1) กิตติกรรมประกาศ.......................................................................................................... (5) บทนํา............................................................................................................................ 1 บทที่ 1. ความเขาใจพื้นฐานเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง.................................... 7 1.1 ความหมายของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย................... 8 1.2 เนื้อหาสาระของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย................... 9 1.2.1 หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย........................... 9 1.2.2 หลักไมมีกฎหมายไมมีอํานาจ......................................................... 11 1.3 หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายกับ หลักความแนนอนชัดเจนของกฎหมาย............................................................ 13 1.4 หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายกับ การดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจ........................................................................ 15 2. ความหมายและการแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจ………………………………… 18 2.1 โครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายที่ใหอํานาจฝายปกครอง............................. 19 2.1.1 โครงสรางสวนองคประกอบสวนเหตุ............................................. 20 2.1.2 โครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย................................................ 21 2.2 กระบวนการใชอํานาจของฝายปกครอง......................................................... 22 2.2.1 ขั้นตอนการสืบสวนหาขอเท็จจริงและ การสรุปขอเท็จจริงใหเปนที่ยุติ..................................................... 23

(7) 2.2.2 ขั้นตอนการตีความองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย.................. 23 2.2.3 ขั้นตอนการปรับขอเท็จจริงที่ยุติเขากับ องคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย.............................................. 24 2.2.4 ขั้นตอนการยืนยันสรุปผลในทางกฎหมาย..................................... 24 2.3 ความหมายของอํานาจดุลพินิจ...................................................................... 25 2.3.1 อํานาจผูกพัน................................................................................ 25 2.3.2 อํานาจดุลพินิจ.............................................................................. 26 2.3.2.1 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการฝรั่งเศส................. 26 2.3.2.2 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการอเมริกัน................ 27 2.3.2.3 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการเยอรมัน................ 27 2.3.2.4 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการไทย...................... 28 2.4 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจ................................................................ 30 2.4.1 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจาก ขั้นตอนของการใชกฎหมาย................................................................... 30 2.4.1.1 ดุลพินิจที่จะกระทําการหรือไมกระทําการ.......................... 30 2.4.1.2 ดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่ง ตามที่กฎหมายกําหนด.................................................... 31 2.4.2 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากลักษณะ ของการใชดุลพินิจ................................................................................. 33 2.4.2.1 การใชอํานาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย............................ 33 2.4.2.2 การใชอํานาจดุลพินิจที่มีการกําหนดไวเปนการทั่วไป.......... 33 2.4.3 การแบงประเภทอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากตําแหนง ของดุลพินิจที่ปรากฏในโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมาย....................... 34 2.4.3.1 ดุลพินิจวินิจฉัย............................................................... 34 2.4.3.1.1 ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป.................................. 34 2.4.3.1.2 ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ.. 35 2.4.3.2 ดุลพินิจตัดสินใจ............................................................. 38

(8) 3. การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดย องคกรตุลาการในระบบกฎหมายตางประเทศ......................................................... 41 3.1 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง โดยศาลปกครองเยอรมัน................................................................................. 43 3.1.1 ขอบเขตของการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ ของฝายปกครองโดยศาลปกครองเยอรมัน.......................................... 44 3.1.1.1 การควบคุมความถูกตองตามกฎหมาย.............................. 44 3.1.1.2 การควบคุมความชอบดวยวัตถุประสงคของกฎหมาย......... 44 3.1.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครอง โดยศาลปกครอง................................................................................. 46 3.1.2.1 หลักเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครอง............................................................. 47 3.1.2.1.1 หลักความพอสมควรแกเหตุ............................... 47 3.1.2.1.2 หลักสิทธิขั้นพื้นฐาน........................................... 47 3.1.2.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ ที่มีความบกพรองโดยศาลปกครอง.................................... 48 3.1.2.2.1 การใชดุลพินิจมากเกินกวาที่กฎหมายกําหนด..... 48 3.1.2.2.2 การไมใชดุลพินิจ.............................................. 48 3.1.2.2.3 การใชอํานาจดุลพินิจโดยบิดเบือน..................... 49 3.1.3 ดุลพินิจของฝายปกครองที่หดหายไปเพราะเหตุผลทางภววิสัย............. 50 3.1.4 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง โดยศาลปกครอง.............................................................................. 51 3.1.4.1 ถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่อง ทางเทคนิควิชาการกับการดํารงอยูของดุลพินิจวินิจฉัย....... 52 3.1.4.2 ตัวอยางแนวคําพิพากษาที่ยอมรับอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง........................................ 55 3.1.4.2.1 การวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจขอสอบ

(9) และการประเมินผลการสอบ............................... 56 3.1.4.2.2 การวินิจฉัยและประเมินคาเกี่ยวกับผลงาน และความสามารถของขาราชการโดย ผูบังคับบัญชารวมทั้งคําวินิจฉัยเกี่ยว กับนโยบายทางการปกครอง.............................. 59 3.1.4.2.3 คําวินิจฉัยของคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้น จากกลุมตาง ๆ หรือคณะกรรมการที่ประกอบดวย ผูมีความรู มีประสบการณหลาย ๆ ดาน หรือเปนผูเชี่ยวชาญตาง ๆ ................................. 61 3.1.4.3 ขอสรุปที่ไดจากการศึกษาแนวคําพิพากษา ของศาลปกครองเยอรมัน................................................ 63 3.1.4.4 ขอบเขตการควบคุมดุลพินิจดุลพินิจวินิจฉัย โดยศาลปกครอง…………………………………………… 63 3.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง โดยศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป................................................................... 65 3.2.1 หลักทั่วไปในการควบคุมใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง… 66 3.2.2 ตัวอยางคําพิพากษาสําคัญเกี่ยวกับการควบคุมการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง.......................................... 68 3.2.2.1 ตัวอยางคําพิพากษาในชวงป ค.ศ.1951-2001.................. 69 3.2.2.2 ตัวอยางคําพิพากษาในชวงป ค.ศ. 2002-2005................. 74 3.2.3 ขอสรุปจากการศึกษาคําพิพากษาของ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป......................................................... 81 3.3 บทวิเคราะห................................................................................................... 83 4. การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองในระบบกฎหมายไทย......... 86 4.1 การควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในระบบศาลยุติธรรม.................................... 87 4.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองโดยศาลปกครอง...... 92 4.2.1 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริง…………… 92

(10) 4.2.1.1 การควบคุมใหฝายปกครองตองใชอํานาจดุลพินิจ ตามที่กฎหมายกําหนด................................................... 93 4.2.1.2 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจ โดยคํานึงถึงขอเท็จจริงในแตละกรณีอยางรอบดาน.......... 94 4.2.2 การควบคุมในเนื้อหาของอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง................. 95 4.2.2.1 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจ โดยเปนไปตามหลักความพอสมควรแกเหตุ...................... 96 4.2.2.2 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจ โดยเคารพหลักความเสมอภาค....................................... 99 4.2.2.3 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจ โดยชอบดวยเหตุผล...................................................... 102 4.3 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย กรณีถอยคําทางกฎหมายมีความหมายไมเฉพาะเจาะจง................................. 106 4.3.1 การควบคุมกรณีถอยคําที่มีความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป…………………………………………......... 107 4.3.2 การควบคุมกรณีถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ........................................................ 114 4.3.2.1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด...................................... 114 4.3.2.2 คําพิพากษาศาลปกครองชั้นตน.................................... 122 4.4 บทวิเคราะห................................................................................................ 128 4.4.1 แนวคิดเกี่ยวกับการยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย........................... 128 4.4.1.1 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลปกครองเยอรมัน...... 128 4.4.1.2 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป........................................ 130 4.4.2 หลักเกณฑในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง............... 130 4.4.2.1 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลปกครองเยอรมัน...... 131 4.4.2.2 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป........................................ 132 4.4.3 แนวคิดและหลักเกณฑในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัย

(11) ที่เหมาะสมกับสังคมไทย............................................................... 133 5. บทสรุป……………….............................................................................................. 136 5.1 บทสรุปเกี่ยวกับแนวคิดในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย............ 136 5.2 บทสรุปเกี่ยวกับหลักเกณฑในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย…... 138 5.2.1 ระดับที่ศาลเขาไปควบคุมอยางเขมขน............................................ 138 5.2.2 ระดับที่ศาลเขาไปควบคุมอยางไมเขมขน........................................ 138 บรรณานุกรม................................................................................................................ 140 ภาคผนวก..................................................................................................................... 148 ประวัติการศึกษา........................................................................................................... 154

1 บทนํา หลักกฎหมายเรื่องอํานาจดุลพินิจเปนหลักกฎหมายที่สําคัญในระบบกฎหมายมหาชน ความสําคัญของหลักกฎหมายเรื่องอํานาจดุลพินิจมีเหตุผลมาจากการที่รัฐสมัยใหมได เปลี่ยนแปลงภารกิจของตนจากการเปนรัฐที่มีภารกิจจํากัด เฉพาะเพื่อปองกันตนเองจากการถูก รุกรานภายนอกและรักษาความสงบภายในประเทศ มาเปนรัฐที่มีภารกิจในการจัดทําบริการ สาธารณะใหแกพลเมืองของรัฐเพื่อใหพลเมืองมีมาตรฐานการครองชีพที่ดี รัฐสมัยใหมที่มีภารกิจดังที่กลาวมาเรียกในทางวิชาการวา รัฐสวัสดิการ (Welfare State) การที่รัฐสมัยใหมเปลี่ยนแปลงตนเองจากรัฐที่มีหนาที่ในเชิงตั้งรับมาเปนรัฐสวัสดิการที่มีหนาที่ใน เชิงสรางสรรค ไดสงผลใหรัฐตองจัดทําภารกิจตาง ๆ เพิ่มขึ้นจากภารกิจดั้งเดิมจํานวนมาก สิ่ง หนึ่งที่เพิ่มขึ้นพรอม ๆ กับภารกิจของรัฐสมัยใหม คือความจําเปนที่ตองมีการตรากฎหมายเพื่อ มอบอํานาจใหฝายปกครองไปดําเนินภารกิจตาง ๆ ทั้งนี้เพื่อใหฝายปกครองมีอํานาจไปดําเนิน ภารกิจตามที่รัฐตองการไดอยางถูกตองชอบธรรม กฎหมายจํานวนมากที่มอบอํานาจใหฝาย ปกครองไปดําเนินภารกิจยอมหลีกเลี่ยงไมไดที่ตองมีการมอบอํานาจดุลพินิจ (Discretionary Power) ใหฝายปกครอง เพื่อใหฝายปกครองสามารถใชอํานาจในการจัดทําบริการสาธารณะตางๆ ไดอยางยืดหยุนและสอดคลองกับความตองการที่หลากหลายของประชาชน อํานาจดุลพินิจนั้นหากมองจากแงมุมของฝายปกครองผูใชอํานาจแลวยอมเปนเครื่องมือที่ ทําใหเกิดความยืดหยุนในการใชอํานาจ แตหากมองจากแงมุมขององคกรตุลาการที่มีหนาที่ใน การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองใหเปนไปตามกฎหมายแลว กลับทําให องคกรตุลาการถูกจํากัดบทบาทในการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองลง กลาวอีกนัยหนึ่งอํานาจ ดุลพินิจยอมมีผลทําใหศาลไมสามารถเขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองได เต็มที่เหมือนกรณีที่ศาลเขาไปควบคุมตรวจสอบการตีความขอกฎหมายหรือกรณีที่ฝายปกครองไม มีอํานาจดุลพินิจ ปญหาสําคัญเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในรัฐที่ปกครองดวย ระบอบประชาธิปไตยในปจจุบันไมใชปญหาที่วาจะกําจัดอํานาจดุลพินิจใหหมดไปจากระบบ กฎหมายไดอยางไร แตคือปญหาที่วาศาลควรมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครองในขอบเขตใด เมื่อพิจารณาบริบทของประเทศไทย ก็พบวาตองประสบกับสถานการณเชนเดียวกับรัฐที่ ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตยอื่น ๆ ทั่วโลก กลาวคือ ภายใตความจําเปนที่รัฐไทยตองจัดทํา ภารกิจเกี่ยวกับการบริการสาธารณะมากขึ้น อันเปนผลจากการที่รัฐไทยไดเปลี่ยนแปลงตนเองมา

2 เปนรัฐสวัสดิการ และฝายนิติบัญญัติไดตรากฎหมายมอบอํานาจดุลพินิจใหฝายปกครองมากขึ้น ตามไปดวยนั้น มีคําถามวาองคกรตุลาการของไทยควรมีแนวคิดเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครองอยางไร และควรมีบทบาทในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง อยางไร เพื่อใหสอดคลองกับระบอบประชาธิปไตยและหลักนิติรัฐ กอนที่ศาลปกครองไทยเปดทําการในป 2544 ศาลยุติธรรมเปนศาลที่มีอํานาจหนาที่ใน การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง แตภายหลังจากศาลปกครองเปด ทําการ อํานาจหนาที่ดังกลาวก็ถูกโอนมาเปนอํานาจหนาที่ของศาลปกครอง1 อยางไรก็ตาม บทบัญญัติที่ใหอํานาจศาลปกครองในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองก็ไมไดบัญญัติถึงหลักเกณฑที่ศาลปกครองตองใชในการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจไว ดังนั้นเมื่อมีคดีที่เกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองขึ้นสูการพิจารณาของศาลปกครอง ศาลปกครองจึงจําเปนตองพัฒนาทั้งแนวคิดและหลักเกณฑเพื่อใชในการควบคุมตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจขึ้นเอง โดยอาศัยองคความรูทางวิชาการและประสบการณของศาลตางประเทศที่ มีความกาวหนาดานกฎหมายมหาชนเปนแนวทางในการพัฒนาแนวคิดและหลักเกณฑดังกลาว จากการทบทวนวรรณกรรมทางกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครองของนักกฎหมายไทย ผูเขียนพบวางานศึกษาที่เกี่ยวกับเรื่องนี้มีอยูไมมากนักเมื่อ เทียบกับความสําคัญของหลักกฎหมายเรื่องอํานาจดุลพินิจในระบบกฎหมายมหาชน นอกจากนี้ งานศึกษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจทั้งหมดมุงไปที่การศึกษาเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบอํานาจ ดุลพินิจตัดสินใจเปนสําคัญ โดยศึกษาหลักเกณฑและขอบเขตของอํานาจดุลพินิจตัดสินใจวามี อยูอยางไร และมีปญหาอยางไร แตยังไมมีงานที่มุงศึกษาเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดยตรง ทั้งนี้งานศึกษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจสวนใหญมักไมให น้ําหนักกับการศึกษาเรื่องอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยเทาที่ควรและนําเสนอขอมูลเกี่ยวกับอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยเพียงสังเขป ทั้งที่ในความเห็นของผูเขียนแลวปญหาเกี่ยวกับการควบคุม ตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในระบบกฎหมายมหาชนเปนเรื่องที่มีความสําคัญไมนอยไปกวา การควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจตัดสินใจเลย เนื่องจากรูปแบบในการบัญญัติกฎหมายของ ฝายนิติบัญญัติในการมอบอํานาจดุลพินิจใหแกฝายปกครองนั้น อาจเปนไปไดทั้งการมอบใหฝาย 1 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 276 และ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 223, และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล ปกครองและวิธีพิจารคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9

3 ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยหรืออํานาจดุลพินิจตัดสินใจหรือทั้งสองกรณีในบทบัญญัติเดียว โดยเฉพาะอยางยิ่งในรัฐสมัยใหมที่สังคมมีความซับซอนมากขึ้น การบัญญัติกฎหมายใหฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจก็ยอมมีมากขึ้นอยางไมอาจหลีกเลี่ยงไดเชนกัน จากปญหาที่ยังไมมีงานที่มุงศึกษาเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยโดยตรง ทําใหองคความรูเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในระบบกฎหมายไทย ยังมีความไมครบถวนสมบูรณ ขาดรายละเอียดเกี่ยวกับเรื่องการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยอีกทั้งยังมีคําถามที่สําคัญหลายคําถามที่ยังไมมีคําตอบที่ชัดเจนในทางวิชาการ เชน คําถามที่วาศาลปกครองไทยมีแนวคิดไปในทางที่ยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง หรือไม และหากเปนกรณีที่ศาลปกครองไทยมีแนวคิดไปในทางยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครอง ที่ผานมาศาลปกครองไทยเขาไปควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว โดยใชหลักเกณฑใด และหลักเกณฑดังกลาวสอดคลองกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองของประเทศ ที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชนหรือไมอยางไร เปนตน วิทยานิพนธนี้มีวัตถุประสงคเพื่อศึกษาและทําความเขาใจในประเด็นเรื่องการควบคุม ตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดยศาลปกครองไทย ทั้งนี้เพื่อใหเขาใจ ถึงแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครอง และเพื่อประเมินวาแนวคิดและหลักเกณฑดังกลาวของศาลปกครองไทย เปนไปโดยสอดคลองกับแนวคิดและหลักเกณฑของประเทศที่มีความกาวหนาในทางกฎหมาย มหาชนหรือไม อยางไร เพื่อตอบคําถามขางตน ผูเขียนไดเลือกศึกษาแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลปกครอง เยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใชในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครอง เพื่อนํามาเปรียบเทียบกับแนวคิดและหลักเกณฑของศาลปกครองไทย เหตุผลที่ผูเขียนเลือกศึกษาแนวทางของศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรป มาจากเหตุผลหลายประการดังนี้ ประการแรก ในบรรดาประเทศตาง ๆ ที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชนนั้น ประเทศเยอรมัน กับ ประเทศฝรั่งเศส เปนสองประเทศตนแบบที่มีความโดดเดนที่สุดของโลก ทั้ง รูปแบบองคกรศาลและพัฒนาการดานหลักกฎหมาย แตผูเขียนเลือกศึกษาเฉพาะแนวทางของ ศาลปกครองเยอรมัน เนื่องจากเห็นวาในประเด็นเรื่องการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครองนั้น หลักกฎหมายที่ศาลปกครองเยอรมันพัฒนาขึ้นมีความโดดเดนและแตกตางจาก ประเทศอื่น ๆ ในสหภาพยุโรปอยางมาก ในขณะที่หลักกฎหมายที่ศาลปกครองสูงสุดของประเทศ

4 ฝรั่งเศสไดพัฒนาขึ้นไมไดมีความแตกตางจากประเทศอื่นๆ ในสหภาพยุโรปในสาระสําคัญแต อยางใด ศาลปกครองเยอรมันจึงมีความนาสนใจที่ตองศึกษา ขณะที่ศาลปกครองสูงสุดของ ฝรั่งเศสสามารถเลือกศึกษาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปแทนได ประการที่สอง จากการทบทวนวรรณกรรมไทยที่ศึกษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองที่ผานมานั้น ผูเขียนพบวามีการศึกษาหลักกฎหมายที่พัฒนาขึ้นโดยศาลปกครองสูงสุด ของประเทศฝรั่งเศสบางพอสมควร2 แตยังไมมีการศึกษาหลักกฎหมายเรื่องนี้ที่พัฒนาขึ้นโดยศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปเลย ทั้งที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดถูกกอตั้งขึ้นมาตั้งแต ค.ศ. 19513 และมีบทบาทสําคัญในการตัดสินขอพิพาทที่เกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองของประเทศในสหภาพยุโรปมาพอสมควร แวดวงวิชาการกฎหมายปกครองของไทยจึง ขาดองคความรูในสวนนี้ไป ผูเขียนจึงเห็นความสําคัญที่จะเติมเต็มสวนที่ขาดไป ประการที่สาม การที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปประกอบไปดวยองคคณะผูพิพากษา ที่มาจากประเทศในสหภาพยุโรปประเทศละ 1 คน รวมทั้งหมด 25 คน ยอมสงผลใหในการ พิจารณาคดีและจัดทําคําพิพากษาซึ่งทําโดยองคคณะผูพิพากษาซึ่งประกอบดวยผูพิพากษาอยาง นอย 3-5 คน4 มีการโตแยง แลกเปลี่ยน และประนีประนอมกันของผูพิพากษาที่มีรากฐานความคิด ทางกฎหมายแตกตางกัน คําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปจึงเปรียบเสมือน ขุมทรัพยทางปญญาทางกฎหมายของประเทศในสหภาพยุโรปที่ถูกพัฒนาขึ้นรวมกันของประเทศ ในสหภาพยุโรป โดยแสดงออกผานทางคําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป 2 ดูตัวอยางงานศึกษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของศาลปกครองฝรั่งเศสไดที่ วรพจน วิศรุตพิชญ, “การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจทางปกครองโดยองคกรตุลาการ”, ใน ขอ ความคิดและหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน รวมบทความบางเรื่องเกี่ยวกับกฎหมาย ปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร : นิติธรรม, 2540); เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, “การควบคุมอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลไทย”, (วิทยานิพนธนิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2534); ธีรัญชา สระทองอุน, “ขอบเขตการตรวจสอบการใชดุลพินิจ ของฝายปกครองโดยศาลปกครอง”,(วิทยานิพนธนิติศาสตรมหาบัณฑิต จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2550). 3 อภิญญา เลื่อนฉวี, กฎหมายสหภาพยุโรป, (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2548), น.68. 4 เพิ่งอาง, น.68.

5 ประการที่สี่ เปนที่ยอมรับกันวาแนวคิดของศาลปกครองสูงสุดของประเทศฝรั่งเศสและ ศาลปกครองเยอรมันมีอิทธิพลอยางมากตอศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปในชวงเริ่มตน5 นอกจากนี้ยังรวมไปถึงศาลปกครองของประเทศอื่น ๆ ทั่วโลกดวย แตการที่คําพิพากษาของศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีผลบังคับตามกฎหมายใหประเทศในสหภาพยุโรปตองปฏิบัติตามและ การที่องคคณะของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปประกอบไปดวยผูพิพากษาที่มาจากชาติสมาชิก ของสหภาพยุโรปประเทศละ 1 คนเทา ๆ กัน ยอมสงผลโดยตรงใหอิทธิพลของศาลปกครองสูงสุด ของประเทศฝรั่งเศสและศาลปกครองเยอรมันลดระดับความเขมขนลง เพราะในการพิจารณา พิพากษาคดีผูพิพากษาที่มาจากประเทศทั้งประเทศเยอรมันและฝรั่งเศสตองมีการปะทะ แลกเปลี่ยนและประนีประนอมกับแนวคิดของประเทศอื่น ๆ ดวย ในทางกลับกันแนวคําพิพากษา ของศาลยุติธรรมแหงสหภาพสภาพยุโรปยอมมีความสําคัญตอประเทศในสหภาพยุโรปมากขึ้น เรื่อย ๆ ทั้งโดยตรงและโดยออม ทั้งโดยผลของกฎหมายและพัฒนาการทางวิชาการ ผูเขียนจึง เห็นวาการศึกษาแนวทางของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปยอมชวยใหเราเห็นแนวโนมของหลัก กฎหมายปกครองที่ถูกพัฒนาขึ้นในสหภาพยุโรป ที่มากไปกวาแนวคิดของศาลปกครองเยอรมัน และศาลปกครองสูงสุดของประเทศฝรั่งเศส ประการที่หา เมื่อพิจารณาความเปนมาทางประวัติศาสตรของศาลปกครองเยอรมันและ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ก็จะเห็นความแตกตางที่ชัดเจนกลาวคือ ขณะที่ศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปมีจุดเริ่มตนจากการรวมตัวกันเปนชุมชนทางเศรษฐกิจของ 6 ประเทศในยุโรป โดย ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปถูกสรางขึ้นเปน 1 ใน 4 สถาบันหลักเพื่อประกันวาชุมชนใหม ดังกลาวจะตั้งอยูบนฐานของหลักประชาธิปไตยและหลักนิติรัฐ6 ในขณะที่ศาลปกครองเยอรมันมี จุดเริ่มตนจากองคกรวินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองที่เรียกวา Kammerjustiz ที่เนนคุมครองสิทธิของ ประชาชนในคดีปกครองและมุงใหสิทธิและความยุติธรรมในการปฏิบัติหนาที่ของฝายปกครองตอ ประชาชน7 ประกอบกับการที่ประเทศเยอรมันเคยมีประวัติศาสตรที่เลวรายเกี่ยวกับการละเมิด 5 Jürgen Schwarze, European Administrative Law,( Sweet and Maxwell : London, 2006), p.clxxxii-clxxxiii. 6 L. Neviller Brown & Tom Kennedy, The Court of Justice of the European Communities, (Sweet and Maxwell : London, 2000), p.1. 7 กมลชัย รัตนสกาววงศ, หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ แหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2544), น. 38.

6 สิทธิเสรีภาพของประชาชนภายใตระบอบนาซี สงผลโดยตรงใหประเทศเยอรมันใหความสําคัญกับ การคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใชอํานาจของฝายปกครองโดยระบุไวในกฎหมาย รัฐธรรมนูญถึงหลักประกันทางศาลของประชาชน8 เมื่อพิจารณาถึงที่มาของศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปและศาลปกครองเยอรมันจะเห็นไดวามีจุดเนนที่แตกตางกัน จึงเปนที่นาศึกษาวา จากจุดเริ่มตนที่แตกตางกันดังกลาว เมื่อจําตองวินิจฉัยและวางหลักกฎหมายในเรื่องอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองเชนเดียวกัน ศาลทั้งสองจะมีแนวคิดและหลักเกณฑที่ใชในการ ควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยเหมือนหรือแตกตางกันอยางไร จากเหตุผลที่กลาวมาทั้งหมด ทําใหผูเขียนเลือกศึกษาแนวคิดและหลักเกณฑของศาล ปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปที่ใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ในฐานะที่เปนตนแบบของศาลที่มีความกาวหนาในทาง กฎหมายมหาชน เพื่อใชเปนฐานในการนํามาเปรียบเทียบกับแนวคิดและแนวทางที่ศาลปกครอง ไทยใชในการพิจารณาพิพากษาคดีประเภทนี้ ทั้งนี้เพื่อตอเติมองคความรูเกี่ยวกับการควบคุม ตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลปกครองไทยใหครบถวนสมบูรณยิ่งขึ้น 8 Yutaka Arai-Takahashi, “Discretion in German Administrative Law : Doctrinal Discourse Revisited”, European Public Law, Volume 6, Issue I, p.70, (2000).

7 บทที่ 1 ความเขาใจพื้นฐานเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ขอความคิดวาดวยอํานาจดุลพินิจ (Discretion Concept) เปนขอความคิดที่มี ความสําคัญอยางยิ่งในระบบกฎหมายปกครอง ดังที่ Marcel Waline นักกฎหมายมหาชนชาว ฝรั่งเศสไดเคยกลาวไวอยางแหลมคมวา “ถาจําเปนตองนิยามกฎหมายปกครองดวยถอยคําสั้น ๆ ขาพเจาจะกลาววา หากตัดสวนที่เปนการพรรณนาสถาบันทางกฎหมายซึ่งเราอาจพบไดในวิชานี้ เชนเดียวกับที่มีอยูในวิชาอื่น ๆ ออกไปแลว สาระสําคัญของกฎหมายปกครอง ไดแก การศึกษา อํานาจดุลพินิจขององคกรรัฐฝายปกครองและขอจํากัดของอํานาจนี้ ดวยความมุงหมายเพื่อ คุมครองสิทธิของเอกชน”1 อยางไรก็ตามแมเราจะเห็นดวยกับขอสรุปของ Marcel Waline ถึง ความสําคัญของขอความคิดวาดวยอํานาจดุลพินิจในระบบกฎหมายปกครอง แตตองไมลืมวา นอกจากขอความคิดดังกลาวแลวยังมีขอความคิดและหลักการอื่น ๆ ที่มีความสําคัญตอระบบ กฎหมายปกครองอีกหลายประการ การทําความเขาใจถึงเหตุผลของการเกิดขึ้นและดํารงอยูของ อํานาจดุลพินิจในระบบกฎหมายปกครองไมอาจแยกทําความเขาใจไดเพียงลําพังแตมีความ จําเปนอยางยิ่งที่ตองมีความเขาใจพื้นฐานเกี่ยวกับขอความคิดและหลักการพื้นฐานของกฎหมาย มหาชนอื่น ๆ ที่เกี่ยวพันกับอํานาจดุลพินิจประกอบกัน หลักกฎหมายที่สําคัญมากประการหนึ่งที่มีความเกี่ยวพันโดยตรงกับขอความคิดวาดวย อํานาจดุลพินิจ คือ หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย (Principle of Legality of Administrative Action) เนื่องจากหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย เปน ขอจํากัดในการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง นอกจากนี้ยังมีความเกี่ยวพันในแงที่วาการ กระทําทางปกครองใดที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ การควบคุมตรวจสอบความชอบดวย กฎหมายของการกระทําดังกลาวโดยองคกรตุลาการยอมมีอยูอยางจํากัดหรือลดระดับความ เขมขนลงจากระดับการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทําที่ฝายปกครองไมมี 1 วรพจน วิศรุตพิชญ, “การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจทางปกครองโดยองคกรตุลา การ”, ใน หนังสือขอความคิดและหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน : รวมบทความบางเรื่อง เกี่ยวกับกฎหมายปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2540), น.76.

8 อํานาจดุลพินิจ ในแงนี้จึงอาจกลาวไดวาอํานาจในการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองขององคกร ตุลาการแปรผกผันกับอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ดังนั้นเพื่อใหสามารถเขาใจเหตุผลของการเกิดขึ้นและดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจในระบบ กฎหมายมหาชน เนื้อหาของบทที่ 1 ผูเขียนจะไดอธิบายถึงหลักการกระทําทางปกครองตองชอบ ดวยกฎหมายอันเปนหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนโดยสังเขปและจะชี้ใหเห็นถึงขอถกเถียง ทางวิชาการเกี่ยวกับความสัมพันธของหลักการดังกลาวกับการดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจ จากนั้นจึงจะเขาสูเนื้อหาของบทอื่น ๆ ตอไป 1.1 ความหมายของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย (Principle of Legality of Administrative Action) เปนหลักการพื้นฐานที่สําคัญในระบบกฎหมายมหาชนซึ่งประเทศเสรี ประชาธิปไตยทั้งที่ใชระบบกฎหมาย Civil Law2 และระบบกฎหมาย Common Law3 ลวนยึดถือ เปนหลักการสําคัญที่นําไปใชในการปกครองประเทศ โดยหลักการดังกลาวไดถูกพัฒนาขึ้นโดย นักปราชญทางกฎหมายมหาชนในนานาอารยะประเทศมาอยางยาวนาน เนื้อหาสาระของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายนั้น อาจสรุป ความหมายอยางกระชับไดวาหมายถึง หลักการที่วาการใชอํานาจกระทําการใด ๆ ของฝาย ปกครองที่จะมีผลไปกระทบตอสิทธิและเสรีภาพซึ่งรัฐธรรมนูญของรัฐไดบัญญัติรับรองและ คุมครองใหแกประชาชนจะกระทํามิได เวนแตมีกฎหมายใหอํานาจ และการใชอํานาจดังกลาว ตองไมขัดหรือแยงตอกฎหมาย กลาวอีกนัยหนึ่ง หลักการกระทําตองชอบดวยกฎหมายเรียกรอง 2 ระบบกฎหมาย Civil Law คือ ระบบกฎหมายที่ไดรับอิทธิพลจากกฎหมายโรมัน หรือ มีกฎหมายโรมันเปนรากฐาน ผูสนใจศึกษาเพิ่มเติมไดที่ ประสิทธิ์ ปวาวัฒนพานิช, ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2545), น.106-107. 3 ระบบกฎหมาย Common Law คือ ระบบกฎหมายที่มีตนกําเนิดมาจากประเทศ อังกฤษ โดยมีหลักการที่สําคัญวา หลักกฎหมายที่ศาลเปนผูสรางขึ้นจากการพิพากษาคดี มีฐานะ เปนกฎหมายและเปนบรรทัดฐานในการตัดสินคดีที่เกิดขึ้นภายหลัง (precedent) ผูสนใจศึกษา เพิ่มเติมไดที่ ชาญชัย แสวงศักดิ์, คําอธิบายกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี ปกครอง, พิมพครั้งที่ 6, (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน : 2550), น.31-32.

9 ใหกฎหมายเปนทั้งที่มา (Source) และขอจํากัด (Limitation) ในการใชอํานาจของฝายปกครอง4 นอกจากนี้หลักการนี้ยังเรียกรองใหฝายปกครองตองผูกพันตนตอทั้งกฎเกณฑที่ฝายนิติ บัญญัติและที่ตนเองไดตราขึ้น5 จากความหมายของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายที่กลาวมา แมเรา จะสามารถใหความหมายแกหลักการดังกลาวไดดวยประโยคสั้น ๆ แตการที่จะสามารถเขาใจและ นําหลักการดังกลาวไปปรับใชอยางถูกตองและบรรลุตามเจตนารมณที่แทจริงกลับมิใชเรื่องงาย เนื่องจากหลักการดังกลาวมีเนื้อหาสาระมากและคอนขางซับซอน การนําหลักการดังกลาวไปปรับ ใชจึงจําเปนอยางยิ่งที่ผูใชตองเขาใจเนื้อหาสาระของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวย กฎหมายในรายละเอียดดวย เพื่อใหสามารถนําหลักการดังกลาวไปใช ไดอยางถูกตองเหมาะสม 1.2 เนื้อหาสาระของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย ในทางวิชาการแลวหลักการกระทําตองชอบดวยกฎหมาย หรือที่ในภาษาอังกฤษใชคําวา The Principle of Legality of Administrative Action ซึ่งไดรับการยอมรับวาเปนหลักการยอยที่ สําคัญของหลักนิติรัฐ (Rule of Law) นั้นประกอบไปดวย 2 หลักการ6 ไดแก หลักการกระทําทาง ปกครองตองไมขัดตอกฎหมายประการหนึ่ง และ หลักไมมีกฎหมายไมมีอํานาจอีกประการหนึ่ง ซึ่งมีรายละเอียดโดยสรุปดังนี้ 1.2.1 หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย (Primacy of Law) หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย หรือ หลักความมากอนของกฎหมาย เปนหลักการที่กําหนดวาฝายปกครองตองผูกพันตนตอกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมือง ซึ่ง อาจมีไดสองกรณี กรณีแรกเปนกรณีที่กฎหมายกําหนดหนาที่ใหองคกรฝายปกครองตองปฏิบัติซึ่ง องคกรฝายปกครองยอมมีหนาที่ตองปฏิบัติตามกฎหมายที่กําหนด สวนกรณีที่สองเปนกรณีที่ กฎหมายไมไดกําหนดหนาที่ใหฝายปกครองตองปฏิบัติ แตฝายปกครองตัดสินใจดําเนินการตาม แผนการปกครอง เพื่อพัฒนาคุณภาพชีวิตของราษฎรใหดีขึ้น เชน สรางสะพานลอยคนเดินขาม ถนน สรางสวนสาธารณะ ฯลฯ ซึ่งฝายปกครองยอมมีหนาที่ตองละเวนไมกระทําการดังกลาวให 4 วรพจน วุศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.76-77. 5 วรเจตน ภาคีรัตน, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร : นิติราษฎร, 2554), น.47. 6 เพิ่งอาง, น.47.

10 ขัดตอกฎหมายบานเมืองที่ใชบังคับอยูในขณะนั้น หลักการนี้เรียกรองในทางปฏิเสธวาการ กระทําหรือมาตรการอันใดอันหนึ่งของฝายปกครองตองไมขัดหรือแยงตอกฎหมายทั้งหลายที่ บังคับใชอยูในบานเมือง การกระทําหรือมาตรการใด ๆ ของฝายปกครองที่ขัดหรือแยงตอกฎหมาย ยอมเปนการกระทําหรือมาตรการที่ไมชอบดวยกฎหมาย7 เหตุผลพื้นฐานของหลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย มาจากหลักความ เปนเอกภาพของอํานาจรัฐและความเปนเอกภาพของระบบกฎหมาย8 เพราะหากยอมใหฝาย ปกครองกระทําการอันขัดตอกฎหมายไดโดยไมมีผลรายใด ๆ ตามมา ยอมสงผลใหกฎหมายที่ตรา ขึ้นเพื่อใชบังคับในรัฐไมมีความหมาย9 จากเหตุผลพื้นฐานสําคัญดังที่กลาวมาสงผลใหในหลายประเทศมีการบัญญัติรับรอง หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมายไวในรัฐธรรมนูญ เชน รัฐธรรมนูญของประเทศ เยอรมันมาตรา 20 (3) บัญญัติรับรองหลักการดังกลาวไวอยางชัดเจนวา “ฝายนิติบัญญัติตองอยู ภายใตรัฐธรรมนูญ ฝายบริหารและฝายตุลาการตองผูกพันโดยกฎหมายและความยุติธรรม”10 สวน ในระบบกฎหมายไทยนั้นรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 27 ไดบัญญัติ รับรองหลักการนี้ไววา “สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้รับรองไวโดยชัดแจง โดยปริยาย หรือ โดยคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ยอมไดรับความคุมครองและผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองคกรตามรัฐธรรมนูญและหนวยงานของรัฐโดยตรงในการตรากฎหมาย การใชบังคับ กฎหมาย และการตีความกฎหมายทั้งปวง” จากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของทั้งสองประเทศที่ยก มา จึงกลาวไดวาหลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมายเปนหลักการสําคัญที่ไดรับ การรับรองไวในรัฐธรรมนูญทั้งของประเทศเยอรมันและประเทศไทย 7 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเปนมนุษย, พิมพครั้ง ที่ 3 (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2552), น.25. 8 Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective, 2 ed (Berlin : Springer, 2001), pp.127-128. 9 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลวเชิงอรรถที่ 5, น.48 10 The Basic Law (Grundgesetz) Article 20. Basic principles of state order right to resist, (3) Legislation shall be subject to the constitutional order, the executive and the judiciary shall be bound by law and justice.

11 ถึงแมวาการกระทําหรือมาตรการใด ๆ ของฝายปกครองที่ขัดหรือแยงตอหลักการกระทํา ทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย จะสงผลใหการกระทําหรือมาตรการดังกลาวเปนการกระทําที่ ไมชอบดวยกฎหมาย แตหลักการนี้ก็ไมไดมีเนื้อหาครอบคลุมไปถึงผลทางกฎหมายที่จะเกิดขึ้น จากการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมายวาจะมีผลอยางไร เนื่องจากผลของการกระทําที่ไมชอบดวย กฎหมายถือเปนเรื่องนิตินโยบายที่ฝายนิติบัญญัติตองพิจารณาผลกระทบหลายดานประกอบกัน วาจะใหมีผลอยางไร ซึ่งในระบบกฎหมายไทย การกระทําทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย อาจเกิดผลในทางกฎหมายไดหลายลักษณะ เชน คําสั่งทางปกครองที่ออกมาโดยฝาฝนตอ กฎหมายอยางรุนแรงหรือผิดพลาดอยางรุนแรงและความผิดพลาดนั้นเปนที่ประจักษชัด คําสั่ง ทางปกครองนั้นยอมตกเปนโมฆะหรือไมมีผลทางกฎหมายใด ๆ ตามที่ผูออกคําสั่งทางปกครองนั้น ตองการ หรือกรณีที่คําสั่งทางปกครองออกมาโดยไมชอบดวยกฎหมายแตความไมชอบดวย กฎหมายไมถึงขนาดรุนแรงและเห็นประจักษชัด คําสั่งทางปกครองนั้นยังคงมีผลในทางกฎหมาย แตอาจถูกเพิกถอนไดในภายหลัง เปนตน11 1.2.2 หลักไมมีกฎหมายไมมีอํานาจ (Requirement of Law) หลักไมมีกฎหมายไมมีอํานาจ หรือ หลักเงื่อนไขของกฎหมาย เปนหลักการที่กําหนดวา ฝายปกครองจะกระทําการใด ๆ ได ก็ตอเมื่อมีกฎหมายบัญญัติใหอํานาจฝายปกครองไว ในขณะ ที่หลักการกระทําทางปกครองตองไมขัดตอกฎหมาย เรียกรองในเชิงปฏิเสธวาฝายปกครองตองไม กระทําการใด ๆ ที่จะไปขัดตอกฎหมายที่บังคับใชอยูในบานเมือง แตหลักไมมีกฎหมายไมมี อํานาจไดเรียกรองยิ่งไปกวานั้น กลาวคือ นอกจากฝายปกครองจะตองไมกระทําการใหขัดตอ กฎหมายแลว กรณีที่ฝายปกครองจะกระทําการในลักษณะจํากัดหรือรุกล้ําสิทธิเสรีภาพของ ราษฎรไดนั้น ยังตองมีกฎหมายใหอํานาจแกฝายปกครองกระทําการดังกลาวได12 หากฝาย ปกครองกระทําการใด ๆ ไปโดยไมมีกฎหมายใหอํานาจยอมเปนการกระทําที่ขัดตอหลักไมมี กฎหมายไมมีอํานาจ13 อันจะสงผลใหการกระทําดังกลาวเปนการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมาย 11 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.202-203. 12 สมยศ เชื้อไทย, กฎหมายมหาชนเบื้องตน, พิมพครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2551), น.227. 13 บรรเจิด สิงคะเนติ, อางแลวเชิงอรรถที่ 7, น.25.

12 เหตุผลพื้นฐานของหลักไมมีกฎหมายไมมีอํานาจมีดวยกันสามประการคือ14 ประการแรก มาจากหลักประชาธิปไตยในระบบรัฐสภาซึ่งถือวารัฐสภาเปน องคกรที่มีความชอบธรรมที่สุดในการตัดสินเรื่องราวที่สําคัญอันอาจกระทบตอความเปนอยูของ ราษฎรภายในกรอบของรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอยางยิ่งการกําหนดกฎเกณฑเพื่อใชบังคับแก ราษฎร ดังนั้นหากจะมีการกําหนดกฎเกณฑที่กระทบตอความเปนอยูของราษฎรก็ควรดําเนินการ โดยรัฐสภา หากจะยอมใหฝายปกครองเปนผูกําหนดกฎเกณฑดังกลาวก็ตองไดรับมอบอํานาจ จากรัฐสภา ประการที่สอง มาจากขอเรียกรองของหลักนิติรัฐ ที่เรียกรองใหมีการกําหนดนิติ สัมพันธระหวางรัฐกับประชาชนในรูปของกฎหมายที่ใชบังคับเปนการทั่วไป ทั้งนี้เพื่อใหประชาชน คาดหมายไดลวงหนาวาการกระทําของเขาจะนํามาซึ่งผลทางกฎหมายอยางไร ซึ่งกฎเกณฑที่ใช บังคับเปนการทั่วไปนี้จะกําหนดโดยฝายปกครองไมได เวนแตไดรับมอบอํานาจจากรัฐสภาให กําหนดกฎเกณฑในรายละเอียดตามกรอบกฎหมายที่รัฐสภากําหนด ประการที่สาม มาจากหลักการประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานซึ่งปรากฏใน รัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะหมวดสิทธิเสรีภาพที่กําหนดวาโดยหลักแลวรัฐไมสามารถจํากัดสิทธิ เสรีภาพที่รัฐธรรมนูญไดบัญญัติรับรองและคุมครองใหแกราษฎรของรัฐได เวนแตอาศัยอํานาจ ของกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา ภายใตเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกําหนด ดังนั้นฝายปกครองจึงไมอาจ กระทําการลวงล้ําสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดหากรัฐสภาไมไดบัญญัติกฎหมายใหอํานาจ จากเหตุผลพื้นฐานดังกลาว สงผลใหรัฐธรรมนูญของหลายประเทศบัญญัติรับรองหลักไม มีกฎหมายไมมีอํานาจไว เชน รัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมัน มาตรา 19(1) บัญญัติรับรองไว อยางชัดเจนวา “ในกรณีที่สิทธิตามกฎหมายพื้นฐานอาจถูกจํากัดไดโดยกฎหมายภายใตกฎหมาย พื้นฐานนี้ กฎหมายดังกลาวตองใชบังคับเปนการทั่วไปและไมใชบังคับเฉพาะแกกรณีใดกรณีหนึ่ง เทานั้นและตองระบุสิทธิพื้นฐานที่ถูกจํากัด รวมทั้งบทบัญญัติที่ระบุถึงสิทธิขั้นพื้นฐานนั้น”15 14 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลวเชิงอรรถที่ 5, น.50-52. 15 The Basic Law Article 19 . Restriction of basic rights. (1) Insofar as a basic right may, under this Basic Law, be restricted by or pursuant to a law, such law shall apply generally and not solely to an individual case. Furthermore, such law must name the basic right, indicating the concern Article.

13 นอกจากนี้ หลักการดังกลาวยังปรากฏในรัฐธรรมนูญของเยอรมัน มาตรา 20(3) ที่กําหนดไววา ฝายบริหารตองผูกพันตอกฎหมายและความยุติธรรมดวย เพราะความผูกพันตอกฎหมายตาม รัฐธรรมนูญมาตรานี้ยอมหมายถึงการกระทําของฝายปกครองที่จะกระทบกระเทือนตอสิทธิ เสรีภาพของประชาชนตองเปนการกระทําที่มีกฎหมายใหอํานาจไว สวนในระบบกฎหมายไทยนั้น หลักการนี้ไดรับการรับรองไวในรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคหนึ่ง ที่บัญญัติวา “การจํากัดสิทธิ เสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว จะกระทํามิได เวนแตโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติ แหงกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กําหนดไวและเทาที่จําเปน และจะกระทบตอ สาระสําคัญแหงสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได” บทบัญญัติมาตรานี้แสดงใหเห็นอยางชัดเจนวาหากไม มีกฎหมายใหอํานาจไวแลว ฝายปกครองยอมไมอาจกระทําการที่มีผลไปจํากัดสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนได นอกจากนี้แลวหลักการนี้ยังปรากฏในรัฐธรรมนูญมาตรา 27 เนื่องจากความผูกพัน ตอสิทธิและเสรีภาพตามบทบัญญัติมาตรา 27 ยอมหมายความรวมถึงวาฝายปกครองจะกระทํา การที่กระทบกระเทือนตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดตองมีกฎหมายใหอํานาจไวเทานั้นดวย จากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของทั้งสองประเทศที่ยกมา จึงกลาวไดวาหลักไมมีกฎหมายไมมี อํานาจเปนหลักการสําคัญที่ไดรับการรับรองไวในระดับรัฐธรรมนูญทั้งของประเทศเยอรมันและ ประเทศไทย ขอสังเกตที่สําคัญประการหนึ่งเกี่ยวกับกฎหมายที่ใหอํานาจแกฝายปกครองคือโดยหลัก แลวกฎหมายที่ฝายปกครองจะใชเปนฐานในการใชอํานาจไปกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชน ไดนั้นตองเปนกฎหมายลายลักษณอักษร ฝายปกครองไมอาจอางกฎหมายจารีตประเพณีมาเปน ฐานในการใชอํานาจของตนได16 1.3 หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายกับหลักความแนนอนชัดเจนของ กฎหมาย หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายตามที่ไดกลาวมานั้น ไมเพียงเรียกรอง ใหฝายปกครองที่ประสงคจะใชอํานาจไปกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชน ตองกระทําการ โดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายและกระทําการภายในขอบเขตที่กฎหมายกําหนดเทานั้น แตยัง เรียกรองตอไปอีกดวยวา กฎหมายที่เปนฐานอํานาจใหฝายปกครองออกคําสั่งหรือดําเนิน มาตรการใด ๆ ที่จะกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนนั้น จะตองมีความแนนอนชัดเจนเพียง 16 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลวเชิงอรรถที่ 5, น.52.

14 พอที่จะเปดโอกาสใหประชาชนที่อยูใตบังคับของกฎหมาย สามารถคาดหมายไดลวงหนาวาถา พวกเขาตัดสินใจใชสิทธิเสรีภาพกระทําการประการใดไป ฝายปกครองจะใชอํานาจตามกฎหมาย ออกคําสั่งสนองตอบการกระทําของพวกเขาอยางไร17 นอกจากนี้การบัญญัติกฎหมายไวอยาง แนนอนชัดเจนยังเปนหลักประกันวาประชาชนจะไดรับการปฏิบัติจากรัฐอยางเสมอภาคเทาเทียม กันดวย ความแนนอนชัดเจนของกฎหมายเปนเงื่อนไขที่จําเปนในการที่ประชาชนจะสามารถใช สิทธิเสรีภาพ เพื่อพัฒนาศักยภาพของพวกเขาทั้งทางกายภาพและจิตใจของพวกเขาได เพื่อเปนการประกันความมั่นคงในนิติฐานะ (Legal Security) ของประชาชน ศาลของ ประเทศเสรีประชาธิปไตยที่ทําหนาที่ตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย จึงพากัน พิพากษาวากฎหมายที่จํากัดหรือใหอํานาจฝายบริหารจํากัดสิทธิเสรีภาพของราษฎรที่ไมมีความ แนนอนชัดเจนเทาที่ควรเปนกฎหมายที่ขัดตอรัฐธรรมนูญ18 การที่บทบัญญัติของกฎหมายกําหนด ถอยคําไวอยางชัดเจนลวงหนาวาฝายปกครองมีหนาที่ตองกระทําการอยางไร ในสถานการณหรือ เหตุการณใดเหตุการณหนึ่ง โดยฝายปกครองไมมีทางเลือกอื่น ๆ อีกนอกจากที่กฎหมายกําหนดไว เปนการบัญญัติกฎหมายโดยวางอยูบนฐานความคิดเรื่องความยุติธรรมทั่วไป (General of Justice) คือ ความเสมอภาคในการปฏิบัติตอขอเท็จจริงเฉพาะราย19 จากที่กลาวมาจะเห็นไดวาเนื้อหาสาระของหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวย กฎหมาย มีแนวโนมไปในทางที่จะปฏิเสธการมีอยูของอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง เพราะเกรง วาการใหอํานาจดุลพินิจแกฝายปกครองจะทําใหฝายปกครองใชอํานาจไปในทางที่ไมชอบ และยัง นํามาซึ่งความรูสึกไมมั่นคงแนนอนในนิติฐานะของประชาชนที่ตองตกอยูใตบังคับของฝาย ปกครอง อีกทั้งยังไมเปนไปตามฐานความคิดเรื่องความยุติธรรมโดยทั่วไปที่เรียกรองใหรัฐปฏิบัติ ตอประชาชนอยางเทาเทียม อยางไรก็ตามในรัฐเสรีประชาธิปไตยสมัยใหม ซึ่งมีหนาที่ในการ จัดทําบริการสาธารณะที่เกี่ยวของกับชีวิตของประชาชนอยางมากมายในปจจุบัน มีปญหาตอง พิจารณาวาการตีความหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย ถึงขนาดปฏิเสธการมี 17 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.79-80. 18 วรพจน วิศรุตพิชญ, “หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครอง (Fundamental Principles of Administrative Law)”, ใน คูมือการศึกษาวิชา กฎหมายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, 2540), น.163. 19 สมยศ เชื้อไทย, “การกระทําทางปกครอง”, วารสารนิติศาสตร ฉบับที่ 3 ปที่ 17, น.57, (ก.ย.2530)

15 อยูของอํานาจดุลพินิจ อันจะสงผลใหฝายนิติบัญญัติไมอาจตรากฎหมายมอบอํานาจดุลพินิจ ใหแกฝายปกครองไดนั้นเปนไปไดและมีเหตุผลที่มีน้ําหนักรองรับหรือไม 1.4 หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายกับการดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจ แมหลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายจะมีแนวโนมไปในทางปฏิเสธการ มีอยูของอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง แตเมื่อพิจารณาถึงความมุงหมายของรัฐเสรี ประชาธิปไตยแลว จะเห็นไดวาไมไดมีแตเพียงความมุงหมายในการประกันความมั่นคงแหงนิติ ฐานะของประชาชนภายในรัฐใหสามารถตัดสินใจใชสิทธิเสรีภาพของพวกเขากระทําการใด ๆ เพื่อ พัฒนาบุคลิกภาพตามที่พวกเขาปรารถนาตามฐานความคิดเรื่องความยุติธรรมโดยทั่วไปเทานั้น แตรัฐเสรีประชาธิปไตยยังมีความมุงหมายที่สําคัญอีกประการหนึ่ง คือความมุงหมายที่จะอํานวย ความยุติธรรมใหแกประชาชนภายในรัฐของตนทุก ๆ คนในทุกกรณี ซึ่งเปนความมุงหมายที่ตั้งอยู บนฐานความคิดเรื่อง ความยุติธรรมเฉพาะกรณี (Individualization of Justice) ซึ่งคําสั่งทาง ปกครองที่ยุติธรรมจึงตองเปนคําสั่งทางปกครองที่สามารถตอบสนองตอขอเรียกรองของประโยชน มหาชน (Public Interest) ไดอยางมีประสิทธิภาพและประสิทธิผลที่สุดแตขณะเดียวกันก็มี ผลกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชานชนนอยที่สุด20 แตเนื่องจากโดยธรรมชาติแลวภารกิจของฝายปกครองในรัฐสมัยใหมมีความหลากหลาย และมีพลวัตร (Dynamic) หรือแปรเปลี่ยนผันแปรอยางรวดเร็วอยูตลอดเวลา จึงทําใหฝายนิติ บัญญัติไมสามารถบัญญัติกฎหมายไวอยางชัดเจนแนนอนลวงหนาเพื่อใหฝายปกครองถือปฏิบัติ ไปตามนั้นไดในทุกกรณี ฝายนิติบัญญัติจําเปนตองบัญญัติกฎหมายเปดชองใหฝายปกครอง สามารถใชความรูความสามารถของฝายปกครอง ปรับใชกฎหมายใหสอดคลองกับขอเท็จจริง เฉพาะกรณีที่เกิดขึ้น เพื่อใหเกิดความยุติธรรมแกประชาชนทุกคน นอกจากนี้เมื่อพิจารณาสภาพ ความเปนจริงแลวยอมเห็นไดวาการเรียกรองใหฝายนิติบัญญัติบัญญัติกฎหมายโดยคาดการณ ลวงหนาใหชัดเจนในทุก ๆ กรณี เปนสิ่งที่ไมอาจเกิดขึ้นไดในความเปนจริง จึงอาจกลาวไดวาการ เกิดขึ้นของอํานาจดุลพินิจมีเหตุผลสําคัญมาจากการที่รัฐเสรีประชาธิปไตยประสงคที่จะอํานวย ความยุติธรรมใหแกประชาชนทุกคนในทุกกรณี ประกอบกับขอจํากัดของฝายนิติบัญญัติเองที่ไม 20 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.81.

16 สามารถบัญญัติกฎหมายใหแนนอนชัดเจนเพื่อปรับใชกับขอเท็จจริงที่หลากหลายลวงหนาไดในทุก กรณี21 กลาวไดวาการเกิดขึ้นและดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจเปนความพยายามประสานความ มุงหมายของรัฐเสรีประชาธิปไตยทั้งสองประการ คือ ความมุงหมายในการประกันความมั่นคงแหง นิติฐานะซึ่งวางอยูบนฐานความคิดเรื่องความยุติธรรมโดยทั่วไปและความมุงหมายในการอํานวย ความยุติธรรมใหกับประชาชนของรัฐทุกคนในทุกกรณีซึ่งวางอยูบนฐานความคิดเรื่องความ ยุติธรรมเฉพาะกรณี ใหสามารถบรรลุผลไดทั้งสองความมุงหมายนั่นเอง แมจะมีนักวิชาการบางคนเสนอวาควรจะตัดอํานาจดุลพินิจของเจาหนาที่ออกไปจาก ระบบกฎหมายทั้งหมดดวยการวางกฎเกณฑไวลวงหนา22 แตในความเปนจริงก็ไมสามารถเปน เชนนั้นได เนื่องจากรัฐสมัยใหมไดผันตนเองมาเปนรัฐสวัสดิการ (Welfare States) ทําใหมี กิจกรรมมากมายที่รัฐจําตองเขามาแทรกแซงสิทธิเสรีภาพประชาชนเพื่อดําเนินการบริการ สาธารณะ เพื่ออํานวยความยุติธรรมใหแกประชาชนทุกคนใหมีมาตรฐานการครองชีพที่ดี สงผล ใหมีการตรากฎหมายที่ใหอํานาจดุลพินิจแกฝายปกครองในการดําเนินกิจการตาง ๆ จํานวนมาก ดวยเหตุนี้จึงคอย ๆ เปนที่ยอมรับโดยทั่วไปในปจจุบันวา หลักการกระทําทางปกครองตองชอบ ดวยกฎหมาย ไมสามารถตีความใหเครงครัดถึงขนาดปฏิเสธการมีอยูของดุลพินิจทางปกครองได23 หรืออาจกลาวไดวา “การดํารงอยูและการใชอํานาจดุลพินิจเปนที่ยอมรับวาไมไดขัดกับหลักนิติรัฐ หรือขัดตอขอความคิดวาดวยสังคมที่เปนธรรมอีกตอไป ตรงกันขามกลับเปนที่ยอมรับกันมากขึ้น วาอํานาจดุลพินิจเปนสิ่งจําเปนที่จะทําใหบรรลุถึงสังคมที่เปนธรรมหรือเพื่อทําใหหลักนิติรัฐเปน ความจริงขึ้นมาได”24 ปญหาสําคัญของรัฐเสรีประชาธิปไตยเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจในปจจุบัน จึงไมใชปญหา ที่วาจะขจัดอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองใหหมดไปไดอยางไร แตเปนปญหาที่วาจะบัญญัติ 21 วิษณุ วรัญูและคณะ, รายงานวิจัยเรื่อง คดีปกครองเกี่ยวกับดุลพินิจของฝาย ปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลปกครอง, 2547), น.2. 22 ชัยวัฒน วงศวัฒนศานต, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : จิรรัชการพิมพ, 2540), น.8. 23 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.83-84. 24 Mahendra P. Singh, supra note 8, p.151.

17 กฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจเทาที่จําเปนและจะควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจภายในกรอบของกฎหมายและใชอํานาจดุลพินิจอยางสุขุมรอบคอบไดอยางไร ถึงแมระบบการควบคุมการใชอํานาจของฝายปกครองจะมีหลายระบบทั้งระบบควบคุม แบบปองกันและควบคุมแบบแกไข แตเปนที่ยอมรับกันโดยทั่วไประบบที่จะสามารถทําหนาที่นี้ได อยางมีประสิทธิภาพที่สุด คือ ระบบการควบคุมแบบแกไขโดยองคกรตุลาการ อันมีเหตุผลมาจาก องคกรตุลาการเปนองคกรที่มีลักษณะเฉพาะที่แตกตางจากองคกรของรัฐอื่นๆ ไดแก 1) การกระทํา ขององคกรตุลาการมีลักษณะเปนการวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาททางกฎหมาย 2) ผลของคําวินิจฉัยชี้ ขาดขององคกรตุลาการมีผลผูกพันคูความในคดีเปนเด็ดขาด 3) ในการปฏิบัติหนาที่ขององคกร ตุลาการมีหลักประกันความเปนอิสระ ไมตกอยูภายใตอาณัติของผูใด 4) การกระทําขององคกร ตุลาการมีลักษณะเปนการวินิจฉัยขอพิพาทที่เกิดขึ้นแลวเทานั้น และ 5) การกระทําทางตุลาการจะ เริ่มตนไดก็ตอเมื่อมีคําฟองหรือคํารองเทานั้นไมอาจเริ่มเรื่องเองได25 จากลักษณะเฉพาะดังที่ กลาวมานี้เองทําใหระบบการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลาการไดรับความยอมรับ วาเปนรูปแบบที่มีประสิทธิภาพที่สุดในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครอง ซึ่ง แนวคิดและหลักเกณฑที่องคกรตุลาการทั้งของตางประเทศและประเทศไทยใชในการควบคุม ตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองจะเปนอยางไร ผูเขียนจะไดอธิบายในบทที่ 3 และ บทที่ 4 อยางละเอียดตอไป 25 วรเจตน ภาคีรัตน,การเปลี่ยนแปลงแนวคําวินิจฉัยและผลผูกพันของคําวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญ : ศึกษากรณีศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกาและศาลรัฐธรรมนูญแหงสหพันธ สาธารณรัฐเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : มิสเตอรกอปป, 2550), น.7-8.

18 บทที่ 2 ความหมายและการแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจ ตามที่ไดอธิบายไวในบทที่ 1 แลววารัฐเสรีประชาธิปไตยไมสามารถปฏิเสธการดํารงอยู ของอํานาจดุลพินิจในระบบกฎหมายมหาชนได กลาวอีกแงหนึ่งก็คือการดํารงอยูของอํานาจ ดุลพินิจเปนสิ่งจําเปนสําหรับรัฐเสรีประชาธิปไตย ดังนั้นในปจจุบันจึงเปนที่ยอมรับกันโดยทั่วไป วาฝายนิติบัญญัติสามารถบัญญัติกฎหมายใหมีความยืดหยุนไมตายตัว เพื่อมอบอํานาจใหฝาย ปกครอง ซึ่งเปนผูมีหนาที่บังคับการใหเปนไปตามกฎหมาย ไดใชความรูความสามารถ สติปญญา เหตุผล ตลอดจนความเชี่ยวชาญที่เกิดจากการสั่งสมประสบการณในการทํางานใน ตําแหนงนั้น ๆ ปรับใชกฎหมายกับขอเท็จจริงเฉพาะกรณีที่ปรากฏเฉพาะหนาใหสอดคลองและ เหมาะสมเพื่อใหเกิดความเปนธรรมได รูปธรรมของการบัญญัติกฎหมายใหมีความยืดหยุนไม แข็งตัวของฝายนิติบัญญัติ ก็คือการบัญญัติกฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจในการ ดําเนินงานทางปกครองนั่นเอง เมื่อรัฐเสรีประชาธิปไตยยอมรับวาอํานาจดุลพินิจเปนสิ่งจําเปนในการดําเนินกิจการทาง ปกครองตาง ๆ ของรัฐ การดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจในระบบกฎหมายมหาชนจึงไมไดเปน ปญหาอีกตอไป หรืออาจกลาวไดวา ปญหาสําคัญในระบบกฎหมายมหาชนของรัฐเสรี ประชาธิปไตยไมใชปญหาที่วาจะขจัดอํานาจดุลพินิจใหหมดไปจากระบบกฎหมายมหาชนได อยางไร แตคือปญหาที่วา “เมื่อกฎหมายสิ้นสุดลงจะทําอยางไรไมใหทรราชปรากฏขึ้นทําอยางไร จึงจะสามารถลดความอยุติธรรมอันเกิดจากการใชอํานาจดุลพินิจลงได"1 กลาวอีกนัยหนึ่งคือ ภายใตความจําเปนที่ตองบัญญัติกฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจในบางเรื่องนั้น ทํา อยางไรจึงจะควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจภายในกรอบของกฎหมายประการหนึ่งและ ใชอํานาจดุลพินิจอยางสุขุมรอบคอบอีกประการหนึ่ง2 ได 1 Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice : A Preliminary Inquiry, (Louisiana State University Press, Third printing 1976), p. 3. 2 วรพจน วิศรุตพิชญ, “การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจทางปกครองโดยองคกร ตุลาการ”,ใน หนังสือขอความคิดและหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน : รวมบทความบางเรื่อง เกี่ยวกับกฎหมายปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร : สํานักพิมพนิติธรรม, 2540), น.85-86.

19 กอนที่จะอธิบายถึงแนวคิดและหลักเกณฑที่องคกรตุลาการ ทั้งของประเทศไทยและ ประเทศอื่น ๆ ใชในการควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจภายในกรอบของกฎหมายและใช อํานาจดุลพินิจอยางรอบคอบในบทที่ 3 และบทที่ 4 ปญหาที่ตองพิจารณากอนเพื่อทําความ เขาใจเบื้องตน คือ ปญหาที่วา “อํานาจดุลพินิจ” มีความหมายในทางวิชาการอยางไร สามารถ จัดแบงไดกี่ประเภท อํานาจดุลพินิจแตกตางจากเสรีภาพในกฎหมายเอกชนอยางไร อํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยซึ่งเปนเนื้อหาหลักของวิทยานิพนธฉบับนี้ มีความสําคัญอยางไรในระบบกฎหมาย มหาชน เหตุที่จําเปนตองทําความเขาใจปญหาเหลานี้กอน เพราะพื้นฐานความรูความเขาใจใน ปญหาที่กลาวมาจะเปนฐานในการทําความเขาใจเนื้อหาในบทอื่น ๆ ตอไป 2.1 โครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายที่ใหอํานาจฝายปกครอง โดยทั่วไปโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายสามารถแบงออกไดเปน 2 สวน3 คือ โครงสรางสวนที่เปนเงื่อนไข หรือที่เรียกวา องคประกอบสวนเหตุ และ โครงสรางสวนที่เปนผล หรือ ที่เรียกวาผลในทางกฎหมาย โดยโครงสรางทั้งสองสวนจะมีความสัมพันธกันในลักษณะเดียวกับ ประโยคเงื่อนไข กลาวคือ ขอเท็จจริงที่เปนองคประกอบสวนเหตุ เปนเงื่อนไขที่จะทําใหเกิดผล ในทางกฎหมายตามมา อยางไรก็ตามบทบัญญัติของกฎหมายที่มีโครงสรางครบทั้งสองสวน ตามที่กลาวมานี้ตองเปนบทบัญญัติทางกฎหมายที่สมบูรณ แตก็มีบางกรณีที่บทบัญญัติของ กฎหมายบางมาตรามิไดเปนไปตามโครงสรางดังกลาว ซึ่งสวนใหญเปนบทบัญญัติในมาตราตน ๆ ของกฎหมายแตละฉบับ เชน มาตราที่เปนบทนิยามซึ่งทําหนาที่ขยายองคประกอบของมาตราอื่น ใหชัดแจงขึ้น4 หรือมาตราที่เปนบทยกเลิกกฎหมายฉบับอื่น ๆ เปนตน อยางไรก็ตามบทบัญญัติ สวนนี้มักมีอยูเพียงไมกี่มาตราในกฎหมายแตละฉบับ จึงตองถือวาเปนขอยกเวนของบทบัญญัติ ของกฎหมายโดยทั่วไปซึ่งมีโครงสรางบทบัญญัติที่สมบูรณ โครงสรางบทบัญญัติของกฎหมาย ดังที่กลาวมาเปนโครงสรางที่ปรากฏอยูในบทบัญญัติกฎหมายทุกประเภทไมวาจะเปนกฎหมาย อาญา กฎหมายแพง หรือกฎหมายระหวางประเทศ รวมทั้งกฎหมายปกครองดวย โดยโครงสราง บทบัญญัติกฎหมายที่สมบูรณมีสาระสําคัญดังตอไปนี้ 3 สมยศ เชื้อไทย, คําอธิบายวิชากฎหมายแพง : หลักทั่วไป เลม 1, พิมพครั้งที่ 7 (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2544), น.113. 4 กมลชัย รัตนสกาววงศ, หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : ศูนยยุโรป ศึกษาแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2544), น.255.

20 2.1.1 โครงสรางองคประกอบสวนเหตุ โครงสรางสวนองคประกอบสวนเหตุ คือ บทบัญญัติของกฎหมายสวนที่กําหนด ขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุ นั้นเปนสวนที่กําหนดขอเท็จจริงอยางใดอยางหนึ่งไว ซึ่ง หากเกิดขอเท็จจริงดังกลาวขึ้นแลวจะกอใหเกิดผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนึ่งตามมา หรือ หากพิจารณาในแงกฎหมายปกครอง องคประกอบสวนเหตุก็คือสวนที่กําหนดเงื่อนไขขอเท็จจริง ในการใชอํานาจของฝายปกครองนั่นเอง5 องคประกอบสวนเหตุมักปรากฏในสวนตนของ บทบัญญัติของกฎหมายในมาตรานั้น ๆ โดยการกําหนดขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุ อาจมีไดหลายลักษณะ เชน ขอเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทําหรือพฤติการณของบุคคลผูอยูภายใต การใชอํานาจของฝายปกครอง ขอเท็จจริงเกี่ยวกับคุณภาพของสิ่งของ หรือขอเท็จจริงเกี่ยวกับ สถานการณของสังคม เปนตน6 นอกจากนี้ในการกําหนดขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุนี้ ยังมีทั้งที่กฎหมายกําหนดไวอยางชัดแจงและไมชัดแจง เพื่อใหเห็นรูปธรรมของโครงสราง บทบัญญัติของกฎหมายดังที่กลาวมา ขอยกตัวอยางบทบัญญัติของกฎหมายปกครองประกอบ คําอธิบายดังนี้ ตัวอยางที่ 1 พระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอม พ.ศ.2535 มาตรา 59 บัญญัติวา “ในกรณีที่ปรากฏวาทองที่ใดมีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะรายแรงถึงขนาด เปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหายตอคุณภาพ สิ่งแวดลอม ใหคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติมีอํานาจประกาศในราชกิจจานุเบกษา กําหนดใหทองที่นั้นเปนเขตควบคุมมลพิษเพื่อดําเนินการควบคุม ลดและขจัดมลพิษได” ตัวอยางที่ 2 พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 มาตรา 37 วรรคหนึ่งบัญญัติวา “ในกรณีที่พนักงานเจาหนาที่พบวา ผูประกอบกิจการโรงงานผูใดฝาฝนหรือไม ปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบกิจการโรงงานมีสภาพที่อาจกอใหเกิดอันตราย ความเสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรือที่อยูใกลเคียงกับ 5 สมยศ เชื้อไทย, กฎหมายมหาชนเบื้องตน, พิมพครั้งที่ 4(กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2551), น.230. 6 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, “การควบคุมอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลไทย”, (วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2535), น.7-8.

21 โรงงาน ใหพนักงานเจาหนาที่ที่มีอํานาจ สั่งใหผูนั้นระงับการกระทําที่ฝาฝนหรือแกไขหรือปรับปรุง หรือปฏิบัติใหถูกตองหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กําหนดได” จากตัวอยางบทบัญญัติทั้งสองที่ยกมา เมื่อพิจารณาตามคําอธิบายเรื่องโครงสราง บทบัญญัติของกฎหมายที่ใหอํานาจฝายปกครองดังที่กลาวมาจะเห็นไดวาองคประกอบสวนเหตุ ของบทบัญญัติในตัวอยางที่ 1 คือ สวนที่บัญญัติวา “ทองที่ใดมีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะ รายแรงถึงขนาดเปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหาย ตอคุณภาพสิ่งแวดลอม” และในตัวอยางที่ 2 ก็คือสวนที่บัญญัติวา “ในกรณีที่พนักงานเจาหนาที่ พบวา ผูประกอบกิจการโรงงานผูใดฝาฝนหรือไมปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบ กิจการโรงงานมีสภาพที่อาจกอใหเกิดอันตราย ความเสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือ ทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน” โดยบทบัญญัติสวนที่เหลือคือโครงสราง สวนผลของกฎหมายซึ่งจะเกิดขึ้นหรือมีผลก็ตอเมื่อเกิดขอเท็จจริงตามเงื่อนไขขององคประกอบ ของกฎหมายแลวจึงจะมีผลทางกฎหมายตามมา นั่นคือเจาหนาที่ฝายปกครองยอมมีอํานาจทาง กฎหมายบางประการที่จะดําเนินการใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย ดังจะไดอธิบายใน หัวขอตอไป 2.1.2 โครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย โครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย คือ สวนที่กําหนดสิทธิหรือหนาที่ของประชาชนใน กรณีที่ปรากฏขอเท็จจริงในโครงสรางสวนองคประกอบของกฎหมายครบถวนแลว เชน ตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 19 บัญญัติวา “บุคคลยอมพนจากภาวะผูเยาวและ บรรลุนิติภาวะเมื่ออายุยี่สิบปบริบูรณ” ตามบทบัญญัติที่ยกมานี้เมื่อขอเท็จจริงอันเปน องคประกอบสวนเหตุเกิดขึ้นครบถวนนั่นคือ เมื่อบุคคลมีอายุครบ 20 ปบริบูรณ ผลทางกฎหมายที่ ตามมาคือ บุคคลดังกลาวยอมพนจากภาวะผูเยาว เปนตน หากพิจารณาในบริบทของกฎหมาย ปกครองโครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย คือ สวนที่เปนอํานาจของฝายปกครองที่จะสั่งการได เนื่องมาจากครบเงื่อนไขตาง ๆ ในสวนองคประกอบของกฎหมาย7 เพื่อใหเห็นรูปธรรมของโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายดังที่กลาวมา ขอกลับไป พิจารณาตัวอยางที่ผูเขียนใชประกอบการอธิบายโครงสรางองคประกอบสวนเหตุทางกฎหมาย คือ บทบัญญัติมาตรา 59 ของพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอม พ.ศ.2535 และ บทบัญญัติมาตรา 37 วรรคหนึ่งของพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 ตามบทบัญญัติทั้งสองที่ 7 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 4, น.254.

22 ไดกลาวมาแลวนั้น จะเห็นไดวาเมื่อขอเท็จจริงในโครงสรางสวนองคประกอบของกฎหมายเกิดขึ้น อยางครบถวนแลว โครงสรางสวนผลทางกฎหมายก็จะเกิดขึ้นตามมา โดยผลในทางกฎหมายใน กรณีของบทบัญญัติมาตรา 59 ของพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 คือสวนที่วา “ใหคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติมีอํานาจประกาศในราชกิจจา นุเบกษากําหนดใหทองที่นั้นเปนเขตควบคุมมลพิษเพื่อดําเนินการควบคุมลดและขจัดมลพิษได” สวนผลในทางกฎหมายในกรณีของบทบัญญัติมาตรา 37 วรรคหนึ่งของพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 คือสวนที่บัญญัติวา “ใหพนักงานเจาหนาที่ที่มีอํานาจสั่งใหผูนั้นระงับการกระทําที่ฝา ฝนหรือแกไขหรือปรับปรุงหรือปฏิบัติใหถูกตองหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กําหนดได” การแยกอธิบายโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายออกเปนโครงสรางองคประกอบสวน เหตุและโครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย ดังที่อธิบายมานั้นเปนไปเพื่อใหงายตอการทําความ เขาใจบทบัญญัติของกฎหมายเทานั้น แตในการปรับใชกฎหมายในความเปนจริงนั้นการวินิจฉัย ในโครงสรางสวนองคประกอบยอมมีความสัมพันธกับโครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย ดังนั้น ในขณะที่พิจารณาสวนหนึ่งจะตองคํานึงถึงเนื้อหาของอีกสวนหนึ่งดวย8 อยางไรก็ตามโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายและตัวอยางที่ยกมาเปนกรณีที่บัญญัติ ของกฎหมายมีความสมบูรณ แตก็อาจมีบทบัญญัติของกฎหมายบางมาตราที่ไมไดเปนไปตาม รูปแบบดังที่กลาวมา 2.2 กระบวนการใชอํานาจของฝายปกครอง เมื่อไดทราบถึงโครงสรางของบทบัญญัติกฎหมายที่ใหอํานาจแกฝายปกครอง ซึ่งโดยหลัก ประกอบไปดวยสองสวนคือ องคประกอบสวนเหตุ และ ผลในทางกฎหมาย พื้นฐานความรู ดังกลาวทําใหสามารถแยกแยะบทบัญญัติของกฎหมายมาตราหนึ่ง ๆ ออกเปนสองสวนเพื่อความ งายตอการทําความเขาใจ นอกจากนี้พื้นฐานความรูดังกลาวยังจําเปนสําหรับการทําความเขาใจ เนื้อหาในสวนที่จะกลาวถึงตอไปนี้ซึ่งวาดวยกระบวนการใชอํานาจของฝายปกครอง เนื่องจาก โดยทั่วไปแลวในการใชการตีความกฎหมายของฝายปกครอง จําเปนตองพิจารณาบทบัญญัติของ กฎหมายโดยแยกเปน องคประกอบสวนเหตุ และ ผลในทางกฎหมาย กลาวคือองคประกอบสวน เหตุคือสวนเงื่อนไขที่จะทําใหฝายปกครองมีอํานาจกระทําการ สวนผลในทางกฎหมายคืออํานาจ หรือมาตรการที่ฝายปกครองสามารถใชไดเมื่อเกิดขอเท็จจริงครบถวนตามองคประกอบสวนเหตุ 8 เพิ่งอาง, น.254.

23 อยางไรก็ตามกระบวนการใชอํานาจของฝายปกครองแตละครั้งประกอบไปดวยหลายขั้นตอนและ เปนกระบวนการที่ตอเนื่องสัมพันธไมอาจแยกขาดจากกันได โดยในเรื่องนี้นักวิชาการดาน กฎหมายมีความเห็นวา กระบวนการใชอํานาจของฝายปกครองนั้นมีขั้นตอนโดยทั่วไป 4 ขั้นตอน คือ9 2.2.1 ขั้นตอนการสืบสวนหาขอเท็จจริงและการสรุปขอเท็จจริงใหเปนที่ยุติ ขั้นตอนการสืบสวนหาขอเท็จจริงและการสรุปขอเท็จจริงใหเปนที่ยุติ เปนขั้นตอนกอนที่ ฝายปกครองผูมีอํานาจหนาที่ตามกฎหมายจะใชอํานาจ กลาวคือเมื่อมีการกลาวอางวามี ขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุตามกฎหมายเกิดขึ้นครบถวนและเรียกรองใหฝายปกครอง ตองใชอํานาจทางปกครองซึ่งเปนผลทางกฎหมายในกรณีใดกรณีหนึ่ง ฝายปกครองมีหนาที่ตอง ตรวจสอบใหแนชัดเสียกอนวาขอเท็จจริงที่มีการกลาวอางนั้นไดเกิดขึ้นหรือที่ตนรูสึกวาไดเกิดขึ้น นั้น ไดเกิดขึ้นหรือมีอยูจริง (Existence) หรือไม10 โดยการตรวจสอบจะกระทําไดโดยอาศัย พยานหลักฐานประเภทตาง ๆ ทั้งพยานบุคคล พยานเอกสาร และพยานวัตถุ โดยฝายปกครอง ตองรวบรวมพยานหลักฐานทั้งหลายที่สามารถพิสูจนไดวาขอเท็จจริงที่เปนองคประกอบสวนเหตุ ของกฎหมายมีอยูจริง11 โดยไมถูกจํากัดใหพิจารณาเพียงพยานหลักฐานที่คูกรณีกลาวอาง12 จากนั้นก็ตองตรวจสอบพยานหลักฐานตาง ๆ ที่แสวงหามาวารับฟงไดหรือไมในทางกฎหมาย เพื่อใหไดขอเท็จจริงเปนที่ยุติ กอนที่จะดําเนินการในขั้นตอนตอไป 2.2.2 ขั้นตอนการตีความองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ขั้นตอนการตีความองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย คือขั้นตอนที่ฝายปกครองจะตอง ตีความเพื่อหยั่งรูถึงความหมายขององคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย อันเปนเงื่อนไขแหงการใช อํานาจของตนเสียกอนวามีความหมายอยางไร เชนเมื่อมีการตีความกฎหมายมหาชนที่เปนลาย ลักษณอักษร ผูตีความตองคํานึงถึงถอยคําที่เปนวัตถุแหงการตีความ พิเคราะหระบบกฎหมายทั้ง ระบบ ตรวจสอบประวัติความเปนมาของบทบัญญัติกฎหมายและเขาใจวัตถุประสงคของกฎหมาย 9 วรเจตน ภาคีรัตน, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร : นิติราษฎร, 2554), น.72. 10 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.16. 11 ตัวอยางกฎหมายไทยที่บัญญัติสอดคลองกับหลักการนี้ดู พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 29 12 ตัวอยางกฎหมายไทยที่บัญญัติสอดคลองกับหลักการนี้ดู พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 28

24 ที่เปนวัตถุแหงการตีความนั้น13 ซึ่งเมื่อฝายปกครองไดตีความจนหยั่งรูถึงความหมายของ องคประกอบสวนเหตุแลว ก็จะไดดําเนินการในขั้นตอนตอไป 2.2.3 ขั้นตอนการปรับขอเท็จจริงที่ยุติเขากับองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ขั้นตอนการปรับขอเท็จจริงที่ยุติเขากับองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย คือ ขั้นตอน การนําเอาพยานหลักฐานตาง ๆ ที่ฝายปกครองไดรวบรวมและตรวจสอบแลววาสามารถรับฟงได ในทางกฎหมายในขั้นตอนที่ 1 มาเปรียบเทียบกับขอเท็จจริงในกฎหมายที่ไดจากการตีความ องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายตามขั้นตอนที่ 2 วามีขอเท็จจริงที่เปนสาระสําคัญในกรณี เฉพาะเรื่องเหมือนหรือคลายคลึงกันหรือไม ถาขอเท็จจริงที่ไดในขั้นตอนที่ 1 เหมือนหรือคลายคลึง กับขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายในขั้นตอนที่ 2 ฝายปกครองก็สามารถที่ จะยืนยันไดวาขอเท็จจริงเฉพาะเรื่องที่เกิดขึ้นนั้นเปนขอเท็จจริงเดียวกันกับขอเท็จจริงที่กฎหมาย กําหนด14 หรืออาจกลาวไดวาขอเท็จจริงอันเปนเงื่อนไขแหงการใชอํานาจของฝายปกครองได เกิดขึ้นอยางครบถวนแลว ในทางตรงขามหากขอเท็จจริงที่เปนสาระสําคัญไมเหมือนหรือ คลายคลึงกับขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ฝายปกครองก็สามารถที่จะ ยืนยันไดวา ขอเท็จจริงเฉพาะเรื่องที่เกิดขึ้นไมใชขอเท็จจริงเดียวกับขอเท็จจริงที่กฎหมายกําหนด 2.2.4 ขั้นตอนการยืนยันสรุปผลในทางกฎหมาย ขั้นตอนการยืนยันสรุปผลในทางกฎหมายนี้ นักกฎหมายบางทานเรียกวาขั้นตอนการ ตัดสินใจดําเนินการหรือกําหนดมาตรการใหเปนไปตามผลทางกฎหมาย15 เปนขั้นตอนที่ฝาย ปกครองจะตองสรุปยืนยันผลในทางกฎหมายที่ไดดําเนินการมาจากขั้นตอนที่ 1 ถึงขั้นตอนที่ 3 โดยตรวจดูวาเมื่อขอเท็จจริงอันเปนเงื่อนไขแหงการใชอํานาจเกิดขึ้นครบถวน ผลในทางกฎหมาย ของบทบัญญัติที่พิจารณาอยูนั้นถูกกําหนดไวอยางไร ซึ่งอาจเปนกรณีที่กฎหมายกําหนดผลไว อยางชัดเจนใหฝายปกครองตองปฏิบัติไมใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ หรือเปนกรณีที่ กฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจก็ได 13 วรเจตน ภาคีรัตน, “การตีความกฎหมายมหาชน”, ใน หนังสือการใชการตีความ กฎหมาย, พิมพครั้งที่ 3 (กรุงเทพมหานคร : กองทุนศาสตราจารยจิตติ ติงศภัทิย คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2552), น. 346. 14 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.18. 15 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.231.

25 ซึ่งหากเปนกรณีที่กฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีดุลพินิจ ฝายปกครองจะตองใชดุลพินิจ ตัดสินใจเลือกผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนึ่งที่เหมาะสมกับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้น16 อยางไรก็ตามขั้นตอนทั้ง 4 ขั้นตอนที่กลาวมาขางตนก็ไมไดแยกจากกันอยางอิสระ แตมี ความสัมพันธสอดประสานกันโดยในการสืบสวนหาขอเท็จจริงตามขอ 1) ก็ตองคํานึงถึง องคประกอบของกฎหมายตามขอ 2) ในการตีความและพิสูจนถึงเนื้อหาขององคประกอบของ กฎหมายก็ตองคํานึงถึงขอเท็จจริงเฉพาะรายและสภาพความเปนจริงดวย เนื่องจากการใช กฎหมายมิใชผลสรุปเชิงตรรกะแตเปนกระบวนการพิจารณาที่จะไดรูถึงสาระสําคัญทางขอเท็จจริง และขอกฎหมาย17 หรืออาจกลาวไดวาการใชกฎหมายเปนกระบวนการคนหาขอสรุปที่ตอง คํานึงถึงคุณคาตาง ๆ ประกอบดวย18 2.3 ความหมายของอํานาจดุลพินิจ ในทางทฤษฎีสามารถแบงประเภทของอํานาจที่กฎหมายใหแกฝายปกครองในการที่จะ ออกคําสั่งตาง ๆ ไดเปน 2 ประเภท คือ อํานาจผูกพัน (Mandatory Power) และอํานาจดุลพินิจ (Discretionary Power)19 โดยมีคําอธิบายดังนี้ 2.3.1 อํานาจผูกพัน อํานาจผูกพัน (Mandatory Power) หมายถึง อํานาจที่กฎหมายใหแกฝายปกครองโดย กฎหมายกําหนดผลทางกฎหมายไวลวงหนาวาเมื่อมีขอเท็จจริงอยางใดอยางหนึ่งตามโครงสราง องคประกอบสวนเหตุเกิดขึ้น ฝายปกครองจะตองออกคําสั่งและเปนคําสั่งตามที่กฎหมายกําหนด ไวลวงหนาเทานั้น ฝายปกครองไมมีเสรีภาพที่จะเลือกมาตรการอื่นใดนอกจากที่กฎหมายกําหนด ไว หากฝายปกครองฝาฝนยอมเปนการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมาย เชน ตามพระราชบัญญัติ การขุดดินและถมดิน พ.ศ.2543 มาตรา 1720 วรรคสองบัญญัติวา “ถาผูแจงไดดําเนินการตามที่ ระบุไวในวรรคหนึ่งโดยถูกตองแลว ใหเจาพนักงานทองถิ่นออกใบรับแจงตามแบบที่เจาพนักงาน ทองถิ่นกําหนดเพื่อเปนหลักฐานการแจงใหแกผูนั้นภายในเจ็ดวันนับแตวันที่ไดรับแจง และใหผู 16 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น.154. 17 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 4, น.255. 18 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.72. 19 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 2, น.86. 20 ดูพระราชบัญญัติการขุดดินและถมดิน พ.ศ. 2543 มาตรา 17

26 แจงเริ่มตนทําการขุดดินตามที่แจงไดตั้งแตวันที่รับใบแจง” ตามบทบัญญัติที่ยกมานี้จะเห็นไดวา หากเกิดขอเท็จจริงตาม “องคประกอบสวนเหตุ” ของกฎหมาย คือหากเอกชนดําเนินการถูกตอง โดยยื่นเอกสารครบถวนตามที่กฎหมายกําหนดแลว “ผลในทางกฎหมาย” ที่เกิดขึ้นตามมา คือ ฝายปกครองตองออกใบรับแจงตามแบบที่เจาพนักงานทองถิ่นกําหนดเพื่อเปนหลักฐานการแจง ใหแกผูนั้นภายในเจ็ดวันนับแตวันที่ไดรับแจง โดยฝายปกครองไมมีอํานาจหรือทางเลือกประการ อื่นที่จะสามารถดําเนินการได มิเชนนั้นการดําเนินการที่แตกตางไปจากผลทางกฎหมายยอมเปน คําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมายและอาจถูกเพิกถอนไดทั้งโดยผูพิจารณาอุทธรณและโดยองคกรตุลา การ จากที่กลาวมาจะเห็นไดวาอํานาจผูกพันนั้นก็คือ หนาที่ (Duty) ที่ฝายปกครองตองปฏิบัติ นั่นเอง21 2.3.2 อํานาจดุลพินิจ อํานาจดุลพินิจ (Discretionary Power) หมายถึง สิ่งที่ตรงกันขามกับอํานาจผูกพัน22 โดย ความหมายและสาระของอํานาจดุลพินิจนั้นไดผานการถกเถียงแลกเปลี่ยนกันมาอยางตอเนื่อง ยาวนานทั้งในแวดวงนักกฎหมายไทยและนักกฎหมายตางประเทศ โดยในสวนของความหมาย ของอํานาจดุลพินิจนั้น ทั้งนักวิชาการไทยและนักวิชาการตางประเทศไดใหคํานิยามไวหลากหลาย สํานวนภาษา เพื่อใหเห็นลักษณะรวมและความแตกตางในการใหคํานิยามของนักวิชาการ ขอ ยกตัวอยางการใหคํานิยามของนักวิชาการประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน ฝรั่งเศส อเมริกา และนักวิชาการไทย กอนที่ผูเขียนจะทําการสรุปนิยามในตอนทาย ดังตอไปนี้ 2.3.2.1 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการฝรั่งเศส ประเทศฝรั่งเศสเปนประเทศที่ใชระบบกฎหมาย Civil Law ประเทศหนึ่งที่มี พัฒนาการดานกฎหมายมหาชนมาอยางตอเนื่องยาวนาน จนเปนตนแบบใหหลาย ๆ ประเทศ ยึดถือไปปรับใชในประเทศของตน ในสวนที่เกี่ยวกับความเห็นทางวิชาการเกี่ยวกับคํานิยามของ อํานาจดุลพินิจนั้น นักวิชาการฝรั่งเศสไดใหความหมายไวอยางหลากหลาย ผูเขียนขอยกคํา นิยามของนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงมาประกอบการพิจารณาเพียง 2 นิยาม ดังนี้ L. Michoud ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “อํานาจดุลพินิจยอมปรากฏขึ้นทุก ครั้งที่องคกรของรัฐฝายปกครองกระทําการอยางอิสระ โดยที่กฎหมายมิไดบัญญัติกําหนดการอัน ตนจักตองกระทําไวลวงหนา”23 21 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.75. 22 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 2, น.87. 23 L. Michoud, อางใน วรพจน วิศรุตพิชญ, เพิ่งอาง, น.87.

27 Marcel Waline ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “อํานาจดุลพินิจมิใชอะไรอื่น หากแตเปนความสามารถอันกฎหมายใหแกองคกรของรัฐฝายปกครองในอันที่จะเลือกวาในบรรดา คําสั่งสองหรือหลายคําสั่ง ซึ่งตามกฎหมายแลวลวนแตออกไดทั้งสิ้นนั้น คําสั่งใดที่ตนเห็นวา สามารถดําเนินการใหเปนไปตามความมุงหมายแหงอํานาจหนาที่ของตนไดดีที่สุด”24 2.3.2.2 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการอเมริกัน ประเทศสหรัฐอเมริกาเปนประเทศที่ใชระบบกฎหมาย Common Law ที่แมจะไม มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาพิจารณาคดีปกครองโดยเฉพาะ แตก็เปนประเทศที่มีพัฒนาการทาง กฎหมายมหาชนที่กาวหนามากประเทศหนึ่ง ในสวนที่เกี่ยวกับความเห็นทางวิชาการเกี่ยวกับคํา นิยามของอํานาจดุลพินิจนั้น นักวิชาการอเมริกันไดใหความหมายไวอยางหลากหลาย ผูเขียน ขอยกคํานิยามของนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงมาประกอบการพิจารณาเพียง 2 นิยาม ดังนี้ Phillip J. Cooper ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “ดุลพินิจทางปกครอง หมายถึง อํานาจของฝายปกครองที่จะตัดสินใจอยางสําคัญที่มีผลทางกฎหมายโดยตรงหรือโดย ปริยาย และเรื่องดังกลาวไมไดมีการบัญญัติกฎหมายอยางชัดเจนในกฎหมาย เชน รัฐธรรมนูญ รัฐบัญญัติหรือกฎหมายลายลักษณอักษรอื่น”25 Kenneth Culp Davis ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “เจาหนาที่ฝายปกครอง มีอํานาจดุลพินิจ เมื่อใดก็ตามที่ขอจํากัดซึ่งมีผลบังคับตอการใชอํานาจของเขา ไดเปดใหเขามี เสรีภาพในการตัดสินใจเลือกระหวางทางเลือกหลาย ๆ ทางที่ลวนแลวแตเปนไปได ที่จะกระทํา หรือไมกระทําการ”26 2.3.2.3 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการเยอรมัน ประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมันเปนอีกประเทศหนึ่งที่ใชระบบกฎหมาย Civil Law และมีพัฒนาการดานกฎหมายมหาชนที่กาวหนามาอยางตอเนื่องยาวนานควบคูกับ ประเทศฝรั่งเศส และไดกลายเปนตนแบบใหหลาย ๆ ประเทศนําระบบดังกลาวไปปรับใชใน ประเทศของตน ในสวนที่เกี่ยวกับความเห็นทางวิชาการเกี่ยวกับคํานิยามของอํานาจดุลพินิจนั้น นักวิชาการเยอรมันไดใหความหมายไวอยางหลากหลาย ผูเขียนขอยกคํานิยามของนักกฎหมายที่ มีชื่อเสียงมาประกอบการพิจารณาเพียง 2 นิยาม ดังนี้ 24 Marcel Waline, อางใน วรพจน วิศรุตพิชญ, เพิ่งอาง, น.88. 25 Phillip J. Cooper, อางใน เสาวนีย อัศวโรจน, ดุลพินิจทางปกครองในประเทศ อเมริกา, วารสารศาลรัฐธรรมนูญ, ปที่ 11 เลมที่ 32, น.14, ( พ.ค.-ส.ค. 2552) 26 Kenneth Culp Davis, supra note 1, p.4.

28 Hartmut Maurer “ฝายปกครองมีดุลพินิจเมื่อกฎหมายไดกําหนดใหกรณีที่เขา เงื่อนไขขององคประกอบของกฎหมายแลวฝายปกครองสามารถเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งใน หลายมาตรการที่กฎหมายกําหนดไวได กฎหมายไดกําหนดความผูกพันไวเฉพาะกับสวน องคประกอบของกฎหมาย แตกฎหมายมิไดกําหนดความผูกพันในสวนผลของกฎหมายไวเพียง ประการเดียว หากแตกฎหมายไดใหอํานาจฝายปกครองที่จะกําหนดผลทางกฎหมายไดเอง ซึ่ง กฎหมายอาจกําหนดทางเลือกผลของกฎหมายไดสองทางเลือกหรือมากกวานั้น หรืออาจ กําหนดใหฝายปกครองกระทําการอยางใดอยางหนึ่ง ดังนั้นดุลพินิจของฝายปกครองอาจเปน ดุลพินิจที่จะตัดสินใจกระทําการหรือไม (Entschießungsermessen) หรืออาจเปนดุลพินิจที่จะ เลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่กฎหมายกําหนดไวสําหรับกรณีนั้น (Auswahlermessen)”27 Hans J. Woff “ดุลพินิจ (Ermessen) หมายถึง กรณีที่ฝายปกครองอยูในวิสัยที่ จะสามารถกระทําการไดหลายอยาง เพื่อดําเนินการใหเปนไปตามกฎหมาย โดยดุลพินิจของฝาย ปกครองจะมีขึ้นตอเมื่อเขาเงื่อนไขของกฎหมายในกรณีนั้น ๆ”28 2.3.2.4 คํานิยามอํานาจดุลพินิจของนักวิชาการไทย พัฒนาการทางกฎหมายปกครองของประเทศไทยนั้น เมื่อเทียบกับประเทศฝรั่งเศส สหพันธสาธารณรัฐเยอรมันและสหรัฐอเมริกาแลว ตองถือวาประเทศไทยยังมีพัฒนาการตามหลัง ประเทศดังกลาวอยูมาก และนักวิชาการไทยสวนใหญก็ไดรับอิทธิพลทางความคิดจากนัก กฎหมายของประเทศตาง ๆ ที่ไดไปศึกษาร่ําเรียนมา อยางไรก็ตามนักกฎหมายไทยก็มีสวนใน การพัฒนาขอความคิดวาดวยอํานาจดุลพินิจใหมีความชัดเจนขึ้นในระบบกฎหมายไทยอยางมาก โดยเฉพาะนักวิชาการดานกฎหมายมหาชน ในสวนที่เกี่ยวกับความเห็นทางวิชาการเกี่ยวกับคํา นิยามของอํานาจดุลพินิจนั้น นักวิชาการไทยไดใหความหมายไวหลายสํานวน ผูเขียนขอยกคํา นิยามของนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงมาประกอบการพิจารณาเพียง 2 นิยาม ดังนี้ วรพจน วิศรุตพิชญ ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “อํานาจดุลพินิจ คือ ความสามารถในอันที่จะตัดสินใจออกคําสั่งอยางใดอยางหนึ่งในบรรดาคําสั่งหลาย ๆ อยาง ซึ่ง กฎหมายเปดชองใหออกได เพื่อดําเนินการใหบรรลุเจตนารมณหรือความมุงหมายของกฎหมาย หรืออีกนัยหนึ่ง อํานาจดุลพินิจคือ อํานาจที่กฎหมายใหแกองคกรใดองคกรหนึ่ง โดยบัญญัติให 27 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเปนมนุษย, พิมพครั้งที่ 3 (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2552), น.57. 28 Hans J. Woff, อางใน บรรเจิด สิงคะเนติ, เพิ่งอาง, น.57.

29 องคกรของรัฐฝายปกครององคกรนั้นตัดสินใจไดอยางอิสระวาเมื่อมีขอเท็จจริงอยางใดอยางหนึ่ง ตามที่กําหนดไวเกิดขึ้น ตนสมควรออกคําสั่งหรือไม และสมควรจะออกคําสั่งโดยมีเนื้อความ อยางไร”29 กมลชัย รัตนสกาววงศ ใหคํานิยามอํานาจดุลพินิจไววา “ดุลพินิจฝายปกครอง ยอมหมายถึง การที่ฝายปกครองสามารถกระทําการดวยการตัดสินใจตามความคิดเห็นของตนใน คดีเฉพาะราย ดุลพินิจนี้อาจผูกพันกับแนวปฏิบัติหรือหลักการในการวินิจฉัยการใชดุลพินิจ อันเปน หลักเกณฑซึ่งภายในฝายปกครองไดกําหนดขึ้นเองภายในขอบเขตวัตถุประสงคของกฎหมาย การ วินิจฉัยดังกลาวของฝายปกครองเปนที่สุด (Letztenscheidung) การใชดุลพินิจนี้เปนสวนหนึ่งของ ขั้นตอนวิธีพิจารณาของเจาหนาที่ฝายปกครองกอนจะออกนิติกรรมทางปกครอง การใชดุลพินิจจะ อยูในรูปของการกระทําหรืองดเวนการกระทําก็ได”30 จากคํานิยามของอํานาจดุลพินิจทั้งนักกฎหมายชาวไทยและชาวตางประเทศที่ยกมา ขางตน แมจะมีสํานวนในการอธิบายที่แตกตางกันบาง แตความแตกตางดังกลาวก็มิไดมีความ แตกตางอยางมีนัยสําคัญแตอยางใด เนื่องจากในความหลากหลายของสํานวนโวหารของ นักวิชาการที่ยกมานั้น มีลักษณะรวมกันในสาระสําคัญพอที่จะสรุปความหมายของอํานาจ ดุลพินิจไดวา อํานาจดุลพินิจ หมายถึง ความสามารถของฝายปกครองที่จะเลือกมาตรการหรือ วิธีการอยางใดอยางหนึ่งที่กฎหมายเปดชองใหทําได เพื่อดําเนินการใหเปนไปตามเจตนารมณของ กฎหมาย เมื่อเปรียบเทียบนิยามของอํานาจดุลพินิจซึ่งเปนขอความคิดที่สําคัญในระบบกฎหมาย มหาชนกับเสรีภาพซึ่งเปนขอความคิดที่สําคัญในระบบกฎหมายเอกชน ก็จะเห็นไดอยางชัดเจนวา ขอความคิดทั้งสองมีสาระสําคัญที่แตกตางกันอยางสิ้นเชิงและไมสามารถนํามาใชแทนกันได กลาวคือ ในระบบกฎหมายเอกชนนั้น บุคคลยอมมีเสรีภาพอยางเต็มที่ในการกอตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกนิติสัมพันธตามที่ตนเองตองการ ตราบเทาที่การกระทํานั้นอยูในกรอบของกฎหมาย หรือไมมีกฎหมายหาม แตในระบบกฎหมายมหาชนนั้นฝายปกครองจะมีอํานาจดุลพินิจก็ตอเมื่อมี กฎหมายมอบอํานาจให และแมฝายปกครองจะมีอํานาจดุลพินิจซึ่งหมายถึงมีความสามารถใน การเลือกดําเนินการอยางใดอยางหนึ่งตามที่กฎหมายกําหนด เพื่อดําเนินการใหบรรลุเจตนารมณ ของกฎหมายได แตฝายปกครองก็ไมอาจใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวตามอําเภอใจเฉกเชนที่เอกชน 29 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 2, น.89. 30 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 4, น.259.

30 ใชเสรีภาพได เนื่องจากระบบกฎหมายปกครองไมยอมรับดุลพินิจอยางเสรี ยอมรับแตดุลพินิจที่ สมเหตุสมผลหรือดุลพินิจที่ผูกพันอยูกับกฎหมายเทานั้น ในการแสดงออกซึ่งอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครอง ฝายปกครองตองคํานึงถึงวัตถุประสงคในการมอบอํานาจดุลพินิจและกรอบของการ ใชอํานาจดุลพินิจตามกฎหมายเสมอ31 2.4 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจ การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจนั้นสามารถแบงไดเปนหลายประเภทแลวแต แงมุมและวัตถุประสงคในการแบง ในที่นี้จะเสนอแงมุมในการแบงประเภทอํานาจดุลพินิจใน 3 แงมุม โดยมีรายละเอียดดังตอไปนี้ 2.4.1 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากขั้นตอนของการใช กฎหมาย หากพิจารณาจากขั้นตอนการใชกฎหมายสามารถแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจออกได เปน 2 ประเภทคือ ดุลพินิจที่จะกระทําการหรือไมกระทําการ และดุลพินิจในการเลือกมาตรการใด มาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกําหนด32 ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้ 2.4.1.1 ดุลพินิจที่จะกระทําการหรือไมกระทําการ (Entschliessungsermessen) ดุลพินิจที่จะกระทําการหรือไมกระทําการจะเกิดขึ้นเมื่อบทบัญญัติของกฎหมาย กําหนดวาเมื่อปรากฏขอเท็จจริงครบถวนตามที่ “องคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย” กําหนดไว แลว “ผลทางกฎหมาย” ไดกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจที่จะตัดสินใจวาฝายปกครองจะ กระทําการหรือไมกระทําการก็ได โดยกฎหมายมีวัตถุประสงคที่จะใหฝายปกครองเปนผูใชอํานาจ ดุลพินิจใหสอดคลองกับขอเท็จจริงเฉพาะรายที่เกิดขึ้นเพื่อใหเกิดความเปนธรรมตอประชาชนมาก ที่สุด ดุลพินิจประเภทนี้เมื่อพิจารณาตามโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายจะปรากฏอยูใน โครงสรางสวน “ผลในทางกฎหมาย” เพื่อใหเห็นรูปธรรมขอยกตัวอยางประกอบคําอธิบายดังนี้ 31 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.80. 32 Hans J. Woff, Otto Bachof, Rolf Stober, อางใน วิษณุ วรัญูและคณะ, รายงานวิจัยเรื่อง คดีปกครองเกี่ยวกับดุลพินิจของฝายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงาน ศาลปกครอง), น.8.

31 ตัวอยาง พระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 43 บัญญัติวา “ในกรณีที่ปรากฏวาทองที่ใดมีลักษณะพื้นที่ตนน้ําลําธารหรือมีระบบนิเวศนตาม ธรรมชาติที่แตกตางจากพื้นที่อื่นโดยทั่วไป หรือมีระบบนิเวศนตามธรรมชาติที่อาจถูกทําลายหรือ อาจไดรับผลกระทบกระเทือนจากกิจกรรมตาง ๆ ของมนุษยไดโดยงายหรือเปนพื้นที่ที่มีคุณคาทาง ธรรมชาติหรือศิลปกรรมอันควรแกการอนุรักษและพื้นที่นั้นยังมิไดถูกประกาศกําหนดใหเปนเขต อนุรักษใหรัฐมนตรีโดยคําแนะนําของคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติมีอํานาจออกกฎกระทรวง กําหนดใหพื้นที่นั้นเปนเขตพื้นที่คุมครองสิ่งแวดลอม” ตามบทบัญญัติที่ยกมาสามารถพิจารณาโดยแบงโครงสรางบทบัญญัติดังกลาว ออกไดเปน สองสวน ดังนี้ สวนแรกคือองคประกอบสวนเหตุ ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแกสวนที่บัญญัติ วา “ในกรณีที่ปรากฏวาทองที่ใดมีลักษณะพื้นที่ตนน้ําลําธารหรือมีระบบนิเวศนตามธรรมชาติที่ แตกตางจากพื้นที่อื่นโดยทั่วไป หรือมีระบบนิเวศนตามธรรมชาติที่อาจถูกทําลายหรืออาจไดรับผล กระทบกระเทือนจากกิจกรรมตาง ๆ ของมนุษยไดโดยงายหรือเปนพื้นที่ที่มีคุณคาทางธรรมชาติ หรือศิลปกรรมอันควรแกการอนุรักษและพื้นที่นั้นยังมิไดถูกประกาศกําหนดใหเปนเขตอนุรักษ” สวนที่สองคือผลในทางกฎหมาย ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแกสวนที่บัญญัติ วา “ใหรัฐมนตรีโดยคําแนะนําของคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติมีอํานาจออกกฎกระทรวง กําหนดใหพื้นที่นั้นเปนเขตพื้นที่คุมครองสิ่งแวดลอม” ตามบทบัญญัติที่ยกมาจะเห็นไดวา อํานาจดุลพินิจของรัฐมนตรีโดยคําแนะนํา ของคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติที่จะออกกฎกระทรวงกําหนดใหพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งเปนเขต พื้นที่คุมครองสิ่งแวดลอมหรือไม ปรากฏอยูในโครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย และเปนดุลพินิจ ประเภทที่จะกระทําการหรือไมกระทําการ ซึ่งกรณีที่รัฐมนตรีจะมีและใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวได ตองเปนกรณีที่มีขอเท็จจริงปรากฏครบถวนตามองคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมายเสียกอน 2.4.1.2 ดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมาย กําหนด (Auswahlermessen) ดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกําหนด จะเกิดขึ้นใน กรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายกําหนดวา เมื่อปรากฏขอเท็จจริงครบถวนตาม “โครงสราง องคประกอบสวนเหตุ” แลว “ผลในทางกฎหมาย” ที่ตามมาใหฝายปกครองมีอํานาจที่จะตัดสินใจ วาจะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งในหลาย ๆ มาตรการตามที่กฎหมายกําหนดได เพื่อให สามารถดําเนินการใหบรรลุตามเจตนารมณของกฎหมาย เหตุผลที่กฎหมายกําหนดใหฝาย

32 ปกครองมีดุลพินิจในกรณีนี้ ก็เพื่อใหฝายปกครองไดใชอํานาจดุลพินิจใหสอดคลองกับขอเท็จจริง เฉพาะกรณีที่เกิดขึ้นและเพื่อใหเกิดความเปนธรรมกับประชาชนมากที่สุด ดุลพินิจประเภทนี้เมื่อ พิจารณาตามโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายจะปรากฏอยูใน “โครงสรางสวนผล” ในทาง กฎหมาย เพื่อใหเห็นรูปธรรมของบทบัญญัติดังที่กลาวมา ขอยกตัวอยางกฎหมายไทยประกอบ คําอธิบายดังนี้ ตัวอยาง พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 37 บัญญัติวา “ในกรณีที่พนักงานเจาหนาที่พบวา ผูประกอบการโรงงานผูใดฝาฝนหรือไมปฏิบัติ ตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบกิจการโรงงานมีสภาพที่อาจกอใหเกิดอันตราย ความ เสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน ให พนักงานเจาหนาที่มีอํานาจสั่งใหผูนั้นระงับการกระทําที่ฝาฝนหรือแกไขหรือปรับปรุงหรือปฏิบัติให ถูกตองหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กําหนดได” ตามบทบัญญัติที่ยกมาสามารถแบงโครงสรางบทบัญญัติดังกลาวออกไดเปน สองสวน ดังนี้ สวนแรกคือ โครงสรางองคประกอบสวนเหตุ ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแกสวน ที่บัญญัติวา “ในกรณีที่พนักงานเจาหนาที่พบวา ผูประกอบการโรงงานผูใดฝาฝนหรือไมปฏิบัติ ตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบกิจการโรงงานมีสภาพที่อาจกอใหเกิดอันตราย ความ เสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน” สวนที่สองคือ โครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแก สวนที่บัญญัติวา “ใหพนักงานเจาหนาที่มีอํานาจสั่งใหผูนั้นระงับการกระทําที่ฝาฝนหรือแกไขหรือ ปรับปรุงหรือปฏิบัติใหถูกตองหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กําหนดได” ตามบทบัญญัติที่ยกมาจะเห็นไดวาอํานาจดุลพินิจของพนักงานเจาหนาที่ ที่จะสั่ง ใหเจาของกิจการดําเนินการระงับการกระทําที่ฝาฝนหรือแกไขหรือปรับปรุงหรือปฏิบัติใหถูกตอง เหมาะสมภายในระยะเวลาที่กําหนด ปรากฏอยูในโครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย โดยดุลพินิจ ดังกลาวเปนดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกําหนด โดยกรณีที่ พนักงานเจาหนาที่จะมีและใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวได ตองเปนกรณีที่มีขอเท็จจริงปรากฏ ครบถวนตามองคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมายกอน ซึ่งหากพิจารณาตามบทบัญญัติที่ยกมานี้ เมื่อขอเท็จจริงครบองคประกอบของกฎหมาย ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใด มาตรการหนึ่งที่กฎหมายกําหนดไว ไดแก สั่งใหระงับการกระทําที่ฝาฝน หรือสั่งใหแกไขโรงงาน หรือสั่งใหปรับปรุงโรงงาน หรือสั่งใหปฏิบัติใหถูกตองหรือเหมาะสม แลวแตความเหมาะสมในแต

33 ละกรณี ซึ่งฝายปกครองจะตองใชความรูความสามารถของตนเองในการตัดสินใจเพื่อใหบรรลุ วัตถุประสงคของกฎหมาย 2.4.2 การแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากลักษณะของ การใชดุลพินิจ (Ermssensausübung) หากพิจารณาจากลักษณะของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองสามารถแบง ประเภทของอํานาจดุลพินิจออกเปน 2 ประเภทไดแก การใชอํานาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย และ การใชอํานาจดุลพินิจที่มีการกําหนดไวเปนการทั่วไป33 ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้ 2.4.2.1 การใชอํานาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย (Individuelle Ermessensausübung) การใชอํานาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย เปนเรื่องที่กฎหมายมีความมุงหมายจะ ใหเกิดความยุติธรรมในแตละกรณี โดยฝายปกครองตองคํานึงถึงวัตถุประสงคของกฎหมายและ สภาพขอเท็จจริงในกรณีนั้น ๆ หลังจากนั้นจึงพิจารณาหาทางออกที่ถูกตองเหมาะสมสําหรับกรณี นั้นแลวตัดสินใจออกคําสั่งในกรณีนั้นเปนกรณี ๆ ไป เชน การที่ฝายปกครองจะตัดสินใจวาจะ สลายการชุมนุมที่ไมชอบดวยกฎหมายนั้น ตองพิจารณากอนวาการสลายการชุมนุมยอมมี จุดมุงหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบรอยและความสงบสุขของสังคมโดยรวม หากมีการชุมนุมจน เกิดความวุนวายขึ้นในบานเมืองซึ่งอาจเปนการชุมนุมที่ไมชอบดวยกฎหมาย ฝายปกครองตอง ตรวจสอบกอนวาการชุมนุมนั้นจะกอใหเกิดความเสียหายแกสวนรวมหรือเอกชนอื่นหรือไมอยางไร จากนั้นฝายปกครองตองตรวจสอบวาการชุมนุมนั้นยังอยูในกรอบของรัฐธรรมนูญ34หรือไม ถา ฝายปกครองเห็นวาการชุมนุมไมอยูในกรอบของรัฐธรรมนูญ และประสงคจะสลายการชุมนุมก็ ตองพิจารณาตอไปวาหากจะสลายการชุมนุมจะเกิดความเสียหายหรือไมอยางไร หลังจากนั้นจึง ตัดสินใจวาจะสลายการชุมนุมหรือไม ซึ่งตองพิจารณาเปนกรณี ๆ ไปใหสอดคลองกับสภาพ ขอเท็จจริงในกรณีนั้น ๆ 2.4.2.2 การใชอํานาจดุลพินิจที่มีการกําหนดไวเปนการทั่วไป (Generelle Ermessensausübung) การใชอํานาจดุลพินิจที่มีการกําหนดไวเปนการทั่วไป เปนเรื่องที่ฝายปกครอง ระดับหัวหนาไดกําหนดแนวทางในการใชอํานาจดุลพินิจใหแกผูใตบังคับบัญชาถือปฏิบัติเพื่อให การใชอํานาจดุลพินิจภายในหนวยงานมีความเปนเอกภาพและเปนไปในทิศทางเดียวกัน ซึ่งจะ 33 Hartmut Maurer, อางใน วิษณุ วรัญู และคณะ, เพิ่งอาง, น.9. 34 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 มาตรา 63.

34 ชวยสงเสริมหลักความยุติธรรมโดยทั่วไปที่ประชาชนจะไดรับการปฏิบัติอยางเสมอภาคกัน ตัวอยางเชน มีแนวปฏิบัติภายในของฝายปกครองสั่งใหตํารวจทราบวา ถามีการชุมนุมโดยไมได แจงใหตํารวจทราบลวงหนา โดยมีผูชุมนุมมากกวา 50 คน หรืออยูในชวงที่การจราจรคับคั่งให สลายการชุมนุมนั้นทันที35 ซึ่งกรณีเชนนี้ถาหากฝายปกครองยึดถือตามแนวปฏิบัติอยางเครงครัด ถึงขนาดไมพิจารณาขอเท็จจริงเฉพาะกรณีเลยก็อาจเปนการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมายได 2.4.3 การแบงประเภทอํานาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากตําแหนงของ ดุลพินิจที่ปรากฏในโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมาย หากพิจารณาจากตําแหนงของอํานาจดุลพินิจที่ปรากฏอยูในโครงสรางของกฎหมายที่ให อํานาจฝายปกครอง จะพบวาอํานาจดุลพินิจอาจปรากฏอยูไดทั้งใน “องคประกอบสวนเหตุในทาง กฎหมาย” ซึ่งเรียกวา “ดุลพินิจวินิจฉัย” หรืออํานาจดุลพินิจอาจปรากฏอยูใน “ผลในทางกฎหมาย” ซึ่งเรียกวา “ดุลพินิจตัดสินใจ” กรณีนี้จึงสามารถแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจไดเปน 2 ประเภท คือ ดุลพินิจวินิจฉัย และ ดุลพินิจตัดสินใจ36 ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้ 2.4.3.1 ดุลพินิจวินิจฉัย (Margin of Judgement) ดุลพินิจวินิจฉัยจะเกิดขึ้นในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายไดบัญญัติขอเท็จจริง ในสวน “องคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมาย” ดวยถอยคําที่ไมอาจกําหนดความหมายให แนนอนตายตัว (Indifinite Concept) ซึ่งถอยคําดังกลาวเปนถอยคําที่กฎหมายไมไดใหคํานิยาม ไวเปนการเฉพาะและวิญูชนอาจเขาใจความหมายแตกตางกันได นั่นหมายความวาในการ ตีความถอยคําดังกลาวยอมมีความเห็นที่ชอบดวยเหตุผลมากกวาหนึ่งความเห็นขึ้นไป สารัตถะ ของดุลพินิจวินิจฉัยจึงหมายถึงเสรีภาพของฝายปกครองที่จะเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งใน บรรดาความเห็นตาง ๆ ที่ลวนแตชอบดวยเหตุผล37 แลวถือปฏิบัติไปตามการตีความดังกลาว เพื่อใหบรรลุตามเจตนารมณของกฎหมาย เมื่อสํารวจบทบัญญัติของกฎหมายปกครองตาง ๆ จะพบวาถอยคําที่ไมอาจ กําหนดความหมายใหแนนอนตายตัวที่ปรากฏอยูในโครงสราง “องคประกอบสวนเหตุ” นั้นอาจ แยกไดเปนสองประเภทใหญ ๆ ไดแก 2.4.3.1.1 ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ทั่วไป 35 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 4, น.262. 36 วรพจน วิศรุตพิชญ, อางแลว เชิงอรรถที่ 2, น.93. 37 Léo Goldenberg, อางใน วรพจน วิศรุตพิชญ, เพิ่งอาง, น.93-94.

35 ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป เปนกรณีที่ตัว บทกฎหมายไมไดกําหนดขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุไวอยางชัดแจง แตเลือกใช ถอยคําที่มีความหมายกวาง ๆ หลวม ๆ ซึ่งในการปรับใชกฎหมายดังกลาวผูใชผูตีความถอยคํา ดังกลาวไมจําเปนตองอาศัยความรูความเชี่ยวชาญทางเทคนิควิชาการอื่นมาใชประกอบในการใช และการตีความ เพียงแตผูใชผูตีความจําเปนตองใชดุลพินิจประกอบ เพิ่มเสริมความใหกฎหมาย สมบูรณขึ้น เพื่อใหเปนธรรมและเหมาะสมกับพฤติการณแหงคดี และตามกาลสมัย38 เชน “มีกาย หรือจิตใจไมเหมาะสมที่จะเปนขาราชการอัยการ” 39 “กอใหเกิดความเสียหายตอความมั่นคงของ ประเทศ ความสัมพันธระหวางประเทศ”40 “กระทําการใด ๆ อันเปนการขัดตอความสงบเรียบรอย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน”41 เปนตน 2.4.3.1.2 ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ (Normative Concept) เปนกรณีที่ตัวบทกฎหมายไมไดกําหนดขอเท็จจริงอันเปน องคประกอบสวนเหตุไวอยางชัดแจง แตเลือกใชถอยคําที่มีความหมายเฉพาะในทางวิชาการหรือ เปนถอยคําที่เกี่ยวของกับคุณคาบางประการและวิญูชนอาจเห็นตางกันไดวาขอเท็จจริงที่เกิดขึ้น เปนรูปธรรมนั้นอยูในกรอบความหมายของถอยคําหรือขอความนั้นหรือไม42 ในการใชการตีความ ถอยคําดังกลาวและปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายจําเปนตองนํามาตีแผใหความหมายพิเศษ ทางวิชาการหรือทางความเชี่ยวชาญเฉพาะดานหรือหลาย ๆ ดานรวมกัน43 ผูใชผูตีความจึงไม สามารถใชความรูความเขาใจทั่ว ๆ ไปหรือเฉพาะความรูทางกฎหมายมาใชและตีความถอยคํา ดังกลาวได จําเปนตองอาศัยผูมีความรูความเชี่ยวชาญในแขนงวิชานั้น ๆ เปนผูใชและตีความ ตัวอยางถอยคําเหลานี้ เชน “มีสภาพหรือการใชที่อาจเปนภยันตรายตอสุขภาพ ชีวิต รางกาย หรือ ทรัพยสินหรืออาจไมปลอดภัยจากอัคคีภัย หรือกอใหเกิดเหตุรําคาญหรือกระทบกระเทือนตอการ 38 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น.115. 39 ดูพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33. 40 ดูพรระราชบัญญัติขอมูลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 มาตรา 15 (1) 41 ดูพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. 2508 มาตรา 19 42 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.81. 43 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.51.

36 รักษาคุณภาพสิ่งแวดลอม”44 “กรณีที่ปรากฏวาทองที่ใดมีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะรายแรง ถึงขนาดเปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหายตอ คุณภาพสิ่งแวดลอม”45 “เพื่อคุมครองความปลอดภัยของผูใชยา”46 เปนตน เกี่ยวกับการใชการตีความถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการนั้น มีปญหาวาจะถือวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมี อํานาจดุลพินิจในการปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับ “องคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมาย” ที่ใช ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงหรือไม ซึ่งการยอมรับหรือไมยอมรับวาฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจในกรณีนี้จะสงผลตอไปถึงขอบเขตในการควบคุมตรวจสอบการใช อํานาจของฝายปกครองโดยองคกรตุลาการ ตอปญหานี้มีนักกฎหมายไทยมีความเห็นที่แตกตาง กันเปนสามฝายดังตอไปนี้ ฝายแรกเห็นวา กรณีที่เปนเรื่องการปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับ องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายนั้นยอมเปนเรื่องการใชการตีความกฎหมายซึ่งเปนอํานาจ เด็ดขาดของศาล ไมวาบทบัญญัติจะใชถอยคําที่แนนอนชัดเจนหรือไมแนนอนชัดเจน ฝาย ปกครองจึงไมมีอํานาจดุลพินิจในกรณีดังกลาว ดุลพินิจวินิจฉัยจึงเปนอํานาจของผูพิพากษา โดยเฉพาะ47 ฝายที่สองเห็นวา โดยหลักแลวฝายปกครองไมมีอํานาจดุลพินิจในกรณี นี้ แตก็ยอมรับวาอาจมีบางกรณีที่ในการตีความความหมายขององคประกอบสวนเหตุนั้นจําเปน จะตองอาศัยความเชี่ยวชาญพิเศษซึ่งศาลเองไมมีความเชี่ยวชาญพิเศษนั้น ทําใหความผูกพันกับ กฎหมายของฝายปกครองมีลักษณะสัมพัทธ การควบคุมตรวจสอบการใชการตีความกฎหมายของ ฝายปกครองโดยศาลถูกจํากัดขอบเขตลง48 จึงถือวาในกรณียกเวนนี้ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ ฝายที่สามเห็นวา หากเปนกรณีการปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับ องคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ซึ่งเปนบทบัญญัติที่ใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจง ยอมถือวาเปนความประสงคขององคกรนิติบัญญัติที่จะมอบอํานาจดุลพินิจใหแก 44 ดูพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 46 45 ดูพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 59 46 ดูพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 86 ทวิ 47 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.233. 48 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 4, น.275.