วิทยานิพนธ์ การควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง โดยศาลปกครองไทย ศึกษาเปรียบเทียบ ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมยุโรป

37 องคกรฝายปกครองในการที่จะพิจารณาปรับใชกฎหมายใหเหมาะสมกับขอเท็จจริงเฉพาะกรณีจึง เปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ49 สําหรับผูเขียนเห็นวาสารัตถะของอํานาจดุลพินิจนั้นอยูที่เสรีภาพที่จะ เลือกของฝายปกครอง โดยมีเจตนารมณของกฎหมายนั้น ๆ เปนเปาหมาย การที่จะตัดสินวาฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจหรือไมจึงอยูที่วา การตีความบทบัญญัติที่ใชถอยคําทางกฎหมายที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการนั้นเปนกรณีที่มีความเห็นที่ถูกตองเพียง ความเห็นเดียวเทานั้น หรือเปนกรณีที่การตีความดังกลาวอาจมีความเห็นที่ชอบดวยเหตุผล มากกวาหนึ่งความเห็น หากเปนกรณีแรกฝายปกครองยอมไมมีอํานาจดุลพินิจ แตหากเปนกรณี หลังยอมตองถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ เมื่อพิจารณาถึงความเปนมาและเนื้อหาสาระของบทบัญญัติที่ใชถอยคํา ทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ยอมเห็นไดวาการที่ ฝายนิติบัญญัติเลือกใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิค วิชาการยอมมีวัตถุประสงคเพื่อใหฝายปกครองมีดุลพินิจในการปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับขอ กฎหมายใหเหมาะสมและเปนธรรมกับกรณี อีกทั้งถอยคําเหลานี้ก็เปนถอยคําที่แสดงออกเกี่ยวกับ คุณคาบางอยางหรือเกี่ยวกับวิชาการเฉพาะดานบางแขนงหรือหลายแขนงประกอบกัน ในการใช การตีความบทบัญญัติดังกลาวฝายปกครองจะตองใชความรูความเชี่ยวชาญในการประเมิน ความหมายของถอยคําดังกลาว โดยในการประเมินนี้ฝายปกครองผูประเมินแตละคนรวมทั้ง วิญูชนอาจมีความเห็นที่แตกตางกันออกไปวาขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นอยูในความหมายของถอยคํา ในองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายหรือไม กลาวคือถอยคําประเภทนี้มีขอบเขตจํากัดอยูสอง ดานดวยกันคือ มีสิ่งที่วิญูชนตางเห็นพองตองกันวาอยูในความหมายของถอยคํานั้น และมีสิ่งที่ วิญูชนตางเห็นพองตองกันวาไมอยูในความหมายของถอยคํานั้น ในระหวางขอบเขตนั้นเปน พื้นที่ที่วิญูชนอาจมีความเห็นแตกตางกันไดหลากหลายวาขอเท็จจริงใดขอเท็จจริงหนึ่งอยูใน ความหมายของถอยคําดังกลาวหรือไม ซึ่งแสดงใหเห็นวาในกรณีดังกลาวมีความเห็นที่ชอบดวย เหตุผลอยูมากกวาหนึ่งความเห็นขึ้นไป50 ดังนั้น ในการใชการตีความถอยคําทางกฎหมายที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการของฝายปกครองจึงมีความเห็นที่ชอบ 49 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.84. 50 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.52.

38 ดวยเหตุผลมากกวาหนึ่งความเห็นใหฝายปกครองเลือก โดยมีเจตนารมณของกฎหมายเปน เปาหมายในการใชการตีความกฎหมายดังกลาว จากเหตุผลที่กลาวมาผูเขียนมีความเห็นวากรณีที่บทกฎหมายเลือกใช ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการใน องคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย เปนกรณีที่ในการตีความกฎหมายดังกลาวจําเปนตองใหฝาย ปกครองมีเสรีภาพที่จะเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งในหลายๆ ความเห็นที่ลวนแลวแตชอบดวย เหตุผลแลวดําเนินการไปตามที่เลือกนั้น ซึ่งยอมตองถือวาในกรณีดังกลาวฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัย จึงอาจกลาวไดวา สาระสําคัญของอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย คือ เสรีภาพของฝาย ปกครองที่จะเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งในบรรดาความเห็นอันหลากหลายที่ลวนแลวแตชอบ ดวยเหตุผล เพื่อดําเนินการใหบรรลุตามเจตนารมณของกฎหมายนั้น ๆ 2.4.3.2 ดุลพินิจตัดสินใจ ดุลพินิจตัดสินใจ คือ ความสามารถของฝายปกครองที่จะตัดสินใจเลือกออก คําสั่งอยางใดอยางหนึ่งในบรรดาคําสั่งหลาย ๆ คําสั่งซึ่งกฎหมายเปดชองใหออกได เพื่อ ดําเนินการใหบรรลุเจตนารมณของกฎหมาย51 โดยเมื่อพิจารณาโครงสรางบทบัญญัติของ กฎหมายแลวจะพบวาดุลพินิจตัดสินใจจะปรากฏอยูในโครงสราง “สวนผลของกฎหมาย” กลาวคือ ฝายปกครองจะมีอํานาจดุลพินิจตัดสินใจก็ตอเมื่อขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นครบ “องคประกอบสวนเหตุ” แลว ซึ่งดุลพินิจตัดสินใจอาจมีไดในสองลักษณะ คือ อํานาจตัดสินใจที่จะกระทําการหรือไม กระทําการประการหนึ่ง และอํานาจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งในหลาย ๆ มาตรการที่ กฎหมายกําหนดใหทําไดอีกประการหนึ่ง หรือหากยอนกลับไปพิจารณาการแบงประเภทดุลพินิจ ตามขั้นตอนในการใชอํานาจในขอ 2.3.1 จะพบวาดุลพินิจตัดสินใจหมายถึงทั้งดุลพินิจที่จะกระทํา การหรือไมกระทําการ และดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกําหนด เพื่อความเขาใจขอยกตัวอยางประกอบคําอธิบายดังนี้ ตัวอยาง พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 39 วรรคแรกบัญญัติวา “ในกรณีที่ผูประกอบกิจการโรงงานใดจงใจไมปฏิบัติตามคําสั่งของพนักงาน เจาหนาที่ตามมาตรา 37 โดยไมมีเหตุอันควรหรือในกรณีที่ปรากฏวาการประกอบกิจการของ 51 จาตุรงค รอดกําเนิด, สรุปหลักกฎหมายปกครอง เรื่อง ดุลพินิจของฝายปกครอง, สํานักวิจัยและวิชาการสํานักงานศาลปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลปกครอง, 2548), น.10.

39 โรงงานใดอาจจะกอใหเกิดอันตรายความเสียหายหรือความเดือดรอนอยางรายแรงแกบุคคลหรือ ทรัพยสินที่อยูในโรงงาน หรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน ใหปลัดกระทรวงหรือผูซึ่งปลัดกระทรวง มอบหมายมีอํานาจสั่งใหผูประกอบกิจการโรงงานนั้นหยุดประกอบกิจการโรงงานทั้งหมดหรือ บางสวนเปนการชั่วคราว และปรับปรุงแกไขโรงงานนั้นเสียใหม หรือปฏิบัติใหถูกตองภายใน ระยะเวลาที่กําหนด” ตามบทบัญญัติที่ยกมาสามารถแบงโครงสรางบทบัญญัติดังกลาวออกไดเปน สองสวน ดังนี้ สวนแรก คือ โครงสรางองคประกอบสวนเหตุ ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแก สวนที่บัญญัติวา “ในกรณีที่ผูประกอบกิจการโรงงานใดจงใจไมปฏิบัติตามคําสั่งของพนักงาน เจาหนาที่ตามมาตรา 37 โดยไมมีเหตุอันควรหรือในกรณีที่ปรากฏวาการประกอบกิจการของ โรงงานใดอาจจะกอใหเกิดอันตรายความเสียหายหรือความเดือดรอนอยางรายแรงแกบุคคลหรือ ทรัพยสินที่อยูในโรงงาน หรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน” สวนที่สอง คือ โครงสรางสวนผลในทางกฎหมาย ซึ่งตามบทบัญญัติที่ยกมาไดแก สวนที่บัญญัติวา “ใหปลัดกระทรวงหรือผูซึ่งปลัดกระทรวงมอบหมายมีอํานาจสั่งใหผูประกอบ กิจการโรงงานนั้นหยุดประกอบกิจการโรงงานทั้งหมดหรือบางสวนเปนการชั่วคราว และปรับปรุง แกไขโรงงานนั้นเสียใหม หรือปฏิบัติใหถูกตองภายในระยะเวลาที่กําหนด” จากตัวอยางและการแยกโครงสรางบทบัญญัติของกฎหมายออกเปนสองสวน ดังที่กลาวมาจะพบวาโครงสรางสวน “ผลในทางกฎหมาย” ใชถอยคําวา “ใหปลัดกระทรวงหรือผู ซึ่งปลัดกระทรวงมอบหมายมีอํานาจสั่งใหผูประกอบกิจการโรงงานนั้นหยุดประกอบกิจการโรงงาน ทั้งหมดหรือบางสวนเปนการชั่วคราว และปรับปรุงแกไขโรงงานนั้นเสียใหม หรือปฏิบัติใหถูกตอง ภายในระยะเวลาที่กําหนด” แสดงใหเห็นวาแมขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นจะครบถวนตาม “องคประกอบ สวนเหตุในทางกฎหมาย” แลว ฝายปกครองก็มีอํานาจดุลพินิจที่จะตัดสินใจวาจะใชหรือไมใช อํานาจสั่งผูประกอบการใหดําเนินการใด ๆ ตามที่กฎหมายบัญญัติไวก็ได โดยกฎหมายใหอํานาจ ดุลพินิจแกฝายปกครองไวเพื่อใหฝายปกครองพิจารณาจากขอเท็จจริงเปนกรณี ๆ ไป และเมื่อฝาย ปกครองพิจารณาแลวและตัดสินใจที่จะใชอํานาจสั่งการใหผูประกอบการดําเนินการ บทบัญญัติ มาตรา 39 ก็เปดชองใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจตัดสินใจอีกครั้งหนึ่งวาจะเลือก มาตรการใด ระหวางสั่งใหผูประกอบกิจการโรงงานหยุดประกอบกิจการโรงงานบางสวน หรือจะสั่งใหหยุด

40 ประกอบกิจการโรงงานทั้งหมด การที่ฝายปกครองมีอํานาจที่จะเลือกกระทําการหรือไมกระทําการ และการมีอํานาจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่กฎหมายเปดชองใหตามที่กลาวมา ลวน เปนกรณีที่ที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจตัดสินใจนั่นเอง จากการแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจที่กลาวมา จะเห็นไดวาการแบงประเภทของ อํานาจดุลพินิจนั้นอาจมีไดหลากหลายแลวแตแงมุมในการแบง อยางไรก็ตามในความเห็นของ ผูเขียนนั้นการแบงประเภทของอํานาจดุลพินิจที่นาจะมีประโยชนในทางปฏิบัติมากที่สุดคือการ แบงตามหัวขอ 2.4.3 เนื่องจากการแบงเชนนี้ทําใหเห็นวาอํานาจดุลพินิจอาจปรากฏอยูไดทั้งใน “โครงสรางองคประกอบสวนเหตุ” และ “โครงสรางสวนผล” ในทางกฎหมาย ทําใหผูอานไดเขาใจ ภาพรวมทั้งหมดของบทบัญญัติกฎหมายที่ใหอํานาจดุลพินิจแกฝายปกครอง อีกทั้งการแบง ดังกลาวยังนําไปสูขอถกเถียงทางวิชาการที่สําคัญในระบบกฎหมายปกครองของทั้งในประเทศไทย และในตางประเทศ นั่นคือขอถกเถียงที่วาองคกรตุลาการมีแนวคิดอยางไรเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยและมีหลักเกณฑในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจดังกลาวเหมือนหรือแตกตางกัน อยางไร ซึ่งเปนขอถกเถียงที่วิทยานิพนธฉบับนี้พยายามแสวงหาคําตอบ เนื่องจากวิทยานิพนธฉบับนี้มุงศึกษาการควบคุมตรวจสอบการใชดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองโดยองคกรตุลาการ จึงขอสรุปไวในทายบทนี้วา อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่อางถึงใน วิทยานิพนธนี้ ผูเขียนประสงคใหหมายถึงอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่ไดอธิบายรายละเอียดไวในบทนี้ ซึ่งสาระสําคัญ คือ เสรีภาพของฝายปกครองที่จะเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งในบรรดา ความเห็นอันหลากหลายที่ลวนแลวแตชอบดวยเหตุผล เพื่อดําเนินการใหบรรลุตามเจตนารมณ ของกฎหมายนั้น ๆ

41 บทที่ 3 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง โดยองคกรตุลาการในระบบกฎหมายตางประเทศ ตามที่ไดอธิบายไวในบทที่ 1 วาบรรดารัฐที่ปกครองดวยระบอบประชาธิปไตย ที่ประกาศ ตนวายึดมั่นตอหลักนิติรัฐนั้น มีหลักกฎหมายที่สําคัญประการหนึ่งที่รัฐตาง ๆ ยอมรับและยึดถือ ในการบริหารประเทศ คือ หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย โดยหลักการนี้ เรียกรองใหการดําเนินกิจการตาง ๆ ของฝายปกครองตองเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย นอกจากนี้ หลักการดังกลาวนี้ยังเรียกรองใหฝายนิติบัญญัติตองบัญญัติกฎหมายใหมีความชัดเจนแนนอน โดยมีวัตถุประสงคเพื่อประกันความมั่นคงแหงนิติฐานะ (Legal Security) ของประชาชนในรัฐของ ตนดวย อยางไรก็ตามในปจจุบันเปนที่ยอมรับโดยทั่วไปของนักกฎหมาย วาหลักการกระทําทาง ปกครองตองชอบดวยกฎหมายไมอาจตีความอยางเครงครัดถึงขนาดปฏิเสธการดํารงอยูของ อํานาจดุลพินิจได และการดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจไมถูกมองวาขัดกับหลักนิติรัฐหรือขัดตอ แนวคิดวาดวยสังคมที่เปนธรรมอีกตอไป ตรงกันขามกลับมีความเขาใจมากขึ้นวาอํานาจดุลพินิจ เปนสิ่งจําเปนที่จะทําใหไปถึงสังคมที่เปนธรรมและทําใหหลักนิติรัฐเกิดขึ้นอยางเปนประโยชนได ในทางความเปนจริง1 การบัญญัติกฎหมายอยางยืดหยุนโดยใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจจึง เปนที่ยอมรับวาสามารถกระทําไดและเปนสิ่งจําเปนที่ขาดเสียมิไดในการดําเนินบริการสาธารณะ ของรัฐสมัยใหม อยางไรก็ตามฝายนิติบัญญัติก็ไมอาจที่จะบัญญัติกฎหมายโดยมอบอํานาจ ดุลพินิจใหฝายปกครองโดยไมมีขอบเขตได เพราะการบัญญัติกฎหมายที่จํากัดหรือใหอํานาจฝาย บริหารจํากัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยไมมีความชัดเจนแนนอนพอสมควรยอมเปนการ กระทําที่ขัดตอรัฐธรรมนูญ2 อยางไรก็ตามแมฝายนิติบัญญัติจะบัญญัติกฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจได แตก็ไมไดหมายความวาเมื่อไดรับมอบอํานาจดุลพินิจจากฝายนิติบัญญัติแลว ฝายปกครองจะ สามารถใชอํานาจดุลพินิจไดตามอําเภอใจและหลุดพนไปจากการควบคุมตรวจสอบ ตรงกันขาม 1 Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective, 2 ed. (Berlin : Springer, 2001), p.151. 2 วรพจน วิศรุตพิชญ, สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงาน กองทุนสนับสนุนการวิจัย, 2538), น.70.

42 แมฝายปกครองจะมีอํานาจดุลพินิจแตในการใชอํานาจดุลพินิจนั้นระบบกฎหมายปกครองไม ยอมรับดุลพินิจอยางเสรี ยอมรับก็แตดุลพินิจที่สมเหตุสมผลหรือดุลพินิจที่ผูกพันอยูกับกฎหมาย เทานั้น ในการแสดงออกซึ่งอํานาจดุลพินิจของฝายปกครององคกรฝายปกครองจึงตองคํานึงถึง วัตถุประสงคในการมอบอํานาจดุลพินิจและกรอบของการใชอํานาจดุลพินิจตามกฎหมายเสมอ3 อํานาจดุลพินิจไมใชความอําเภอใจแตเรียกรองใหมีการใชอยางเปนธรรม4 เพื่อเปนหลักประกันวาหลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําทางปกครอง จะไดรับ การเคารพและบังคับใชไดจริงในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง จําเปนตองมี องคกรเขามาควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองมิใหการใชอํานาจของฝาย ปกครองสรางความไมเปนธรรม หรือกระทบกระเทือนตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยปราศจาก เหตุผลและฐานทางกฎหมายรองรับ อีกทั้งหากมีการใชอํานาจดังกลาวไปโดยไมชอบดวย กฎหมายเกิดขึ้นแลว องคกรดังกลาวจะตองมีอํานาจแกไขเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นดวย โดยทั่วไปองคกรที่ทําหนาที่ตรวจสอบการใชกฎหมายของฝายปกครองวามีการใชและตีความ ถูกตองหรือไมก็คือองคกรตุลาการ5 หลักนิติรัฐจึงมีขอเรียกรองวาในกรณีที่มีการใชอํานาจของฝาย ปกครองไปกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน การใชอํานาจนั้นยอมตองถูกควบคุมตรวจสอบได โดยองคกรตุลาการ6 เกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย อันเปนประเด็นหลักของวิทยานิพนธนี้ มีปญหาที่ตองพิจารณาวา ในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครอง ที่โดยหลักแลวองคกรตุลาการหรือศาลจะมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองเฉพาะในแงของความชอบดวยกฎหมายเทานั้น แตศาลจะไมกาวลวง 3 วรเจตน ภาคีรัตน, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร : นิติราษฎร, 2554), น.80. 4 Mahendra P. Singh, supra note 1, p.151. 5 สมยศ เชื้อไทย, กฎหมายมหาชนเบื้องตน, พิมพครั้งที่ 4 (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2551),น.232. 6 วิษณุ วรัญูและคณะ, รายงานวิจัยเรื่องคดีปกครองเกี่ยวกับดุลพินิจของ ฝายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลปกครอง, 2547), น.2.

43 เขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในแงของความเหมาะสม7 นั้น องคกรตุลาการมีแนวคิดอยางไรในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ใชหลักเกณฑใด ในการควบคุมตรวจสอบ และมีขอจํากัดในการควบคุมตรวจสอบอยางไรบาง ในบทนี้จะไดศึกษา ประสบการณการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดยองคกรตุลาการใน ประเทศที่สําคัญ ไดแก ศาลปกครองของประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมันและศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรป 3.1 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดยศาลปกครองเยอรมัน การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน นั้นเปนอํานาจหนาที่ของศาลปกครอง โดยเปนไปตามหลักการสําคัญที่ปรากฏในกฎหมายวาดวย วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ.1976 (VwVfG) และกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง ค.ศ. 1960 (VwGO) รวมทั้งความเห็นทางวิชาการของนักวิชาการเยอรมัน ตลอดแนวคําพิพากษา ของศาลปกครองของประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน โดยทั้งหมดนี้ตางมีสวนรวมในการทํา ใหหลักเกณฑเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองและการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลปกครองมีความสมบูรณ แมวิทยานิพนธฉบับนี้จะจํากัดวัตถุประสงคในศึกษาไวเฉพาะการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองเทานั้น โดยไมไดรวมถึงการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ ตัดสินใจ แตเนื่องจากในการศึกษาเกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดย นักวิชาการเยอรมันนั้นมักมุงไปที่การศึกษาอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ เนื่องจากเห็นวาดุลพินิจ ดังกลาวเปนดุลพินิจของฝายปกครองอยางแทจริง สวนดุลพินิจวินิจฉัยนั้นยังมีขอถกเถียงกันอยาง ตอเนื่องวา กรณีดังกลาวเปนอํานาจเด็ดขาดของศาลในการตีความกฎหมายหรือเปนกรณีที่ฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยเชนเดียวกับดุลพินิจตัดสินใจ ดังนั้นผูเขียนจึงจําตองอธิบายถึง หลักทั่วไปในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองโดยศาล ปกครองเยอรมันกอน เพราะหลักการดังกลาวเปนหลักที่ใชในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยดวย จากนั้นจึงจะไดอธิบายถึงหลักเกณฑและขอจํากัดในการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองตอไป 7 ชาญชัย แสวงศักดิ์, ความรูเบื้องตนเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง เลม 2 , (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2539), น.140.

44 3.1.1 ขอบเขตของการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครอง โดยศาลปกครองเยอรมัน กฎหมายของสหพันธสาธารณรัฐเยอรมันไดแยกการควบคุมการใชอํานาจของฝาย ปกครองออกเปน 2 ประการ ไดแก8 3.1.1.1 การควบคุมความถูกตองตามกฎหมาย กลาวไดวา การควบคุมความถูกตองตามกฎหมาย หรือควบคุมความชอบดวย กฎหมาย ซึ่งในภาษาเยอรมันใชคําวา Rechtmäßigkeitskontrolle เปนศูนยกลางของการควบคุม ตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองทั้งนี้เพราะ หลักการกระทําทางปกครองตองชอบดวย กฎหมาย เปนหลักการพื้นฐานที่มีผลตอการควบคุมฝายปกครอง9 โดยการควบคุมความถูกตอง ตามกฎหมายมุงไปที่การควบคุมการกระทําของฝายปกครองใหเปนไปตามกฎหมายที่มีผลบังคับ ใชอยูในขณะที่ฝายปกครองใชอํานาจ เมื่อพิจารณาในบริบทของการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองก็จะเปนการควบคุมวิธีการใชอํานาจดุลพินิจหรือขอบเขตของการใช อํานาจดุลพินิจวาอยูในขอบเขตของกฎหมายหรือไมเทานั้น แตจะไมกาวลวงเขาไปควบคุมถึง ความเหมาะสมของการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวของฝายปกครอง ซึ่งมาจากเหตุผลที่วาภายใน ขอบเขตความชอบดวยกฎหมายฝายปกครองยอมมีอํานาจที่จะใชดุลพินิจไดตามความเหมาะสม 3.1.1.2 การควบคุมความชอบดวยวัตถุประสงคของกฎหมาย การควบคุมตรวจสอบความชอบดวยวัตถุประสงคของกฎหมายซึ่งใน ภาษาเยอรมัน ใชคําวา Zweckmäßigkeitskontrolle มีความแตกตางจากการควบคุมความ ถูกตองตามกฎหมายอยางชัดเจน กลาวคือในขณะที่การควบคุมความถูกตองตามกฎหมายมุงไป ที่การควบคุมใหฝายปกครองกระทําการอยูในขอบเขตของกฎหมายเทานั้น แตการควบคุม ความชอบดวยวัตถุประสงคของกฎหมายมุงไปที่การควบคุมใหฝายปกครองกระทําการใหเปนไป ตามวัตถุประสงคของกฎหมายดวย เมื่อพิจารณาในบริบทของการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครอง จะเห็นไดวาในขณะที่การควบคุมความถูกตองตามกฎหมายจะควบคุมเพียงให ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจอยูในขอบเขตของกฎหมายโดยไมเขาไปตรวจสอบถึงความ เหมาะสมของการใชอํานาจดุลพินิจ แตการควบคุมความชอบดวยวัตถุประสงคของกฎหมายกลับ 8 กมลชัย รัตนสกาววงศ, หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : ศูนยยุโรป ศึกษาแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2544), น.268. 9 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2548), น.34.

45 มุงไปที่การควบคุมเนื้อหาของวัตถุประสงควาการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองนั้นชอบดวย วัตถุประสงคของกฎหมาย หรือมีความเหมาะสมตอสถานการณนั้น ๆ มากนอยเพียงใด อันเปน การเขาไปควบคุมถึงเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยตรง โดยไมจํากัดอยูแต เพียงการควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจใหอยูในขอบเขตของกฎหมายเทานั้น จากที่กลาวมาจะเห็นไดวาในการควบคุมการใชอํานาจของฝายปกครองนั้น เปนไปไดทั้งการควบคุมความชอบดวยกฎหมายและควบคุมความชอบดวยวัตถุประสงคของ กฎหมาย อยางไรก็ตามขอบเขตการควบคุมอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลปกครอง เยอรมันนั้น มุงไปที่การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจที่บกพรองและเกินขอบเขตที่กฎหมาย กําหนดเทานั้น การควบคุมของศาลปกครองจึงจํากัดอยูที่การควบคุมความชอบดวยกฎหมาย เทานั้น โดยศาลปกครองจะกาวลวงไปตรวจสอบความเหมาะสมของการใชอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครองไมได10 เหตุผลทางวิชาการที่ไมใหศาลปกครองเขาไปตรวจสอบความชอบดวย วัตถุประสงคของกฎหมายในการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง มีอยู 2 เหตุผลดวยกัน คือ11 ประการแรกเหตุผลเรื่องความมั่นคงทางกฎหมาย (Rechtssicherheit) เนื่องจากฝายปกครองเปนผูบริหารและบังคับใชกฎหมายโดยตรง เมื่อเปน ความประสงคของฝายนิติบัญญัติอันแสดงออกโดยการตรากฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจในการดําเนินงานทางปกครอง หากใหศาลปกครองเขามาเปนผูวางแนวบริหารกฎหมาย อีกครั้งยอมกระทบตอความมั่นคงทางกฎหมาย เพราะในคดีที่ขึ้นสูศาลปกครอง ศาลปกครองก็จะ เขาไปตรวจสอบและนําเอาดุลพินิจของตนมาใชแทนที่ดุลพินิจของฝายปกครอง ทําใหเกิดความ ไมเปนเอกภาพในการบริหารกฎหมายและไมบรรลุตามเจตนารมณของฝายนิติบัญญัติ ประการที่สองเหตุผลเรื่องขอบเขตของการแบงหนาที่กันทํา เนื่องจากกฎหมายไดกําหนดใหศาลปกครองมีอํานาจหนาที่ควบคุมความชอบ ดวยกฎหมายของฝายปกครองเทานั้น มิไดใหอํานาจศาลปกครองสามารถกระทําการทุกอยางได เชนเดียวกับผูบังคับบัญชาของฝายปกครอง หรืออีกนัยหนึ่งศาลปกครองชอบที่จะตรวจสอบวา ฝายปกครองกระทําการถูกตองตามแบบหรือระเบียบทางกฎหมายหรือไม และในกรณีจําเปนที่ ศาลเห็นวาฝายปกครองใชดุลพินิจโดยมิชอบดวยกฎหมาย ศาลก็อาจกําหนดใหฝายปกครอง 10 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น.76. 11 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.269.

46 พิจารณาวินิจฉัยกรณีดังกลาวใหมอีกครั้ง อยางไรก็ตามศาลปกครองตองไมเขาไปใชอํานาจของ ตนแทนฝายปกครองเสียเอง เพราะไมใชอํานาจที่กฎหมายกําหนดใหศาลปกครองสามารถทําได หลักการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองตามที่กลาวมาเปนที่ ยอมรับกันมาตั้งแตปลายศตวรรษที่ 19 จนในปจจุบันไดมีการตราเปนกฎหมายในมาตรา 114 แหงกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง 1960 ซึ่งมีใจความวา “ในกรณีที่เจาหนาที่ฝาย ปกครองไดรับมอบอํานาจจากฝายนิติบัญญัติที่จะกระทําการตามดุลพินิจ ศาลชอบที่จะควบคุม ตรวจสอบวา คําสั่งทางปกครอง (Verwaltungsakt) หรือการปฏิเสธที่จะออกคําสั่งทางปกครอง หรือการไมกระทําการดังกลาวฝาฝนกฎหมายหรือไม เนื่องมาจากการใชดุลพินิจที่เกินไปกวาหรือ นอกเหนือไปจากที่กฎหมายใหอํานาจไว หรือไดใชดุลพินิจไมสอดคลองกับวัตถุประสงคของการ มอบอํานาจนั้น” ซึ่งยอมแสดงใหเห็นอยางชัดเจนวาศาลปกครองเยอรมันมีอํานาจหนาที่ควบคุม ตรวจสอบแตเพียงความชอบดวยกฎหมายเทานั้น 3.1.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองโดย ศาลปกครอง การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองกับเรื่องความบกพรองของการใช อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองนั้น หากพิจารณาโดยละเอียดจะเห็นไดวาแทจริงแลวเปนเรื่อง เดียวกัน เพียงแตเปนการมองจากคนละแงมุม กลาวคือเรื่องการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครองโดยศาลปกครองเปนการมองจากมุมของอํานาจตุลาการผูมีหนาที่ตรวจสอบ ในขณะที่เรื่องความบกพรองของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเปนการมองจากมุมของ ฝายปกครองผูมีหนาที่ใชอํานาจนั้นเอง แตทั้งสองแงมุมก็เปนเรื่องของการพิจารณาเพื่อควบคุม การใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเชนเดียวกัน ในการตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจ ตัดสินใจของฝายปกครองวาชอบดวยกฎหมายหรือไมนั้น กระบวนการพิจารณาของศาลปกครอง สหพันธสาธารณรัฐเยอรมันจะแบงเปน 2 สวน คือ สวนแรก ศาลปกครองจะพิจารณาหลักเกณฑ ทั่วไปเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง และ สวนที่สอง ศาลจะพิจารณาถึงความ บกพรองในการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง12 ซึ่งทั้งสองเรื่องมีรายละเอียดดังนี้ 3.1.2.1 หลักเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง13 หลักเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง เปนหลักเกณฑ ที่ฝายปกครองตองคํานึงถึงและผูกพันในการพิจารณาใชอํานาจ โดยฝายปกครองตองใชอํานาจ 12 เพิ่งอาง, น.266-267. 13 เพิ่งอาง, น.263-264.

47 ทางปกครองของตนสอดคลองตามรัฐธรรมนูญในเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐาน(Grundrechte) โดยเฉพาะ ตองใชอํานาจใหสอดคลองกับหลักความเสมอภาคและหลักความพอสมควรแกเหตุ (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ซึ่งเปนขอบเขตทางภาววิสัยในการใชอํานาจดุลพินิจ การใช อํานาจดุลพินิจโดยฝาฝนตอหลักเกณฑเหลานี้ยอมเปนการใชอํานาจดุลพินิจที่บกพรอง ซึ่งศาล ปกครองมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบและเพิกถอนการกระทําดังกลาวได เนื้อหาสาระของ หลักเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองมีดังตอไปนี้ 3.1.2.1.1 หลักความพอสมควรแกเหตุ (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) หลักความพอสมควรแกเหตุ (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) หรือที่เรียกกันในทางนิเสธวา Übermassverbot ในทางกฎหมายถือวา เปนหลักการยอยหลักการ หนึ่งของหลักนิติรัฐและมีคาบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ หลักนี้เรียกรองตอฝายปกครองที่ใชอํานาจ มหาชนวาในการเลือกใชวิธีการหรือมาตรการเพื่อใหเปนไปตามวัตถุประสงคของกฎหมาย ตองมี ความเหมาะสมคือเปนมาตรการที่ทําใหสามารถบรรลุวัตถุประสงคของกฎหมายได นอกจากนั้น แลวมาตรการดังกลาวยังตองมีความจําเปนคือเปนมาตรการที่กระทบกระเทือนตอสิทธิเสรีภาพ ของประชาชนนอยที่สุด และสุดทายตองเปนมาตรการที่ไดสัดสวนคือตองเปนมาตรการที่ได สัดสวนกันระหวางเปาหมายที่จะไดรับกับผลกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชน14 ดังนั้นแมจะ มีการบัญญัติกฎหมายใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจในการกระทําการตาง ๆ แตการใชอํานาจ ดุลพินิจดังกลาวก็ตองอยูภายใตหลักความพอสมควรแกเหตุดวย หากฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจออกคําสั่งทางปกครองไปโดยขัดตอหลักความพอสมควรแกเหตุ ยอมเปนการกระทําที่ไม ชอบดวยกฎหมาย และศาลปกครองยอมมีอํานาจพิพากษาใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาวได 3.1.2.1.2 หลักสิทธิขั้นพื้นฐาน (Grundrechte) หลักสิทธิขั้นพื้นฐาน (Grundrechte) เปนหลักการที่ถูกนํามาใชในการ ควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลปกครองเสมอ หลักสิทธิขั้นพื้นฐานสําคัญที่ ถูกนํามาพิจารณาเพื่อควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง คือ หลักความเสมอภาค ตามมาตรา 3 แหงรัฐธรรมนูญของสหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน (GG) ซึ่งฝายปกครองจะตองผูกพัน 14 บรรเจิด สิงคะเนติ และ สมศักดิ์ นวตระกูลพิสุทธิ์, หลักความไดสัดสวนตาม หลักกฎหมายเยอรมันและฝรั่งเศส, วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 19 ตอน 1 น. 166, (เม.ย. 2543)

48 ตามหลักความเสมอภาคในการวินิจฉัยเรื่องตาง ๆ ที่มีขอเท็จจริงอยางเดียวกันใหเหมือนกัน การ จะเปลี่ยนคําวินิจฉัยใหตางไปจากเดิมตองมีการใหเหตุผลพิเศษ อันนําไปสูหลักการที่วาฝาย ปกครองตองผูกพันกับคําวินิจฉัยกอน ๆ ของตน15 3.1.2.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจที่มีความบกพรองโดย ศาลปกครอง16 ในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองที่มีความบกพรองนั้น ศาล ปกครองมีเกณฑในการควบคุมตามที่ปรากฏในมาตรา 114 ของกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของศาล ปกครอง (VwGO) ดังตอไปนี้ 3.1.2.2.1 การใชดุลพินิจมากเกินกวาที่กฎหมายกําหนด (Ermessensüberscheitung) การใชดุลพินิจมากเกินกวาที่กฎหมายกําหนดเปนกรณีที่ฝายปกครองใช อํานาจดุลพินิจเกินกวากรอบที่กฎหมายกําหนดไว เชน กรณีที่กฎหมายกําหนดใหอํานาจฝาย ปกครองมีอํานาจเปรียบเทียบปรับผูกระทําผิดกฎหมายจราจรไดไมเกิน 500 บาท แตฝายปกครอง เปรียบเทียบปรับผูกระทําผิดเปนเงิน 1,000 บาท ซึ่งยอมเปนการใชดุลพินิจเกินกวาที่กฎหมาย กําหนดไว เปนตน ดวยเหตุนี้เองจึงทําใหพื้นฐานในทางกฎหมายของคําสั่งทางปกครองนี้มีความ บกพรอง สงผลใหคําสั่งทางปกครองซึ่งเปนผลิตผลที่เกิดจากการใชอํานาจดุลพินิจที่บกพรองไมได รับการยอมรับในทางกฎหมาย โดยผลของความบกพรองดังกลาวไมจําเปนตองไปพิจารณาถึง มูลเหตุจูงใจของเจาหนาที่ฝายปกครอง17 3.1.2.2.2 การไมใชดุลพินิจ (Ermessensnichtsgebrauch, Ermessensunterschreitung) การไมใชดุลพินิจเปนกรณีที่ฝายปกครองมีหนาที่ตามกฎหมายตองใช ดุลพินิจ แตกลับไมใชอํานาจดุลพินิจของตน ซึ่งอาจมีเหตุผลมาจากความไมรอบคอบ หรือสําคัญ ผิดวาตนผูกพันตองวินิจฉัยเชนนั้น เชน ผูอาศัยอยูใกลโบสถรองเรียนตอเจาหนาที่ตํารวจใหจัดการ กับหอนาฬิกาของโบสถ เพราะเสียงระฆังดังกอนเวลาเสมออันเปนการรบกวนความสงบสุขของ ประชาชน เจาหนาที่ตํารวจที่มีอํานาจกลับไมเขาดําเนินการหรือเชื่อโดยสุจริตวาตนไมมีอํานาจสั่ง การในเรื่องดังกลาว ทั้ง ๆ ที่ตนเองมีอํานาจ หรือ กรณีมีผูชุมนุมประทวงปดถนนทําใหบุคคลทั่วไป 15 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.264. 16 เพิ่งอาง, น.266-267. 17 วิษณุ วรัญู และคณะ, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.353-354.

49 เดือดรอนไมอาจสัญจรไปมาได องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองอาจตองตัดสินใจสั่งสลายการชุมนุม หรือดําเนินการใหมีการสลายการชุมนุม18 แตไมดําเนินการทั้ง ๆ ที่ตนมีอํานาจ เปนตน 3.1.2.2.3 การใชอํานาจดุลพินิจโดยบิดเบือน (Ermessensfehlgebuauch, Ermessensmißbrauch) การใชอํานาจดุลพินิจโดยบิดเบือน เปนกรณีใชดุลพินิจผิดพลาดที่ เกิดขึ้นบอยที่สุด19 โดยความผิดพลาดของการใชอํานาจดุลพินิจ อาจเกิดจากการที่ฝายปกครอง ละเลยไมสนใจวัตถุประสงคที่กฎหมายมอบอํานาจดุลพินิจใหตน หรือ กรณีที่ฝายปกครองใช อํานาจดุลพินิจโดยไมนําพฤติการณตาง ๆ ที่เกิดขึ้นในกรณีนั้นมาพิจารณาชั่งน้ําหนักกอนการ ตัดสินใจ ทั้ง ๆ ที่หากพิจารณาตามกฎหมายแลวตองพิจารณาชั่งน้ําหนักพฤติการณตาง ๆ ใหรอบ ดาน หรือ เปนกรณีที่ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยอําเภอใจ20 ยกตัวอยาง เชน ศาลปกครอง สูงสุดแหงสหพันธรัฐเยอรมัน มีคําพิพากษาวาการที่ประมวลกฎหมายพาณิชยใหอํานาจในการ ตรวจสอบโรงงานอุตสาหกรรมโดยมีวัตถุประสงคเพื่อควบคุมเกี่ยวกับความนาเชื่อถือของบริษัท ไมสามารถนําไปใชสําหรับวัตถุประสงคในการสืบสวนความผิดในทางอาญา21 หรือในอีกคดีหนึ่ง ศาลพิพากษาวาตามประมวลกฎหมายจราจร การหามจอดรถเพื่ออํานวยความสะดวกใหแกรถ ของนักการทูตไมอาจทําได เพราะกฎหมายใหอํานาจตํารวจที่จะหามจอดรถในพื้นที่ที่ชัดเจนพื้นที่ ใดพื้นที่หนึ่งและตามคําขอที่เอกชนยื่นขอเปนรายกรณี แตการหามเพื่อประโยชนของกลุมคนที่ ชัดเจนกลุมใดกลุมหนึ่งอยูนอกเหนือวัตถุประสงคของการมอบอํานาจ22 เปนตน เรื่องการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในประเทศ เยอรมันไดถูกบัญญัติไวในมาตรา 40 แหงกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองในชั้นพนักงาน เจาหนาที่ ค.ศ.1976 (VwVfG) วา “ในกรณีที่เจาหนาที่ฝายปกครองไดรับมอบอํานาจจากฝายนิติ บัญญัติที่จะกระทําการไดตามดุลพินิจ เจาหนาที่ฝายปกครองจะตองใชดุลพินิจใหสอดคลองกับ วัตถุประสงคของการมอบอํานาจและอยูภายในขอบเขตของกฎหมายดังกลาว” ซึ่งมลรัฐตาง ๆ 18 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น.89. 19 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.239. 20 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น. 89-90. 21 37 BverwGE 283, อางใน Singh, Mahendra P., supra note 1, p.168. 22 37 BverwGE 116, อางใน Singh, Mahendra P., supra note 1, p. 168.

50 ของประเทศสหพันธสาธารณรัฐเยอรมันไดมีกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองในชั้นพนักงาน เจาหนาที่ และไดบัญญัติเรื่องอํานาจดุลพินิจไวดวยใจความอยางเดียวกัน23 กลาวโดยสรุปศาลปกครองเยอรมันจะควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจ ตัดสินใจของฝายปกครองวาชอบดวยกฎหมายหรือไมโดยอาศัยหลักเกณฑ 5 ประการ คือ 1) ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจขัดกับหลักความพอสมควรแกเหตุหรือไม 2) ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจขัดกับหลักสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยเฉพาะ หลักความเสมอภาค หรือไม 3) ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจเกินกวาที่กฎหมายกําหนดไวหรือไม 4) ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยบิดเบือนหรือไม 5) ฝายปกครองไมใชอํานาจดุลพินิจของตนหรือไม หากการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองขัดแยงหรือไมเปนไปตาม หลักเกณฑขอใดขอหนึ่งใน 5 ขอที่กลาวมา ยอมเปนกรณีที่การใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมีอํานาจในการควบคุมตรวจสอบและเพิกถอนคําสั่งทาง ปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายดังกลาวได 3.1.3 ดุลพินิจของฝายปกครองที่หดหายไปเพราะเหตุผลทางภาวะวิสัย (Ermessensreduzierung auf Null)24 ดังที่ไดกลาวมาแลวในบทที่ผานมาวาสารัตถะของอํานาจดุลพินิจ คือ ความสามารถของ ฝายปกครองที่จะเลือกมาตรการหรือวิธีการอยางใดอยางหนึ่งที่กฎหมายเปดชองใหทําได เพื่อ ดําเนินการใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย อยางไรก็ตามในบางกรณีแมกฎหมายจะ กําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ แตเมื่อพิจารณาจากขอเท็จจริงแวดลอมทางภาวะวิสัย หรือหลักความพอสมควรแกเหตุแลว ฝายปกครองมีหนทางที่จะวินิจฉัยไดเพียงทางเลือกเดียว เทานั้นที่จะชอบดวยกฎหมาย การเลือกกระทําการอยางอื่นเปนการใชดุลพินิจที่บกพรองทั้งสิ้น ฝายปกครองจึงผูกพันตองกระทําการตามทางเลือกดังกลาวเทานั้น เนื่องจากตองรักษาสิ่งที่ กฎหมายมุงคุมครอง (Rechtsgut) ที่เหนือกวาและมีความสําคัญมากกวา สถานการณเชนนี้ เรียกวาดุลพินิจหดหายไปหรือลดลงจนเหลือศูนย (Ermessensreduzierung auf Null, 23 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, 267. 24 เพิ่งอาง, น.270, see also Mahendra P. Sing, supra note 1, p.158.

51 Ermessensschrumfung)25 ซึ่งในกรณีเชนนี้จะเปนขอยกเวนใหศาลมีอํานาจเขาไปวินิจฉัยเพื่อ กําหนดความผูกพันใหแกฝายปกครองไดแมจะเปนกรณีที่ฝายปกครองมีดุลพินิจ26 ตัวอยางเชน ใน กรณีที่หนวยดับเพลิงที่มีศักยภาพจํากัด จําเปนตองเลือกระหวางการสูบน้ําที่ทวมออกจากหองใต ดินและการดับไฟที่ไหมอยางรุนแรง ซึ่งเกิดขึ้นที่โรงงานสารเคมีในเวลาเดียวกัน กรณีนี้มีทาง ตัดสินใจที่เหมาะสมอยูเพียงทางเดียวเทานั้นคือ หนวยดับเพลิงตองเลือกที่จะดับไฟกอน27 นั่น หมายความวาในกรณีนี้ดุลพินิจที่กฎหมายมอบใหฝายปกครองไวไดลดลงเปนศูนย ฝายปกครอง ไมมีอํานาจที่จะเลือกตัดสินใจอีกทางหนึ่งเพราะหากเลือกเชนนั้นยอมเปนการใชดุลพินิจที่ไมชอบ ดวยกฎหมาย 3.1.4 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดย ศาลปกครอง ขอพิจารณาเรื่องการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยหรืออีกนัยหนึ่ง คือการควบคุม การใชการตีความองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย จะเกิดขึ้นในกรณีที่บทบัญญัติในโครงสราง องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ที่ตอง มีการตีความ ซึ่งในบางกรณีก็ไมอาจหลีกเลี่ยงอัตวิสัยของผูตีความได โดยเฉพาะถอยคําทาง เทคนิควิชาการที่ตองอาศัยความรูความสามารถพิเศษทางวิชาการ หรือตองอาศัยความเชี่ยวชาญ เฉพาะดานหรือหลาย ๆ ดานรวมกันในการตีความ ปญหาจึงมีวาการตีความและปรับขอเท็จจริงที่ เกิดขึ้นใหเขากับขอกฎหมายในกรณีเชนนี้จะถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจหรือไม 28 ซึ่งหาก 25 H.U.Erichsen u. W. Martens, อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.270. 26 วิษณุ วรัญู และคณะ, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.32. 27 Ulla Held-Daab, National Report for the Federal Administrative Court of Germany, Review of administrative decisions of government by administrative courts and tribunals, The 10th Congress of The International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, Sydney and Canberra : 2010,p.23, Retrieved December 6 2010,from http://www.iasaj.org/library 28 จาตุรงค รอดกําเนิด, สรุปหลักกฎหมายปกครอง เรื่อง ดุลพินิจของฝายปกครอง, สํานักวิจัยและวิชาการสํานักงานศาลปกครอง,(กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาลปกครอง, 2548), น.14.

52 ถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ศาลปกครองก็จะถูกจํากัดอํานาจในการเขาไปควบคุม ตรวจสอบลง อยางไรก็ตามเพื่อใหสามารถเขาใจบทบาทของศาลปกครองในการเขาไปควบคุมการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไดอยางชัดเจน เบื้องตนตองแยกถอยคําทางกฎหมายที่ไม เฉพาะเจาะจงออกเปน 2 ประเภท29 ไดแก ถอยคําทางกฎหมายที่ไมเจาะจงซึ่งเปนเรื่องทาง ขอเท็จจริงและถอยคําทางกฎหมายที่ไมเจาะจงซึ่งเปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ โดยถอยคําทาง กฎหมายที่ไมเจาะจงซึ่งเปนเรื่องทางขอเท็จจริง เชน คําวา ”รุงสาง” “ประเพณีทองถิ่น” “แนว ปฏิบัติทางการคา” “พื้นที่ที่ถูกหาม” เปนตน โดยปกติแลวเปนที่ยอมรับกันวาในการตีความถอยคํา ดังกลาวยอมมีคําวินิจฉัยที่ถูกตองเพียงทางเดียว ดังนั้นในการตีความของฝายปกครองจึงถูก ควบคุมตรวจสอบจากศาลไดอยางไมมีขอจํากัด30 หรืออีกนัยหนึ่งฝายปกครองไมมีอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยในกรณีนี้แตอยางใด ปญหาเกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองจะเกิดขึ้นในกรณีที่สองเทานั้น คือ กรณีถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงซึ่งเปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ซึ่งผูเขียนขอแบงเปนหัวขอในการศึกษาดังตอไปนี้ 3.1.4.1 ถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิค วิชาการ (normative bzw. Wertausfüllungsbedürftige Begriffe) กับการดํารงอยูของ ดุลพินิจวินิจฉัย ถอยคําประเภทนี้เปนประเภทที่ตองอาศัยความเห็นของผูตีความซึ่งไมเกี่ยวของ กับขอเท็จจริงที่สามารถรับรูไดโดยทั่วไป และโดยปกติไมอาจหลีกเลี่ยงอัตวิสัยของผูตีความได ตัวอยางถอยคําประเภทนี้ เชน “เรื่องความเหมาะสมในการดํารงตําแหนงราชการ” “การให คะแนนในการสอบ” “ความกระทบกระเทือนความสวยงามของบานเมือง”31 “ความนาเชื่อถือที่ เพียงพอ”32 “ขอเขียนหรือสิ่งตีพิมพที่เปนอันตรายตอเยาวชน”33 เปนตน จากตัวอยางถอยคําที่ ยกมา จะเห็นไดวาถอยคําแตละถอยคําลวนมีความไมชัดเจนตั้งแตชั้นการตีความกฎหมาย โดย 29 H.U. Erichsen u. W. Martens, อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.272. 30 Singh Mahendra P., supra note 1, น.177. 31 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.273. 32 Nigel G. Foster, Satish Sule, German Legal System & Laws, (Oxford University Press, Third edition, 2002), p.256. 33 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.235.

53 เปนถอยคําที่สัมพันธกับคุณคาบางประการที่ตองใชความรูทางเทคนิควิชาการหรือความเชี่ยวชาญ บางสาขาหรือหลาย ๆ สาขามาใชในการตีความ การตีความและการปรับใชถอยคําเหลานี้ จึงไม อาจแยกออกจากกันไดโดยเด็ดขาด เพราะการมองหรือใหความหมายแกถอยคําประเภทนี้จะ ชัดเจนขึ้น เมื่อไดเริ่มมีการใชถอยคําในการปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมาย อยางไรก็ตามเมื่อเปรียบเทียบกับอํานาจดุลพินิจตัดสินใจซึ่งปรากฏอยูใน โครงสรางสวนผลของกฎหมาย จะเห็นไดวากรณีบทบัญญัติเปนถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงมักปรากฏอยูในโครงสรางองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ซึ่งเปนเรื่องการ ตีความกฎหมายและปรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นเขากับขอกฎหมายที่ตีความ โดยแนวความคิดของ ศาลปกครองเยอรมันเห็นวาศาลปกครองมีอํานาจอยางสมบูรณในการตรวจสอบการตีความ ถอยคําทางกฎหมาย กลาวอีกนัยหนึ่งอํานาจดังกลาวไมถือวาเปนอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครอง โดยศาลปกครองเยอรมันไดอางอิงรัฐธรรมนูญ มาตรา 19 วรรค 4 และตีความวาเปน การใหหลักประกันในการคุมครองสิทธิทางกฎหมายแกประชาชน34 ศาลปกครองจึงมีอํานาจ ควบคุมตรวจสอบการใชการตีความกฎหมายของฝายปกครองภายใตถอยคําทางกฎหมายที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงไดทั้งหมด โดยไมผูกพันกับมาตรฐานแนวการตีความของฝาย ปกครอง ศาลมีอํานาจตีความแตกตางไปจากฝายปกครองได ซึ่งกรณีดังกลาวแมจะกอใหเกิด ความเหลื่อมล้ําระหวางผูใชสิทธิทางศาลกับผูไมไดใชสิทธิทางศาลก็เปนสภาวะที่ตองยอมรับ35 จากที่กลาวมาสามารถสรุปไดวาโดยหลักแลวศาลปกครองเยอรมันมีอํานาจ ควบคุมการตีความบทบัญญัติของกฎหมายในกรณีถอยคํามีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปน เรื่องทางเทคนิควิชาการไดทั้งหมด ทั้งนี้โดยศาลปกครองเยอรมันเห็นวากรณีดังกลาวเปนกรณีที่ จะตองประกันการควบคุมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทําของฝายปกครองและ ตองรักษาไวซึ่งอํานาจผูกขาดขององคกรตุลาการในการตีความกฎหมาย36 หรือกลาวอีกนัยหนึ่ง ไดวากรณีนี้ฝายปกครองยอมไมมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย 34 บรรเจิด สิงคะเนติ, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.63, see also Mahendra P. Singh, supra note 1, p. 178. 35 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.274. 36 จันทจิรา เอี่ยมมยุรา, วรเจตน ภาคีรัตน และคณะ, รายงานการศึกษาวิจัยเรื่อง วิเคราะหคําพิพากษาคดีปกครองของศาลปกครองตางประเทศ, (กรุงเทพมหานคร : สํานักงานศาล ปกครอง, 2549), น.264.

54 ขอยกเวนของหลักนี้เกิดขึ้นภายใตการใชการตีความถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจงซึ่ง เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ที่ตองนํามาตีแผใหความหมายเพิ่มเติมในทางวิชาการหรือทางความ เชี่ยวชาญเฉพาะดานหรือหลาย ๆ ดานรวมกัน ซึ่งในกรณีเชนนี้ความผูกพันทางกฎหมายของฝาย ปกครองจะมีลักษณะสัมพัทธ37 และยอมกลาวไดวาในกรณียกเวนนี้ ฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัย โดยศาลจะเขาไปตรวจสอบแตเพียงวาขอบเขตและขอจํากัดของดุลพินิจวินิจฉัย ดังกลาวไดรับการเคารพแลว38 อยางไรก็ตามนักวิชาการเยอรมันยังคงมีขอถกเถียงในประเด็นนี้และยังไมมีขอยุติ ที่ชัดเจน โดยความเห็นทางวิชาการของนักกฎหมาย เกี่ยวกับอํานาจของศาลในการควบคุมการ ตีความกฎหมายบางเรื่องวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยหรือไมแบงออกเปน 3 ฝาย ดังนี้39 ความเห็นฝายแรก เปนความเห็นที่ไดรับการยอมรับกันมาก คือ ความเห็นที่วา การควบคุมการใชและการตีความกฎหมายในกรณีของถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่ เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการหรือความเชี่ยวชาญเฉพาะดานหรือหลาย ๆ ดานรวมกันนั้น ศาล ปกครองถูกจํากัดอํานาจในการควบคุมตรวจสอบลง เนื่องจากเปนเรื่องที่ศาลปกครองไมมีความรู ความเชี่ยวชาญและไมอยูในฐานะที่จะทบทวนคําวินิจฉัยตาง ๆ ได จึงจําเปนตองยอมรับการ วินิจฉัยของฝายปกครองในเรื่องดังกลาวใหฝายปกครองประเมินเนื้อหาความหมายหรือตีความ ถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงประเภทนี้ดวยความรูของฝายปกครองเอง โดยศาลจะไม เขาไปทบทวนอีก40 ความเห็นฝายที่สอง ซึ่งสวนใหญเปนความเห็นและแนวคําพิพากษาของศาล ปกครองเยอรมัน มีความเห็นวาหากเปนถอยคําของบทบัญญัติของกฎหมายแลวแมจะเปนกรณีที่ กฎหมายใชถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจง ไมวาจะเปนถอยคําไมเฉพาะเจาะจงประเภททางขอเท็จจริง หรือทางเทคนิควิชาการก็เปนเรื่องขอกฎหมายทั้งสิ้น เนื่องจากเปนเรื่องการตีความกฎหมายจึงอยู 37 บรรเจิด สิงคะเนติ, อางแลว เชิงอรรถที่ 9, น.63-64. 38 Ulla Held-Daab, supra note 27, p.20. 39 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, น.82. 40 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.275.

55 ในการควบคุมตรวจสอบของศาลอยางสมบูรณ41 ศาลจึงไมจําตองผูกพันตามการตีความของฝาย ปกครอง ความเห็นฝายที่สาม มีความเห็นวาการปรับขอเท็จจริงใหเขากับองคประกอบของ กฎหมายกรณีกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเจาะจง ยอมถือวาเปนความประสงคของ องคกรฝายนิติบัญญัติที่จะมอบอํานาจใหฝายปกครองไปปรับใชกฎหมายใหเหมาะสมกับ ขอเท็จจริงเฉพาะกรณี ๆ ไป อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองจึงอาจปรากฏอยูในโครงสรางสวน องคประกอบของกฎหมายได42 ซึ่งแนวคิดนี้แมจะมีการใหเหตุผลเพิ่มเติมจากแนวความเห็นฝายที่ หนึ่งแตก็มีผลไปในทางเดียวกับแนวความเห็นที่หนึ่งที่วาฝายปกครองยอมมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย อยางไรก็ตามถอยคําที่จะถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยนั้น ตอง ไมใชกรณีที่เปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่ว ๆ ไป เชน “ความมั่นคงของสาธารณะ” “ศีลธรรมอันดีของประชาชน” “ประโยชนสาธารณะ” เพราะการตีความถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงเหลานี้ถือเปนภารกิจที่สําคัญในการควบคุมของศาล อยางไรก็ตามจากการศึกษาก็ พบวามีคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดบางคําพิพากษาที่ยอมใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัย ทั้ง ๆ ที่ถอยคําทางกฎหมายก็เปนเพียงถอยคําทางกฎหมายทั่ว ๆ ไป เชน คําวา “หากมี ความจําเปนอยางยิ่งเพื่อประโยชนของรัฐ”43 ดุลพินิจวินิจฉัยอาจมีไดในกรณีที่กฎหมายยอมรับ ความสามารถพิเศษหรือกรณีที่องคกรผูมีอํานาจมีคุณสมบัติพิเศษที่จะประเมินไดอยางเหมาะสม ถึงคุณภาพและความเสี่ยงของเรื่องตาง ๆ ที่เกี่ยวของ44 3.1.4.2 ตัวอยางแนวคําพิพากษาที่ยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครอง กรณีที่ศาลปกครองยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยโดยไมเขาไป ทบทวนเนื้อหาการวินิจฉัยของฝายปกครองภายใตถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการซึ่งถือวาเปนขอยกเวนของหลักที่วาฝายปกครองไมมี 41 สมยศ เชื้อไทย, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น.235. 42 วรเจตน ภาคีรัตน, อางแลว เชิงอรรถที่ 3, 84. 43 คําพิพากษาศาลปกครองแหงสหพันธ BverwG JZ 1995, 510, อางใน Martina Künnecke, Tradition and Change in Administrative Law : An Anglo-German comparison, (Barlin: springer, 2007) p. 113. 44 Ulla Held-Daab, supra note 27, p. 20.

56 อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในโครงสรางองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย พอสรุปแนวคําพิพากษา และหลักเกณฑที่ศาลยอมรับดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไดดังนี้45 3.1.4.2.1 การวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจขอสอบและการ ประเมินผลการสอบ ศาลปกครองยอมรับมาโดยตลอดวาอํานาจในการวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจขอสอบและการประเมินผลสอบเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย โดยมี เหตุผลมาจากเรื่องการไมอาจกระทําซ้ําใหเหมือนเดิมได เพราะยอมไมสามารถสรางสถานการณ แบบเดิมซ้ําอีกไดและการใหคะแนนของผูตรวจขอสอบยอมตองเปรียบเทียบกับบุคคลอื่น ๆ ดวย ตัวอยางคําพิพากษาที่ศาลไดวางหลักการไปในแนวเดียวกันกับเรื่องนี้ เชน คดีคณะกรรมการตรวจสอบคุณภาพไวน 46 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีไดยื่นคํารองตอผูถูกฟองคดีตามมาตรา 12 แหงรัฐบัญญัติวา ดวยไวนใหจัดอันดับคุณภาพไวนของตนใหอยูในระดับ “Auslese” ซึ่งผูถูกฟองคดีไดให คณะกรรมการคณะหนึ่งซึ่งประกอบดวยผูเชี่ยวชาญจํานวนสี่คนและเปนคณะกรรมการที่ไดรับการ จัดตั้งขึ้นตามมาตรา 1 แหงกฎของสหภาพยุโรปดําเนินการตรวจสอบคุณภาพไวน หลังตรวจสอบ แลวคณะกรรมการชุดดังกลาวมีความเห็นวาไวนที่ผูฟองคดีนํามาใหตรวจสอบนั้นไมครบเงื่อนไขที่ จะจัดใหอยูในระดับ “Auslese” และไดจัดระดับคุณภาพไวนดังกลาวใหอยูในระดับ “spätlese” ผู ฟองคดีจึงฟองตอศาลปกครองขอใหศาลสั่งใหผูถูกฟองคดีจัดระดับไวนของตนใหอยูในระดับ “Auslese” ผูถูกฟองคดีไดโตแยงคําฟองของผูฟองคดีโดยใหเหตุผลดวยวาการจัดระดับคุณภาพ ไวนเปนการกระทําที่ถือวาเปน “แดนวินิจฉัย” ซึ่งศาลปกครองไมสามารถเขามาควบคุมตรวจสอบ ได หรืออาจกลาวไดวาเปนกรณีที่ผูถูกฟองคดีมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย คําพิพากษา เบื้องตนศาลปกครองไดวิเคราะหเกณฑในการวินิจฉัยวา ตามมาตรา 12 วรรคหนึ่งประโยคที่สองของรัฐบัญญัติวาดวยไวนไดวางหลักเกณฑเกี่ยวกับคุณภาพของไวนแตละ ระดับโดยคํานึงถึงคุณสมบัติของไวน ซึ่งสามารถพรรณนาใหมีลักษณะเปนภาวะวิสัยได โดยใช เกณฑดังกลาวไปวินิจฉัยกับขอเท็จจริงเฉพาะกรณีวาไวนที่นํามาตรวจสอบนั้นมีคุณสมบัติตามที่ 45 กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.277. 46 คําพิพากษาศาลปกครองแหงสหพันธ BVerwGE 94, 307, อางใน จันทจิรา เอี่ยม มยุรา, วรเจตน ภาคีรัตน และคณะ, อางแลว เชิงอรรถที่ 36, น.267-269.

57 กําหนดไวหรือไม โดยเกณฑในการตรวจสอบคุณภาพไวนดังที่กลาวมาไมไดบงชี้ถึงเอกสิทธิ์ในการ คาดการณ (Einschätzungsprärogative) หรือดุลพินิจในการวางแผนของฝายปกครองเลย เกณฑดังกลาวไมไดเกี่ยวของกับการสนับสนุนหรือการขัดขวางรสนิยมในการดื่มไวน แตเกณฑ ดังกลาวเปนเกณฑที่มีขึ้นเพื่อพิสูจนยืนยันวาไวนที่นํามาตรวจสอบนั้นมีคุณสมบัติครบถวนตามที่ กฎหมายกําหนดไวหรือไม บทบัญญัติของกฎหมายในเรื่องดังกลาวไมมีองคประกอบใดที่อาจสืบ สาวออกมาไดวาเกี่ยวของกับเอกสิทธิ์ในการคาดการณของฝายปกครอง อยางไรก็ตาม ตอง ยอมรับโดยไมมีขอสงสัยวาการวินิจฉัยถึงการดํารงอยูของคุณลักษณะทั่วไปของไวนที่เปน คุณลักษณะในการนํามาจัดระดับนั้นเปนเรื่องที่ซับซอนอยางมาก เนื่องจากกรณีดังกลาวเกี่ยวพัน กับการพิสูจนยืนยันรสชาติและกลิ่นของไวนซึ่งกระทําไดโดยใชประสาทสัมผัสเทานั้น แนนอนวา การประเมินคาดังกลาวเปนเรื่องที่โดยสภาพแลวมีความเปนอัตวิสัยอยูในระดับหนึ่ง ความ เชี่ยวชาญตลอดจนประสบการณเทานั้นที่จะชวยลดความเปนอัตวิสัยลงได ความเชี่ยวชาญและ ประสบการณยอมจําเปนที่จะชวยวินิจฉัยในกรณีที่มีความใกลเคียงกันของระดับคุณภาพของไวน อยางไรก็ตามหากพิเคราะหจากแนวคําพิพากษาของศาลปกครองแหงสหพันธแลวจะเห็นไดวาที่ กลาวมาทั้งหมดนี้ยังไมเพียงพอที่จะทําใหศาลตองยอมรับวากรณีนี้เปนกรณีที่ฝายปกครองมี “แดนวินิจฉัย” (เปรียบเทียบกับคําพิพากษาของศาลปกครองแหงสหพันธ Urteil des Senats vom 1 März 1990 BverwG 3 C 50.86) เพราะไมวาจะพิจารณาจากความจําเปนในความรูที่ตองใชใน การประเมินคาหรือความซับซอนของขอเท็จจริงที่จําเปนที่จะตองใชผูเชี่ยวชาญก็ยังไมเพียง พอที่จะยอมรับไดวาฝายนิติบัญญัติตองการหามมิใหศาลเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดังกลาว ตามรัฐบัญญัติวาดวยไวนมาตรา 14 วรรคหนึ่ง ประโยคที่หนึ่ง ประกอบ กับมาตรา 5 วรรคสามแหงกฎหมายลําดับรองวาดวยไวน อํานาจในการตัดสินใจเกี่ยวกับคุณภาพ ของไวนอยูที่หนวยงานทางปกครองของมลรัฐไมไดอยูที่คณะกรรมการตรวจสอบคุณภาพไวน ถึงแมหนวยงานทางปกครองของมลรัฐจะวินิจฉัยตามผลการตรวจสอบของคณะกรรมการ ตรวจสอบคุณภาพไวนไดก็ตาม แตตามมาตรา 5 วรรคสามประโยคที่สามแหงกฎหมายลําดับรอง วาดวยไวน หนวยงานทางปกครองของมลรัฐก็สามารถใหมีการตรวจสอบไวนไดอีกครั้งหนึ่ง ตลอดจนมีอํานาจในการขอเอกสารที่เกี่ยวของกับคุณภาพไวนมาพิสูจนยืนยันได ยิ่งกวานั้น หลังจากที่มีการปฏิเสธคํารองเกี่ยวกับการจัดคุณภาพไวนและการปฏิเสธมีผลเด็ดขาดแลว หนวยงานทางปกครองของมลรัฐอาจจะจัดใหมีการตรวจสอบคุณภาพไวนขึ้นในเวลาใดๆก็ได ภายหลังจากนั้น กฎเกณฑนี้บงชี้วาผลของการตรวจสอบคุณภาพไวนตลอดจนการวิเคราะห คุณภาพไวนเปนเพียงความเห็นที่อยูในขั้นตอนของการตระเตรียมสําหรับการวินิจฉัยของ

58 หนวยงานทางปกครองที่มีอํานาจหนาที่ในเรื่องดังกลาวเทานั้น โดยมิไดมีผลกระทบตออํานาจใน การตรวจสอบและอํานาจวินิจฉัยของหนวยงานทางปกครองแตอยางใด การวินิจฉัยคุณภาพของไวนจะเปนกรณีของ “แดนวินิจฉัย” ของฝาย ปกครองไดก็ตอเมื่อไวนที่นํามาตรวจสอบคุณภาพนั้นถูกตรวจสอบเปรียบเทียบกับไวนอื่น ๆ จํานวนมาก และมีลักษณะเปนการแขงขันในดานคุณภาพไวน กลาวอีกนัยหนึ่งเปนกรณีที่อยูใน สถานการณของการแขงขัน ซึ่งหลังจากการแขงขันผานพนไปแลวเราไมอาจนําไวนดังกลาวกลับ ไปสูสถานการณเดิมที่มีการแขงขันไดอีก กรณีเชนนี้จึงตองถือเปนเรื่อง “แดนวินิจฉัย” ของฝาย ปกครอง แตกฎเกณฑดังกลาวไมปรากฏทั้งในกฎหมายของประชาคมและกฎหมายวาดวยไวนของ เยอรมัน ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาที่ยกมาจะเห็นไดวาแมคดีนี้ศาลจะพิพากษาวาฝาย ปกครองไมมี “ดุลพินิจวินิจฉัย” หรือที่ศาลปกครองเยอรมันใชคําวา “แดนวินิจฉัย” ตามที่ฝาย ปกครองยกขึ้นเปนขอตอสู อยางไรก็ตามศาลไดวางหลักการที่จะทําใหฝายปกครองมี “ดุลพินิจ วินิจฉัย” ไวในคําพิพากษาฉบับนี้ดวยวากรณีที่จะถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยตอง เปนกรณีที่การตรวจสอบไวนดังกลาวอยูในสถานการณของการแขงขัน ซึ่งหลักการที่ศาลอธิบาย ไวในคําพิพากษานี้เปนการยืนยันแนวคําวินิจฉัยที่มีมากอนหนานี้ในเรื่องการสอบ การ ตรวจขอสอบและการประเมินผลการสอบ โดยในคดีนี้ศาลไดขยายกรณีที่ฝายปกครองจะมี “ดุลพินิจวินิจฉัย” ไปถึงกรณีที่อยูในสถานการณของการแขงขันอื่น ๆ ดวย (กรณีนี้คือการแขงขันใน ดานคุณภาพไวน) อันมีเหตุผลเบื้องหลังอยางเดียวกัน คือ การไมอาจกระทําซ้ําใหเหมือนเดิมได เพราะยอมไมสามารถสรางสถานการณแบบเดิมซ้ําอีกไดและการใหคะแนนของกรรมการยอมตอง เปรียบเทียบกับบุคคลอื่น ๆ ดวย อยางไรก็ตามแมศาลปกครองสูงสุดจะยืนยันแนวคําพิพากษาที่ถือวา ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในแนวนี้มาอยางตอเนื่อง แตศาลรัฐธรรมนูญกลับมีคํา วินิจฉัยในกรณีเกี่ยวกับการสอบแตกตางออกไปจากศาลปกครองสูงสุด ในคําวินิจฉัยขอสอบ ปรนัย (Multiple Choice Exam decision)47 เปนกรณีที่นักศึกษาแพทยซึ่งสอบไมผานการทดสอบ 47 BVerfGE 84,59 (1991), อางใน T. Zwart, “The Scope of Review of

59 ที่จัดขึ้นโดยรัฐ ไดยื่นคําฟองตอศาลรัฐธรรมนูญวาถูกละเมิดสิทธิตามที่รัฐธรรมนูญมาตรา 19(4) เนื่องจากศาลปกครองปฏิเสธที่จะตรวจสอบวาขอสอบปรนัยบางขอมีปญหาความไมชอบดวย กฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยวา “เมื่อศาลปกครองไมประสงคที่จะเขาไปตรวจสอบการสอบที่ ผานมาตามความประสงคของผูรองก็เทากับการปฏิเสธสิทธิของผูรองที่จะไดรับการเยียวยาอยางมี ประสิทธิภาพ โดยศาลรัฐธรรมนูญเห็นวาสิทธิตามรัฐธรรมนูญมาตรา 19(4) ไมไดมีความหมาย เพียงการเขาถึงศาลเทานั้น แตหมายรวมถึงการไดรับการเยียวยาจากศาลอยางมีประสิทธิภาพ ดวย ซึ่งสงผลใหศาลควรทําหนาที่ในการตรวจสอบอยางเขมขนทั้งขอกฎหมายและขอเท็จจริงที่ เกี่ยวกับคําสั่งที่ถูกโตแยงและไมใชการยอมเชื่องาย ๆ ตามคําวินิจของฝายปกครอง ดังนั้น ขอบเขตของอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองที่เกี่ยวของกับการสอบควรมีอยูอยางจํากัดอยางมาก ไมเชนนั้นคงเปนไปไมไดที่จะใหหลักประกันในการควบคุมตรวจสอบโดยศาลอยางมีประสิทธิภาพ ศาลถูกคาดหมายใหควบคุมตรวจสอบฝายปกครองวาไดยึดถือใหเปนไปตามมาตรฐานของ กฎเกณฑ เทาที่การสอบทางแพทยเกี่ยวพันถึง ศาลควรตองตรวจสอบวาคําถามตาง ๆ สามารถ เขาใจได มีความชัดเจนและไมเปดใหมีขอถกเถียง คําถามที่ไมเปนไปตามมาตรฐานเหลานี้ยอมไม ชอบดวยกฎหมาย เปนหนาที่ของศาลปกครองที่จะตองตรวจสอบการกระทําตาง ๆ เหลานี้ และ ถาจําเปนก็ตองใหผูเชี่ยวชาญชวย” โดยคําวินิจฉัยนี้ไดทําใหเกิดขอถกเถียงในแวดวงวิชาการ กฎหมายปกครองในประเทศเยอรมันเปนอยางมากวาขอบเขตในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครองโดยศาลปกครองเกี่ยวกับการสอบจะถูกเปลี่ยนแปลงโดยคําพิพากษาของ ศาลรัฐธรรมนูญหรือไม อยางไรก็ตามจากขอมูลเทาที่คนควาได ผูเขียนพบวาศาลปกครองสูงสุด ยังไมมีการเปลี่ยนแปลงแนวคําวินิจฉัยเกี่ยวกับเรื่องนี้แตอยางใด 3.1.4.2.2 การวินิจฉัยและประเมินคาเกี่ยวกับผลงานและ ความสามารถของขาราชการโดยผูบังคับบัญชารวมทั้งคําวินิจฉัยเกี่ยวกับนโยบายทางการ ปกครอง คดีประเภทนี้ก็เปนอีกประเภทหนึ่งที่ศาลปกครองเยอรมันยอมรับวาเปน กรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย โดยมีเหตุผลมาจากเรื่องการที่ไมมีใครที่จะอยูใน Administrative Action from a Comparative Perspective”, National Courts and the Standard of Review in Comparative Law and Economic Regulation,(Europa Law Publishing: 2009), p.27.

60 ฐานะที่จะทําการประเมินผลดังกลาวแทนผูบังคับบัญชาได ตัวอยางคําพิพากษาที่ศาลไดวาง หลักการไปในแนวเดียวกันกับเรื่องนี้ เชน คดีการประเมินผลการปฏิบัติรัฐการ48 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีเปนเจาหนาที่ตรวจสอบภาษีอากรตั้งแตวันที่ 1 ธันวาคม 1946 ในป 1952 ไดรับแตงตั้งเปนขารัฐการประจําของมลรัฐผูถูกฟองคดี หลังจากที่ไดปฏิบัติหนาที่ใน หนวยงานทางการเงินของมลรัฐผูถูกฟองคดีหลายหนวยงานและในทายที่สุดไดรับแตงตั้งใหปฏิบัติ หนาที่ในหนวยงานทางการเงินทางตอนใตหนวยงานหนึ่ง ในรายงานผลการประเมิน ความสามารถในการปฏิบัติงานระหวาง ค.ศ.1950-1959 ปรากฏวาผูฟองคดีไดรับการประเมินใน ระดับเฉลี่ย (พอใช) ผูฟองคดีไมเห็นดวยกับการประเมินดังกลาว จึงฟองคดีตอศาลปกครองขอให ศาลพิจารณาแกไขผลการประเมินการปฏิบัติงานใหเปน “สูงกวาระดับเฉลี่ยอยางมาก” คําพิพากษา การตรวจสอบการประเมินผลการปฏิบัติงานของขารัฐการโดยศาล ปกครองนั้น ศาลไมสามารถเขาไปประเมินผูฟองคดีวามีบุคลิกหรือสภาพในทางสวนตัวและมี ความสามารถเกี่ยวกับงานในตําแหนงอยางไร ไมสามารถเขาไปควบคุมตรวจสอบการประเมินผล การปฏิบัติโดยผูบังคับบัญชาไดเต็มที่และยิ่งไมสามารถใชดุลพินิจแทนผูบังคับบัญชาของผูฟองคดี ได กลาวอีกนัยหนึ่งการควบคุมตรวจสอบโดยศาลปกครองนั้นมีขอจํากัด อันเนื่องมาจากการ ประเมินดังกลาวเปนการประเมินคุณคาที่เชื่อมโยงอยูกับบุคลิกลักษณะสวนบุคคลของผูถูก ประเมิน การประเมินและการตัดสินใจของผูบังคับบัญชาวาผูใตบังคับบัญชามีความสามารถใน ระดับใด ไมอาจใชวิธีการปรับขอเท็จจริงเขากับองคประกอบในทางกฎหมายได นอกจากนี้ ความสามารถและผลงานของผูปฏิบัติงานยังไมอาจวัดหรือประเมินไดเพียงแตอาศัยเกณฑทั่วไปที่ รับสืบทอดกันมาในแวดวงอาชีพขารัฐการแตประการเดียว การวินิจฉัยผลการปฏิบัติงานของขารัฐ การแตละคนขึ้นอยูกับขอเรียกรองเฉพาะตําแหนงที่ขารัฐการผูนั้นดํารงตําแหนงอยู ตลอดจนขอ เรียกรองในสายการปฏิบัติงานของขารัฐการผูนั้นดวย การประเมินวาขารัฐการผูนั้นมีผลการ ปฏิบัติงานในระดับเฉลี่ย ต่ํากวาเฉลี่ย หรือสูงกวาเฉลี่ย เปนเรื่องของผูบังคับบัญชา เฉพาะแต ผูบังคับบัญชาเทานั้นที่จะประเมินคุณคาของการปฏิบัติงานโดยคํานึงถึงหลักเกณฑตาง ๆ ได 48 คําพิพากษาศาลปกครองแหงสหพันธ BVErwGE 21, 127, อางใน จันทจิรา เอี่ยมมยุรา, วรเจตน ภาคีรัตน และคณะ, อางแลว เชิงอรรถที่ 36, น.270-271.

61 ศาลปกครองมีอํานาจแตเพียงตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการประเมินเทานั้นวา ผูบังคับบัญชาตีความกฎเกณฑในการประเมินถูกตองหรือไม หรือประเมินผลบนฐานของ ขอเท็จจริงที่ถูกตองหรือไม หรือไดนําเอาขอเท็จจริงอื่นใดที่ไมเกี่ยวของกับการประเมินเขามารวม พิจารณาดวยหรือไม ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาที่ยกมาแสดงใหเห็นอยางชัดเจนวาศาลปกครองเห็นวา การประเมินผลการปฏิบัติงานของขารัฐการนั้นเปน “ดุลพินิจวินิจฉัย” ของฝายปกครอง ศาลไมอยู ในฐานะที่จะเขาไปตรวจสอบการประเมินดังกลาวได อันมาจากเหตุผลที่การประเมินผลการ ปฏิบัติงานของขารัฐการตองคํานึงถึงหลักเกณฑตาง ๆ จํานวนมากและมีเพียงผูที่อยูในตําแหนง ผูบังคับบัญชาของขารัฐการนั้น ๆ เทานั้นที่จะสามารถประเมินผลงานของผูใตบังคับบัญชาได ศาลจึงไมสามารถเขาไปควบคุมตรวจสอบการประเมินผลการปฏิบัติงานโดยผูบังคับบัญชาได เต็มที่ และยิ่งไมสามารถใชดุลพินิจแทนผูบังคับบัญชาได 3.1.4.2.3 คําวินิจฉัยของคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้นจาก กลุมตาง ๆ หรือ คณะกรรมการที่ประกอบดวยผูมีความรู มีประสบการณหลายๆดาน หรือเปนผูเชี่ยวชาญตางๆ การที่ศาลปกครองยอมรับวาคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้นจากกลุม ตาง ๆ หรือคณะกรรมการที่ประกอบดวยผูมีความรูมีประสบการณหลาย ๆ ดานหรือเปน ผูเชี่ยวชาญตาง ๆ มีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย มาจากเหตุผลที่วาไมอาจนําเอาคําวินิจฉัยอื่นมา ทดแทนได เชน การตรวจสอบภาพยนตรวาเปนอันตรายตอเด็กและเยาวชนหรือไมของ คณะกรรมการตรวจสอบภาพยนตร (Bundesprüfstelle) อีกทั้งกรณีดังกลาวยอมเปนความ ประสงคอยางชัดแจงของฝายนิติบัญญัติที่จะใหการประเมินคาของคณะกรรมการนี้เปนที่สุด ตัวอยางคําพิพากษาที่ศาลไดวางหลักการไปในแนวเดียวกันกับเรื่องนี้ เชน ตัวอยาง คดีคณะกรรมการตรวจสอบสิ่งพิมพที่เปนอันตรายตอเด็กและ เยาวชน49 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่มีการฟองขอเพิกถอนมติของคณะกรรมการตรวจสอบ สิ่งพิมพที่เปนอันตรายตอเด็กและเยาวชน ที่ไดใชอํานาจตีความบทบัญญัติในโครงสราง 49 BVerwGe 39,197 (203 f.), อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, อางแลว เชิงอรรถที่ 8, น.292-293.

62 องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายวาดวยสิ่งตีพิมพที่เปนอันตรายตอผูเยาว (GjS) ที่มีถอยคําวา “เปนอันตรายตอเด็กและเยาวชน” และมีประเด็นที่ศาลตองวินิจฉัยวา คณะกรรมการมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยในการตีความถอยคําดังกลาวหรือไม คําพิพากษาของศาล ศาลปกครองสหพันธรัฐเห็นวาคณะกรรมการตรวจสอบสิ่งพิมพที่เปน อันตรายตอเด็กและเยาวชน ประกอบดวยกรรมการหลายสาขาตามมาตรา 9 GjS คณะกรรมการ ชุดนี้ประกอบดวยบุคคลที่แตงตั้งโดยรัฐมนตรีวาการกระทรวงเยาวชนครอบครัวและสุขภาพของ สหพันธรัฐเปนประธาน บุคคลที่แตงตั้งโดยรัฐบาลของมลรัฐ มลรัฐละ 1 คน และยังมีบุคคลที่ รัฐมนตรีวาการกระทรวงเยาวชน ครอบครัวและสุขภาพของสหพันธรัฐแตงตั้งมาเปนกรรมการ กรรมการที่มาจากสาขาศิลปะ วรรณคดี ผูจําหนายหนังสือ ผูพิมพหนังสือ สมาคมเด็กและเยาวชน หนวยงานสวัสดิการเด็กและเยาวชน ครูอาจารยและสถาบันทางศาสนา ซึ่งจะเห็นไดวามาตรา 9 GjS กําหนดใหคณะกรรมการดังกลาวมาจากบุคคลหลากหลายสาขาอาชีพของสังคม จึงเปน หลักประกันวาคําวินิจฉัยของคณะกรรมการที่ไดผานการพิจารณาจากกรรมการนานาทัศนะของ สังคม ดังนั้นจึงไมอาจหาคําวินิจฉัยอื่นมาแทนได จะมีขอโตแยงมากหากศาลปกครองมีอํานาจใน การตรวจสอบคําวินิจฉัยของคณะกรรมการชุดนี้ โดยหาผูเชี่ยวชาญศาลมาตรวจสอบใหความเห็น แลวนํามาเปนคําวินิจฉัยแทน จึงไดขอสรุปวาคําวินิจฉัยของคณะกรรมการซึ่งประกอบขึ้นจาก กรรมการหลายคนที่มีความอิสระ ไมมีสวนไดเสีย มาจากตัวแทนของแตละหนวยงานและมีคํา วินิจฉัยเปนของตนเอง เชนนี้แลวคณะกรรมการชุดดังกลาวก็จะมีดุลพินิจอิสระที่จะประเมิน ความหมายของคําวา “เปนอันตรายตอเด็กและเยาวชน” ในสวนองคประกอบของกฎหมาย ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาที่ยกมาแสดงใหเห็นวาศาลยอมรับวาคณะกรรมการ ตรวจสอบสิ่งพิมพที่เปนอันตรายตอเด็กและเยาวชนมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในการตีความถอยคํา ในองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ซึ่งรวมไปถึงคําวินิจฉัยของคณะกรรมการที่มีลักษณะ ทํานองเดียวกันนี้ดวย เชน คณะกรรมการของสํานักงานสงเสริมภาพยนตร50 คณะกรรมการ ตรวจสอบความสมบูรณของผูที่จะเขารับราชการทหาร51 และรวมถึงคณะกรรมการรับสมัคร 50 BVerwGE 8. 272 : 116. : 17. 322 : 21. 184:DöV 1966. 419 (421), อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, เพิ่งอาง, น.293. 51 BVerwGE 12. 20, อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, เพิ่งอาง, น.293.

63 สถาปนิก52 นอกจากนี้ในกฎหมายปกครองที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจ ศาลปกครองชั้นตนเมืองสตุท การทยังเห็นวาสภาอุตสาหกรรมและการคา มีอํานาจดุลพินิจในการแตงตั้งผูมีความเชี่ยวชาญที่ ตองเปนผูมีความเหมาะสมและมีความรูพิเศษ ตามมาตรา 36I GewO ดวย53 3.1.4.3 ขอสรุปที่ไดจากการศึกษาแนวคําพิพากษาของศาลปกครอง เยอรมัน จากตัวอยางแนวคําพิพากษาของศาลปกครองเยอรมันที่ยกมาทั้งหมดแสดงให เห็นวาแมศาลปกครองเยอรมันจะวางหลักการไวในคําพิพากษาอยางตอเนื่องตลอดมาวาอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองมีไดเฉพาะในโครงสรางสวน “ผลในทางกฎหมาย” เทานั้น ฝายปกครอง ไมมีอํานาจดุลพินิจในโครงสรางสวน “องคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมาย” ไมวาบทบัญญัติของ กฎหมายจะใชถอยคําที่มีความหมายเฉพาะเจาะจงหรือไมก็ตาม แตศาลปกครองเยอรมันก็ได พัฒนาแนวความคิดวาดวย “แดนวินิจฉัย” ขึ้นเปนขอยกเวนหลักการดังกลาว ซึ่งเปนกรณีที่ศาล ถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ หรือกลาวอีกนัยหนึ่งไดวาเปนกรณีที่ศาลถือวาฝายปกครองมี “ดุลพินิจวินิจฉัย” ดังปรากฏในตัวอยางคําพิพากษาที่ยกมา ซึ่งพอจะใชเปนแนวทางไดวาใน อนาคตหากมีคดีที่เกี่ยวกับการตีความบทกฎหมายที่ใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการขึ้นสูการพิจารณาของศาลปกครองเยอรมัน กรณี ใดบางที่ศาลปกครองจะถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและกรณีใดบางที่ศาลไมถือวา ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย 3.1.4.4 ขอบเขตการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยโดยศาลปกครอง ในกรณีที่ศาลปกครองยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ศาลจะ เขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว วาอยูในขอบเขตดังตอไปนี้ หรือไม54 1) ฝายปกครองไดอาศัยพื้นฐานจากขอเท็จจริงที่ถูกตองและสมบูรณหรือไม 2) ฝายปกครองไดวินิจฉัยถอยคําที่ไมชัดเจนดังกลาวอยูในขอบเขตของ ถอยคํานั้น ๆ หรือไม 52 OVG Münster DVBI, 1974. 567 (569) : VGH Bad.- Württ. DöV 1963. 767 (768), อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, เพิ่งอาง, น.293. 53 VG Stuttgart GewArchiv 1972. 294 f., อางใน กมลชัย รัตนสกาววงศ, เพิ่งอาง, น.293. 54 วิษณุ วรัญู และ คณะ, อางแลว เชิงอรรถที่ 6, น.30.

64 3) ฝายปกครองไดดําเนินการตามกระบวนการที่ไดกําหนดไวในเรื่องนั้น ๆ หรือไม 4) ฝายปกครองไดพิจารณาไตรตรองโดยอาศัยหลักเกณฑในเรื่องอื่นที่ไมใช ขอพิจารณาสําหรับเรื่องนั้นมาเปนเกณฑในการวินิจฉัยหรือไม 5) ฝายปกครองไดปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายอยางถูกตองและ สมเหตุสมผลหรือไม เชนเดียวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ ถาฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยในการตีความถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ไปโดยไมอยู ในขอบเขตหรือขัดตอหลักเกณฑขอใดขอหนึ่งหรือหลายขอตามที่กลาวมา ยอมสงผลใหการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวของฝายปกครองเปนการใชอํานาจดุลพินิจที่ไมชอบดวยกฎหมาย และศาลปกครองยอมมีอํานาจเพิกถอนคําสั่งทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมาย55ดังกลาวได จากที่กลาวมาสามารถสรุปเปนหลักในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ของฝายปกครองโดยศาลปกครองเยอรมันไดวา โดยหลักแลวศาลปกครองเยอรมันไมยอมรับวา ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ทั้งกรณีที่บทบัญญัติใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงทั่วไปและถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ โดยเหตุผลสําคัญมาจากการตีความรัฐธรรมนูญมาตรา 19(4) อยางไรก็ตาม ภายใตหลักการดังกลาวศาลปกครองเยอรมันก็ไดพัฒนาขอยกเวนวาดวย “แดนวินิจฉัย” ขึ้น นั่น คือ มีแนวคําพิพากษาบางประเภทที่ศาลปกครองยอมจํากัดอํานาจในการควบคุมตรวจสอบลง ซึ่งเทากับยอมใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย คดีประเภทนี้ ไดแก 1) การวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจขอสอบ การประเมินผลการสอบ และการประเมินในสถานการณการแขงขันที่มีลักษะเชนเดียวกับการสอบ 2) การวินิจฉัยและประเมินคาเกี่ยวกับผลงานและความสามารถของ ขารัฐการโดยผูบังคับบัญชา 3) คําวินิจฉัยของคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้นจากกลุมตาง ๆ หรือ คณะกรรมการที่ประกอบดวยผูมีความรู มีประสบการณหลาย ๆ ดาน หรือเปนผูเชี่ยวชาญตาง ๆ เนื่องจากไมอาจเอาคําวินิจฉัยอื่นมาทดแทนไดรวมทั้งคําวินิจฉัยเกี่ยวกับนโยบายทางการปกครอง อยางไรก็ตามกลุมคดีตาง ๆ ที่ยกมานี้ตองถือวาเปนกรณียกเวนหลักที่วาศาล 55 J. Rivero et J., อางใน วิษณุ วรัญู และคณะ, เพิ่งอาง, น. 83.

65 ปกครองเยอรมันมีอํานาจในการควบคุมการตีความบทบัญญัติในสวนโครงสรางสวนองคประกอบ ของกฎหมายไดทั้งหมดเทานั้น ไมอาจถือเปนหลักทั่วไปในการควบคุมตรวจสอบตรวจสอบ ดุลพินิจวินิจฉัยของศาลได ซึ่งจําเปนตองมีการศึกษาเพิ่มเติมตอไปวาศาลปกครองเยอรมันจะมี การตีความเพื่อขยายขอบเขตขอยกเวนนี้ใหกวางขึ้นมากไปกวานี้หรือไม 3.2 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองโดยศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรป ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป (The European Court of Justice) กอกําเนิดขึ้นครั้งแรก เมื่อวันที่ 18 เมษายน ค.ศ. 1951 อันเปนผลมาจากสนธิสัญญาของประเทศมหาอํานาจในยุโรป ที่ ไดรวมกันสถาปนาชุมชนเหล็กกลาและถานหินแหงสหภาพยุโรปขึ้น สนธิสัญญาดังกลาวไดมีการ ลงนามกัน ณ กรุงปรารีส56 ซึ่งไดมีการสรางองคกร สถาบันตาง ๆ ขึ้นหลายสถาบันและหนึ่งในนั้น คือ ศาลยุติธรรม (The Court of Justice) โดยในระยะแรกศาลยุติธรรมมีเขตอํานาจจํากัด ไดแก อํานาจในการพิจารณาคดีตาง ๆ ระหวางองคกรของสหภาพและรัฐสมาชิก และใหคําปรึกษาทาง กฎหมายแกรัฐสมาชิก เอกชนและองคกรตาง ๆ ของสหภาพยุโรปดวย เพื่อใหทุกฝายเคารพตอ สิทธิและพันธกรณีของสนธิสัญญาและขอบัญญัติตาง ๆของสหภาพยุโรป ตอมาเมื่อรัฐธรรมนูญเพื่อยุโรป (A Constitution for Europe) ไดมีผลบังคับใชเมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2004 บทบัญญัติมาตรา I-29 ไดบัญญัติใหศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ประกอบดวย ศาลสูงสุดแหงสหภาพยุโรป ซึ่งมีชื่อเรียกวา “ศาลยุติธรรมแหงยุโรป” (The European Court of Justice) และศาลชั้นตน (The General Court)57 โดยศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีอํานาจ หนาที่ในการพิพากษาคดีตาง ๆ ไดแก58 1) คดีขอความเห็นเกี่ยวกับการตีความกฎหมาย 2) คดี ฟองรองใหคูกรณีปฏิบัติตามพันธกรณี 3) คดีฟองขอใหบอกลางคําสั่ง 4) คดีฟองรองการละเวน 56 Anthony Arnull, The European Union and its Court of Justice, (Oxford University Press : New York, 1999), p.3. 57 อภิญญา เลื่อนฉวี, กฎหมายสหภาพยุโรป, (กรุงเทพมหานคร : วิญูชน, 2548), น. 68. 58 ผูสนใจสามารถศึกษารายละเอียดเพิ่มเติมใน Paul Craig, Grainne de Burca, The Evolution of EU Law, (Oxford University Press, 1999), pp.321-345.

66 การกระทําการ ทั้งนี้ในการฟองคดีตอศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปนั้นตองเปนไปตามเงื่อนไข ของวิธีพิจารณา ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปทําหนาที่พิจารณาคดีปกครองที่อยูในอํานาจหนาที่ โดยทั้ง ศาลชั้นตนและศาลสูงสุดประกอบดวยผูพิพากษาศาลละ 25 คน ซึ่งไดรับการแตงตั้งจากประเทศ สมาชิกของสหภาพยุโรปทั้ง 25 ประเทศ ในการพิจารณาพิพากษาคดีถึงแมศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปจะตองดําเนินการใหเปนไปตามกฎหมายวิธีพิจารณาความ แตปฏิเสธไมไดวา แนวคิดของผูพิพากษาแตละคนยอมมีสวนสําคัญในการพิจารณาและพิพากษาคดี เมื่อองคคณะ ผูพิพากษาประกอบดวยผูพิพากษาที่มาจากประเทศซึ่งมีระบบกฎหมายและแนวคิดในการใชการ ตีความกฎหมายที่แตกตางกัน ในการพิจารณาคดีและทําคําพิพากษายอมเปนการสะทอนใหเห็น ถึงแนวคิดและปรัชญาทางกฎหมายของประเทศตาง ๆ การศึกษาแนวคําพิพากษาของศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปเกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง จึง เปรียบเสมือนการศึกษาภูมิปญญาทางกฎหมายอันทรงคุณคาที่มีพัฒนามาอยางยาวนานของ ประเทศตาง ๆ ในทวีปยุโรป ซึ่งผูเขียนเห็นวานาจะเปนประโยชนในการนํามาปรับใชในประเทศที่ ระบบกฎหมายปกครองยังอยูในชวงเริ่มตนของการพัฒนาเชนประเทศไทย 3.2.1 หลักทั่วไปในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ฐานที่มาทางกฎหมายในการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจของฝายปกครองของศาลยุติธรรม แหงสหภาพยุโรปนั้นปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญเพื่อยุโรปมาตรา 23059 ในการควบคุมตรวจสอบการ ใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ที่อยูในอํานาจพิจารณาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปนั้น ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปถือวา อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองสามารถดํารงอยูไดทั้งใน โครงสราง “องคประกอบสวนเหตุในทางกฎหมาย” และโครงสรางสวน “ผลในทางกฎหมาย” ซึ่ง แนวคิดของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปเปนแนวคิดที่แตกตางไปจากศาลปกครองเยอรมันอยาง ชัดเจน กลาวคือ แนวคิดของศาลปกครองเยอรมันเกี่ยวกับการตีความถอยคําทางกฎหมายที่มี ความไมชัดเจน (Undefined legal concepts) และอํานาจตรวจสอบอยางเต็มที่ของศาลไมเปนที่ 59 The Constitution for Europe 2004 Article 230 “The Court of Justice shall review the legality of acts adopted jointly by the European Parliament and the Council, of acts of Council, of the Commission and of the European Central Bank, other than recommendations and opinions, and of acts of European Parliament intended to produce legal effects vis-à-vis third parties.”

67 รูจักในกฎหมายของสหภาพยุโรป60 ในการใหความหมายและการระบุขอบเขตของแนวคิดถอยคํา ที่ไมชัดเจนทางกฎหมาย (Undefined legal concepts) ที่ตองการความรูพิเศษหรือความ เชี่ยวชาญในทางเศรษฐกิจหรือเกี่ยวของกับเรื่องทางเทคนิค ทั้งศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปและ ศาลในประเทศของชาติสมาชิกอื่น ๆ ของสหภาพยุโรปลวนแสดงใหเห็นถึงการยอมรับตาม นโยบายทั้งของคณะกรรมการยุโรป (The European Commission) และฝายปกครองในประเทศ ตาง ๆ อันหมายถึงการยอมรับอํานาจดุลพินิจในสวนองคประกอบในทางกฎหมายที่กวางขึ้น 61 สําหรับศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปแลว การใชถอยคําทางกฎหมายที่ไมชัดเจนและอํานาจ ดุลพินิจเปนเพียงมุมมองสองดานของปรากฏการณทั่วไปที่ใหญกวา ซึ่งสามารถใหคําอธิบาย อยางกวาง ๆ ไดวา คือ เสรีภาพของฝายบริหารที่จะตัดสินหรือสั่งการตาง ๆ ดวยตนเอง62 หรืออาจ กลาวไดวาขณะที่สาระสําคัญของอํานาจดุลพินิจตัดสินใจคือ เสรีภาพในการเลือกมาตรการหรือ วิธีการใดวิธีการหนึ่งในหลาย ๆ วิธีการเพื่อดําเนินการใหบรรลุตามเจตนารมณของกฎหมาย สาระสําคัญของดุลพินิจวินิจฉัยคือเสรีภาพในการเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งในบรรดา ความเห็นที่หลากหลายที่ลวนแลวแตชอบดวยเหตุผล เพื่อดําเนินการใหเปนไปตามเจตนารมณ ของกฎหมาย เมื่อศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใหความหมายแกอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองวา หมายถึง เสรีภาพของฝายบริหารที่จะตัดสินใจหรือสั่งการตาง ๆ ตามอํานาจหนาที่ดวยตนเองและ อํานาจดุลพินิจดังกลาวสามารถดํารงอยูไดทั้งในสวนดุลพินิจวินิจฉัยและดุลพินิจตัดสินใจ แสดง ใหเห็นวาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีแนวคิดไปในทางที่ยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครอง สงผลใหวิธีการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยและดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครอง โดยศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปถูกปรับใชดวยหลักเกณฑเดียวกัน โดยไมมีการแยกระดับใน การตรวจสอบออกจากกันดังที่ปรากฏในแนวทางของศาลปกครองเยอรมัน แนวคําพิพากษาของ 60 Martina Künnecke, supra note 43, p.124. 61 Yutaka Arai-Takahashi, “Discretion in German Administrative Law : Doctrinal Discourse Revistied”, European Public Law, Volume 6, Issue I, p.79 (March 2000) 62 Jürgen Schwarze, European Administrative Law, ( Sweet and Maxwell : London, 2006), p.297.

68 ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดแสดงใหเห็นอยางชัดเจนและตอเนื่องถึงแนวคิดและหลักเกณฑที่ ศาลใชในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ซึ่งสรุปไดเปน 4 หลักเกณฑ คือ63 (1) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชดุลพินิจที่ผิดพลาดอยางชัดแจง หรือไม (Manifest error) (2) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชอํานาจหนาที่โดยไมชอบหรือไม (Misuse of power) (3) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชเกินขอบเขตของดุลพินิจดังกลาว หรือไม (Clear excess in the bound of discretion) (4) การใชดุลพินิจดังกลาวขัดตอหลักความไดสัดสวนหรือไม (Disproportionate) ในสวนตอไปผูเขียนจะไดศึกษาถึงแนวคําพิพากษาสําคัญที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ใชเปนบรรทัดฐานในการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง โดยผูเขียนจะ นําเสนอคําพิพากษาที่นาสนใจบางคําพิพากษา จากนั้นจะไดวิเคราะหแนวคําพิพากษาวามี เหตุผลและหลักกฎหมายรองรับอยางไร จากนั้นจะไดนําไปเปรียบเทียบกับแนวคําพิพากษาของ ศาลปกครองเยอรมัน เพื่อจะไดใชเปนฐานในการพิจารณาตอไปวา หากศาลปกครองไทยจะเลือก นําประสบการณของศาลทั้งสองมาปรับใชในการพิจารณาตัดสินคดี แนวคําพิพากษาของศาลใด จะเหมาะสมและเปนประโยชนตอประเทศไทยมากกวากัน 3.2.2 ตัวอยางคําพิพากษาสําคัญเกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง จากการศึกษาแนวคําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ทําใหเห็นอยางชัดเจน วาศาลมีแนวคิดไปในทางยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง มาตั้งแตชวงแรกของ การจัดตั้งศาล โดยในคดีที่เกี่ยวกับการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองที่ขึ้นสูการ พิจารณาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปในชวงแรกนั้น ศาลจะเขาไปควบคุมตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองนอยมาก ซึ่งศาลใหเหตุผลวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมี อํานาจดุลพินิจศาลจึงมีอํานาจตรวจสอบอยางจํากัด อยางไรก็ตามในชวงหลังแนวคําพิพากษา เกี่ยวกับการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปก็มีการเปลี่ยนแปลง อยางมีนัยสําคัญโดยมีแนวโนมที่ศาลจะเขาไปควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย 63 Paul Craig, EU Administrative Law, (Oxford University Press: New York, 2006), p.474.

69 ปกครองเขมขนมากขึ้น เพื่อใหเห็นพัฒนาการและแนวโนมของแนวคําพิพากษาเกี่ยวกับการ ควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ผูเขียนแบงตัวอยางคําพิพากษาของศาลออกเปน 2 ชวง คือ ชวงป ค.ศ. 1951-2001 ที่ศาลจํากัดบทบาทตนเองในการเขาไปตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครอง และชวงป ค.ศ. 2002- 2005 ที่ศาลเขาไปตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองเขมขนมากขึ้น โดยมีรายละเอียดดังนี้ 3.2.2.1 ตัวอยางคําพิพากษาในชวงป ค.ศ. 1951-2001 เพื่อใหเห็นภาพอยางชัดเจนถึงแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพ ยุโรปใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองในป ค.ศ.1951- 2001 ผูเขียนขอยกตัวอยางคําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปที่สําคัญ 3 คําพิพากษา ที่เปนการยืนยันวาศาลยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองและในกรณีดังกลาวศาลมี อํานาจจํากัดในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ตัวอยางที่ 1 คดี Westzucker case64 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนเรื่องที่ผูรองโตแยงระเบียบของคณะกรรมการสหภาพยุโรปเกี่ยวกับการ กําหนดใหเงินพิเศษสนับสนุนสําหรับน้ําตาลสังเคราะห (Denaturing sugar) จากที่เคยใหเงิน สนับสนุนในอดีตเปลี่ยนเปนไมใหเงินสนับสนุน ระเบียบดังกลาวสงผลใหมีการงดจายเงินพิเศษ ดังกลาวไวชั่วคราว ซึ่งสรางความไมพอใจตอผูรองที่เคยไดรับเงินสนับสนุนตามระเบียบเดิม ผู รองไดทําการโตแยงทางออมผานทางศาลปกครองของเยอรมันวาระเบียบดังกลาวไมชอบดวย กฎหมาย โดยระเบียบดังกลาว คือ Council Regulation 1009/67 อันเปนระเบียบพื้นฐานในการ จัดองคกรของตลาดน้ําตาล โดยมาตรา 9(2) บัญญัติวา “หนวยงานแทรกแซงอาจใหเงินพิเศษ สนับสนุนสําหรับการผลิตน้ําตาลสังเคราะห ที่ไมเหมาะสมกับการบริโภคของมนุษย” มาตรา 9(7) ใหอํานาจสภายุโรปที่จะตรากฎเกณฑเพิ่มเติมสําหรับการปรับใชตามแผน มาตรา 9(8) ใหอํานาจ คณะกรรมการของสหภาพยุโรปควรวางรายละเอียดของกฎเกณฑในการปรับใชมาตรา 9 และ ตอมาสภายุโรปก็ไดออกกฎเกณฑระบุรายละเอียดเพิ่มเติมตามมาตรา 9(7) และคณะกรรมการ ของสหภาพยุโรปก็ใชอํานาจตามมาตรา 9(8) ในการวางกฎเกณฑที่เฉพาะเจาะจงเกี่ยวกับการให การสนับสนุนดังกลาวโดยออกเปน Regulation 833/68 และ Regulation 354/69 โดยนํา 64 Case 57/72, Westzucker GmbH v Einfuhr-und Vorratsstelle für Zucker (1973) ECR 321

70 มาตรฐานที่ปรากฏในระเบียบลาสุดของสภายุโรปมาประกอบการออกหลักเกณฑดังกลาว ซึ่ง ระเบียบที่ออกมาใหมโดยคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปใหมไดบัญญัติลดการใหเงินสนับสนุนแก น้ําตาลสังเคราะหลงเปนศูนย จึงเปนที่มาของการโตแยงในคดีนี้ คําพิพากษา ในคําพิพากษาคดีนี้ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดกลาวถึงดุลพินิจในสอง ระดับ คือดุลพินิจในลําดับตน (Primary discretion) เนื่องจากมาตรา 9(2) ของ Council Regulation 1009/67 ไดใชถอยคําวา “หนวยงานแทรกแซงอาจใหเงินสนับสนุนแกการผลิต น้ําตาลสังเคราะห” บทบัญญัตินี้ทําใหคณะกรรมการของสหภาพยุโรป ไมอาจถูกโตแยงไดเพียง เพราะการลดเงินสนับสนุนลงเปนศูนย เนื่องจากตามบทบัญญัตินี้หนวยงานแทรกแซงไมมีหนาที่ที่ ตองใหเงินสนับสนุนแตอยางใด สวนดุลพินิจลําดับสอง คือ มาตรฐานหรือเกณฑที่บงชี้วา ดุลพินิจลําดับตนควรถูกปรับใชอยางไร ซึ่งมาตรฐานนี้ถูกกําหนดขึ้นโดยสภายุโรป โดย คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไดนําหลักเกณฑที่ออกโดยสภายุโรปเหลานี้เขามาประกอบการ พิจารณาในการออกระเบียบที่เฉพาะเจาะจงยิ่งขึ้น ซึ่งก็คือระเบียบฉบับที่ถูกโตแยงนี้ อยางไรก็ ตามมาตรฐานที่ออกโดยคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป ก็ยังเปนมาตรฐานหรือเกณฑที่กวาง และเปนการใชถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจงโดยมาตรา 2 ของระเบียบนี้ไดวางมาตรฐานของสิ่งตาง ๆ ที่คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปตองนํามาพิจารณาเพื่อตัดสินใจใหเงินสนับสนุนและจํากัด จํานวนเงินดังกลาว ซึ่งมีหลายประการ ไดแก ระดับของราคาแทรกแซง จํานวนมาตรฐานของ คาใชจายในการผลิตน้ําตาลสังเคราะหและการขนสง สิ่งที่คาดการณในอนาคต ราคาตลาดของ อาหารสัตวที่น้ําตาลสังเคราะหจําตองเขาไปแขงขัน การเปรียบเทียบกันระหวางคุณคาทาง สารอาหารของน้ําตาลกับอาหารสัตว และทายที่สุดคือสวนเกินทั้งหมดของน้ําตาลที่สามารถนําไป ทําเปนน้ําตาลสังเคราะหของประเทศสมาชิก ดังนั้นการโตแยงของผูรองเปนการโตแยงการใช อํานาจดุลพินิจของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปในการกําหนดเงินพิเศษเพื่อสนับสนุนการผลิต น้ําตาลสังเคราะห ซึ่งคณะกรรมการมีอิสระอยางมากในการประเมินคาดังกลาว อันหมายความ วาศาลไมสามารถไปประเมินคาแทนคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปได ศาลตองจํากัดการ ตรวจสอบไวเฉพาะเรื่องที่วาในการใชอํานาจในการประเมินคาดังกลาวมีความผิดพลาดอยางชัด แจงหรือมีการใชอํานาจโดยมิชอบหรือไม ซึ่งขอกลาวหาของผูรองไมปรากฏวามีความผิดพลาด ดังที่กลาวมาแตอยางใด

71 ความเห็นของผูเขียน คําพิพากษานี้เปนคําพิพากษาแรกที่วางหลักเกณฑในการควบคุมตรวจสอบการ ใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ในกรณีที่กฎหมายใชถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจงที่ตองใชองคความรูทาง เทคนิควิชาการในการประเมินคา โดยศาลยืนยันวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัย และศาลถูกจํากัดอํานาจในการตรวจสอบไวเพียง 2 ประการ คือ การใชอํานาจดุลพินิจ ดังกลาวเปนกรณีที่มีความผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไมประการหนึ่ง และเปนกรณีการใชอํานาจ โดยมิชอบหรือไมอีกกรณีหนึ่งเทานั้น อันเปนการแสดงใหเห็นวาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมี แนวคิดไปในทางยอมรับวาอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองนั้นมีไดทั้งในสวนที่เปน “องคประกอบ สวนเหตุของกฎหมาย” และสวนที่เปน “ผลในทางกฎหมาย” ตัวอยางที่ 2 คดี Racke65 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนการโตแยงโดยออมผานมาทางศาลเยอรมันเกี่ยวกับความชอบดวย กฎหมาย ของระเบียบทางการเงินเกี่ยวกับการชดเชยความเสียหายทางการเงิน โดยผูรองซึ่งเปนผู นําเขาไวนจากประเทศยูโกสลาเวียมายังประเทศเยอรมัน ไดถูกเจาหนาที่ศุลกากรของเยอรมัน เรียกเก็บคาชดเชยความเสียหายตามจํานวนที่มีการนําเขาไวน ซึ่งเปนไปตาม Regulation No. 649/73 ที่ถูกแกไขโดย Regulation No. 741/73 ของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป ซึ่งผูรอง ไมเห็นดวยและไดคัดคานการเรียกเก็บเงินดังกลาว โดยคําคัดคานดังกลาวไมประสบความสําเร็จ ผูรองจึงไดฟองคดีตอศาลการเงินของเยอรมัน โดยศาลชั้นตนยกฟอง ผูฟองคดีจึงไดอุทธรณตอ ศาลการเงินสูงสุด โดยกรณีนี้เปนกรณีแรกที่ระเบียบทั้งสองซึ่งไดรับการแกไขใหขยายไปถึงสินคา ประเภทไวนดวยถูกปรับใช โดยประเด็นที่สําคัญประเด็นหนึ่งในขอโตแยงของผูฟองคดี คือ การ ที่คณะกรรมการนําระบบการชดเชยคาเสียหายทางการเงินมาใชกับสินคาประเภทไวนไมชอบดวย กฎหมาย โดยมีฐานขออางวาคณะกรรมการไมปฏิบัติตามเงื่อนไขในระเบียบพื้นฐาน คือ Regulation No. 974/71 ของรัฐสภาแหงสหภาพยุโรปที่ใหอํานาจเรียกเก็บเงินหรือใหการ สนับสนุนเงินไดเฉพาะเมื่อการเปลี่ยนแปลงของอัตราแลกเปลี่ยนของระบบการเงินจะนําไปสูการ รบกวนในตลาดสินคาเกษตรกรรมเทานั้น 65 Case 98/78, Firma A. Racke v Hauptzollamt Mainz (1979) ECR 69

72 คําพิพากษา ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปปฏิเสธขอโตแยงของผูรองโดยใหเหตุผลวา เปน บทบาทของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปโดยความชวยเหลือของคณะกรรมการจัดการ ที่จะ วินิจฉัยวามีความเสี่ยงจากการรบกวนตลาดตามที่ระเบียบกําหนดไวดํารงอยูหรือไม ศาลไดแสดง ใหเห็นในแนวคําพิพากษาหลายคําพิพากษาแลววา ในเรื่องที่จะตองมีการประเมินสถานการณที่ ซับซอนทางเศรษฐกิจเขามาเกี่ยวของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปและคณะกรรมการจัดการมี ดุลพินิจในการกําหนดมาตรการที่กวางสงผลใหการควบคุมความชอบดวยกฎหมายของการใช อํานาจดุลพินิจดังกลาว ศาลเขาไปควบคุมไดเพียง 1) มีความผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม 2) มีการใชอํานาจหนาที่โดยมิชอบ และ 3) มีการใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัดแจงหรือไม ซึ่งในกระบวนการพิจารณาคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป ไดแสดงใหเห็นขอเท็จจริงในการ ประเมินที่เปนเหตุผลใหเลือกมาตรการนี้ โดยในหลาย ๆ เหตุผลที่ยกมาเชน ความรุนแรงของ วิกฤติเศรษฐกิจที่เริ่มตนในป 1973 และความซับซอนของปจจัยทางเศรษฐกิจก็ไดถูกนําเขามา พิจารณา นอกจากนี้ยังไดมีการกลาวถึงปจจัยที่เปนเหตุผลใหเกิดความกลัวที่จะมีผลรบกวน ตลาดไวนของเยอรมันและฝรั่งเศส เชนเดียวกับขอพิจารณาซึ่งนําไปสูการปรับใชระบบคาชดเชย ความเสียหายทางการเงินกับไวนทั้งหมดที่มาจากนอกประเทศสมาชิก ซึ่งไมปรากฏวาการประเมิน สถานการณและประเภทของมาตรการที่จําเปนในคดีนี้ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไดกระทํา การผิดพลาดอยางชัดแจงหรือใชดุลพินิจเกินขอบเขตภายใตกฎเกณฑที่เกี่ยวของแตอยางใด ความเห็นของผูเขียน คดีนี้ก็เปนอีกคดีที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดชี้ใหเห็นวาในกรณีที่กฎหมาย ระเบียบไดใชถอยคําทางกฎหมายในสวนองคประกอบของกฎหมายที่มีความไมชัดเจนแนนอนซึ่ง เปนเรื่องทางเศรษฐกิจที่มีความสลับซับซอน ศาลยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และศาลก็จะจํากัดการตรวจสอบไวเพียง 3 ประการ คือ 1) การใชอํานาจดุลพนิจดังกลาวมีความ ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม 2) การใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวเปนการใชอํานาจหนาที่โดยมิชอบ หรือไม และ 3) การใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวเปนการใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัดแจง หรือไมเทานั้น โดยไมเขาไปตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจ จะเห็นไดวาในคํา พิพากษานี้ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดเพิ่มหลักเกณฑการตรวจสอบเขามาอีกหลักเกณฑ หนึ่งนั่น คือ หลักเกณฑที่ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัดแจงหรือไม

73 ตัวอยางที่ 3 คดี Philip Morris Holland66 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนเรื่องเกี่ยวกับการที่รัฐสมาชิกของสหภาพยุโรปใหเงินสนับสนุนในการ ประกอบธุรกิจแกเอกชน ซึ่งโดยหลักการแลวการที่รัฐใหเงินชวยเหลือแกเอกชนเปนการกระทําที่ ขัดกับกฎหมายของสหภาพยุโรป เนื่องจากเปนการบิดเบือนอุดมคติในสนามการแขงขันระหวางผู แขงขันตาง ๆ ของรัฐสมาชิก อันเปนไปตามหลักการที่ปรากฏในธรรมนูญแหงสหภาพยุโรป มาตรา 92(1) คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมีอํานาจในการที่จะอนุญาตใหรัฐใดรัฐหนึ่งใหเงิน ชวยเหลือแกเอกชนของตนไดในบริบทเฉพาะเจาะจงที่ระบุไวในธรรมนูญแหงสหภาพยุโรป โดย มาตรา 92 (3) (b)ของธรรมนูญดังกลาวบัญญัติวา “การใหความชวยเหลือเพื่อสงเสริมการพัฒนา เศรษฐกิจของพื้นที่ซึ่งมีมาตรฐานการครองชีพที่ต่ํากวาปกติหรือที่ซึ่งมีการจางงานที่ต่ํากวาปกติ อยางมากอาจไดรับการพิจารณาวาสอดคลองกับตลาดปกติและถือวาไมขัดตอมาตรา 92(1)” โดยในคดีนี้รัฐบาลเนเธอแลนดมีแผนที่จะใหเงินสนับสนุนเพื่อชวยเหลือแกบริษัทผลิตบุหรี่รายหนึ่ง แตเมื่อแผนดังกลาวเขาสูการพิจารณาของคณะกรรมการสหภาพยุโรป คณะกรรมการแหงสหภาพ ยุโรปเห็นวาแผนการใหความชวยเหลือดังกลาวไมเปนไปตามมาตรา 92 (3) (b) ไมเขาเงื่อนไขที่จะ สามารถทําได จึงมีคําสั่งไมอนุญาตใหมีการใหเงินสนับสนุนแกบริษัทนี้ บริษัทผลิตบุหรี่ที่จะได ประโยชนจากแผนการนี้จึงโตแยงและฟองคดีตอศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป โดยมีประเด็นที่ สําคัญที่ยกขึ้นเปนขอตอสูในคดีนี้วา คําสั่งหามไมใหรัฐบาลเนเธอแลนดสนับสนุนการเงินใหแกตน ไมชอบดวยกฎหมาย เนื่องจากคณะกรรมการสหภาพยุโรปทําการผิดพลาดที่ประเมินวามาตรฐาน การครองชีพในพื้นที่ดังกลาวไมต่ํากวาระดับปกติ และผิดพลาดที่สรุปวาในพื้นที่ดังกลาวไมมีการ จางงานที่ต่ําอยางมาก คําพิพากษา ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปปฏิเสธขอโตแยงดังกลาวของผูรองโดยใหเหตุผลวา คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมีอํานาจดุลพินิจ ในเรื่องที่เกี่ยวของกับการประเมินทางเศรษฐกิจ และสังคม ซึ่งตองทําในบริบทของสหภาพยุโรปทั้งหมด ไมใชประเมินเฉพาะบริบทของประเทศ เนเธอแลนดดังที่ผูฟองคดีกลาวอางเทานั้น โดยคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไดใหเหตุผลที่ดี มากในการประเมินมาตรฐานการครองชีพและการจางงานที่ต่ําอยางมากในพื้นที่ที่เกี่ยวของของ ประเภทในสหภาพยุโรป ไมใชเพียงการอางอิงมาตรฐานเฉลี่ยภายในของประเทศเนเธอแลนด 66 Case 730/79, Philip Morris Holland BV v Commission (1980) ECR 2671

74 เทานั้น โดยเปนการประเมินที่สัมพันธกับระดับของสหภาพยุโรป เมื่อขอโตแยงของผูรองไมมี น้ําหนัก ศาลจึงปฏิเสธคํารองดังกลาวของผูรอง ความเห็นของผูเขียน คดีนี้เปนอีกคดีที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ยืนยันใหเห็นวาในกรณีที่ กฎหมายไดใชถอยคําในสวนองคประกอบของกฎหมายที่มีความไมเฉพาะเจาะจงที่เกี่ยวของกับ การประเมินทางเศรษฐกิจและสังคมเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และศาล ยอมรับอํานาจดังกลาวของฝายปกครอง ในกรณีนี้เมื่อฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยไป โดยมีเหตุผลที่มีน้ําหนักรองรับ และขอโตแยงของผูฟองคดีไมมีน้ําหนัก ศาลก็จําตองยอมรับการ ใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวของฝายปกครองวาชอบดวยกฎหมาย จากแนวคําพิพากษาในชวงป ค.ศ. 1951-2001 ของศาลยุติธรรมแหงสหภาพ ยุโรปทั้ง 3 คดี ที่ยกมายอมเห็นไดวากรณีที่กฎหมายใชถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่ เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ โดยเฉพาะเรื่องทางเศรษฐกิจและสังคม ศาลยอมรับวาฝายปกครอง มีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และศาลเขาไปตรวจสอบในขอบเขตที่จํากัด โดยตรวจสอบแตเพียงวา การใชอํานาจดุลพินิจดังกลาว 1) มีความผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม 2) เปนการใชอํานาจโดยไม ชอบหรือไม และ 3) เปนการใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัดแจงหรือไม หากไมปรากฏวา การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองขัดหรือแยงตอเกณฑใดเกณฑหนึ่งที่กลาวมา ศาลก็ จะถือวาการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวชอบดวยกฎหมาย 3.2.2.2 ตัวอยางคําพิพากษาในชวงป ค.ศ. 2002- 2005 จากตัวอยางคําพิพากษาในชวงแรกของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปทั้ง 3 คํา พิพากษาที่กลาวมาขางตน จะเห็นไดวาศาลยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองและ เขาไปควบคุมการใชอํานาจดังกลาวในขอบเขตที่จํากัด ซึ่งแนวคําพิพากษาดังกลาวเปนแนวคํา พิพากษาที่คอนขางเปนเอกภาพและมีความตอเนื่องไมขาดสาย อยางไรก็ตามในชวงหลังไดมีคํา พิพากษาเกี่ยวกับการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่คอนขางแตกตางจากแนวคําพิพากษาทั้ง 3 คําพิพากษาอยางชัดเจน กลาวคือ แนวคําพิพากษาในชวงป 2002-2005 ที่จะยกมากลาวถึงใน ลําดับตอไป แมโดยเนื้อหาแลวจะเปนการยืนยันวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่ กฎหมายใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ แตในรายละเอียดของคําพิพากษาทั้ง 3 ฉบับไดแสดงใหเห็นอยางชัดเจนวาศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปไดเขาไปควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองในระดับที่เขมขน มากกวาที่เคยเปนมา ดังตัวอยางคําพิพากษาที่จะไดกลาวตอไปนี้

75 ตัวอยางที่ 1 คดี Airtours67 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีบริษัท Airtours ซึ่งเปนบริษัทสัญชาติอังกฤษที่ประกอบกิจการหลัก เกี่ยวกับการทองเที่ยวและการใหบริการตาง ๆ ในวันหยุดพักผอน ไดประกาศความประสงคที่จะ เขาซื้อหุนทั้งหมดของบริษัททองเที่ยวสัญชาติอังกฤษอีกรายคือบริษัท First Choice ซึ่งเปนบริษัท คูแขงกัน โดยในวันเดียวกันนั้นเอง Airtours ก็ไดดําเนินการยื่นขอเสนอเพื่อควบรวมกิจการตอ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป เพื่อใหเปนไปตามมาตรา 4 ของ Regulation (EEC) No 4064/89/EEC ที่ไดรับการแกไขลาสุดโดย Regulation (EC) No. 1310/97 ของสภายุโรป หลังจากมีการสอบสวนกรณีดังกลาวแลว คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไดมีคําสั่งหามการควบ รวมที่เสนอโดย Airtours โดยใหเหตุผลวาการควบรวมดังกลาวไมสอดคลองกับตลาดปกติและ พื้นที่เศรษฐกิจพิเศษของยุโรป ตามมาตรา 8 (3) ของ Regulation No. 4064/89 บนพื้นฐานที่วา การควบรวมดังกลาวจะกอใหเกิดสถานะครอบงําเหนือตลาดการบินตางประเทศระยะสั้นและการ บริการของประเทศอังกฤษ ซึ่งจะกอใหเกิดปญหาและอุปสรรคที่สําคัญในตลาดปกติ Airtours ไมเห็นดวยกับคําสั่งดังกลาวจึงฟองคดีตอศาลใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาว คําพิพากษา ศาลชั้นตน (CFI) เห็นดวยกับขอโตแยงของผูรองที่วาคณะกรรมการแหงสหภาพ ยุโรปทําผิดพลาดในการปรับใชขอความคิดวาดวยการครอบงําเหนือภาพรวมตลาดในกรณีนี้ ศาล ชั้นตนไดวางมาตรฐานสําหรับขอความคิดวาดวยการครอบงําเหนือตลาด และเนนวาเปนหนาที่ ของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปที่ตองนําเสนอพยานหลักฐานที่นาเชื่อถือที่เกี่ยวของ ซึ่ง รวมถึงพยานหลักฐานวามีการครอบงําเหนือตลาดดํารงอยูแลวหรือไม รวมถึงความออนแอของ การแขงขันโดยผูเลนสําคัญ ๆ และผูเลนจริงรายอื่นในตลาด แมศาลยอมรับวาบทบัญญัติของ ระเบียบในการควบรวมกิจการไดใหคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมีอํานาจดุลพินิจที่ชัดเจนใน การประเมินเรื่องเกี่ยวกับธรรมชาติทางเศรษฐกิจ ซึ่งผลที่ตามมาเมื่อมีการใชดุลพินิจดังกลาว ศาล ตองจํากัดอํานาจตรวจสอบของตนลง แตศาลก็พบวาคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไดทําความ ผิดพลาดที่สําคัญหลายประการเกี่ยวกับการปรับใชขอความคิดเรื่องการครอบงําเหนือตลาดและ ศาลไดสรุปวา คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปทําผิดในสวนที่พบวามีแนวโนมไปในทางที่จะมีการ ครอบงําเหนือภาพรวมในตลาดที่เกี่ยวของ โดยไมไดนําขอมูลเกี่ยวกับความเปลี่ยนแปลงไดงาย 67 Case T-342/99, Airtours plc v Commission (2002) ECR II-2585

76 ของสวนแบงตลาดเขามาพิจารณา ไมเพียงเทานั้นศาลยังไมเชื่อตามสมมุติฐานของคณะกรรมการ วาตลาดไดถูกทําใหมีลักษณะที่เติบโตชาซึ่งถาเปนจริงจะเปนปจจัยที่นําไปสูการครอบงําตลาด ความผิดพลาดนี้รวมกับความผิดพลาดที่เกี่ยวกับความโปรงใสของตลาดที่ถูกกลาวอางเปน ประเด็นโดยตรงวาผูประกอบการที่เหลือจะยุติการแขงขันกับผูประกอบการรายอื่นภายหลังจาก การควบรวมนี้ ศาลเห็นวาคณะกรรมการทําผิดพลาดในสวนที่อางวามีแรงกระตุนที่เพียงพอที่จะ สกัดกั้นสมาชิกในตลาดที่มีผูแขงขันรายใหญจํานวนนอยดวยการออกนโยบายทั่วไป และความ ผิดพลาดดังกลาวนั้นเองไดทําใหคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปลดความสนใจในการคนหาขอมูล เกี่ยวกับปฏิกิริยาของผูแขงขันรายเล็กและผูเขามารายใหม ทายที่สุดศาลสรุปวาคําสั่งของ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปเปนคําสั่งที่หางไกลเกินกวาที่จะวางการวิเคราะหประเมินนั้นอยู บนพยานหลักฐานที่นาเชื่อถือสงผลใหคําสั่งดังกลาวเสียไป จากผลของความผิดพลาดหลาย ประการตามที่กลาวมา ความเห็นของผูเขียน คําพิพากษาฉบับนี้แสดงใหเห็นวาแมศาลจะยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยกรณีกฎหมายใชถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิค วิชาการ แตศาลก็ไดเขาไปควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวดวยหลักเกณฑในการตรวจสอบ อํานาจดุลพินิจที่ศาลไดพัฒนาขึ้นอยางละเอียด โดยในคดีนี้เมื่อศาลเห็นวาฝายปกครองไดกระทํา การที่ผิดพลาดอยางรายแรงหลายประการในการใชอํานาจดุลพินิจ ศาลจึงพิพากษาวาการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีนี้ไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งอาจสรุปไดวากรณีนี้เปนกรณีที่ศาลเห็น วาฝายปกครองใชดุลพินิจผิดพลาดอยางรายแรง ตัวอยางที่ 2 คดี Pfizer68 ขอเท็จจริง คดีนี้ผูรองซึ่งเปนบริษัทที่ไดรับผลกระทบจากระเบียบที่ออกโดยคณะกรรมการ แหงสหภาพยุโรป ที่ใหถอนชื่อสาร virginiamycin ออกจากบัญชีแนบทายระเบียบเกี่ยวกับสารที่ สามารถใชในการกระตุนการเจริญเติบโตของสัตวได โดยคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปให เหตุผลในการถอนชื่อสารดังกลาวออกจากบัญชีวา เนื่องจากเกรงวาสารดังกลาวจะไปลดภูมิ ตานทานตอสารปฏิชีวนะของสัตวและภูมิตานทานที่ลดลงดังกลาวสามารถสงผานไปสูมนุษยได อันจะสงผลตอเนื่องเปนการไปลดประสิทธิภาพในการตานทานไมเพียงแตกับสารปฏิชีวนะที่ใชใน 68 Case T-13/99, Pfizer Animal Health SA v Council (2002) ECR II-33303.

77 สัตวนั้น แตอาจไปจํากัดประสิทธิภาพของสารปฏิชีวนะในกลุมเดียวกันดวย ผูรองไดโตแยง ระเบียบดังกลาวโดยอางวาตนไดรับผลกระทบโดยตรง และการออกระเบียบของคณะกรรมการ แหงสหภาพยุโรปนี้ ยังขาดหลักฐานทางวิทยาศาสตรที่ชัดเจนเพียงพอที่จะรองรับและการ ประเมินดังกลาวมีความผิดพลาด จึงเปนการใชอํานาจหนาที่โดยมิชอบ คําพิพากษา ศาลชั้นตน (CFI) ไดอางอิงแนวคําพิพากษาที่ผานมาวากรณีนี้ เปนเรื่องที่ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมีดุลพินิจกวางในการพิจารณาวัตถุประสงคและเครื่องมือที่ ตองการใชดําเนินการ การตรวจสอบโดยศาลควรถูกจํากัดลงเพียงการตรวจสอบวา การใชอํานาจ ดุลพินิจดังกลาวไมถูกตอง โดยเปนการกระทําที่ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม เปนการใชอํานาจ หนาที่โดยมิชอบหรือไม หรือเปนการใชดุลพินิจเกินขอบเขตที่กําหนดอยางชัดแจงหรือไม ศาล ชั้นตนไดอางอิงถึงแนวคําพิพากษาที่ผานมาวาเมื่อคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปจําเปนตองทํา การประเมินเรื่องที่ซับซอนเปนกรณีที่พวกเขามีอํานาจดุลพินิจ ซึ่งในคดีนี้การปฏิบัติหนาที่ของ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปจําเปนตองใชความรูความสามารถในการประเมินความเสี่ยงทาง วิทยาศาสตรและประเมินขอเท็จจริงทางวิทยาศาสตรที่ซับซอน สงผลใหการตรวจสอบของศาล ตองถูกจํากัดลง ศาลไมควรใชการประเมินขอเท็จจริงของตนไปแทนฝายปกครอง แตจะจํากัดการ ตรวจสอบไวเพียง ความผิดพลาดที่ชัดแจง การใชอํานาจโดยมิชอบ หรือการใชดุลพินิจเกิน ขอบเขตอยางชัดแจง เมื่อไมปรากฏขอเท็จจริงตามที่กลาวมาศาลจึงปฏิเสธคํารองของผูรอง ความเห็นของผูเขียน แมคําพิพากษาฉบับนี้จะเปนการยืนยันแนวคําพิพากษาที่มีมากอนของศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปวา กรณีบทบัญญัติในโครงสรางสวนองคประกอบของกฎหมายใช ถอยคําที่ไมชัดเจนแนนอนเกี่ยวกับเรื่องทางเทคนิควิชาการ เปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยและศาลมีอํานาจตรวจสอบอยางจํากัด โดยหลักเกณฑที่ศาลใชในการตรวจสอบ อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยเรื่องทางเทคนิควิชาการมี 3 ประการคือ 1) มีความผิดพลาดอยางชัดแจง หรือไม 2) การใชอํานาจโดยไมชอบหรือไม และ 3) เปนการใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัด แจงหรือไม อยางไรก็ตามคําพิพากษานี้ก็แสดงใหเห็นถึงแนวโนมที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ไดเขามาควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองเขมขนขึ้น ดังจะเห็นได จากคําพิพากษาฉบับนี้ที่ไดเขียนใหเหตุผลที่แสดงใหเห็นวาฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย โดยชอบดวยกฎหมายอยางละเอียดถี่ถวน โดยคําพิพากษาฉบับนี้มีความยาวกวาหนึ่งรอยหนา ดังนั้นแมผลของคดีนี้จะเปนการยกฟองของผูฟองคดี แตก็ไมใชการยกฟองเพราะศาลจํากัด

78 อํานาจในการเขาไปควบคุมตรวจสอบดังเชนแนวคําพิพากษาในชวงแรก แตเปนการยกฟอง เพราะศาลไดเขาไปตรวจสอบอยางเขมขนแลวแตไมพบวาฝายปกครองไดใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยผิดพลาดตามหลักเกณฑขางตนแตอยางใด มีขอสังเกตเพิ่มเติมวา ในคดีนี้เหตุผลหนึ่งที่ศาลใชในการปฏิเสธขอโตแยงของผู รองที่วาคณะกรรมการไมมีพยานหลักฐานทางวิทยาศาสตรที่เพียงพอในการออกระเบียบ คือ ตอ ขอโตแยงของผูรอง ถูกหักลางไปโดยหลักการปองกันไวกอน (Precautionary principle) เพราะ ตามหลักการดังกลาวถึงแมวาจะยังไมมีขอมูลทางวิทยาศาสตรที่ชัดเจนแนนอน คณะกรรมการ แหงสหภาพยุโรปก็มีอํานาจดุลพินิจในการที่จะประเมินและเลือกเครื่องมือในการดําเนินการ เนื่องจากการประเมินความเสี่ยงอยางสมบูรณไมอาจทําไดในเวลาที่มีอยูขณะนั้น อยางไรก็ตาม ในกระบวนพิจารณาคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปก็ไดแสดงใหเห็นโดยพยานหลักฐานวาแมจะ ยังไมมีขอมูลวิทยาศาสตรที่ชัดเจนแนนอน แตก็ปรากฏแลววามีความเสี่ยงที่สารดังกลาวจะ กอใหเกิดอันตรายตอสุขภาพของมนุษย ซึ่งขอมูลดังกลาวเพียงพอแลวสําหรับการออกระเบียบนี้ ตัวอยางที่ 3 คดี Tetra Laval69 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนคดีที่ผูฟองคดีซึ่งเปนบริษัทเอกชนฟองขอใหเพิกถอนคําสั่งของ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป ที่สั่งหามการควบรวมบริษัทระหวาง Tetra Laval กับบริษัท Sidel โดย Tetra Laval เปนผูนําของโลกดานการผลิตกลองกระดาษสําหรับบรรจุอาหารแตมี กิจการที่เกี่ยวกับผลิตภัณฑบรรจุหีบหอที่เปนพลาสติกนอยมากโดยเฉพาะพวกขวดพลาสติก สวน Sidel เปนผูนําของโลกในกิจการออกแบบและทําสินคาเกี่ยวกับระบบและอุปกรณที่ใชในการ บรรจุหีบหอ โดยเฉพาะอยางยิ่งเปนผูผลิตและออกแบบเครื่องจักรที่ใชในการสรางแบบของขวด พลาสติก นอกจากนี้ Sidel ยังมีความเชี่ยวชาญในการแกปญหาที่เกิดทางเทคโนโลยีที่เกิดขึ้นกับ ระบบและอุปกรณบรรจุหีบหอดวย โดยในป 2001 Tetra Laval ไดยื่นขอเสนอทั่วไปขอซื้อหุน ทั้งหมดของ Sidel คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปซึ่งเปนองคกรที่มีอํานาจหนาที่ตามรัฐธรรมนูญ แหงสหภาพยุโรปและ Regulation (EEC) No 4064/89 ของรัฐสภาแหงสหภาพยุโรปในการ ควบคุมการควบรวมกิจการไดสั่งหามการควบรวมกิจการดังกลาว โดยใหเหตุผลในการหามการ ควบรวมดังกลาววา การควบรวมดังกลาวจะเสริมสรางความแข็งแกรงใหกับบริษัท Tetra Laval จนขึ้นไปอยูในตําแหนงครอบงําเหนือตลาดเครื่องมือบรรจุหีบหอกระดาษและกลองกระดาษปลอด 69 Case T-5/02, Tetra Laval BV v Commission (2002) ECR II-4381

79 จุลินทรียและจะนําไปสูการครอบงําเหนือตลาดสําหรับอุปกรณบรรจุหีบหอพลาสติกบางชนิดดวย อีกทั้งในอนาคตการควบรวมที่ครอบงําตลาดสองตลาดที่สัมพันธกันนี้ จะยิ่งสนับสนุนความ แข็งแกรงของ Tetra Laval ซึ่งจะเปนการสรางอุปสรรคในการเขามาในตลาดของผูเลนรายใหมและ ทําใหมีผูแขงขันลดนอยลงอยางมาก อันจะนําไปสูโครงสรางการผูกขาดตลาดทั้งหมด Tetra Laval ไมเห็นดวยกับคําสั่งดังกลาวจึงฟองคดีตอศาลเพื่อขอใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาว โดยยกขอ โตแยงสําคัญขึ้นโตแยงคําสั่งของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป หนึ่งในขอโตแยงนั้นคือขอ โตแยงที่วา คําสั่งหามของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปขัดตอ Regulation (EEC) No 4064/89 มาตรา 2 ของรัฐสภาแหงสหภาพยุโรป คําพิพากษา คําพิพากษาของศาลชั้นตนเกี่ยวกับประเด็นเรื่องอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปนั้นขัดตอ Regulation (EEC) No 4064/89 มาตรา 2 ของรัฐสภา แหงสหภาพยุโรป ซึ่งบทบัญญัติดังกลาวใหอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย แกคณะกรรมการแหงสหภาพ ยุโรปไว ซึ่งเกี่ยวกับประเด็นนี้ผูรองโตแยงวาคําสั่งหามของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปนั้นไม เปนไปตามมาตรา 2 ของ Regulation (EEC) No 4064/89 ศาลชั้นตนแหงสหภาพยุโรปพิพากษา เพิกถอนคําสั่งของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป โดยใหเหตุผลวาจากการพิจารณา พยานหลักฐานทั้งหมดแลวพบวาคําสั่งหามการควบรวมของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไมได แสดงใหเห็นถึงระดับมาตรฐานทางกฎหมายที่เพียงพอตามบทบัญญัติมาตรา 2 วาการควบรวม ของบริษัททั้งสองจะสรางผลกระทบตอการแขงขันอยางมีนัยยะสําคัญ หรืออาจกลาวโดย เฉพาะเจาะจงไดวาคําสั่งดังกลาวไมไดแสดงใหเห็นถึงระดับมาตรฐานทางกฎหมายที่เพียงพอวา การครอบงําเหนือตลาดจะเกิดขึ้นในตลาดใดตลาดหนึ่งของตลาดอุปกรณบรรจุหีบหอไดอยางไร และบริษัท Tetra Laval จะมีความเขมแข็งขึ้นกวาที่เปนอยูอยางไร ดังนั้นคณะกรรมการแหง สหภาพยุโรปจึงกระทําการผิดพลาดอยางชัดแจงในการประเมินและหามการควบรวมของบริษัททั้ง สอง โดยอางอิงอยูกับพยานหลักฐานที่สัมพันธกับผลกระทบที่จะเกิดขึ้นของการควบรวมกิจการ ในอนาคต ดวยเหตุผลดังกลาวศาลจึงพิพากษาใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาวของคณะกรรมการแหง สหภาพยุโรป ตอมาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปซึ่งเปนศาลสูง ไดมีคําพิพากษายืนตามคํา พิพากษาของศาลชั้นตน70 โดยอางถึงคําพิพากษาของศาลชั้นตนวาในขณะที่ศาลยอมรับวา 70 Case C-12/03 P Commission v. Tetra Laval (2005) ECR I-987

80 คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมีอํานาจดุลพินิจในการพิจารณาเกี่ยวกับเรื่องทางกับเศรษฐกิจ แต นั่นไมไดหมายความวาศาลตองปฏิเสธการตรวจสอบการตีความขอมูลของคณะกรรมการเกี่ยวกับ เรื่องเศรษฐกิจดังกลาว ไมเพียงแตศาลตองแสดงใหเห็นวาพยานหลักฐานวางอยูบนขอเท็จจริงที่ ถูกตองหรือไม เชื่อถือไดหรือไม และสอดคลองตองกันหรือไม ศาลยังตองตรวจสอบวา พยานหลักฐานไดบรรจุขอมูลทั้งหมดที่ตองถูกนํามาพิจารณาเพื่อประเมินสถานการณที่ซับซอน และจากพยานหลักฐานดังกลาวเพียงพอที่จะสนับสนุนยืนยันขอสรุปไดหรือไม การตรวจสอบ ดังกลาวจําเปนอยางมากในคดีที่เกี่ยวกับการวิเคราะหที่ตองประเมินผลกระทบไปในอนาคตเมื่อมี แผนการควบรวมบริษัท ทายที่สุดศาลสูงสรุปวาศาลชั้นตนไดอธิบายใหเห็นถึงเหตุผลที่ทําให คําสั่งของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปไมถูกตอง นั่นเปนเพราะวาคําสั่งดังกลาววางอยูบนฐาน พยานหลักฐานที่ไมพอเพียง ไมครบถวน และไมมีสาระสําคัญ อีกทั้งยังมีความไมสอดคลอง ตองกันของพยานหลักฐาน คําพิพากษาของศาลชั้นตนเปนไปตามบรรทัดฐานที่ถูกปรับใชในศาล แหงสหภาพยุโรปในการควบคุมตรวจสอบแลวและเปนไปตามมาตรา 230 ของรัฐธรรมนูญแหง สหภาพยุโรปแลว ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาคดีนี้ทั้งของศาลชั้นตนและศาลสูง แสดงใหเห็นวาศาลไดเขาไป ตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองที่เปนเรื่องเกี่ยวกับการประเมินทาง เศรษฐกิจอยางละเอียด โดยศาลไดอธิบายเพิ่มเติมในการตรวจสอบดุลพินิจของฝายปกครอง เกี่ยวกับเรื่องทางเทคนิควิชาการไววาแมศาลจะยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แตศาลก็มีหนาที่ตองตรวจสอบวาการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวสอดคลองกับเกณฑดังตอไปนี้ หรือไมดวย 1) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนขอเท็จจริงที่ถูกตองหรือไม 2) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนขอเท็จจริงที่เชื่อถือไดหรือไม 3) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนขอเท็จจริงที่สอดคลองตองกันหรือไม 4) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนพยานหลักฐานที่เพียงพอที่จะสนับสนุน ขอสรุปนั้นหรือไม หากไมเปนไปตามหลักเกณฑขอใดขอหนึ่งหรือหลายขอรวมกันศาลจะถือวาเปน การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่ไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งในกรณีนี้แมศาลจะไมไดกลาวไวอยาง ชัดเจนในคําพิพากษาวาเปนกรณีที่ศาลเห็นวาฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจไปโดยผิดพลาดอยาง ชัดแจง (Menifest Error) แตจากการใหเหตุผลในคําพิพากษายอมกลาวไดวากรณีตามคํา

81 พิพากษาที่ยกมาเปนกรณีที่ศาลเห็นวาฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจไปโดยผิดพลาดอยางชัดแจง นั่นเอง 3.2.3 ขอสรุปจากการศึกษาคําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ตัวอยางคําพิพากษา 3 คดีแรกซึ่งเปนแนวคําพิพากษาในชวงป ค.ศ.1951-2001 ของศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปเปนคําพิพากษาที่ยืนยันแนวคิดที่วาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ยอมรับวาอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองนั้นดํารงอยูไดทั้งในสวนดุลพินิจตัดสินใจและดุลพินิจ วินิจฉัย โดยตัวอยางที่ยกมาทั้งหมดเปนกรณีที่ศาลถือวาฝายปกครองมีดุลพินิจวินิจฉัย โดยศาล ไดวางหลักเกณฑในการตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยไวในคําพิพากษาทั้ง 3 วา ในกรณีที่บทบัญญัติ ของกฎหมายใชถอยคําทางกฎหมายที่ไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ศาลมี อํานาจเขาไปตรวจสอบอํานาจดุลพินิจดังกลาวไดอยางจํากัดเพียง 3 ประการ คือ 1) การใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวเปนการกระทําที่ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม 2) การใชอํานาจ ดุลพินิจดังกลาวเปนกรณีการใชอํานาจหนาที่โดยมิชอบหรือไม และ 3) การใชอํานาจดุลพินิจ ดังกลาวเปนการใชอํานาจดุลพินิจเกินขอบเขตอยางชัดแจงหรือไม โดยศาลจะไมเขาไปตรวจสอบ ในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาว สวนคําพิพากษา 3 คําพิพากษาที่ออกมาในชวงป ค.ศ. 2002-2005 ของศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรป กลับพบวา แมศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปจะยืนยันตามแนวคําพิพากษาเดิมคือ ยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายใชถอยคําทาง กฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ อยางไรก็ตามเมื่อ พิจารณาคําพิพากษาในคดี Air Tours และคดี Tetra Laval ที่ศาลพิพากษาเพิกถอนคําสั่งหามการ ควบรวมกิจการและ Pfizer ที่ศาลพิพากษายกฟองของโจทก กลับพบวาทั้งสามคดีศาลไดเขาไป ตรวจสอบการประเมินพยานหลักฐานและขอสรุปของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปในเรื่องที่ เกี่ยวของกับการประเมินผลในทางเศรษฐกิจและวิทยาศาสตรอยางละเอียด ทั้งที่กรณีดังกลาว จําตองมีการใชขอมูลทางเศรษฐกิจที่หลากหลายเขามาประกอบในการประเมินและจําตองใช ความรูความเขาใจทางเศรษฐศาสตร เศรษฐกิจและวิทยาศาสตรเขามาประกอบในการประเมิน อีกทั้งกรณีดังกลาวยังเปนการประเมินผลกระทบที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคตดวย เหตุผลที่ศาลใชอธิบายในการเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองอยางเขมขนใน 3 คดีหลัง ก็คือ ศาลยืนยันวากรณีที่จําตองมีการประเมินเกี่ยวกับเรื่อง ในทางวิชาการหรือทางเศรษฐกิจนั้นเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและศาลมี อํานาจตรวจสอบอยางจํากัด แตนั่นไมไดหมายความวาศาลตองปฏิเสธการตรวจสอบการ

82 ตีความขอมูลของคณะกรรมการเกี่ยวกับเรื่องเศรษฐกิจ ศาลมีหนาที่ตองตรวจสอบวา พยานหลักฐานที่คณะกรรมการอางสนับสนุนการทําคําสั่งทางปกครองนั้น วางอยูบนขอเท็จจริงที่ ถูกตองหรือไม เชื่อถือไดหรือไม และสอดคลองตองกันหรือไม รวมทั้งศาลยังตองตรวจสอบวา พยานหลักฐานไดบรรจุขอมูลทั้งหมดซึ่งตองถูกนํามาพิจารณาเพื่อประเมินสถานการณที่ซับซอนไว หรือไม ทายที่สุดศาลตองตรวจสอบวาจากพยานหลักฐานดังกลาวเพียงพอที่จะสนับสนุนยืนยัน ขอสรุปนั้นไดหรือไม จากเหตุผลที่ยกมาจะเห็นไดวาแนวคําพิพากษาของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปในชวง หลังมีแนวโนมที่จะเขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของคณะกรรมการแหง สหภาพยุโรปเขมขนมากขึ้น โดยการเขาไปตรวจสอบวาในการใชอํานาจดังกลาวของ คณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปนั้นเปนไปตามหลักเกณฑดังตอไปนี้หรือไม 1) วางอยูบนขอเท็จจริงที่ถูกตองหรือไม 2) วางอยูบนขอเท็จจริงที่เชื่อถือไดหรือไม 3) วางอยูบนขอเท็จจริงที่สอดคลองตองกันหรือไม 4) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนพยานหลักฐานที่เพียงพอที่จะสนับสนุนขอสรุป นั้นหรือไม หากศาลพบวาคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปกระทําผิดพลาดในขอใดขอหนึ่งหรือหลาย ขอรวมกัน ศาลก็จะพิพากษาวาคําสั่งดังกลาวไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งแมในคําพิพากษาศาลจะ ไมไดอางเหตุ “การใชอํานาจดุลพินิจผิดพลาดอยางรายแรง” แตในการอธิบายและใหเหตุผลในคํา พิพากษา ก็ทําใหเห็นไดวาเหตุแหงความไมชอบดวยกฎหมายอันเปนฐานในการเพิกถอนคําสั่ง ทางปกครองใน 2 คดีหลัง คือ ฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจผิดพลาดอยางรายแรง (Menifest Error) อันเปนหลักเกณฑเดิมที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดวางไวแตเดิมนั่นเอง จะเห็นไดวาในการเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองอยางเขมขน มากขึ้นกวาเดิมของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปนั้น ศาลใชวิธีขยายความหลักเกณฑที่เคยใชใน การตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองที่เคยวางแนวไวแตเดิม โดยไมได เปลี่ยนแปลงหรือแกไขหลักเกณฑดังกลาวแตอยางใด กลาวคือ ศาลใชวิธีขยายความหลักเกณฑ “การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชดุลพินิจที่ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม (Manifest error)” ให รวมถึงการตรวจสอบวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว 1) วางอยูบนขอเท็จจริงที่ถูกตอง หรือไม 2) วางอยูบนขอเท็จจริงที่เชื่อถือไดหรือไม 3) วางอยูบนขอเท็จจริงที่สอดคลองตองกัน

83 หรือไม 4) การใชอํานาจดุลพินิจวางอยูบนพยานหลักฐานที่เพียงพอที่จะสนับสนุนขอสรุปนั้น หรือไมดวย มีขอสังเกตเพิ่มเติมวาคําพิพากษาของศาลในชวงป ค.ศ.1951-2001 ศาลมักจะยกฟอง ดวยเหตุที่วาศาลมีอํานาจตรวจสอบอยางจํากัดและไมปรากฏวาคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรป ใชดุลพินิจผิดพลาดอยางชัดแจง ใชอํานาจโดยไมสุจริต หรือใชดุลพินิจเกินขอบเขตที่กฎหมาย กําหนดอยางชัดแจง โดยในการเขียนคําพิพากษาในชวงแรกศาลจะเขียนอยางกระชับโดยไมลง รายละเอียดเกี่ยวกับขอเท็จจริงและขอตอสูในคดี ซึ่งแตกตางอยางมีนัยยะสําคัญกับคําพิพากษา ในชวงป ค.ศ. 2002-2005 ที่ลวนแลวแตมีความยาวมากกวา 100 หนาทั้งสิ้น และมีเนื้อหา รายละเอียดเกี่ยวกับขอเท็จจริง ขอตอสูและพยานหลักฐานในคดีอยางละเอียด อันแสดงใหเห็น วาในชวงหลังศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไดเพิ่มความเขมขนในการควบคุมตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปมากขึ้นอยางมีนัยยะสําคัญ 3.3 บทวิเคราะห จากการศึกษาแนวคําพิพากษาของศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพ ยุโรป แสดงใหเห็นถึงความแตกตางอยางชัดเจนเกี่ยวกับแนวความคิดของศาลทั้งสองในการมอง อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง กลาวคือในขณะที่ ศาลปกครองเยอรมันไมยอมรับวาฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและไดพัฒนาขอความคิดวาดวย “แดนวินิจฉัย” ซึ่งมีสาระสําคัญ เชนเดียวกับ “ดุลพินิจวินิจฉัย” ขึ้นมาเปนขอยกเวนของหลักการดังกลาว แตศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปกลับยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่เกี่ยวของกับเรื่องทาง เทคนิควิชาการหรือการประเมินทางเศรษฐกิจ โดยในกรณีดังกลาวศาลจะเขาไปตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเพียงในขอบเขตที่จํากัด อยางไรก็ตามแนวคําพิพากษาในชวง หลังของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปก็แสดงใหเห็นแนวโนมของศาลที่เขาไปตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของคณะกรรมการแหงสหภาพยุโรปในเรื่องทางเทคนิควิชาการหรือการ ประเมินทางเศรษฐกิจอยางเขมขนมากขึ้น โดยศาลไดขยายความหลักเกณฑ “การใชดุลพินิจที่ ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม (Manifest error)” ใหกวางขึ้นกวาเดิมและใชเปนฐานในการเขาไป ควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองอยางเขมขนขึ้น แนวคําพิพากษาของศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป แสดงให เห็นแนวโนมของการเคลื่อนเขาหากันของแนวความคิดที่อยูคนละขั้ว ซึ่งผูเขียนเห็นวาแนวโนมนี้ เกิดขึ้นจากการที่ทั้งศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปตางก็เห็นถึง

84 ขอบกพรองของแนวคิดและวิธีการที่ตนเองใชในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง จึงจําตองหาทางแกจุดออนดังกลาว โดยศาลของประเทศทั้งสองไดหาทางออกใหกับปญหา ดังกลาว ดวยวิธีการที่แตกตางกันอยางชัดเจน กลาวคือ ศาลปกครองเยอรมันหาทางออกใหกับ ปญหาที่เกิดจากแนวคําพิพากษาที่วางบรรทัดฐานมาโดยตลอดวาฝายปกครองไมมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยและศาลมีอํานาจตรวจสอบกรณีดังกลาวไดเต็มที่ โดยการพัฒนาขอยกเวนวาดวย “แดนวินิจฉัย” ขึ้นมา ซึ่งกรณีใดบางที่จะถือวาฝายปกครองมี “แดนวินิจฉัย” หรือ “ดุลพินิจ วินิจฉัย” นั้นจําตองพิจารณาจากแนวคําพิพากษาของศาลที่เคยพิพากษามาแลวดังที่ไดยกมาเปน ตัวอยาง ขอยกเวนนี้ทําใหศาลไมจําตองเขาไปตรวจสอบอยางเต็มที่ในการใชการตีความกฎหมาย ของฝายปกครองในเรื่องที่ศาลไมอยูในฐานะที่จะเขาไปตรวจสอบได อยางไรก็ตามแนวทางที่ศาล ปกครองเยอรมันเลือกใช ก็ทําใหไมมีความแนนอนชัดเจนวากรณีใดบางที่ฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจเพราะไปขึ้นอยูกับศาลเปนสําคัญ ในสวนของ ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปหาทางออกใหกับปญหาที่เกิดขึ้นจากคํา พิพากษาที่วางแนวมาตลอดวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในเรื่องเกี่ยวกับเทคนิค วิชาการหรือเรื่องการประเมินทางเศรษฐกิจ โดยศาลไมอาจเขาไปตรวจสอบหรือประเมินแทนฝาย ปกครองไดและศาลมีอํานาจควบคุมอยางจํากัด โดยใชวิธีการตีความขยายหลักเกณฑเดิมที่ศาล เคยใชในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง คือ หลักเกณฑ “การใชดุลพินิจที่ ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม (Manifest error)” ใหกวางขึ้นโดยใหครอบคลุมไปถึงการตรวจสอบ วาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว 1) วางอยูบนขอเท็จจริงที่ถูกตองหรือไม 2) วางอยูบน ขอเท็จจริงที่เชื่อถือไดหรือไม 3) วางอยูบนขอเท็จจริงที่สอดคลองตองกันหรือไม 4) วางอยูบน พยานหลักฐานที่เพียงพอที่จะสนับสนุนขอสรุปนั้นหรือไม การตีความดังกลาวสงผลใหศาลมี อํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไดเขมขนกวาที่เคย เปนมาในอดีต ผูเขียนมีความเห็นวาฝายปกครองยอมมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติใช ถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ดังนั้นศาลจึง มีอํานาจในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวอยางจํากัด ผูเขียนจึงไมเห็นดวย กับแนวคิดและวิธีการที่ศาลปกครองเยอรมันใชในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครอง เพราะนอกจากแนวคิดที่ไมยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองจะทําใหเกิด ความไมมั่นคงแนนอนในนิติฐานะของประชาชนและทําใหเจตนารมณของฝายนิติบัญญัติซึ่งเปน ตัวแทนของประชาชนไมอาจบรรลุไดแลว แนวคิดดังกลาวยังนําไปสูปญหาตอการปฏิบัติหนาที่

85 ของศาลปกครองเยอรมันเองดวย นั่นคือศาลตองมีภาระหนาที่ในการเขาไปควบคุมตรวจสอบใน เรื่องที่ตนไมมีความรูความเชี่ยวชาญในทุกกรณีที่มีการฟองคดี ซึ่งยอมทําใหการพิจารณาคดี เปนไปอยางลาชาและไมมีประสิทธิภาพ สงผลใหศาลปกครองเยอรมันตองหาทางออกใหปญหา ดังกลาวโดยพัฒนาแนวคิดวาดวย “แดนวินิจฉัย” ขึ้นมาแกปญหา แตวิธีการแกปญหาดังกลาวก็ เปนการแกปญหาที่ปลายเหตุและไมมีประสิทธิภาพ ไมเปนระบบ เนื่องจากศาลไดวางหลักไว อยางมั่นคงวาโดยหลักแลวฝายปกครองไมมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ดังนั้นกรณีใดจะเปนกรณีที่ ฝายปกครองมีแดนวินิจฉัยจึงเปนเรื่องที่ศาลจะเปนผูพิจารณาเปนกรณี ๆ ไป สงผลให ไมอาจหา หลักเกณฑที่แนนอนเกี่ยวกับกรณีดังกลาวไดจนกวาศาลจะมีคําพิพากษาออกมา ผูเขียนเห็นพองกับแนวทางและวิธีการที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใชในการควบคุม อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ที่ศาลวางแนวไวในคําพิพากษาอยางมั่นคงวายอมรับ อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองในกรณีที่บทบัญญัติใชถอยคําทางกฎหมายที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางวิชาการ และเมื่อตองเผชิญกับขอเรียกรองใหทําหนาที่ ควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองมากขึ้น ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปก็ยัง ยืนยันในหลักการเดิมอยางมั่นคงและหาทางออกโดยใชวิธีการขยายความหลักเกณฑที่ศาลเคยใช ในแนวคําพิพากษาเดิมเปนฐานในการเพิ่มความเขมขนในการเขาไปควบคุมตรวจสอบอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกรอง โดยมีวัตถุประสงคเพื่อใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจอยางรอบคอบ และอยูในกรอบของกฎหมาย วิธีการดังกลาวเปนการประสานประโยชนสองประการที่ขัดแยงกัน คือ อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในการดําเนินการทางปกครองประการหนึ่ง และการคุมครอง สิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใชอํานาจทางปกครองอีกประการหนึ่งไดอยางเหมาะสม ซึ่ง ผูเขียนเห็นวาแนวทางที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปปรับใชเปนแนวทางที่สอดคลองกับแนวคิด วาดวยอํานาจดุลพินิจและเหมาะสมที่จะนํามามาปรับใชกับการควบคุมดุลพินิจของฝายปกครอง โดยศาลปกครองไทย ดังจะไดกลาวในบทตอไป

86 บทที่ 4 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในระบบกฎหมายไทย ศาลปกครองไทยถูกจัดตั้งขึ้นเปนครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540 เปนศาลอีกระบบ หนึ่งที่แยกเปนอิสระจากศาลยุติธรรม มีอํานาจหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีปกครองโดยเฉพาะ ทั้งนี้เพื่อปกปองคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนตลอดจนเพื่อสรางบรรทัดฐานที่ถูกตองในการ ปฏิบัติราชการของฝายปกครอง และเมื่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 ถูกประกาศใชแทนรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ศาลปกครองก็ถูกรับรองไวในรัฐธรรมนูญฉบับใหมนี้เชนเดียวกัน ศาลปกครองเปน ศาลที่มีอํานาจหนาที่เฉพาะตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 2231 และตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล ปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 92 กําหนดไว หากนับระยะเวลาตั้งแต ศาลปกครองไทยเปดทําการครั้งแรกใน พ.ศ.2544 จนถึงปจจุบัน ก็เปนเวลาเปดทําการเพียง ประมาณ 11 ป ซึ่งเมื่อพิจารณาในเชิงสถาบันแลว ระยะเวลา 11 ป ถือวานอยมาก กลาวไดวา ชวงเวลาดังกลาวเปนชวงเริ่มตนของศาลปกครองไทย อยางไรก็ตามในระยะเริ่มตนดังกลาว ตุลาการศาลปกครองและนักกฎหมายมหาชนไทยไดมีสวนรวมกันในการพัฒนาหลักกฎหมาย มหาชนที่สําคัญ ๆ หลายเรื่อง โดยเฉพาะตุลาการศาลปกครอง ทั้งตุลาการศาลปกครองสูงสุด และตุลาการศาลปกครองชั้นตน ลวนมีสวนสําคัญในการพัฒนาหลักกฎหมายมหาชนที่สําคัญ ๆ ผานทางคําพิพากษา กลาวเฉพาะเรื่องการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองนั้น ตุลาการศาลปกครองไดวางหลักเกณฑในการควบคุมอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองไวหลาย ประการ กอนที่ผูเขียนจะเขาไปศึกษาและวิเคราะหแนวคําพิพากษาและหลักกฎหมายที่เกี่ยวกับ “ดุลพินิจวินิจฉัย” ของศาลปกครองอันเปนวัตถุประสงคของวิทยานิพนธฉบับนี้ ผูเขียนจะไดศึกษา แนวคําพิพากษาศาลฎีกาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในชวงกอนที่จะมีการจัดตั้งศาลปกครอง เพื่อชี้ใหเห็นแนวคิดของศาลยุติธรรมไทยและแนวคําพิพากษาศาลฎีกาเกี่ยวกับเรื่องนี้ จากนั้นจะ ไดศึกษาแนวคําวินิจฉัยและหลักกฎหมายที่เกี่ยวกับ “ดุลพินิจตัดสินใจ” ที่มาจากคําพิพากษาของ ศาลปกครองโดยสังเขปเพื่อใหผูอานเขาใจภาพรวมเกี่ยวกับการควบคุมดุลพินิจของฝายปกครอง 1 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 233 2 ดูพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9