วิทยานิพนธ์ การควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง โดยศาลปกครองไทย ศึกษาเปรียบเทียบ ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมยุโรป

87 ในระบบกฎหมายไทย จากนั้นจึงจะไดอธิบายแนวคิดและแนวคําพิพากษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยอยางละเอียดเปนลําดับสุดทายของบทนี้ 4.1 การควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในระบบศาลยุติธรรม ดังที่ไดกลาวไวในบทนําแลววาศาลปกครองไทยเพิ่งถูกตั้งขึ้นและเปดดําเนินการในป พ.ศ. 2544 โดยกอนหนานั้นศาลที่มีอํานาจหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีอันเกิดจากการกระทําที่ ไมชอบดวยกฎหมายของฝายปกครอง คือ ศาลยุติธรรม ซึ่งเปนศาลที่มีอํานาจทั่วไป ในชวง กอนที่ศาลปกครองเปดดําเนินการนั้นศาลยุติธรรมโดยศาลฎีกาไดวางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการ ควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจหนาที่โดยไมชอบดวยกฎหมายของฝายปกครองที่สําคัญไวหลาย ประการ เมื่อพิจารณาเฉพาะเรื่องการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองนั้น ศาล ฎีกาก็ไดวางหลักกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องนี้ไวในแนวคําพิพากษาศาลฎีกาซึ่งสรุปไดวา ศาลยุติธรรม ไมยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และศาลมีอํานาจในการเขาไปควบคุม ตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองในการตีความกฎหมายหรือใหลักษณะทางกฎหมายแก ขอเท็จจริงไดทุกกรณี3 แมกฎหมายจะบัญญัติขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสวนเหตุดวยถอยคํา ที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงประเภทที่เปน Normative Concept ก็ตาม4 ฝายปกครองไมมี อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีนี้แตอยางใด เพื่อใหเขาใจเหตุผลของศาลฎีกาที่ไดวางหลัก เกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไว ผูเขียนขอยกตัวอยางคําพิพากษาศาลฎีกา มาอธิบายประกอบ 3 คําพิพากษา ดังตอไปนี้ ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 910-920/2510 ขอเท็จจริง เจาพนักงานทองถิ่นไดเขาไปตรวจสอบอาคารพิพาทแลวมีความเห็นวาอาคาร ดังกลาวไมมั่นคงแข็งแรง ไมปลอดภัยอันอาจเปนอันตรายตอรางกาย ชีวิตและทรัพยสิน จึงมี คําสั่งใหเจาของหรือผูครอบครองอาคารดําเนินการรื้อถอนอาคารดังกลาว เนื่องจากอาคารอยูใน 3 สมคิด เลิศไพฑูรย, รายงานวิจัยเรื่อง คําพิพากษาฎีกาที่เกี่ยวกับคดีปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สถาบันไทยคดีศึกษา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, พ.ศ. 2541), น.37. 4 เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล, “การควบคุมอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองโดยศาลไทย”, (วิทยานิพนธมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2535), น.195.

88 ลักษณะที่ไมมั่นคงแข็งแรง หรือไมปลอดภัยอันอาจเปนอันตรายตอรางกาย ชีวิตและทรัพยสินตาม พระราชบัญญัติควบคุมการกอสรางอาคาร พ.ศ. 2479 เจาของหรือผูครอบครองอาคารดังกลาว เห็นวาอาคารของตนไมไดมีสภาพตามที่เจาพนักงานทองถิ่นใหเหตุผลประกอบการออกคําสั่ง และเห็นวาคําสั่งของเจาพนักงานทองถิ่นเปนคําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมาย จึงนําคดีดังกลาวมา ฟองตอศาลเพื่อใหเพิกถอนคําสั่งของเจาพนักงานทองถิ่น คําพิพากษา ศาลฎีกาพิเคราะหแลวเห็นวาในประเด็นที่วาอาคารพิพาทมีลักษณะไมมั่นคง แข็งแรงหรือไมปลอดภัย ซึ่งนาจะเปนอันตรายตอรางกาย ชีวิตหรือทรัพยสิน อันควรรื้อถอนหรือไม ขอนี้กฎหมายใหอํานาจเด็ดขาดใหเจาพนักงานทองถิ่นมีอํานาจสั่งการไปยังเจาของหรือผู ครอบครองหรือไมนั้น ศาลไดตรวจสอบกฎหมายที่เกี่ยวของนี้แลว ไมปรากฏวามีกฎหมายใด บัญญัติใหอํานาจแกเจาหนาที่ทองถิ่นใหมีอํานาจสั่งการในกรณีดังกลาวแกเจาของหรือผู ครอบครองอาคารไดโดยเด็ดขาดเปนที่สุด ฉะนั้นศาลจึงยอมมีอํานาจวินิจฉัยขอพิพาทกรณีนี้ได การที่ปรากฏคําวา “มีสภาพชํารุดทรุดโทรมอันเปนที่นารังเกียจ ฯลฯ” ในเอกสารหมาย ล.1 และคํา เบิกความของพยานจําเลยวาที่สั่งใหรื้อถอนอาคารนี้เพราะมีเหตุนารังเกียจรวมอยูดวย จึงมีคําสั่ง ใหรื้อเพราะในเขตเทศบาลตองการความเรียบรอยไมรกรุงรัง อาคารใดที่เปนอาคารไมเกาแกก็ สมควรใหรื้อ ยอมแสดงวาถือเอาสภาพนารังเกียจดังกลาวของอาคารพิพาทเปนลักษณะสําคัญ อันเปนที่ตั้งแหงการวินิจฉัย แตกฎหมายมิไดบัญญัติไววาใหถือเอาเหตุนี้มาวินิจฉัยได และแมจะ ตัดเอาคําวา “เปนที่นารังเกียจ” ออกไป แตคําวา “ไมมั่นคงแข็งแรง ไมปลอดภัย อันอาจเปน อันตรายตอชีวิต รางกายและทรัพยสิน” ที่ยังคงมีอยูอีกนั้นก็ไดความเพียงวา “อาจ” เปนอันตราย ฯลฯ เทานั้น ซึ่งหามีความหมายตรงกับคําวา “นาจะเปนอันตราย” ฯลฯ ดังบัญญัติไวในมาตรา 12 แหงพระราชบัญญัติควบคุมการกอสรางอาคาร พ.ศ. 2479 และมาตรา 5 แหงพระราชบัญญัติ ควบคุมการกอสรางอาคาร (ฉบับที่ 2 ) พ.ศ. 2504 นั้นไม เพราะโอกาสที่จะเปนอันตรายตาม ความหมายแหงถอยคําทั้งสองดังกลาวนั้นตางกัน กลาวคือ เทาที่ปรากฏตามพจนานุกรมนั้นคําวา “นา” แปลวา “ควร ฯลฯ” ซึ่งมีความหมายแนนอนกวาคําวา “อาจ” ซึ่งแปลวา “เปนไปได ฯลฯ” เทานั้น จากการตรวจดูสภาพหองพิพาทที่ศาลชั้นตนไดตรวจและบันทึกไวนั้น โจทกก็ได ระบุอางพยานและไดรับอนุญาตจากศาล ศาลชั้นตนไดบันทึกไวตามที่ศาลชั้นตนไดตรวจเห็น สภาพที่เปนจริงดวยตนเอง จึงเปนการชอบดวยกระบวนพิจารณาแลว ยอมใชบันทึกดังกลาวเปน พยานหลักฐานได และจากบันทึกดังกลาวไมปรากฏสภาพวาไมปลอดภัยอยางใด ตรงกันขาม

89 กลับไดความวาอาคารพิพาทอยูในสภาพมั่นคงพอที่จะอยูอาศัยไดตามปกติโดยปลอดภัย อนึ่ง ตามเอกสารหมาย ล.1 และพยานจําเลยเบิกความวาจนถึงวันนี้ (ระยะเวลาปเศษ) อาคารดังกลาว ก็ยังไมพัง แลวจะใหรับฟงวาอาคารพิพาทไมแข็งแรง ไมปลอดภัยจนถึงขนาดที่วาอาจจะพังวันนี้ พรุงนี้ดังคําใหการพยานจําเลยไดอยางไร ดวยเหตุนี้คําสั่งของจําเลยที่ใหโจทกรื้อถอนอาคาร พิพาทจึงมิไดตั้งอยูบนเหตุผลและไมมีมูลฐานตามกฎหมาย ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510 ขอเท็จจริง เจาพนักงานทองถิ่นเขาตรวจสอบอาคารแลวพบวาอาคารพิพาทมีสภาพชํารุด ทรุดโทรมหรืออยูในสภาพที่นารังเกียจและไมอาจแกไขไดตามพระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และความเปนระเบียบเรียบรอยของบานเมือง พ.ศ. 2503 จึงมีคําสั่งตามกฎหมายดังกลาวให เจาของหรือผูครอบครองดําเนินการรื้อถอนอาคารดังกลาวออกไป เจาของอาคารเห็นวาคําสั่งของ เจาพนักงานทองถิ่นไมชอบดวยกฎหมายจึงนําคดีมาฟองตอศาล โดยโตแยงวาอาคารของตน ตั้งอยูริมถนนที่มีขนาดกวางไมถึงแปดเมตรและไมไดมีสภาพชํารุดทรุดโทรมหรือนารังเกียจและไม อาจแกไขไดตามที่เจาพนักงานทองถิ่นใหเหตุผล จึงไมเขาเงื่อนไขตามกฎหมายที่เจาพนักงาน ทองถิ่นจะสั่งใหรื้อถอนได คําสั่งใหรื้อถอนอาคารของเจาพนักงานทองถิ่นจึงไมชอบดวยกฎหมาย คําพิพากษา ตามที่โจทกฎีกาประเด็นหนึ่งวาอาคารของโจทกยังอยูในสภาพมั่นคงแข็งแรง ศาลฎีกาเห็นวาอาคารของโจทกในคดีนี้ตั้งอยูริมถนนกวางไมต่ํากวาแปดเมตรอันอยูในบังคับของ พระราชบัญญัติรักษาความสะอาดและความเปนระเบียบเรียบรอยของบานเมือง พ.ศ. 2503 และ มาตรา 12 ของพระราชบัญญัตินี้บัญญัติวา “เมื่อเจาพนักงานทองถิ่นเห็นวาอาคารใดซึ่งตั้งอยูริม ถนนที่มีขนาดกวางไมต่ํากวาแปดเมตร ชํารุดทรุดโทรมหรืออยูในสภาพอันเปนที่นารังเกียจและไม อาจแกไขได ฯลฯ ถาคณะกรรมการไมนอยกวาหานายเห็นวาอาคารนั้นไมอาจแกไขไดและบุคคล ซึ่งอาศัยอยูในสถานที่นั้นมีที่อยูอาศัยในสถานที่แหงอื่น หรือถาไมมี เจาพนักงานทองถิ่นหรือผูที่ ไดรับมอบหมายสามารถจะจัดหาที่อยูอาศัยใหแกผูที่อยูอาศัยในสถานที่นั้นในสภาพและความ เปนอยูที่ใกลเคียงกับสภาพและความเปนอยูเดิมเปนการชั่วคราว ฯลฯ ใหเจาพนักงานทองถิ่นมี คําสั่งเปนหนังสือใหเจาของหรือผูครอบครองอาคารจัดการรื้อถอนใหเสร็จสิ้นภายในสามสิบวัน ฯลฯ” ดังนี้จะเห็นไดวาตามบทบัญญัติดังกลาวใหอํานาจจําเลยที่สองซึ่งเปนเจาพนักงานทองถิ่นที่ จะออกคําสั่งใหเจาของหรือผูครอบครองรื้อถอนอาคารดังกลาวได ถาชํารุดทรุดโทรมหรืออยูใน สภาพอันเปนที่นารังเกียจและไมอาจแกไขไดและคณะกรรมการที่แตงตั้งขึ้นก็เห็นวาไมอาจแกไขได

90 ใหสังเกตวาสภาพที่นารังเกียจหรือไมนี้ กฎหมายใหเจาพนักงานทองถิ่นหรือคณะกรรมการลง ความเห็นหาไดใหถือตามขอเท็จจริงเชนตอนที่วาอาคารอยูริมถนนกวางไมเกินแปดเมตรหรือไม ตามที่โจทกโตแยงวาอาคารของโจทกอยูในสภาพมั่นคงแข็งแรงนั้น กฎหมาย ดังกลาวมิไดบัญญัติเหตุไวเพียงอาคารชํารุดทรุดโทรมแตอยางเดียว หากแตบัญญัติไวในเหตุที่ เจาพนักงานทองถิ่นเห็นวาอาคารอยูในสภาพอันเปนที่นารังเกียจอีกเหตุหนึ่งดวย ปญหาที่ตอง พิจารณาคือ ความเห็นของเจาพนักงานทองถิ่นและของคณะกรรมการที่แตงตั้งเปนไปตาม กฎหมายดังที่กลาวมาแลวหรือไม ศาลไดพิเคราะหคําสั่งของจําเลยประกอบกับคําอุทธรณของโจทกตอ รัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยและผลของการพิจารณาคําสั่งอุทธรณนั้นแลวเห็นวา อาคาร ของโจทกชํารุดทรุดโทรมและอยูในสภาพอันเปนที่นารังเกียจทั้งสองประการ โดยเหตุที่อาคารของ โจทกแมจะมั่นคงแข็งแรง แตเปนอาคารไมสองชั้นถัดไปทางซายขวาเปนที่วางเพราะหองเดิมถูก รื้อถอนไป ตอจากที่วางทั้งสองขางเปนตึกแถวสองชั้น ขางหนึ่งมี 14 หองยาวไปจรดถนนเยาวราช อีกขางหนึ่งมี 13 หอง ในถนนแถวเดียวกันมีอาคารไมเฉพาะอาคารของโจทกสองหองปะปนอยู นอกจากนั้นเปนตึกแถวสองชั้นทั้งนั้น เจาพนักงานทองถิ่นจึงเห็นวาไมมีความเปนระเบียบ เรียบรอย เมื่อไดคํานึงถึงเหตุผลในการประกาศใชพระราชบัญญัติรักษาความสะอาดฯ ก็เพื่อให บานเมืองอยูในสภาพที่สะอาดและเปนระเบียบเรียบรอยยิ่งขึ้น การที่มีอาคารของโจทกที่เปนไมซึ่ง ปลูกสรางมาแลว 15 ป ปะปนอยูกับอาคารซึ่งลวนแลวแตเปนตึกแถวสองชั้นทั้งนั้นในถนนแถว เดียวกันเชนนี้ ความเห็นของเจาพนักงานทองถิ่นที่วาอาคารของโจทกอยูในสภาพอันเปนที่นา รังเกียจ จึงเปนความเห็นที่ชอบตามความมุงหมายของพระราชบัญญัตินี้แลว ตัวอยางที่ 3 คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 598/2513 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่เจาพนักงานทองถิ่นไดออกคําสั่งตามพระราชบัญญัติรักษาความ เปนระเบียบเรียบรอยของบานเมือง พ.ศ. 2503 มาตรา 12 โดยออกคําสั่งใหโจทกซึ่งเปนเจาของ หรือผูครอบครองอาคารดําเนินการรื้อถอนอาคาร เมื่อเจาของหรือผูครอบครองอาคารไม ดําเนินการรื้อถอนก็ไดมีการเขาดําเนินการบังคับตามคําสั่งโดยเขารื้อถอนอาคารของโจทก 2 หอง จนหมดสภาพความเปนอาคารและไมสามารถใชการไดอีกตอไป ทั้งที่โจทกไมยินยอม และโจทก เห็นวาอาคารดังกลาวก็ยังอยูในสภาพมั่นคงแข็งแรง มิไดชํารุดทรุดโทรมตามที่จําเลยกลาวอาง เปนเหตุผลในการสั่งใหรื้อถอนแตอยางใด การกระทําของจําเลยจึงเปนการกระทําละเมิดตอ โจทก

91 คําพิพากษา ศาลฎีกาวินิจฉัยวา อาคารของโจทกยังไมชํารุดทรุดโทรมหรืออยูในสภาพอันเปน ที่นารังเกียจและไมอาจแกไขไดที่ตั้งปะปนอยูกับอาคารอื่น คงเปนแตวาเมื่อไดรื้อถอนอาคาร สวนมากออกไปแลว ทําใหมีที่วางคั่นอาคารของโจทกและของผูอื่นที่ถูกรื้อไปเปนตอนๆ ทําใหมี สภาพไมนาดูเทานั้น จึงไมเปนเหตุใหอาคารพิพาทของโจทกตกเปนอาคารที่อยูในสภาพอันเปนที่ นารังเกียจและไมอาจแกไขได ตามมาตรา 12 แหงพระราชบัญญัติรักษาความสะอาดและความ เปนระเบียบเรียบรอยของบานเมือง พ.ศ. 2503 เนื่องจากอาคารที่มีสภาพอันเปนที่นารังเกียจและ ไมอาจแกไขไดตามมาตรานี้มีความหมายถึงตัวอาคารไมใชบริเวณ เมื่ออาคารของโจทกยังไม ชํารุดทรุดโทรมหรืออยูในสภาพอันเปนที่นารังเกียจและไมอาจแกไขได จึงนําเอามาตรา 12 แหง พระราชบัญญัตินี้มาใชบังคับไมได เมื่ออาคารของโจทกไมอยูในลักษณะที่เทศบาลจะใชอํานาจ ตามมาตรา 12 แหงพระราชบัญญัติขางตนมาบังคับได การกระทําของจําเลยจึงเปนการละเมิด ตอโจทก ความเห็นของผูเขียน จากตัวอยางคําพิพากษาศาลฎีกาทั้งสามฉบับที่ยกมาขางตน จะเห็นไดวาแมผล ของคําพิพากษาจะมีความแตกตางกัน กลาวคือ ในคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 910-920/2510 และ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 598/2513 ศาลพิพากษาตามฟองของโจทกวา คําสั่งของเจาพนักงาน ทองถิ่นไมชอบดวยกฎหมาย แตในคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 646-647/2510 ศาลพิพากษายกฟอง ของโจทก อยางไรก็ตามคําพิพากษาทั้งสามฉบับวางอยูบนหลักการพื้นฐานเดียวกันในเรื่อง เกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง นั่นคือ ศาลฎีกาวางหลักอยางเปนเอกภาพใน คําพิพากษาทั้งสามฉบับวา ในกรณีที่โครงสรางองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายใชถอยคําที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจง เปนเรื่องการตีความกฎหมายซึ่งศาลมีอํานาจเขาไปควบคุม ตรวจสอบการตีความของฝายปกครองไดอยางเต็มที่ในทุกกรณี ฝายปกครองไมมีอํานาจดุลพินิจ ในกรณีนี้แตอยางใด หรืออาจกลาวไดวาศาลฎีกามีแนวคิดไปในทางไมยอมรับอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครอง แมบทบัญญัติของกฎหมายในคดีทั้งสามเปนกรณีที่กฎหมายใชถอยคํา ที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการก็ตาม แนวคําพิพากษาเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของศาลฎีกาขางตนถูกวิจารณ จากนักกฎหมายมหาชนวาไมเปนไปตามหลักวิชาการ เปนคําพิพากษาที่มาจากความไมเขาใจ

92 แนวคิดเรื่องอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองของศาลยุติธรรม5 นอกจากนี้แนวคําพิพากษา ดังกลาวยังไมสอดคลองกับแนวคําพิพากษาของศาลในประเทศที่กาวหนาทางกฎหมายมหาชน เชนศาลยุติธรรมแหงสภาพยุโรป แมแนวคําพิพากษาศาลฎีกาจะโนมเอียงไปทางเดียวกับศาล ปกครองเยอรมัน แตก็ไมอาจกลาวไดวาเปนไปในแนวทางเดียวกัน เนื่องจากแมโดยหลักแลวศาล ปกครองเยอรมันจะไมยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แตศาลปกครองเยอรมันก็ ไดพัฒนาขอยกเวนวาดวยแดนวินิจฉัยขึ้นมาเพื่อใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในบาง เรื่องดังที่ไดกลาวมาในบทที่ 3 แตศาลฎีกาไมไดมีการพัฒนาขอยกเวนในลักษณะเดียวกันขึ้นมา ปรับใชในการพิพากษาคดี ดังนั้นจึงสรุปไดวากอนการเปดทําการของศาลปกครองของไทย ศาลยุติธรรม เปนศาลที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง โดยศาลฎีกาไดวางแนวบรรทัดฐานเกี่ยวกับการ ควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไววา ศาลไมยอมรับอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครองและมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจของฝายปกครองใน การใชการตีความบทบัญญัติในโครงสรางองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายไดอยางเต็มที่ เชนเดียวกับการวินิจฉัยขอกฎหมายธรรมดา 4.2 การควบคุมการใชดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองโดยศาลปกครองไทย ในการศึกษาเรื่องการควบคุมการใชดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครองโดยศาลปกครอง ไทยนั้นผูเขียนขอแยกการศึกษาออกเปนสองสวน คือ การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจอยางแทจริง และการควบคุมตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครอง มีรายละเอียดดังนี้ 4.2.1 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริง จากที่ไดอธิบายในบทที่ผานมาวากรณีที่กฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ นั้นยอมหมายความวา ฝายนิติบัญญัติพิจารณาแลวเห็นวาในเรื่องนั้น ๆ สมควรใหเปนอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองที่จะใชความรูความสามารถตัดสินใจในกรณีเฉพาะใหเหมาะสม ดังนั้น อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองจึงไมไดหมายความวา ฝายปกครองมีเสรีภาพที่จะใชหรือไมใช ดุลพินิจก็ได ตรงกันขามฝายปกครองมีความผูกพันหรือมีหนาที่ที่ตองใชอํานาจดุลพินิจ หรือที่ใน หัวขอนี้เรียกวาฝายปกครองมีหนาที่ตองใชดุลพินิจอยางแทจริง จากการศึกษาแนวคําพิพากษา 5 ดูตัวอยางขอวิจารณ ใน เอกบุญ วงศสวัสดิ์กุล,เพิ่งอาง, น.191.

93 ของศาลปกครองเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจตัดสินใจของศาลปกครองพบวาศาล ปกครองจะเขาไปควบคุมวาฝายปกครองไดใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริงหรือไม และหากพบวา ฝายปกครองไมไดใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริง ศาลปกครองจะพิพากษาวาการกระทําทาง ปกครองดังกลาวไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งสามารถแยกพิจารณาไดดังตอไปนี้ 4.2.1.1 การควบคุมใหฝายปกครองตองใชอํานาจดุลพินิจตามที่กฎหมาย กําหนด การที่กฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจนั้นก็เพื่อใหฝายปกครอง สามารถใชอํานาจหนาที่ไดอยางยืดหยุนเหมาะสมกับสภาพขอเท็จจริง โดยยึดถือเจตนารมณของ กฎหมายเปนเปาหมายในการใชอํานาจ ฝายปกครองจึงมีหนาที่ตองใชอํานาจดุลพินิจดังกลาว จะปฏิเสธไมใชอํานาจดุลพินิจไมได เพราะหากยอมใหเปนเชนนั้นยอมทําใหเจตนารมณที่กฎหมาย มอบอํานาจดุลพินิจใหฝายปกครองไมอาจบรรลุผลได การปฏิเสธไมใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองอาจเกิดขึ้นไดในสองกรณี ไดแก กรณีที่หนึ่ง เกิดขึ้นเมื่อกฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีหนาที่ตองใชอํานาจ ดุลพินิจเมื่อขอเท็จจริงอันเปนไปตามเงื่อนไขของกฎหมายปรากฏตอฝายปกครอง เชน พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 มาตรา 37 วรรคหนึ่งบัญญัติวา “ในกรณีที่พนักงานเจาหนาที่ พบวาผูประกอบกิจการโรงงานผูใดฝาฝนหรือไมปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบ กิจการโรงงานมีสภาพที่อาจกอใหเกิดอันตราย ความเสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือ ทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรือที่อยูใกลเคียงกับโรงงาน ใหพนักงานเจาหนาที่ที่มีอํานาจสั่งใหผูนั้น ระงับการกระทําที่ฝาฝนหรือแกไขหรือปรับปรุงหรือปฏิบัติใหถูกตองหรือเหมาะสมภายใน ระยะเวลาที่กําหนดได” ตามบทบัญญัตินี้เมื่อพนักงานเจาหนาที่พบวาผูประกอบกิจการโรงงานมี การกระทําที่ฝาฝนหรือไมปฏิบัติตามกฎหมาย หรือการประกอบกิจการโรงงานมีสภาพที่อาจ กอใหเกิดอันตรายความเสียหายหรือความเดือดรอนแกบุคคลหรือทรัพยสินที่อยูในโรงงานหรืออยู ใกลเคียงกับโรงงาน เจาหนาที่ดังกลาวก็มีหนาที่ตองใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจวาจะดําเนินการ อยางไร จะปฏิเสธไมใชอํานาจดุลพินิจไมได เพราะหากเจาหนาที่ทําเชนนั้นยอมเปนการกระทําที่ ไมชอบดวยกฎหมาย6 กรณีที่สอง เกิดขึ้นเมื่อกฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจและฝาย ปกครองไดมีการกําหนดนโยบายในการใชอํานาจดุลพินิจเปนแนวปฏิบัติภายในฝายปกครอง 6 ดูตัวอยางแนวคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่วางหลักกฎหมายในเรื่องนี้ที่ คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.37/2546

94 กรณีเชนนี้กฎหมายปกครองไมยอมรับการออกคําสั่งตามแนวปฏิบัติดังกลาวอยางเครงครัดโดยไม คํานึงถึงขอเท็จจริงที่แตกตางกัน เพราะหากยอมรับเชนนั้นก็เทากับวาฝายปกครองไมไดใชอํานาจ ดุลพินิจของตนเองบนฐานขอเท็จจริงเฉพาะเรื่องตามเจตนารมณที่กฎหมายมอบอํานาจดุลพินิจให แตยอมตนปฏิบัติตามแนวปฏิบัติเฉกเชนเปนอํานาจผูกพัน ซึ่งขัดตอเจตนารมณของกฎหมาย และทําใหอํานาจดุลพินิจที่กฎหมายมอบใหกลายเปนอํานาจผูกพันไป อยางไรก็ดีแนวปฏิบัติ ภายในฝายปกครองที่กําหนดนโยบายในการใชอํานาจดุลพินิจก็มีประโยชน ชวยสงเสริมใหการใช อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเปนเอกภาพและไมเปนการเลือกปฏิบัติ ดังนั้นการออกคําสั่งทาง ปกครองโดยอางอิงตามแนวปฏิบัติอาจจะถือเปนการใชอํานาจดุลพินิจที่ชอบดวยกฎหมาย หาก ปรากฏวาเจาหนาที่ไดพิจารณาขอเท็จจริงในกรณีเฉพาะเรื่องแลวและเห็นวาไมมีลักษณะพิเศษ เพียงพอที่จะวินิจฉัยแตกตางไปจากแนวปฏิบัติ แตหากเจาหนาที่ออกคําสั่งไปโดยไมพิจารณา ขอเท็จจริงดังกลาวเลย การใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวยอมไมชอบดวยกฎหมาย 7 นอกจากนี้ฝายปกครองไมอาจอางระเบียบหรือแนวปฏิบัติภายในที่ไมสอดคลอง กับวัตถุประสงคของกฎหมายที่ใหอํานาจดุลพินิจแกฝายปกครอง หากฝายปกครองสั่งการโดยไม ใชอํานาจดุลพินิจหรือโดยผูกพันตนเองอยูกับระเบียบหรือแนวปฏิบัติที่เรียกวา “ยี่ตอก” ซึ่งไม สอดคลองกับวัตถุประสงคของกฎหมาย ยอมสงผลใหคําสั่งทางปกครองดังกลาวไมชอบดวย กฎหมายและอาจถูกเพิกถอนโดยศาลปกครองได8 4.2.1.2 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยคํานึงถึง ขอเท็จจริงในแตละกรณีอยางรอบดาน การพิจารณาขอเท็จจริงอยางรอบดานและครบถวน เปนพื้นฐานสําคัญสําหรับ การใชอํานาจของฝายปกครอง ไมวาจะเปนกรณีที่กฎหมายไดบัญญัติใหเปนอํานาจผูกพันหรือ อํานาจดุลพินิจของฝายปกครองก็ตาม โดยเฉพาะในกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจนั้น การใชอํานาจดังกลาวฝายปกครองมีหนาที่ตองนําขอเท็จจริงตาง ๆ ที่เกี่ยวของกับกรณีดังกลาว เขามาพิจารณาอยางรอบดานและครบถวนเพียงพอที่จะเปนฐานในการใชอํานาจ นอกจากนี้ฝาย ปกครองตองไมนําขอเท็จจริงที่ไมเกี่ยวของกับกรณีดังกลาวเขามาสูการพิจารณา อันเปนการ 7 วรเจตน ภาคีรัตน, กฎหมายปกครองภาคทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร : นิติราษฎร, 2554), น.80 8 ดูตัวอยางแนวคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่วางหลักกฎหมายในเรื่องนี้ที่ คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.186/2548 , คดีหมายเลขแดงที่ อ.160/2548 และ คดีหมายเลขแดงสที่ อ.8/2549

95 ดําเนินการที่ตองทํากอนที่จะมีการใชอํานาจดุลพินิจที่กฎหมายใหอํานาจไว หากฝายปกครองมิได พิจารณาขอเท็จจริงอยางรอบดานและครบถวน หรือนําขอเท็จจริงที่ไมเกี่ยวของเขาสูการพิจารณา ประกอบการใชอํานาจดุลพินิจ ยอมทําใหกรณีดังกลาวเปนการใชดุลพินิจโดยไมชอบดวย กฎหมายและอาจถูกเพิกถอนโดยศาลปกครองได โดยเหตุผลของเรื่องนี้ คือ การที่กฎหมายมอบ อํานาจดุลพินิจใหฝายปกครองนั้นก็เพื่อใหฝายปกครองใชความรูความสามารถของตนพิจารณา กรณีตาง ๆ อยางรอบดาน เพื่อประโยชนสาธารณะที่กฎหมายมุงคุมครอง โดยขอเท็จจริงที่ ครบถวนรอบดานนั้นเปนพื้นฐานที่สําคัญที่จะทําใหการใชอํานาจดุลพินิจเปนไปอยางถูกตองและ บรรลุตามเจตนารมณของกฎหมาย การดําเนินการที่ไมเปนไปตามหลักเกณฑนี้ยอมเปนการใช อํานาจดุลพินิจที่ไมชอบดวยกฎหมาย เนื่องจากหากฝายปกครองมีการพิจารณาขอเท็จจริงอยาง ครบถวนรอบดานแลว ฝายปกครองอาจมีการเปลี่ยนแปลงคําสั่งหรือมาตรการที่ออกไปในครั้งแรก ก็ได9 4.2.2 การควบคุมในเนื้อหาของอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง หลักการสําคัญเกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจ คือ เมื่อกฎหมายกําหนดใหฝายปกครองมีอํานาจ ดุลพินิจยอมหมายความวาฝายปกครองมีเสรีภาพที่จะเลือกมาตรการหรือวิธีการตามที่กฎหมาย เปดชองใหทําได เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคของกฎหมาย โดยศาลจะไมเขามาตรวจสอบในเนื้อหา ของอํานาจดุลพินิจ อยางไรก็ตามการที่ฝายนิติบัญญัติมอบอํานาจดุลพินิจใหแกฝายปกครองก็ เปนการมอบโดยมีวัตถุประสงคที่สําคัญ คือ เพื่อใหฝายปกครองสามารถใชดุลพินิจดังกลาว ดําเนินการทางปกครองอยางมีประสิทธิภาพ คลองตัวและสามารถอํานวยประโยชนแกสาธารณะ มากที่สุด ฝายนิติบัญญัติมิไดประสงคที่จะใหอํานาจดุลพินิจดังกลาวเพื่อใหฝายปกครองนําไปใช ตามอําเภอใจ ดวยเหตุผลดังกลาวการที่ศาลปกครองจะจํากัดการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจ ของฝายปกครองไวเพียงการควบคุมใหฝายปกครองตองใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริงดังที่ได อธิบายในหัวขอที่ผานมา ยอมไมเพียงพอที่จะทําใหวัตถุประสงคของฝายนิติบัญญัติบรรลุไดและ คงเปนการเปดโอกาสใหฝายบริหารใชอํานาจดุลพินิจตามอําเภอใจไดโดยงาย ศาลปกครองทั้ง ของไทยและตางประเทศตางตระหนักถึงปญหานี้ จึงไดพัฒนาหลักกฎหมายขึ้นมาเพื่อควบคุม ตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเพิ่มเติมจากการควบคุมใหฝาย 9 ดูตัวอยางแนวคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่วางหลักกฎหมายในเรื่องนี้ที่ คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.50/2546, คดีหมายเลขแดงที่ อ. 213/2549 และ คดีหมายเลขแดงที่ อ.79/2547

96 ปกครองใชอํานาจดุลพินิจอยางแทจริง ในสวนนี้ผูเขียนจะขออธิบายถึงหลักการที่ศาลปกครอง สูงสุดไดนํามาใชตรวจสอบเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจ โดยยกตัวอยางคําพิพากษาของศาล ปกครองสูงสุดประกอบ ดังรายละเอียดตอไปนี้ 4.2.2.1 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยเปนไปตามหลัก ความพอสมควรแกเหตุ หลักความพอสมควรแกเหตุเปนหลักกฎหมายทั่วไปที่ศาลปกครองนํามาใชในการ ควบคุมตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง โดยหลักการดังกลาวมี สาระสําคัญวา คําสั่งหรือมาตรการทางปกครองที่ฝายปกครองเลือกใชนั้น ตองเปนคําสั่งหรือ มาตรการที่เปนไปตามเงื่อนไขทั้ง 3 ประการดังตอไปนี้อยางครบถวน ประการที่หนึ่ง คําสั่งหรือ มาตรการดังกลาวตองสามารถทําใหบรรลุวัตถุประสงคของกฎหมายได ประการที่สอง คําสั่งหรือ มาตรการดังกลาวตองเปนคําสั่งหรือมาตรการที่จําเปน กลาวคือหากมีคําสั่งหลายคําสั่งใหเลือก ออกไดคําสั่งที่ฝายปกครองเลือกนั้นตองเปนคําสั่งที่กระทบกระเทือนตอสิทธิเสรีภาพของประชาชน นอยที่สุด ประการที่สาม คําสั่งหรือมาตรการดังกลาวตองเปนประโยชนตอสาธารณะยิ่งกวาสิทธิ เสรีภาพของประชาชนที่ตองถูกกระทบจากคําสั่งหรือมาตรการของฝายปกครองนั้น การที่ฝายปกครองจะออกคําสั่งหรือมาตรการทางปกครองหรือกฎที่มีผลกระทบ ตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนได ตองดําเนินการใหสอดคลองกับหลักความพอสมควรแกเหตุทั้ง สามประการ หากฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจดําเนินการโดยไมเปนไปตามหลักการขอใดขอ หนึ่งของหลักความพอสมควรแกเหตุ ยอมเปนการใชอํานาจดุลพินิจโดยไมชอบดวยกฎหมาย และศาลปกครองมีอํานาจเพิกถอนคําสั่งทางปกครองดังกลาวได เนื่องจากหลักความพอสมควร แกเหตุเปนหลักกฎหมายที่มีความสําคัญ จึงขอยกตัวอยางคําพิพากษาที่ศาลไดนําหลักเรื่องความ พอสมควรแกเหตุมาใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองจํานวน 2 คําพิพากษา ดังนี้ ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.551/254810 ขอเท็จจริง กรณีนี้เปนกรณีที่ผูฟองคดีทั้งสิบหกคนซึ่งเปนผูประกอบการประมงขนาดใหญซึ่ง ไดรับอาชญาบัตรอวนรุนประกอบเรือยนตและไดรับอนุญาตใหเดินเรือในเขตจังหวัดปตตานี ยื่น 10 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายวิชัย ชื่นชมพูนุท เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายดําริ วัฒนสิงหะ นายปรีชา ชวลิตธํารง นายจรูญ อินทจาร และ นายวรพจน วิศรุตพิชญ เปนองคคณะ โดยมีนายวิบูลย กัมมาระบุตร เปนตุลาการผูแถลงคดี

97 ฟองศาลปกครองใหเพิกถอนประกาศของรัฐมนตรีวาการกระทรวงเกษตรและสหกรณ ที่ไดออก ประกาศกระทรวงหามใชเครื่องมืออวนรุนที่ใชประกอบเรือยนตทําการประมงบางแหงทําใหผูฟอง คดีไดรับความเสียหาย โดยผูถูกฟองคดีที่ 1 อางวาออกประกาศดังกลาวเพื่อประโยชนในการจัด ระเบียบการประกอบอาชีพประมงและการรักษาทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอมตามมาตรา 50 วรรคสองของรัฐธรรมนูญ 254011 โดยประกาศดังกลาวเปนไปตามประกาศกระทรวงเกษตร และสหกรณที่ประกาศเมื่อ พ.ศ. 2541 เพียงแตเพิ่มแผนที่แนบทายกําหนดเขตที่หามใชเครื่องมือ อวนรุนประกอบเรือยนตทําการประมงเทานั้น และผูฟองคดียังสามารถทําการประมงในเขต จังหวัดอื่นหรือปรับเปลี่ยนเครื่องมือในการทําประมงได ผูประกอบการประมงทั้งสิบหกรายเห็นวา ประกาศดังกลาวขัดตอรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 2912และ มาตรา 50 จึงนําคดีมาฟองตอ ศาลเพื่อขอใหเพิกถอนประกาศดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวาเมื่อผลศึกษาวิจัยพบวาการทําประมงดวยอวนรุน กอใหเกิดการสูญเสียทางเศรษฐกิจ อีกทั้งสงผลกระทบตอการทําประมงพื้นบานของชาวบาน บริเวณชายฝงจังหวัดปตตานีดวย กรมประมง (ผูถูกฟองคดีที่ 2) จึงไดเสนอใหผูถูกฟองคดีที่ 1 ออกประกาศฉบับนี้ โดยมีแผนที่กําหนดเขตพื้นที่หามใชเครื่องมืออวนรุนประกอบเรือยนตทําการ ประมงแนบทายประกาศใหชัดเจน จึงเห็นวาประกาศฉบับพิพาทเปนมาตรการที่สามารถบรรลุผล ในการอนุรักษพันธุสัตวน้ําและอาชีพประมงพื้นบานไดมากกวามาตรการที่กําหนดไวในฉบับเดิม และแมมาตรการนี้จะมีผลกระทบตอเสรีภาพในการประกอบอาชีพประมงของผูฟองคดีทั้งสิบหกก็ ตาม เมื่อชั่งน้ําหนักผลกระทบและความเสียหายที่ผูฟองคดีไดรับกับผลประโยชนของสาธารณะที่ ตองสูญเสียไปแลว ความเสียหายที่ผูฟองคดีไดรับเบาบางกวาความเสียหายของประโยชน สาธารณะ ประกอบกับยังไมอาจแสวงหามาตรการอื่นใดที่สามารถดําเนินการใหบรรลุ วัตถุประสงคในการอนุรักษทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอมและการประกอบอาชีพไดเทากับ มาตรการนี้ ประกาศพิพาทจึงเปนมาตรการที่จําเปนแกการดําเนินการเพื่อใหบรรลุเจตนารมณใน การอนุรักษทรัพยากรธรรมชาติใหสามารถใชประโยชนอยางยั่งยืนตลอดไป อันเปนการใชดุลพินิจ ที่เหมาะสมแลวอีกทั้งประกาศดังกลาวมิไดหามผูฟองคดีประกอบอาชีพประมงโดยสิ้นเชิงและ ตลอดไป จึงมิไดกระทบสาระสําคัญในการประกอบอาชีพประมงของผูฟองคดีแตอยางใด การที่ 11 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 50 12 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 29

98 ผูฟองคดีไดรับอาชญาบัตรอนุญาตใหทําการประมงดวยเครื่องมืออวนรุนหาไดกอใหเกิดสิทธิพิเศษ ในการทําประมงโดยไมคํานึงถึงการอนุรักษทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอมอันเปนประโยชน สาธารณะแตอยางใดไม การใชอํานาจของผูถูกฟองคดีที่ 2 ออกประกาศพิพาท จึงเปนการใช อํานาจโดยชอบดวยกฎหมาย เปนการใชดุลพินิจที่เหมาะสมแลวพิพากษายืนตามศาลชั้นตน13 ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.72/254714 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่การไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทยและคณะกรรมการการไฟฟา ฝายผลิตแหงประเทศไทยไดอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย พ.ศ.2511 มาตรา 2915 กําหนดแนวเขตเดินสายสงไฟฟาผานที่ดินของประชาชนจํานวนมาก ประชาชนผูเสียหายที่ไดรับผลกระทบจากการกําหนดแนวเขตเดินสายสงไฟฟาดังกลาว ไดคัดคาน การกําหนดแนวสายสงดังกลาวของการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทยและคณะกรรมการการ ไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย แตการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทยและคณะกรรมการการ ไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย ยังคงยืนยันตามประกาศกําหนดแนวสายสงดังกลาว โดยอาง เหตุผลวาไดมีการศึกษาความเปนไปไดและรับฟงความคิดเห็นของราษฎรแลว และแนวสายสง ดังกลาวเปนแนวที่เหมาะสมที่สุด ประชาชนผูเสียหายจึงนําคดีมาฟองตอศาลปกครองเพื่อขอให เพิกถอนประกาศดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวาการกอสรางแนวสายสงไฟฟาเปนความจําเปนทาง เทคนิคเพื่อความมั่นคงในการจายไฟฟาของประเทศ ประกอบกับเมื่อประเมินถึงคาใชจายในการ แกไขแนวสายสงมีคาใชจายสูงมาก อีกทั้งหากดําเนินการปกเสาพาดสายขนานกับแนวเขตเดิม ตามที่ผูฟองคดีกลาวอางก็จะทําใหเจาของเดิมซึ่งมีแนวสายสงไฟฟาพาดผานอยูแลวตองรับภาระ เพิ่มขึ้นกวาเดิมอีก จากเหตุผลที่กลาวมาศาลปกครองเห็นวาการใชดุลพินิจกําหนดแนวสายสงของ 13 ดูคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ. 51/2547 ก็พิพากษาไปใน ทํานองเดียวกัน 14 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายพีระพล เชาวนศิริ เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายเฉลิมชัย วสีนนท นายจรัญ หัตถกรรม พลเอกนิยม ศันสนาคม และ นายดําริ วัฒนสิงหะ เปนองคคณะ โดยมีนายธีรรัฐ อรามทวีทอง เปนตุลาการผูแถลงคดี 15 ดูพระราชบัญญัติการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 มาตรา 29

99 ผูถูกฟองคดีจึงเปนการใชดุลพินิจโดยชอบแลวพิพากษายกฟอง ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาทั้งสองคําพิพากษาที่ยกมาเปนตัวอยาง เปนกรณีที่กฎหมายให อํานาจดุลพินิจแกฝายปกครอง อยางไรก็ตามศาลปกครองก็ไมไดปลอยใหฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจอยางไมมีขอบเขต แตไดเขาไปตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองโดยใชหลักความพอสมควรแกเหตุ แมศาลปกครองจะไมไดกลาวถึงหลักความพอสมควร แกเหตุโดยตรง แตหากพิจารณาในเนื้อหาคําพิพากษาแลวจะพบวา ศาลไดปรับใชหลักความ พอสมควรแกเหตุในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในทั้งสองคดี อยางชัดเจน โดยทั้งสองคดีที่ยกมาเปนกรณีที่ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาโดยใชหลักความ พอสมควรแกเหตุแลวเห็นวาการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองเปนไปตามหลักความ พอสมควรแกเหตุจึงเปนการใชอํานาจดุลพินิจโดยชอบดวยกฎหมาย 4.2.2.2 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยเคารพหลัก ความเสมอภาค หลักความเสมอภาคเปนหลักกฎหมายทั่วไปอีกหลักหนึ่งที่ศาลปกครองได นํามาใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง สาระสําคัญของหลัก ความเสมอภาค คือ สิ่งที่มีสาระสําคัญอยางเดียวกันตองไดรับการปฏิบัติจากรัฐแบบเดียวกัน และ สิ่งที่มีสาระสําคัญแตกตางกันตองไดรับการปฏิบัติจากรัฐที่แตกตางกัน การที่หนวยงานของรัฐ ปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญแตกตางกันเหมือนกันก็ดี หรือปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญเหมือนกัน แตกตางกันก็ดี ยอมเปนการกระทําที่ขัดตอหลักความเสมอและเปนการกระทําที่ไมชอบดวย กฎหมาย ตัวอยางคําพิพากษาศาลปกครองที่ใชหลักความเสมอภาคในการควบคุมตรวจสอบการ ใชอํานาจของฝายปกครองมีดังตอไปนี้ ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.151/255016 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีซึ่งเปนประชาชนที่มีความประสงคจะมีอาวุธปนไวในครอบครอง ไดยื่น คํารองขออนุญาตมีอาวุธปนติดตัวตอเจาหนาที่ตามกฎหมาย ตอมาผูชวยผูบัญชาการตํารวจ 16องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายจรัญ หัตถกรรม เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายธงชัย ลําดับวงศ นายเกษม คมสัตยธรรม นายชาญชัย แสวงศักดิ์ และนายปรีชา ชวลิตธํารง เปนองคคณะ โดยมี นายจิรศักดิ์ จิรวดี เปนตุลาการผูแถลงคดี

100 แหงชาติปฏิบัติราชการแทนผูบัญชาการตํารวจแหงชาติผูถูกฟองคดี มีคําสั่งไมอนุญาตตามคํา รองขอของผูฟองคดี ผูฟองคดีไดอุทธรณคําสั่งไมอนุญาตดังกลาวตอผูถูกฟองคดีแลว แตผูถูก ฟองคดีมีคําสั่งใหยกอุทธรณดังกลาว ผูฟองคดีจึงนําคดีมาฟองตอศาลปกครองเพื่อขอใหศาลเพิก ถอนคําสั่งของผูถูกฟองคดีและใหยกเลิกกฎหรือระเบียบที่ผูถูกฟองคดีกําหนดขึ้นอันเปนการเลือก ปฏิบัติดวย คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา การที่ผูถูกฟองคดีกําหนดหลักเกณฑและแนว ทางการปฏิบัติในการพิจารณาอนุญาตใหประชาชนทั่วไปมีอาวุธปนติดตัว โดยมีวัตถุประสงคเพื่อ ลดอาชญากรรมที่เกี่ยวของกับการใชอาวุธปน หรือเพื่อปองกันชีวิตและทรัพยสินที่อาจถูก ประทุษราย หรือเพื่อการรักษาความสงบเรียบรอยแกประชาชน และเพื่อใหการควบคุม อาชญากรรมเปนไปอยางมีประสิทธิภาพ รวมทั้งเพื่อใหการอนุญาตใหบุคคลมีอาวุธปนติดตัว เปนไปตามเหตุผลและความจําเปนของแตละบุคคล กรณีจึงมีลักษณะเปนการกําหนดวิธีการ ทํางานอันเปนระเบียบแบบแผนภายในราชการที่เจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองตองปฏิบัติราชการ ในการใชดุลพินิจใหเปนไปในกรอบแนวทางเดียวกัน โดยใชบังคับเปนการทั่วไปแกเจาหนาที่ของ รัฐฝายปกครองและบุคคลที่เกี่ยวของ การที่ผูถูกฟองคดีกําหนดหลักเกณฑและแนวทางปฏิบัติใน การพิจารณาอนุญาตดังกลาวจึงสามารถกระทําได และขาราชการบางประเภทที่ไดรับการผอนผัน ก็เพราะตองปฏิบัติภารกิจอยูในเขตพื้นที่ที่นาจะเปนอันตรายตอชีวิต การที่ผูถูกฟองคดีกําหนด หลักเกณฑและแนวทางการปฏิบัติในการพิจารณาอนุญาตใหขาราชการกับประชาชนทั่วไปมีอาวุธ ปนติดตัวแตกตางกัน จึงเปนการกําหนดขึ้นโดยชอบดวยเหตุผล และไมเปนการเลือกปฏิบัติโดยไม เปนธรรมอันจะเปนการขัดตอหลักความเสมอภาคตามมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญแหง ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 แตอยางใด ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.3/255117 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีครอบครองที่ดินตามหลักฐาน ส.ค. 1 ตอมาที่ดินแปลงดังกลาวถูก 17องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายอุดมศักดิ์ นิติมนตรี เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายอําพล สิงหโกวินท นายวิชัย ชื่นชมพูนุท นายไพบูลย เสียงกอง และ นายวรพจน วิศรุตพิชญ เปนองคคณะ โดยมี นายประวิทย เอื้อนิรันดร เปนตุลาการผูแถลงคดี

101 เวนคืน ทั้งนี้บริเวณที่จะเวนคืนมีผูฟองคดีและราษฎรครอบครองทําประโยชนรวม 54 ราย คณะกรรมการ กําหนดราคาเบื้องตนในการประชุม ครั้งที่ 1/2543 ไดพิจารณากําหนดคาทดแทนที่ดินที่ถูกเวนคืน โดย กําหนดคาทดแทนความเสียหายพิเศษใหผูฟองคดีไรละ 475,000 บาท สวนกลุมราษฎรที่ขัดขวาง การดําเนินการเวนคืนจํานวน 38 รายนั้นไดเขารวมกับสมัชชาคนจนไปรองเรียนที่ทําเนียบรัฐบาล ซึ่ง คณะรัฐมนตรีไดมีมติใหจังหวัดแกไขปญหาขอเรียกรองของสมัชชาคนจน ตอมาไดมีคําสั่งแตงตั้ง คณะกรรมการพิจารณาแกไขปญหาที่ดินของสมัชชาคนจนและไดแบงราษฎรที่ครอบครองที่ดินบริเวณ ที่จะเวนคืนออกเปน 2 กลุม คือ กลุมที่รวมเรียกรองกับสมัชชาคนจน จํานวน 38 ราย และกลุมที่ ไมไดรวมเรียกรองกับสมัชชาคนจนและยินยอมใหดําเนินการกอสรางทางหลวงในที่ดินของตนได จํานวน 16 ราย ซึ่งผูฟองคดีอยูในกลุมหลังนี้ และไดกําหนดการพิจารณาคาตอบแทนใหแกราษฎรทั้ง 2 กลุม โดยใชหลักเกณฑเดียวกัน ตอมาในการประชุมคณะกรรมการกําหนดราคาเบื้องตน คณะกรรมการมีมติเพิ่มราคาคาทดแทนที่ดินใหแกผูฟองคดีรอยละ 50 ของราคาที่คณะกรรมการ พิจารณาอุทธรณกําหนด ผูฟองคดีไดขอรับเงินคาทดแทนดังกลาวและขอสงวนสิทธิที่จะอุทธรณ สวน ราษฎรกลุมที่หนึ่งจํานวน 38 ราย ไมยอมรับเงินคาทดแทนโดยอางวาต่ํากวาราคาที่ตองการ คณะกรรมการกําหนดราคาเบื้องตนไดประชุมพิจารณาเห็นชอบกับราคาตามที่ราษฎรกลุม 38 ราย เสนอ ซึ่งสูงกวาที่ผูฟองคดีไดรับ ผูฟองคดีไดรับแจงใหไปรับเงินคาทดแทนความเสียหายพิเศษและ ไดรับเงินคาทดแทนแลวแตไมพอใจราคาคาทดแทนที่คณะกรรมการกําหนดราคาเบื้องตนกําหนดใหใน ราคาไรละ 720,000 บาท เนื่องจากเห็นวาที่ดินของผูฟองคดีตั้งอยูติดตอกับที่ดินของนางนอย และนาย บุญทัน ซึ่งอยูในกลุมแรก แตที่ดินทั้งสองแปลงกลับไดรับคาทดแทนในอัตราไรละ 1,140,000 บาท จึงอุทธรณขอคาทดแทนเทากับราคาคาทดแทนที่ดินของนางนอย และนายบุญทันไดรับ ผูฟองคดี ไดรับแจงวาไมรับอุทธรณเพราะผูฟองคดีไมใชผูครอบครองที่ดินโดยชอบดวยกฎหมาย ตามมาตรา 18 (1) แหง พระราชบัญญัติวาดวยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย พ.ศ. 2530 และไมมีสิทธิจะอุทธรณตาม พระราชบัญญัติดังกลาว ผูฟองคดีจึงฟองคดีตอศาล คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวาหลักความเสมอภาคมีหลักวาจะตองปฏิบัติตอสิ่ง ที่มีสาระสําคัญเหมือนกันอยางเทาเทียมกันและจะตองปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญที่แตกตางกัน ใหแตกตางกันไป เมื่อผูครอบครองที่ดินทั้ง 54 รายที่ถูกเวนคืนมีสาระสําคัญเหมือนกัน คือ ที่ดินที่ ถูกเวนคืนยังมีการโตแยงกรรมสิทธิ์และยังไมไดมีการพิสูจนสิทธิตามหลักเกณฑของกระบวนการ แกไขปญหาการบุกรุกที่ดินของรัฐ อีกทั้งที่ดินมีสภาพที่ดินและที่ตั้งที่ดินคลายคลึงกัน การ กําหนดคาเสียหายทดแทนพิเศษสําหรับที่ดินที่ถูกเวนคืนใหแกผูครอบครองจึงตองปฏิบัติอยางเทา

102 เทียมกัน การที่รัฐมนตรีวาการกระทรวงคมนาคม กรมทางหลวง และอธิบดีกรมทางหลวงผูถูกฟอง คดีทั้งสาม ไดกําหนดหลักเกณฑในการจายคาทดแทนความเสียหายพิเศษสําหรับที่ดินที่ถูก เวนคืนใหแกผูครอบครองที่ดินดังกลาว โดยแบงเปนสองกลุมคือ กลุมที่หนึ่งที่รวมเรียกรองกับ สมัชชาคนจนจํานวน 38 รายกับกลุมที่สองที่ไมไดรวมเรียกรองกับสมัชชาคนจนจํานวน 16 ราย โดยใหคาทดแทนแกสองกลุมไมเทากัน จึงเปนการปฏิบัติตอสิ่งที่มีสาระสําคัญเหมือนกันให แตกตางกัน อันเปนการขัดตอหลักความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญ18 ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาทั้งสองคําพิพากษาที่ยกมาเปนตัวอยางแสดงใหเห็นวาศาลไดใช หลักความเสมอภาคเขาไปควบคุมในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองวาเปนไป โดยสอดคลองกับหลักการดังกลาวหรือไม หากฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจไปโดยไมเคารพ หลักความเสมอภาค ยอมสงผลใหการใชอํานาจดุลพินิจไมชอบดวยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมี อํานาจเพิกถอนการกระทําดังกลาวได แตหากฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจปฏิบัติตอกลุมคน แตกตางกันไปแตมีเหตุผลที่มีน้ําหนักรองรับก็ยอมไมถือวาการกระทําดังกลาวเปนการเลือกปฏิบัติ แตอยางใด โดยทั้งสองคําพิพากษาที่ยกมาเปนกรณีที่ศาลปกครองเขาไปตรวจสอบแลวเห็นวา เปนการใชอํานาจดุลพินิจที่ขัดตอหลักความเสมอภาค 4.2.2.3 การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยชอบดวยเหตุผล เนื่องจากอํานาจดุลพินิจไมใชเสรีภาพที่ไรขอบเขตเพราะระบบกฎหมายปกครอง ไมยอมรับดุลพินิจที่เสรี ยอมรับแตดุลพินิจที่สมเหตุสมผลหรือดุลพินิจที่ผูกพันอยูกับกฎหมาย ดังนั้นในการแสดงออกซึ่งอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง ฝายปกครองจะตองคํานึงถึง วัตถุประสงคในการมอบอํานาจดุลพินิจและกรอบของการใชอํานาจดุลพินิจตามกฎหมายเสมอ การใชอํานาจดุลพินิจโดยไมมีเหตุผลรองรับยอมเปนการใชอํานาจดุลพินิจโดยไมชอบดวย กฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบและเพิกถอนได คําพิพากษาศาล ปกครองที่นําหลักความชอบดวยเหตุผลมาใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครองมีดังตอไปนี้ 18 ดูคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.158/2550 ก็พิพากษาไปใน ทํานองเดียวกัน

103 ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ. 333/254919 ขอเท็จจริง ขอเท็จจริงในคดีนี้ คือ เอกชนรายหนึ่งยื่นคําขออนุญาตทําเหมืองหินในพื้นที่ อ.เกาะสมุย จ.สุราษฎรธานี ซึ่งการขออนุญาตทําเหมืองนั้นเปนกรณีที่พระราชบัญญัติสงเสริม และรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 4620 และ 4821 ประกอบกับประกาศ กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอมแหงชาติฉบับวันที่ 24 สิงหาคม 2535 กําหนดให การทําเหมืองตองจัดทํารายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมยื่นประกอบการขอใบอนุญาต เอกชนรายดังกลาวไดจางบริษัทที่ปรึกษาจัดทํารายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมจนแลว เสร็จ และไดยื่นรายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมดังกลาวใหคณะกรรมการ ผูชํานาญการเพื่อพิจารณาตามกฎหมาย คณะกรรมการผูชํานาญการซึ่งเปนองคกรที่มีอํานาจ หนาที่ตามกฎหมายในการพิจารณารายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอม พิจารณารายงาน ดังกลาวแลวมีมติไมเห็นชอบรายงาน โดยใหเหตุผลประกอบการไมเห็นชอบดังกลาววา การ อนุญาตใหมีการทําเหมืองหินจะกระทบตอทัศนียภาพและบรรยากาศการทองเที่ยวและมี ผลกระทบตอสิ่งแวดลอม รัฐมนตรีวาการกระทรวงอุตสาหกรรมซึ่งเปนผูมีอํานาจในการอนุญาต ใหทําเหมือง จึงไมออกใบอนุญาตใหกับเอกชนรายดังกลาว เอกชนรายดังกลาวจึงนําคดีมาฟอง ตอศาล คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวาตามรายงานจัดทําแผนการจัดการอนุรักษ สิ่งแวดลอมและธรรมชาติ บริเวณเกาะสมุย ระบุวาพื้นที่บริเวณที่ผูฟองคดีขอประทานบัตรอยูใน บริเวณลุมแมน้ําชั้นที่ 1 บี เปนพื้นที่สงวนที่มีความสําคัญสูงในการจัดการอนุรักษ และมี ความสําคัญตอระบบนิเวศนของเกาะ หากไดรับผลกระทบจากการใชประโยชนจะสงผลเสียหาย 19 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายวรพจน วิศรุตพิชญ เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายดําริ วัฒนสิงหะ นายปรีชา ชวลิตธํารง นายวิชัย ชื่นชมพูนุท และ นายจรูญ อินทจาร เปนองคคณะ โดยมีนายจิรศักดิ์ จิรวดี เปนตุลาการผูแถลงคดี 20 ดูพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 46 21 ดูพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 48

104 รุนแรงตอระบบนิเวศน และการทองเที่ยว นอกจากนี้ตามกฎกระทรวงใหใชบังคับผังเมืองรวมที่ บังคับใชขณะยื่นคําขอ กําหนดใหบริเวณที่ผูฟองคดีขอประทานบัตรเปนที่ดินประเภทชนบทและ เกษตรกรรม ซึ่งหามใชประโยชนที่ดินเพื่อกิจการโรงงานทุกประเภท ยอมเห็นไดวาบริเวณ ดังกลาวไมเหมาะสมที่ใหมีการทําเหมือง และการทําเหมืองในบริเวณดังกลาวอยางนอยที่สุดยอม สงผลใหสูญเสียพื้นที่ที่เปนภูเขาไปอยางถาวร ซึ่งเปนความเสียหายที่ไมอาจหลีกเลี่ยงได อันจะ สงผลกระทบตอสิ่งแวดลอมของเกาะสมุย เมื่อคํานึงถึงประโยชนที่ไดรับจากการทําเหมือง ดังกลาว ซึ่งมีเพียงทําใหหินที่ใชในอุตสาหกรรมกอสรางบนเกาะสมุยหาไดงายและมีราคาถูกลง แลว กรณียอมไมอาจเทียบไดกับความเสียหายที่จะเกิดแกสภาพสิ่งแวดลอมของเกาะสมุย การที่ คณะกรรมการผูชํานาญการพิจารณารายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมเห็นพองกับ ความเห็นของคณะอนุกรรมการอนุรักษสิ่งแวดลอมธรรมชาติและศิลปกรรม มีมติไมเห็นชอบ รายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมของผูฟองคดี จึงเปนการใชดุลพินิจโดยชอบดวย เหตุผลและกฎหมายแลว การที่รัฐมนตรีวาการกระทรวงอุตสาหกรรมไมอนุญาตใหประกอบกิจการ อันเปนผลสืบเนื่องจากการที่คณะกรรมการผูชํานาญการพิจารณารายงานวิเคราะหผลกระทบ สิ่งแวดลอมไมเห็นชอบรายงานการวิเคราะหผลกระทบสิ่งแวดลอมจึงเปนการกระทําที่ชอบดวย กฎหมาย ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.52/255322 ขอเท็จจริง กรณีนี้เปนกรณีที่เทศบาลนครอุบลราชธานีผูถูกฟองคดีไดดําเนินการปรับปรุงผิว จราจรในเขตเทศบาลอุบลราชธานีจํานวน 24 สายเพื่อทําที่จอดรถ โดยไดรื้อถนนเดิมและทางเทา ซึ่งยังมีสภาพที่ใชการไดดีอยูออกเพื่อทําการกอสรางใหม รวมทั้งมีการตัดหรือยายตนไมบนทาง เทาออกไปไวที่อื่น โดยใหเหตุผลวาเปนการดําเนินการเพื่อแกไขปญหาการจราจรติดขัดในเขต เทศบาลนครอุบลราชธานี เมื่อเริ่มดําเนินการโครงการดังกลาวไดสรางความเดือดรอนแก ประชาชนบริเวณดังกลาวอยางมาก เพราะทําใหทางเทาที่ประชาชนใชสัญจรไปมาหายไป ตนไมที่ เคยเปนรมเงาและฟอกอากาศหายไป ประชาชนจําตองลงไปเดินบนถนน ซึ่งเสี่ยงตอชีวิตและ ทรัพยสินที่อาจเกิดจากอุบัติเหตุอยางมาก ประชาชนบางสวนเห็นวาการดําเนินการดังกลาวของ 22 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายวรพจน วิศรุตพิชญ เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายปรีชา ชวลิตธํารง นายชาญชัย แสวงศักดิ์ นายวิษณุ วรัญู และ นายนพดล เฮงเจริญ เปนองคคณะ โดยมี นายบุญอนันต วรรณพานิชย เปนตุลาการผูแถลงคดี

105 เทศบาลไมเปนประโยชนตอสาธารณะและสรางความเดือดรอนใหประชาชน และเห็นวาโครงการ ดังกลาวนาจะเปนการดําเนินการที่ไมชอบดวยกฎหมายหลายประการ จึงไดนําคดีมาฟองตอศาล ปกครองเพื่อใหยุติโครงการดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา การที่ผูถูกฟองคดีจัดทําโครงการกอสราง ปรับปรุงขยายผิวจราจรโดยการรื้อทางเทาที่มีอยูเดิม ยอมทําใหประชาชนตองลงมาเดินบนผิว จราจรแทนซึ่งเปนอันตรายตอชีวิต รางกายและทรัพยสิน และตามที่ผูถูกฟองคดีอางวาขยายผิว จราจรเพื่อทําเปนชองทางจอดรถสองขางทาง ก็เปนที่เห็นไดวาประชาชนตองลงมาเดินบนผิว จราจรในชองทางถัดไปแทน จึงเปนการกีดขวางการจราจร ซึ่งทําใหเกิดปญหาการจราจรติดขัด และไมคลองตัวตามมาอีกดวย เมื่อถนนที่ผูถูกฟองคดีจัดทําทั้ง 24 โครงการเปนทางหลวงในเขต เทศบาล ผูถูกฟองคดีจึงชอบที่จะนํามาตรฐานและลักษณะของทางหลวง ตามประกาศของกรม โยธาธิการและผังเมือง เรื่อง มาตรฐานและลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งกําหนดเขต ทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวตนไม และเสาพาดสายเกี่ยวกับทางหลวงชนบทและทางหลวง เทศบาล พ.ศ. 2543 มาประกอบการพิจารณาโดยอนุโลม ซึ่งถนนตามมาตรฐานดังกลาวมีความ กวางของผิวจราจรไมนอยกวา 6 เมตร และมีทางเทาอยูทั้งสองขางทางทั้งสิ้น การที่ผูถูกฟองคดีรื้อ ทางเทาที่มีอยูเดิมและตัดหรือยายตนไมที่ปลูกบนถนนทางเทาออกไปทั้งหมด หรือคงไวเพียง บางสวนทั้งสองขางหรือขางใดขางหนึ่งของถนนที่มีความกวางขางละนอยกวา 1.50 เมตร จึงไม เปนไปตามมาตรฐานและลักษณะของทางหลวงเทศบาลตามประกาศกรมโยธาธิการและผังเมือง ดังกลาว และเปนการคํานึงถึงแตความสะดวกของผูใชรถเทานั้น โครงการดังกลาวไมไดทําให การจราจรคลองตัวขึ้นกวาเดิม และไมไดทําใหเกิดความปลอดภัยในชีวิต รางกาย และทรัพยสิน ของประชาชนที่ตองใชทางเทา รวมทั้งไมเปนไปตามมาตรฐานและลักษณะของทางหลวงเทศบาล กรณีจึงถือไดวาเปนการกระทําโดยไมชอบดวยกฎหมายเนื่องจากเปนการใชดุลพินิจโดยไมมี เหตุผลอยางชัดแจง อันเปนการใชดุลพินิจโดยมิชอบ และยังเปนการละเลยตอหนาที่ในการจัดให มีและบํารุงรักษาทางเทาซึ่งเปนบริการสาธารณะตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติอีกดวย23 ความเห็นของผูเขียน จากคําพิพากษาสองฉบับที่ยกมาเปนตัวอยาง แสดงใหเห็นวาศาลปกครองเขา 23 ดูคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.59/2548 ก็พิพากษาไปใน ทํานองเดียวกัน

106 ไปควบคุมในเนื้อหาการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองวาเปนการใชอํานาจดุลพินิจที่เปนไป ตามหลักความชอบดวยเหตุผลหรือไม กลาวคือ เหตุผลที่ฝายปกครองอางในการใชอํานาจทาง ปกครองนั้นมีน้ําหนักเพียงพอที่จะรับฟงหรือไม ซึ่งในกรณีคดีแรกศาลเห็นวาเหตุผลที่ฝาย ปกครองอางนั้นสมเหตุสมผลจึงพิพากษายกฟองของผูฟองคดี ในขณะที่คดีที่สองศาลเห็นวา เหตุผลที่ฝายปกครองอางในการใชอํานาจทางปกครองนั้นไมมีน้ําหนักใหรับฟงและไม สมเหตุสมผล ศาลจึงสรุปวาเปนการใชดุลพินิจโดยไมชอบดวยเหตุผลอันเปนการใชอํานาจ ดุลพินิจโดยไมชอบดวยกฎหมาย 4.3 การควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยกรณีถอยคําทางกฎหมายมีความหมายไม เฉพาะเจาะจง ตามที่กลาวมาในบทที่ 1 และบทที่ 2 วาโดยหลักแลวอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองมัก ปรากฏตัวอยูในโครงสรางสวนผลของกฎหมาย อยางไรก็ตามหลักการดังกลาวก็มีขอยกเวนใน กรณีที่องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงหรือไมอาจ กําหนดความหมายแนนอนตายตัว ซึ่งในกรณีดังกลาวมีความเห็นทางวิชาการของนักกฎหมายทั้ง นักกฎหมายไทยและนักกฎหมายตางประเทศแตกตางกันออกไปและยังหาขอยุติไมได กลาวคือมี ทั้งฝายที่เห็นวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและฝายที่เห็นวาฝายปกครองไมมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัย เรื่องนี้ก็เปนประเด็นที่มีความสําคัญในระบบกฎหมายปกครองของไทยอยางมาก เนื่องจากในประเทศไทยนั้นมีกฎหมายที่บัญญัติใหอํานาจฝายปกครองจํานวนมาก ซึ่งกฎหมาย จํานวนไมนอยถูกบัญญัติขึ้นโดยใชถอยคําในสวนองคประกอบของกฎหมายที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจง ปญหาในระบบกฎหมายปกครองไทยจึงมีวาศาลปกครองไทยมีแนวคําพิพากษา เกี่ยวกับกรณีนี้อยางไรและแนวคําพิพากษาของศาลปกครองดังกลาวสอดคลองกับแนวทางของ ศาลที่พิจารณาคดีปกครองของตางประเทศหรือไม อยางไร เนื่องจากศาลปกครองไทยเพิ่งเปดดําเนินการไดเพียง 11 ป จึงมีคําพิพากษาที่วินิจฉัย เกี่ยวกับประเด็นนี้ออกมาไมมากนัก ทําใหแนวความคิดเกี่ยวกับเรื่องนี้ยังไมมีความชัดเจนมากนัก โดยอยูระหวางการพัฒนาใหมีความชัดเจนยิ่งขึ้น อยางไรก็ตามแนวคําพิพากษาศาลปกครองทั้ง ศาลปกครองชั้นตนและศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับ “ดุลพินิจวินิจฉัย” เทาที่ผูเขียนคนควาและ นํามาเปนตัวอยางในการวิเคราะหในบทนี้ ก็เพียงพอที่จะทําใหเขาใจแนวคิดและแนวทางของศาล ปกครองไทย เกี่ยวกับการตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ในสวนนี้ ผูเขียนขอแบงหัวขอยอยในการอธิบายออกเปนสองหัวขอยอย ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

107 4.3.1 การควบคุมกรณีถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป ในกรณีองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายถูกบัญญัติโดยใชถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงทั่วไป ซึ่งมักเปนเรื่องทางขอเท็จจริงหรือถอยคําที่เกี่ยวกับคุณคาทั่วไป เชน เวลา กลางคืน ความสงบเรียบรอยของบานเมือง ภยันตราย หรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน เปนตน โดยหลักแลวกรณีเหลานี้เปนเรื่องที่ไมจําตองใชความรูความเชี่ยวชาญทางเทคนิควิชาการเปน พิเศษ เปนเพียงถอยคําทางกฎหมายทั่ว ๆ ไป ซึ่งเปนอํานาจของศาลที่จะเปนผูชี้ขาดเปนองคกร สุดทายวาความหมายที่แทจริงของถอยคําดังกลาวคืออะไร ถอยคําประเภทนี้จึงไมกอใหเกิด อํานาจดุลพินิจแกฝายปกครองแตอยางใด ศาลปกครองยอมมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบการ ใชการตีความกฎหมายของฝายปกครองในสวนนี้ไดอยางเต็มที่ ฝายปกครองจึงไมมีอํานาจ ดุลพินิจในสวนนี้ อยางไรก็ตามตัวอยางคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่จะยกมาเปนตัวอยาง ประกอบการอธิบายตอไปนี้ กลับวางแนวคําพิพากษาที่แตกตางจากหลักการที่กลาวมาโดยศาล ปกครองสูงสุดยอมรับอํานาจดุลพินิจของฝายปกครองในกรณีนี้ดวย ดังตัวอยางคําพิพากษา ตอไปนี้ ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.142/254724 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่ทนายความผูฟองคดีซึ่งประกอบอาชีพทนายความมากวาสิบป มี ความประสงคจะสมัครสอบเพื่อคัดเลือกเปนพนักงานอัยการ ไดตรวจสอบคุณสมบัติตามประกาศ ของคณะกรรมการอัยการและเห็นวาตนมีคุณสมบัติครบถวนตามประกาศดังกลาว จึงไดยื่นใบ สมัครเพื่อเขาสอบเปนพนักงานอัยการ โดยภายหลังจากยื่นใบสมัครไปแลว พนักงานอัยการ จังหวัดที่ผูฟองคดีดังกลาวทํางานอยูก็ไดมีหนังสือถึงอนุกรรมการพิจารณาคุณสมบัติของผูสมัคร สอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเปนขาราชการอัยการในตําแหนงอัยการผูชวย เพื่อรับรองสุขภาพและ ความสามารถในการปฏิบัติงานของผูฟองคดีวาเปนผูไดรับใบอนุญาตใหเปนทนายความปจจุบัน ประกอบวิชาชีพทนายความประจํา ณ ศาลจังหวัดกําแพงเพชร มีสุขภาพแข็งแรง และ ความสามารถที่จะปฏิบัติงานในตําแหนงอัยการไดอยางสมบูรณ ขอใหคณะอนุกรรมการฯ รับรอง คุณสมบัติใหผูฟองคดีมีสิทธิเขาสอบคัดเลือกเปนพนักงานอัยการแตคณะอนุกรรมการฯ ปฏิเสธ 24 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายอําพล สิงหโกวินท เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายธีรยุทธ หลอเลิศรัตน นายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล นายจรัญ หัตถกรรม และ นายธงชัย ลําดับวงศ เปนองคคณะ โดยมี นายอําพน เจริญชีวินทร เปนตุลาการผูแถลงคดี

108 การรับสมัครดังกลาวโดยใหเหตุผลวา เนื่องจากผูฟองคดีเปนผูมีบุคลิกภาพและรางกายไม เหมาะสมที่จะเปนขาราชการอัยการ ตามมาตรา 33 (11)25แหงพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการ ฝายอัยการ พ.ศ. 2521 ผูฟองคดีเห็นวามติดังกลาวเปนการเลือกปฏิบัติโดยไมเปนธรรม เปนมติที่ ขัดตอรัฐธรรมนูญและไมชอบดวยกฎหมาย จึงนําคดีมาฟองตอศาลปกครองเพื่อใหเพิกถอนมติ ดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา แมผูฟองคดีจะมีรูปกายพิการ แตความพิการ ดังกลาวไมถึงขนาดที่ทําใหผูฟองคดีไมอาจชวยเหลือตนเองได หรือไมอาจปฏิบัติหนาที่การงาน โดยปกติได โดยงานที่ผูฟองคดีเคยทําในขณะเปนทนายความนั้น มีลักษณะทํานองเดียวกับงาน ของขาราชการอัยการ จึงนาเชื่อวาแมสภาพทางกายของผูฟองคดีจะพิการ แตความแตกตาง ดังกลาวไมถึงขั้นจะเปนอุปสรรคอยางมากตอการปฏิบัติหนาที่ในลักษณะงานของอัยการ ดังนั้น การที่ผูถูกฟองคดีไมรับสมัครผูฟองคดีในการสอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเปนขาราชการอัยการใน ตําแหนงอัยการผูชวย เนื่องจากคณะกรรมการแพทยในการตรวจรางกายและจิตใจของผูสมัคร สอบไดรายงานขอสังเกตจากผลการตรวจรางกายและจิตใจผูฟองคดีวา รูปกายพิการเดินขา กะเผลกกลามเนื้อแขนลีบจนถึงปลายมือทั้งสองขาง กลามเนื้อขาลีบจนถึงปลายเทาทั้งสองขาง กระดูกสันหลังคด (แจงวาเปนโปลิโอตั้งแตอายุประมาณ 9 ขวบ) ไดรับการผาตัดดามเหล็กที่ กระดูกสันหลังไวเพื่อใหไหลทั้งสองขางเทากัน จิตใจปกติ และคณะอนุกรรมการฯ ไดสรุปทํา ความเห็นเสนอผูถูกฟองคดีเพื่อพิจารณาวาไมควรรับสมัครจํานวน 39 คน ซึ่งมีผูฟองคดีรวมอยู ในจํานวน 39 คน ดังกลาวดวย โดยเห็นวาผูฟองคดีขาดคุณสมบัติตามมาตรา 33 (11) และ (12) แหงพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝายอัยการพ.ศ. 2521 โดยความเห็นของคณะกรรมการ แพทยฯ และคณะอนุกรรมการฯ เปนเพียงความเห็นเบื้องตนที่เสนอตอผูถูกฟองคดีเพื่อ ประกอบการพิจารณาเทานั้น การที่ผูถูกฟองคดีมีมติไมรับสมัครผูฟองคดี โดยมิไดพิจารณาถึง ความสามารถที่แทจริงในการปฏิบัติงานของผูฟองคดี จึงไมมีเหตุผลที่หนักแนนควรคาแกการรับ ฟงวาการที่ผูฟองคดีมีกายพิการดังกลาว จะทําใหไมสามารถปฏิบัติงานในหนาที่ของขาราชการ อัยการไดอยางไร มติของผูถูกฟองคดีที่ไมรับสมัครผูฟองคดีในการสอบคัดเลือกเพื่อบรรจุเปน ขาราชการอัยการในตําแหนงอัยการผูชวย จึงเปนการใชดุลพินิจวินิจฉัยโดยไมชอบดวยมาตรา 33 (11) แหงพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝายอัยการ พ.ศ. 2521 และเปนการเลือกปฏิบัติที่ไม 25 โปรดดูพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33

109 เปนธรรมตอผูฟองคดีตามมาตรา 3026 ของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด จะพบวาในการตีความ และปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายมาตรา 33 (11) ที่วา “ไมเปนคนไรความสามารถ หรือคน เสมือนไรความสามารถ หรือจิตฟนเฟอนไมสมประกอบ หรือมีกายหรือจิตใจไมเหมาะสมที่จะเปน ขาราชการอัยการ” นั้น ศาลยอมรับวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย อยางไรก็ ตามการที่ศาลยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว ก็ไมไดทําใหฝายปกครอง สามารถใชอํานาจดุลพินิจไดตามอําเภอใจ ฝายปกครองยังคงตองผูกพันใชอํานาจดุลพินิจให เปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย กลาวคือตองเปนไปโดยสอดคลองกับหลักเกณฑตาง ๆ ที่ศาล ปกครองไดวางแนวคําวินิจฉัยไวดังที่กลาวมาในขอ 4.2 ดวย ซึ่งเมื่อศาลใชเกณฑดังกลาวเขาไป ตรวจสอบการปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายแลวพบวาการปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมาย ของฝายปกครองเปนไปโดยไมมีเหตุผลที่มีน้ําหนักรองรับ ซึ่งยอมถือวาเปนการใชอํานาจดุลพินิจ ที่ขัดตอหลักความชอบดวยเหตุผล ศาลจึงพิพากษาวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาว เปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย จากคําพิพากษาฉบับนี้ สามารถสรุปหลักกฎหมายเกี่ยวกับการตีความและปรับ ขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายในกรณีที่องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายเปนถอยคําที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่ว ๆ ไดวา ศาลปกครองสูงสุดตีความวากรณีนี้ฝายปกครองมี อํานาจดุลพินิจวินิจฉัย โดยในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ศาลปกครองสูงสุดไดนําหลักเกณฑที่ใชกับการตรวจสอบอํานาจดุลพินิจตัดสินใจเขามาตรวจสอบ ซึ่งในคดีนี้ คือ หลักความชอบดวยเหตุผล ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.170/254827 ขอเท็จจริง คดีนี้ผูฟองคดีฟองวา ผูฟองคดีสําเร็จการศึกษานิติศาสตรบัณฑิตและผานการ ฝกอบรมวิชาวาความจากสภาทนายความรุนที่ 16 ผูฟองคดีไดสมัครเปนสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา 26 ดูรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 30 27 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายพีระพล เชาวนศิริเปนตุลาการ เจาของสํานวน นายธงชัย ลําดับวงศ นายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล นายชาญชัย แสวงศักดิ์ และ นายวิชัย ชื่นชมพูนุท เปนองคคณะ โดยมี นายอดุล จันทรศักดิ์ เปนตุลาการผูแถลงคดี

110 ประเภทวิสามัญตอผูถูกฟองคดี คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาไดพิจารณา แลวมีมติไมรับผูฟอง คดีเขาเปนสมาชิกโดยใหเหตุผลวาผูฟองคดีมีพฤติกรรมสอไปในทางทุจริตกรณีเรียกรับเงินสินบน จากผูอื่นโดยมิชอบ ตอมาผูฟองคดีไดยื่นสมัครเปนสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา ประเภทวิสามัญตอผู ถูกฟองคดีอีกครั้งหนึ่ง โดยอางวาไดรับการลางมลทินตามพระราชบัญญัติลางมลทิน พ.ศ. 2539 คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาไดประชุม แลวมีมติไมรับผูฟองคดีเขาเปนสมาชิก โดยใหเหตุผลวา ผูฟองคดีมีพฤติกรรมสอไปในทางทุจริต ตอมาผูฟองคดีไดยื่นสมัครเขาเปนสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา ประเภทสมทบอีกครั้ง เปนครั้งที่ 3 โดยไดอางพระราชบัญญัติลางมลทิน พ.ศ.2539 และไดทําคํา รองชี้แจงขอเท็จจริงและพยานหลักฐานแนบไปดวย คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาไดประชุม แลวมีมติไมรับผูฟองคดีเขาเปนสมาชิกประเภทสมทบ ผูฟองคดีเห็นวา การที่ผูถูกฟองคดีมีมติไม รับผูฟองคดีเปนสมาชิกวิสามัญและไมรับเปนสมาชิกสมทบดังกลาว ทําใหผูฟองคดีไดรับความ เดือดรอน และคําสั่งของผูถูกฟองคดีดังกลาวเปนคําสั่งที่มิชอบจึงนําคดีมาฟองตอศาล คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะหแลวเห็นวา มาตรา 7 และมาตรา 8 (1) แหง พระราชบัญญัติเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 กําหนดใหมีคณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภา มี อํานาจหนาที่บริหารกิจการของเนติบัณฑิตยสภาใหเปนไปตามกฎหมาย และขอบังคับเนติ บัณฑิตยสภา และใหมีอํานาจตราขอบังคับเนติบัณฑิตยสภา เกี่ยวกับ ประเภทสมาชิก คุณสมบัติ ของผูสมัครเปนสมาชิก การเขาเปนสมาชิกและการขาดสมาชิก คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาจึง ไดอาศัยอํานาจตามความในมาตรา 8 แหงพระราชบัญญัติเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 ตราขอบังคับ เนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 ออกมาใชบังคับ โดยขอบังคับดังกลาว ขอ 10 ขอ 12 และขอ 14 กําหนดให “ผูสมัครเปนสมาชิกตองนําคําขอสมัครตามแบบที่กําหนดไวยื่นตอเลขาธิการ โดยคํา ขอสมัครเชนวานี้ตองมีสามัญสมาชิกไมนอยกวาสองคน ซึ่งเปนสามัญสมาชิกมาแลวไมนอยกวา สิบปลงลายมือชื่อรับรองวาผูสมัครเปนผูมีความประพฤติเรียบรอย ไมเปนบุคคลที่ควรรังเกียจแก สังคมและประกอบดวยคุณลักษณะที่จะดํารงเกียรติในการเปนสมาชิกแหงเนติบัณฑิตยสภา” ในการ พิจารณารับผูสมัครเปนสมาชิกนั้นคณะกรรมการหรือนายกหรือกรรมการเจาหนาที่ผูไดรับ มอบหมายจากนายกแลวแตกรณี ตองคํานึงถึงความสมควรที่ผูสมัครจะพึงไดรับเกียรติเปนสมาชิก แหงเนติบัณฑิตยสภาหรือไมประกอบดวย และคณะกรรมการหรือนายกหรือกรรมการเจาหนาที่ผู ไดรับมอบหมายจากนายก ยอมมีสิทธิเด็ดขาดในอันที่จะวินิจฉัยไดตามที่เห็นสมควร ขอบังคับเนติ บัณฑิตยสภาดังกลาวเปนการกําหนดใหอํานาจคณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภา ในการพิจารณา คุณสมบัติของผูสมัครเปนสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา และเปนดุลพินิจของคณะกรรมการเนติบัณฑิตย

111 สภาหรือนายกหรือกรรมการเจาหนาที่ผูไดรับมอบหมายจากนายกที่จะพิจารณาวินิจฉัยวาผูสมัครเปน สมาชิกรายใดมีคุณสมบัติดังกลาวหรือไม ขอเท็จจริงปรากฏวาผูฟองคดีซึ่งเคยรับราชการตํารวจ เคยถูก ตั้งคณะกรรมการสอบสวนในกรณีถูกกลาวหาวาเรียกรับเงินจากผูอื่นโดยมิชอบ สอไปในทางทุจริต แมผล การสอบสวนจะระบุวาจากพยานหลักฐานนาเชื่อวาผูฟองคดีไดกระทําผิดจริงตามขอกลาวหา แต ขาดพยานหลักฐานที่จะยืนยันชี้ชัดได แตกรมตํารวจโดยอธิบดีกรมตํารวจก็พิจารณาเห็นวาการ กระทําของผูฟองคดีตกอยูในลักษณะมีมลทินมัวหมอง ในกรณีที่ถูกสอบสวน ซึ่งหากใหอยูรับ ราชการตอไปอาจเปนที่เสียหายแกราชการได จึงมีคําสั่งใหผูฟองคดีออกจากราชการเพื่อรับบําเหน็จ บํานาญเหตุทดแทน การที่ผูถูกฟองคดีโดยคณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาพิจารณาขอเท็จจริง ดังกลาวเพื่อประกอบการพิจารณารับเขาเปนสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา จึงเปนการใชดุลพินิจใน การพิจารณาคุณสมบัติของผูฟองคดี โดยอาศัยอํานาจตามที่กําหนดไวในขอบังคับเนติบัณฑิตย สภา พ.ศ. 2507 โดยชอบแลว ดังนั้นการไมรับผูฟองคดีเปนสมาชิกประเภทวิสามัญตามมติครั้งที่ 766 และ การไมรับผูฟองคดีเขาเปนสมาชิกประเภทสมทบตามมติครั้งที่ 773 จึงเปนการใชดุลพินิจโดยสุจริต ชอบดวยเหตุผลและเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมายแลว ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดจะพบวาในการตีความและ ปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมาย ขอบังคับเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 ในขอ 10 ขอ 12 และขอ 14 ของขอบังคับเนติบัณฑิตยสภา ที่วามีสาระสําคัญวา “กําหนดใหผูสมัครเปนสมาชิกตองนําคํา ขอสมัครตามแบบที่กําหนดไวยื่นตอเลขาธิการ โดยคําขอสมัครเชนวานี้ตองมีสามัญสมาชิกไมนอย กวาสองคน ซึ่งเปนสามัญสมาชิกมาแลวไมนอยกวาสิบปลงลายมือชื่อรับรองวาผูสมัครเปนผูมี ความประพฤติเรียบรอย ไมเปนบุคคลที่ควรรังเกียจแกสังคม และประกอบดวยคุณลักษณะที่จะ ดํารงเกียรติในการเปนสมาชิกแหงเนติบัณฑิตยสภา และในการพิจารณารับผูสมัครเปนสมาชิกนั้น คณะกรรมการหรือนายกหรือกรรมการเจาหนาที่ผูไดรับมอบหมายจากนายกแลวแตกรณี ตอง คํานึงถึงความสมควรที่ผูสมัครจะพึงไดรับเกียรติเปนสมาชิกแหงเนติบัณฑิตยสภาหรือไมดวย” นั้น ศาลปกครองยอมรับวากรณีนี้ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ในการพิจารณาและปรับ ขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายดังกลาว อยางไรก็ตามการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวก็อยู ภายใตการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายเชนเดียวกับการตรวจสอบอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ เมื่อศาลเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวแลวไมพบเหตุแหงความไมชอบดวย กฎหมายของการใชอํานาจดุลพินิจ ศาลจึงพิพากษาวาการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวเปนไปโดย สุจริต ชอบดวยเหตุผลและเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมายแลว

112 ตัวอยางที่ 3 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.248/255128 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่ผูฟองคดีฟองซึ่งเปนตํารวจนายสิบ ถูกผูชวยอธิบดีกรมตํารวจ หัวหนาตํารวจภาค 7 ในฐานะปฏิบัติราชการแทนอธิบดีกรมตํารวจไดมีคําสั่งสํานักงานตํารวจภาค 7 ลงโทษทางวินัยโดยใหออกจากราชการเพื่อรับบําเหน็จทดแทน เนื่องจากมีมลทินหรือมัวหมอง ในกรณีที่ถูกกลาวหาวากระทําผิดวินัยอยางรายแรง โดยรวมกับตํารวจอีก 5 นาย ทําการจับกุมนาย บรรจง พูประภา นายหลอ มั่นตั้น และ นายสามารถ พิมพสวาง ผูตองหาในคดีความผิดฐานมีวัตถุออก ฤทธิ์ตอจิตและประสาท (ยาบา) ไวในความครอบครองโดยผิดกฎหมาย แลวทุจริตตอหนาที่ ชวยเหลือผูตองหาใหไดรับโทษนอยลง โดยลดจํานวนยาบาของกลางและเรียกรับทรัพยสินเปนการ ตอบแทน ผูฟองคดีเห็นวาตนมิไดกระทําการทุจริตตอหนาที่ จึงไมอาจถือไดวาตนมีมลทินหรือมัว หมองและไมอาจมีคําสั่งลงโทษทางวินัยตนได คําสั่งดังกลาวจึงเปนคําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมาย จึงนําคดีมาฟองตอศาลปกครองเพื่อใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา ตามมาตรา 52 แหงพระราชบัญญัติระเบียบ ขาราชการตํารวจ พ.ศ. 2521 บัญญัติวา เมื่อขาราชการตํารวจผูใดถูกกลาวหาวากระทําผิดวินัย อยางรายแรง และไดมีการสอบสวนตามกฎหมายวาดวยวินัยตํารวจแลว การสอบสวนไมไดความวา กระทําผิดที่จะถูกลงโทษใหออก ปลดออก หรือไลออก แตมีมลทินหรือมัวหมองในกรณีที่ถูกสอบสวน ซึ่งถาใหรับราชการตอไปอาจจะเปนการเสียหายแกราชการ ก็ใหผูมีอํานาจตามมาตรา 26 สั่งให ออกจากราชการเพื่อรับบําเหน็จบํานาญเหตุทดแทนได ศาลเห็นวาขอเท็จจริงที่รับฟงตามพยานหลักฐาน ตาง ๆ ที่ปรากฏในสํานวนมีเพียงวา ของกลางยาบาในคดีที่นายบรรจงและนายหลอเปนผูตองหาแต ละคดีมีเพียง 3 เม็ด อีกทั้งการที่ผูฟองคดีในฐานะที่เปนขาราชการตํารวจซึ่งมีหนาที่จับกุม ปราบปรามผูกระทําผิดกฎหมาย ไปรวมจับกุมนายบรรจงและนายหลอ แลวตอมามีกรณีการ กลาวหาวา วาที่รอยตํารวจโท ศักดิ์ชัย ซึ่งเปนผูรวมจับกุมคนหนึ่งเรียกรับเงินเพื่อลดของกลาง ยาบานั้นก็ไมมีพยานหลักฐานใดที่แสดงใหเห็นวาผูฟองคดีมีสวนรวมกับวาที่รอยตํารวจโท ศักดิ์ชัย ในการกระทําดังกลาวนี้ เมื่อพฤติการณปรากฏเพียงวาผูฟองคดีเปนเพียงผูรวมจับกุม แลวผูรวม 28องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายจรูญ อินทจาร เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายพีระพล เชาวนศิริ นายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล นายชาญชัย แสวงศักดิ์ และ นายไพบูลย เสียงกอง เปนองคคณะ โดยมี นายอดุล จันทรศักดิ์ เปนตุลาการผูแถลงคดี

113 จับกุมบางคนถูกกลาวหาวา เรียกรับเงินเพื่อลดของกลางยาบา โดยไมมีพยานหลักฐานใดบงชี้วาผู ฟองคดีไดมีสวนรวมในการกระทําผิดตามขอกลาวหา กรณีจึงมิอาจสันนิษฐานใหเปนผลรายแกผู ฟองคดีวามีสวนรวมในการเรียกรับเงินเพื่อลดยาบาของกลาง ซึ่งการจะมีคําสั่งใหมีมลทินมัว หมองนั้น คือ การที่ไมมีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะพิสูจนวามีการกระทําผิดวินัยอยางรายแรง แต มีพยานหลักฐานบางสวนในสํานวนการสอบสวนที่บงชี้ไดวามีการกระทําเชนนั้น อันเปนเหตุอัน ควรสงสัยอยางยิ่งวากระทําผิดวินัยอยางรายแรง เมื่อขอเท็จจริงในคดีนี้ ไมมีพยานหลักฐานใดมี น้ําหนักเพียงพอที่จะกลาวหาวาผูฟองคดีมีพฤติการณอันนาเชื่อหรืออันเปนเหตุอันควรสงสัยอยาง ยิ่ง วาเปนผูมีสวนรวมหรือรูเห็นการเรียกรับเงินเพื่อลดของกลางยาบา กรณีจึงฟงไมไดวาผูฟอง คดีมีมลทินหรือมัวหมอง ตามมาตรา 52 แหงพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการตํารวจ พ.ศ. 2521 การที่ผูชวยอธิบดีกรมตํารวจ หัวหนาตํารวจภาค 7 ปฏิบัติราชการแทนอธิบดีกรมตํารวจ มีคําสั่งให ผูฟองคดีออกจากราชการเนื่องจากมีมลทินหรือมัวหมอง จึงเปนคําสั่งที่ไมชอบดวยกฎหมาย ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดจะพบวาในการตีความและ ปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายมาตรา 52 ที่วา “มีมลทินหรือมัวหมองในกรณีที่ถูกสอบสวนนั้น ซึ่งจะใหรับราชการตอไปอาจจะเปนการเสียหายแกราชการ” นั้น ศาลไดเขาไปตรวจสอบการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย เมื่อศาลพบวาการปรับ ขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายของฝายปกครองเปนไปโดยไมถูกตอง เนื่องจากเปนการสั่งลงโทษ ทางวินัยบนเหตุผลเพียงวาผูฟองคดีเปนทีมงานรวมจับกุมนายบรรจงและนายหลอ แลวตอมามี กรณีกลาวหาวาวาที่รอยตํารวจโทศักดิ์ชัย ซึ่งเปนผูรวมจับกุมคนหนึ่งเรียกรับเงินเพื่อลดของกลาง ยาบาเทานั้น โดยไมมีพยานหลักฐานอื่น ๆ สนับสนุนวาผูฟองคดีมีสวนรวมในการกระทําความผิด จึงไมอาจถือไดวากรณีดังกลาวเปนกรณีที่ผูฟองคดี “มีมลทินหรือมัวหมองในกรณีที่ถูกสอบสวน นั้น ซึ่งจะใหรับราชการตอไปอาจจะเปนการเสียหายแกราชการ” คําพิพากษานี้แมศาลจะไมได กลาวไวอยางชัดเจนวาใชหลักเกณฑใดเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝายปกครอง แตการใหเหตุผลในคําพิพากษาก็แสดงใหเห็นไดอยางชัดเจนวาเปนกรณีที่ศาลเห็นวาการใช อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองไมมีเหตุผลที่มีน้ําหลักรองรับ กรณีจึงสรุปไดวาศาลเห็นวา การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองขัดตอหลักความชอบดวยเหตุผล ศาลจึงพิพากษา วาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวเปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย จากคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดทั้ง 3 คําพิพากษาที่ยกมา แสดงใหเห็นวา กรณีที่บทบัญญัติในสวนองคประกอบของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง

114 ทั่วไป คือ “บุคลิกภาพและรางกายไมเหมาะสมที่จะเปนขาราชการอัยการ”และ “เปนผูมีความ ประพฤติเรียบรอย ไมเปนบุคคลที่ควรรังเกียจแกสังคม และประกอบดวยคุณลักษณะที่จะดํารง เกียรติในการเปนสมาชิกแหงเนติบัณฑิตยสภา” “มีมลทินหรือมัวหมองซึ่งจะใหรับราชการตอไป อาจจะเปนการเสียหายแกราชการ” ซึ่งไมใชถอยคําทางเทคนิควิชาการที่ตองใชความสามารถ พิเศษในการใชการตีความ ศาลปกครองสูงสุดวางแนวคําพิพากษาไววาเปนกรณีที่ฝายปกครองมี อํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และเมื่อฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ศาลจึงมีอํานาจใน ตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวในขอบเขตที่จํากัด โดยเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุด นํามาใชในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีนี้คือ หลักเกณฑเดียวกับที่ศาลใชตรวจสอบอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ 4.3.2 การควบคุมกรณีถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ กรณีที่กฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ซึ่งตองใชความรูความสามารถพิเศษในการตีความ ตัวอยางถอยคําดังกลาวเชน “อันตรายตอผูใช ยา” “ปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะรายแรงถึงขนาดเปนอันตราย” “สิ่งปลูกสรางที่ควรคาแกการ อนุรักษ” เปนตน ถอยคําตาง ๆ เหลานี้เปนเรื่องที่เกินความสามารถของวิญูชนที่จะเขาใจหรือ ตีความใหถูกตองตรงกันได กลาวคือ มีบางเรื่องที่วิญูชนอาจเห็นรวมกันวาไมอยูในความหมาย ของถอยคําดังกลาวและบางเรื่องที่วิญูชนอาจเห็นรวมกันวาอยูในความหมายของถอยคํา ดังกลาว แตเรื่องที่อยูระหวางความเห็นรวมกันของวิญูชนนั้น เปนเรื่องที่วิญูชนอาจไมเห็น พองตองกัน กรณีเชนนี้จําเปนตองอาศัยผูมีความรูความเชี่ยวชาญพิเศษในเรื่องนั้น ๆ ในการ ตีความ ปญหาจึงมีวาศาลปกครองจะเขาไปควบคุมตรวจสอบการตีความของฝายปกครองในสวน นี้ไดหรือไมอยางไร กลาวอีกนัยหนึ่งคือ ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในสวนนี้หรือไม เรื่อง นี้มีคําพิพากษาที่นาสนใจที่ยกมา 6 คําพิพากษาโดยเปนคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด 4 คํา พิพากษาและเปนคําพิพากษาศาลปกครองชั้นตน 2 คําพิพากษา ดังนี้ 4.3.2.1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ดังที่ไดกลาวไวในเบื้องตนแลววาศาลปกครองไทยยังอยูในชวงเริ่มตนของการเปด ดําเนินการและอยูระหวางการพัฒนา ทําใหแนวคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับกรณีที่ องคประกอบสวนเหตุของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการมีออกมาไมมากนัก ผูเขียนไดคนควาหาคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่เกี่ยวของ และนาสนใจไดเพียง 4 คําพิพากษา ซึ่งแมจะไมมากแตก็เพียงพอที่จะสะทอนใหเห็นถึงแนวคิด และหลักเกณฑเกี่ยวกับเรื่องนี้ของศาลปกครองสูงสุด ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

115 ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.80/254729 ขอเท็จจริง คดีนี้เกิดจากการที่รัฐมนตรีวาการกระทรวงสาธารณสุขไดดําเนินการตาม คําแนะนําของคณะกรรมการยาสั่งใหแกไขทะเบียนตํารับยาซึ่งมียาฟนิลโปรปาโนลามีน (Phenylpropanolamine) เปนสวนผสม คําสั่งดังกลาวเปนการใชอํานาจตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 86 ทวิ30 ที่ใหอํานาจในการสั่งแกไขทะเบียนตํารับยาที่ไดขึ้นทะเบียนไวแลวได ตามที่เห็นสมควรหรือตามความจําเปน “เพื่อคุมครองความปลอดภัยของผูใชยา” ผูฟองคดีซึ่งเปน แพทยเห็นวาการออกคําสั่งดังกลาวเปนการกระทําโดยประมาทเลินเลอและตัดสินใจดําเนินการ โดยไมมีเหตุผลทางวิชาการสนับสนุนแตอยางใด ทําใหผูฟองคดีซึ่งประกอบวิชาชีพแพทยรักษา ผูปวยโรคหวัด ไดรับความเดือดรอนเสียหายจากการกระทําดังกลาว เนื่องจากไมมียาที่มี สวนผสมของตัวยาดังกลาวไวรักษาผูปวย และทําใหผูฟองคดีขาดยาที่มีความปลอดภัยและราคา ประหยัดในการรักษาผูปวย จึงนําคดีมาฟองตอศาลขอใหเพิกถอนคําสั่งดังกลาว คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา เมื่อรัฐมนตรีวาการกระทรวงสาธารณสุขไดออก คําสั่งแกไขทะเบียนยาพีพีเอ โดยดําเนินการตามคําแนะนําของคณะกรรมการยา ซึ่งไดพิจารณา ผลการศึกษาวิจัยทางวิชาการเกี่ยวกับอันตรายจากการใชและผลกระทบเรื่องการขาดแคลนยา ดังกลาว อันเปนการดําเนินการตามกระบวนการในการออกคําสั่งตามขั้นตอนและเปนไปเพื่อ คุมครองความปลอดภัยของผูใชยาตามที่ระบุไวในพระราชบัญญัติยา พ.ศ.2510 มาตรา 86 ทวิ แมจะปรากฏวามีความเห็นทางวิชาการแตกตางกันอยูเกี่ยวกับความปลอดภัยในการใชยา เมื่อ ความเห็นของแตละฝายตางมีเหตุผล ซึ่งเปนเรื่องทางเทคนิค ศาลจึงไมอาจชี้ขาดไดวาความเห็น ใดถูกตอง แตเมื่อคณะกรรมการยาซึ่งประกอบดวยผูมีความรูความเชี่ยวชาญดานยาโดยเฉพาะมี ความเห็นวามีความเสี่ยงจากการใชยาดังกลาว โดยไมปรากฏขอเท็จจริงวาการดําเนินการของ คณะกรรมการยาหรือผูถูกฟองคดีทั้งสองบกพรองอยางรายแรง หรือมีความผิดพลาด หรือเปนการ ใชดุลพินิจโดยไมสุจริต ดังนั้นการออกคําสั่งของผูถูกฟองคดีที่ 2 จึงเปนการดําเนินการตามขั้นตอน 29 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายจรัญ หัตถกรรม เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายเฉลิมชัย วสีนนท พลเอกนิยม ศันสนาคม นายพีระพล เชาวนศิริ และ นายดําริ วัฒนสิงหะ เปนองคคณะ โดยมี นายประนัย วณิชชานนท เปนตุลาการผูแถลงคดี 30 ดูพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 86 ทวิ

116 ที่กฎหมายกําหนดโดยมีวัตถุประสงคตลอดจนเนื้อหาชอบดวยมาตรา 86 ทวิแหงพระราชบัญญัติ ยา พ.ศ.2510 จึงเปนคําสั่งที่ชอบดวยกฎหมาย ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด จะพบวาในการตีความ และปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายตามพระราชบัญญัติยา พ.ศ. 2510 มาตรา 86 ทวิ ที่วา “เพื่อคุมครองความปลอดภัยของผูใชยา ใหรัฐมนตรีโดยคําแนะนําของคณะกรรมการมีอํานาจสั่ง แกไขทะเบียนตํารับยาที่ไดขึ้นทะเบียนไวแลวไดตามที่เห็นสมควรหรือตามความจําเปน” นั้นศาล ปกครองสูงสุดยอมรับวาเปนกรณีที่ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ซึ่งศาลมีอํานาจ ตรวจสอบในขอบเขตที่จํากัด โดยศาลวางหลักเกณฑในการตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยใน กรณีนี้ไววา ตองเปนกรณีที่ฝายปกครองดําเนินการ “บกพรองอยางรายแรง หรือมีความผิดพลาด หรือเปนการใชดุลพินิจโดยไมสุจริต” เทานั้นจึงจะถือวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยไมชอบดวย กฎหมาย ถาเปนแตเพียงกรณีที่มีความเห็นแตกตางกันในเรื่องทางเทคนิควิชาการซึ่งลวนแตมี เหตุผลดวยกันทั้งสองฝายนั้น ไมเปนเหตุเพียงพอที่จะถือวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองไมชอบดวยกฎหมาย ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.98/254931 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีเปนผูไดรับความเดือดรอนจากกิจการอูซอมรถ เคาะ พนสีรถยนต โดย ระหวาง 09.00 น.- 14.00 น. จะไดยินเสียงดังจากการเคาะตัวถังรถยนต ไดรับกลิ่นเหม็นของทิน เนอรซึ่งมาจากการพนสีรถยนต และผงฝุนฟุงกระจาย เนื่องจากอูดังกลาวตั้งอยูติดกับหมูบานที่ ผูฟองคดีอาศัย ผูฟองคดีไดรองเรียนตอผูอํานวยการเขต (ผูถูกฟองคดีที่ 1) และปลัดกระทรวง อุตสาหกรรม (ผูถูกฟองคดีที่ 2) เพื่อใหระงับเหตุเดือดรอนรําคาญแลวแตไมไดรับการแกไขเปนที่ พอใจ ผูฟองคดีเห็นวาการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดังกลาวของผูถูกฟองคดีที่ 2 นาจะ เปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย จึงนําคดีมาฟองตอศาลเพื่อขอใหเพิกถอนใบอนุญาตประกอบ กิจการโรงงานซอมและพนสีรถยนตและใหหนวยงานที่เกี่ยวของระงับเหตุเดือดรอนรําคาญจาก กิจการดังกลา 31 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายดําริ วัฒนะสิงหะ เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายเกษม คมสัตยธรรม นายชาญชัย แสวงศักดิ์ นายปรีชา ชวลิตธํารง และ นายวิชัย ชื่นชมพูนุท เปนองคคณะ โดยมี นายบุญอนันต วรรณพานิชย เปนตุลาการผูแถลงคดี

117 คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวา ในประเด็นเกี่ยวกับความชอบดวยกฎหมายของ ใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานดังกลาว แมปจจุบันจะไดมีประกาศกระทรวงอุตสาหกรรมฉบับ ที่ 1 (พ.ศ. 2543) ขอ 2 กําหนดใหยนระยะหามตั้งโรงงานภายในเขตติดตอโรงเรียนหรือ สถาบันการศึกษาจาก 100 เมตร เปน 50 เมตรแลวก็ตาม แตเมื่อสถานประกอบการอยูในทําเลที่ ไมเหมาะสมเปนยานชุมชน ซึ่งโดยสภาพแลวการประกอบกิจการอาจกอใหเกิดอันตราย เหตุ รําคาญหรือความเสียหายตอบุคคลหรือทรัพยสิน และเห็นไดจากที่มีราษฎรรองเรียนถึงความ เดือดรอนจากการประกอบกิจการดังกลาวมาอยางตอเนื่อง การที่ผูถูกฟองคดีที่ 2 ออกใบอนุญาต ประกอบกิจการโรงงานในพื้นที่ดังกลาวจึงขัดตอขอ 4 ของกฎกระทรวงฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2535) ออก ตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 ที่กําหนดไววาโรงงานจําพวกที่ 3 นอกจากหาม ตั้งในบริเวณตามขอ 2 แลวตองตั้งอยูในทําเลและสภาพแวดลอมที่เหมาะสม มีบริเวณเพียง พอที่จะประกอบกิจการอุตสาหกรรมตามขนาด และประเภทหรือชนิดของโรงงาน โดยไมกอใหเกิด อันตราย เหตุรําคาญ หรือความเสียหายตอบุคคลหรือทรัพยสินของผูอื่น เมื่อประกาศกระทรวง ดังกลาวไมไดกําหนดยกเวนเรื่องดังกลาวไว จึงฟงเปนที่ยุติไดวาผูฟองคดีที่ 2 ออกใบอนุญาต ประกอบกิจการโรงงานโดยไมชอบดวยกฎหมาย ตัวอยางที่ 3 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ. 206/255032 ขอเท็จจริง เปนกรณีที่ผูฟองคดีซึ่งไดรับความเดือดรอนรําคาญจากการที่ผูถูกฟองคดีทั้งสองได ออกใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานผลิตน้ําแข็งหลอดที่ตั้งอยูในอาคารตึกแถว 3 ชั้น ซึ่งติดกับบาน ของผูฟองคดี โดยในกระบวนการผลิตของโรงงานดังกลาวไดกอใหเกิดเสียงดังและ แรงสั่นสะเทือนรบกวนผูฟองคดี ผูฟองคดีไดรองเรียนตอผูอํานวยการเขต (ผูถูกฟองคดีที่ 1) และ อธิบดีกรมโรงงานอุตสาหกรรม (ผูถูกฟองคดีที่ 2) เพื่อใหระงับเหตุเดือดรอนรําคาญหลายครั้ง แต ไมไดรับการแกไขจนเปนที่พอใจ ตอมาผูฟองคดีรองเรียนเพิ่มเติมวาโรงงานดังกลาวใชอาคารผิด ประเภท และใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานออกโดยไมชอบดวยกฎหมาย แตก็ยังไมไดรับการ แกไขใหเปนที่พอใจ จึงนําคดีมาฟองตอศาลขอใหมีคําพิพากษาหรือคําสั่งใหผูถูกฟองคดีทั้งสอง 32 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายพีระพล เชาวนศิริ นายชาญชัย แสวงศักดิ์ นายจรูญ อินทจาร และ นายไพบูลย เสียงกอง เปนองคคณะ โดยมี นายบุญอนันต วรรณพานิชย เปนตุลาการผูแถลงคดี

118 ปฏิบัติหนาที่เกี่ยวกับการจัดตั้งโรงงานดังกลาวใหถูกตองตามกฎหมาย เพื่อระงับเหตุเดือดรอน รําคาญแกผูฟองคดี คําพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยวา เมื่อขอเท็จจริงในคดีรับฟงไดวา ผูถูกฟองคดีที่ 2 ออก ใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานผลิตน้ําแข็งหลอดซึ่งเปนโรงงานจําพวกที่ 3 อยูในลําดับที่ 14 ตามบัญชีทายกฎกระทรวง (พ.ศ. 2535) ออกตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 โดย โรงงานดังกลาวตั้งอยูในบริเวณอาคารตึกแถว 3 ชั้น ติดกับบานของผูฟองคดีและของบุคคลอื่น ซึ่ง เมื่อพิจารณาหลักเกณฑตามขอ 4 ของกฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2535) ที่กําหนดไววาโรงงาน จําพวกที่ 4 นอกจากหามตั้งในบริเวณตามขอ 2 แลวตองตั้งอยูในทําเลและสภาพแวดลอมที่ เหมาะสม มีบริเวณเพียงพอที่จะประกอบกิจการอุตสาหกรรมตามขนาดและประเภทหรือชนิดของ โรงงาน โดยไมอาจกอใหเกิดอันตราย เหตุรําคาญ หรือความเสียหายตอบุคคลหรือทรัพยสินของ ผูอื่นดวยแลว ยอมเห็นไดวาการประกอบกิจการเกี่ยวกับการทําน้ําแข็งดังกลาวใชเครื่องจักรเกิน 50 แรงมา โดยสภาพยอมกอใหเกิดเสียงดังและแรงสั่นสะเทือนรบกวนผูอยูอาศัยบริเวณใกลเคียง กอใหเกิดเหตุรําคาญหรือเสียหายตอบุคคลหรือทรัพยสินของผูอื่นได การออกใบอนุญาตประกอบ กิจการโรงงานดังกลาวของผูถูกฟองคดีที่ 2 จึงขัดตอขอ 4 ของกฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2535) เปนการออกใบอนุญาตโดยมิชอบดวยกฎหมาย พิพากษาใหเพิกถอนใบอนุญาตดังกลาว ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดทั้งสองฉบับ จะพบวาเปน เรื่องเดียวกัน คือ เปนเรื่องการตีความและปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายตามขอ 4 ของ กฎกระทรวงฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2535) ออกตามพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 ที่กําหนดวา “โรงงานจําพวกที่ 3 นอกจากหามตั้งในบริเวณตามขอ 2 แลวตองตั้งอยูในทําเลและ สภาพแวดลอมที่เหมาะสม มีบริเวณเพียงพอที่จะประกอบกิจการอุตสาหกรรมตามขนาด และ ประเภทหรือชนิดของโรงงาน โดยไมอาจกอใหเกิดอันตราย เหตุรําคาญ หรือความเสียหายตอ บุคคลหรือทรัพยสินของผูอื่น” นั้นศาลปกครองสูงสุดไมไดระบุไวอยางชัดเจนวาเปนกรณีที่ฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยหรือไม อยางไรก็ตามหากพิจารณาจากคําพิพากษาทั้งสองฉบับ จะพบวาเหตุผลที่ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาวาการออกใบอนุญาตโรงงานไมชอบดวยกฎหมายมี ลักษณะคลายคลึงกัน กลาวคือ ในคดีหมายเลขแดงที่ อ.98/2549 ศาลใหเหตุผลวา “เปนการออก ใบอนุญาตใหตั้งโรงงานเคาะและพนสีรถยนตในยานชุมชนซึ่งเปนทําเลที่ไมเหมาะสม เพราะโดย สภาพแลวยอมกอใหเกิดอันตราย เหตุรําคาญหรือความเสียหายตอบุคคลและทรัพยสิน” และใน คดีหมายเลขแดงที่ อ. 206/2550 ศาลใหเหตุผลวา “การประกอบกิจการเกี่ยวกับการทําน้ําแข็ง

119 ดังกลาวใชเครื่องจักรเกิน 50 แรงมา โดยสภาพยอมกอใหเกิดเสียงดัง และแรงสั่นสะเทือนรบกวนผู อยูอาศัยบริเวณใกลเคียง กอใหเกิดเหตุรําคาญหรือเสียหายตอบุคคลหรือทรัพยสินของผูอื่นได” แมทั้งสองคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดไมไดกลาวไวอยางชัดเจนวายอมรับหรือไมยอมรับวาฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีดังกลาวและใชหลักเกณฑใดเขาไปตรวจสอบ แตจาก การใหเหตุผลในคําพิพากษาศาลไดแสดงใหเห็นวากรณีทั้งสองเปนกรณีที่ฝายปกครองใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยผิดพลาดอยางชัดแจง เพราะทั้งสองกรณีสามารถเห็นไดอยางชัดเจนจากสภาพ ขอเท็จจริงแลววาการอนุญาตใหสรางและประกอบกิจการโรงงานประเภทที่ 3 ในชุมชนและใน ตึกแถวที่ติดกับบานบุคคลอื่นยอมกอใหเกิดอันตราย เหตุรําคาญหรือความเสียหายตอบุคคลและ ทรัพยสิน กรณีจึงอาจสรุปไดวากรณีนี้เปนกรณีที่ศาลเห็นวาฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ที่ผิดพลาดอยางชัดแจงนั่นเอง ตัวอยางที่ 4 คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.267/255333 ขอเท็จจริง คดีนี้เปนกรณีที่ผูประกอบวิชาชีพแพทยของโรงพยาบาลเอกชนผูฟองคดีถูก รองเรียนโดยมูลนิธิเพื่อผูบริโภค วาทําการรักษาผูปวยที่ไดรับบาดเจ็บจากอุบัติเหตุไมเปนไปตาม มาตรฐานวิชาชีพ เปนเหตุใหผูปวยเสียชีวิต นอกจากนี้ยังมีพฤติกรรมที่ขัดตอจริยธรรมวิชาชีพ เวชกรรม คือ เมื่อผูปวยเสียชีวิตก็มีการกักศพของผูตายไวเพื่อตอรองใหญาติของผูตายชําระ คาใชจายในการรักษาพยาบาล ตอมาไดมีการตั้งคณะกรรมการสอบสวนขอเท็จจริงและสอบสวน ผูถูกฟองคดีโดยคณะอนุกรรมการสอบสวนของแพทยสภาไดสอบถามความเห็นเกี่ยวกับมาตรฐาน ในการประกอบวิชาชีพเวชกรรมในการรักษาผูปวยไปยังราชวิทยาลัยศัลยแพทยและราชวิทยาลัย แพทยออรโธปดิกส ซึ่งราชวิทยาลัยทั้งสองมีความเห็นสอดคลองกันวาคณะแพทยไดใหการดูแล ผูปวยอยางถูกตองเหมาะสมเต็มความสามารถ มีการติดตามอาการผูปวยอยางใกลชิด รวมทั้งให การดูแลรักษาผูปวยทั้งดานศัลยกรรมและดานออรโธปดิกสเปนไปดวยความเหมาะสมตามหลัก วิชาการ คณะอนุกรรมการสอบสวนชุดที่หาเห็นดวยและเห็นควรใหยกขอกลาวโทษดังกลาว อยางไรก็ตามผูถูกฟองคดีกลับมีมติวาผูฟองคดีที่ 1 กระทําการใหเสื่อมเสียเกียรติ ศักดิ์แหงวิชาชีพเวชกรรม เปนการกระทําผิดขอบังคับแพทยสภาวาดวยการรักษาจริยธรรมแหง 33 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายหัสวุฒิ วิฑิตวิริยกุล เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายไพบูลย เสียงกอง นายนพดล เฮงเจริญ นายวรวิทย กังศศิเทียม และ นายวราวุธ ศิริยุทธวัฒนา เปนองคคณะ โดยมี นายประนัย วณิชชานนท เปนตุลาการผูแถลงคดี

120 วิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2526 หมวด 1 ขอ 2 และหมวด 7 ขอ 4 จึงมีมติลงโทษพักใชใบอนุญาต ประกอบวิชาชีพเวชกรรมเปนเวลาสามเดือน สวนผูฟองคดีที่ 2 มีสวนเกี่ยวของในการกักศพ อีก ทั้งยังมีสวนในการรักษาที่มีการผาตัดยอยหลายครั้งและนานเกินจําเปน คือ เปนการใหการรักษา โดยไมคํานึงถึงความปลอดภัยและความสิ้นเปลืองของผูปวย เปนการกระทําผิดขอบังคับของ แพทยสภาดังกลาว ในหมวด 2 ขอ 2 และหมวด 3 ขอ 6 จึงมีมติลงโทษพักใชใบอนุญาตประกอบ วิชาชีพเวชกรรมของผูฟองคดีที่ 2 เปนเวลาสามเดือน สวนผูฟองคดีที่ 3 และนายแพทยพิชญา นาควัชระ เปนผูทําการผาตัดรักษาผูเสียชีวิตติดตอกันเปนเวลานานและบอยครั้งมากเกินความ จําเปน เปนผลเสียตอผูปวย มีการทําเอ็กซเรยคอมพิวเตอรหลายครั้ง ตัดไสติ่งของผูปวยโดยไมมี ความจําเปน และในการผาตัดกระดูกสามารถที่จะทําใหงายและรวดเร็วโดยใชเวลาสั้นลงไดเพราะ ผูปวยมาโรงพยาบาลดวยอาการช็อก สภาพรางกายบาดเจ็บหลายแหง การกระทําของผูฟองคดีที่ 3 และนายแพทยพิชญา นาควัชระ เปนการประกอบวิชาชีพเวชกรรมที่ไมคํานึงถึงความปลอดภัย และความสิ้นเปลืองของผูปวยเปนการกระทําผิดขอบังคับแพทยสภาดังกลาว ในหมวด 3 ขอ 6 จึง มีมติลงโทษภาคทัณฑผูฟองคดีที่ 3 และนายแพทยพิชญา นาควัชระผูฟองคดีจึงนําคดีมาฟองตอ ศาลเพื่อขอใหเพิกถอนมติดังกลาว คําพิพากษา พิเคราะหแลวเห็นวา ในชั้นพิจารณาของคณะอนุกรรมการสอบสวนชุดที่หา ไดมี การขอความเห็นจากราชวิทยาลัยสองแหง ไดแก ราชวิทยาลัยแพทยออโธปดิกสแหงประเทศไทยซึ่งเปน หนวยงานที่จัดตั้งขึ้นตามความในมาตรา 21 (3) (ฌ) แหงพระราชบัญญัติวิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2525 และมีหนาที่ตามขอบังคับแพทยสภา คือ กําหนดและควบคุมมาตรฐานทางวิชาการในการประกอบ วิชาชีพเวชกรรม สาขาศัลยศาสตรออรโธปดิกสในประเทศไทย รวมทั้งควบคุมดูแลความประพฤติ และจริยธรรมในการประกอบวิชาชีพเวชกรรมของสมาชิก และในสวนราชวิทยาลัยศัลยแพทยแหง ประเทศไทยนั้นเปนหนวยงานที่จัดตั้งขึ้นตามความในมาตรา 21 (3) (ฌ) แหงพระราชบัญญัติ วิชาชีพเวชกรรม พ.ศ. 2525 และมีหนาที่ คือ กําหนดและควบคุมมารยาทในการประกอบวิชาชีพ เวชกรรมของสมาชิกของราชวิทยาลัย ดังนั้น กรณีจึงถือไดวาราชวิทยาลัยศัลยแพทยแหงประเทศ ไทยและราชวิทยาลัยแพทยออรโธปดิกสแหงประเทศไทยเปนองคกรผูเชี่ยวชาญทางวิชาการ ศัลยแพทยและศัลยศาสตรออรโธปดิกส ที่รวมเหลาศัลยแพทยทุกสาขาวิชาในประเทศไทยที่มี ความรูทางวิชาการประสบการณและความชํานาญเปนที่ยอมรับโดยทั่วไปทั้งในประเทศและ ตางประเทศ ขอคิดเห็นขององคกรทั้งสองดังกลาวพิจารณาจากหลักฐานการดูแลรักษาผูปวยและ มีเหตุผลประกอบการพิจารณาในทุกขั้นตอนของการรักษา สวนมติของคณะกรรมการแพทยสภา

121 ที่ปรากฏตามรายงานการประชุมไมมีเหตุผลทางวิชาการประกอบการใชดุลพินิจ และแมวาผูถูก ฟองคดีใหการวาความเห็นของราชวิทยาลัยศัลยแพทยแหงประเทศไทยและราชวิทยาลัยแพทยออรโธป ดิกสแหงประเทศไทยเปนความเห็นของผูเชี่ยวชาญเฉพาะทาง สวนคณะกรรมการแพทยสภามี ผูเชี่ยวชาญที่มีความหลากหลายซึ่งจะมองเหตุการณตาง ๆ รอบดาน มิไดมองเฉพาะดานใดดาน เดียวนั้นก็ตาม แตการวินิจฉัยเกี่ยวกับมาตรฐานการรักษาจําเปนตองรับฟงความเห็นของ ผูเชี่ยวชาญเฉพาะทางเปนประการสําคัญ นอกจากนี้ความเห็นของผูถูกฟองคดีขางตนเกิดจากการ พิจารณาขอเท็จจริงที่คลาดเคลื่อน อีกทั้งการที่ผูถูกฟองคดีจะสนับสนุนหรือหักลางความเห็น ของราชวิทยาลัยแพทยทั้งสองแหง ก็จําเปนที่จะตองมีเหตุผลและรายละเอียดที่ชัดเจน ไมวาจะ เปนเหตุผลในทางวิชาการหรือเหตุผลอื่นใดก็ตาม แตขอเท็จจริงกลับปรากฏวาเหตุผลของผูถูก ฟองคดีในประเด็นเกี่ยวกับมาตรฐานการรักษาพยาบาลที่ปรากฏในคําสั่งลงโทษผูฟองคดีที่ 2 และ ผูฟองคดีที่ 3 นั้น ไมไดมีลักษณะเปนการโตแยงหรือหักลางเหตุผลของราชวิทยาลัยแพทยทั้งสอง แหง อีกทั้งในบันทึกรายงานการประชุมคณะกรรมการแพทยสภา เพื่อพิจารณามีมติกอนออก คําสั่งลงโทษ ก็ไมปรากฏเหตุผลที่แสดงหรือยืนยันวาคณะกรรมการของผูถูกฟองคดีมีความเห็น แตกตางจากความเห็นของราชวิทยาลัยแพทยทั้งสองแหงอยางไร ดังนั้นความเห็นของ คณะอนุกรรมการสอบสวนชุดที่หา ที่ไดพิจารณาขอคิดเห็นขององคกรผูเชี่ยวชาญทั้งสองแหงเปน ความเห็นที่มีเหตุผลในทางวิชาการและมีน้ําหนักควรรับฟงมากกวาความเห็นของคณะกรรมการ แพทยสภา ซึ่งไมปรากฏเหตุผลใดที่จะหักลางความเห็นขององคกรผูเชี่ยวชาญทั้งสององคกรได ความเห็นผูเขียน จากคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ยกมาจะเห็นไดวาในประเด็นการวินิจฉัยวา การดําเนินการของแพทยผูฟองคดีเปนไปตามมาตรฐานวิชาชีพเวชกรรมหรือไมนั้น ศาลปกครอง สูงสุดไดเขาไปตรวจสอบการใชดุลพินิจวินิจฉัยของแพทยสภา โดยเห็นวามติของแพทยสภาที่ วินิจฉัยวาผูฟองคดีทําการรักษาไมเปนไปตามมาตรฐานวิชาชีพไมมีเหตุผลทางวิชาการ ประกอบการใชดุลพินิจ และยังวางอยูบนขอเท็จจริงที่ไมถูกตอง อีกทั้งมติดังกลาวยังไมมี เหตุผลหักลางความเห็นของราชวิทยาลัยศัลยแพทยแหงประเทศไทยและราชวิทยาลัยแพทยออร โธปดิกสแหงประเทศไทยองคกรผูเชี่ยวชาญเฉพาะดาน การที่แพทยสภาใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย วาการกระทําของผูฟองคดี “ไมเปนไปตามมาตรฐานวิชาชีพเวชกรรม” โดยไมมีเหตุผลทาง วิชาการรองรับและวางอยูบนขอเท็จจริงที่ไมถูกตองนั้น ยอมถือวาเปนการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยที่บกพรองอยางรายแรง ซึ่งเปนการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมาย ตรงกันขามหากเปน กรณีที่แพทยสภาไดวินิจฉัยออกมาโดยมีเหตุผลทางวิชาการรองรับการใชอํานาจดุลพินิจซึ่งอาจจะ

122 แตกตางจากความเห็นขององคกรผูเชี่ยวชาญองคกรอื่น ศาลยอมไมอาจเขาไปเพิกถอนคําวินิจฉัย นั้นไดเชนที่ศาลปกครองสูงสุดไดวางแนวไวในคดีหมายเลขแดงที่ อ.80/2547 จากคําพิพากษาทั้ง 4 คําพิพากษาที่ยกมาแสดงใหเห็นวาศาลปกครองสูงสุดได วางหลักเกณฑในการตรวจสอบในกรณีที่บทบัญญัติเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ซึ่งเปนเรื่องทางเทคนิควิชาการไววา ศาลยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและศาล จะเขาไปตรวจสอบในขอบเขตที่จํากัดโดยศาลไดวางหลักเกณฑการตรวจสอบไว 3 ประการคือ 1) การใชอํานาจดุลพินิจมีความบกพรองอยางรายแรงหรือไม 2) การใชอํานาจดุลพินิจมีความ ผิดพลาดหรือไม และ 3) เปนการใชดุลพินิจโดยไมสุจริตหรือไม หากไมปรากฏวาฝายปกครองใช อํานาจดุลพินิจขัดแยงตอหลักเกณฑดังกลาว ศาลจะยอมรับวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ดังกลาวของฝายปกครองชอบดวยกฎหมาย ดังที่ปรากฏในคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดี หมายเลขแดงที่ อ.80/2547 แตหากพบวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยขัดแยงหรือไมเปนไป ตามหลักเกณฑดังกลาว ศาลก็จะพิพากษาวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวไมชอบดวย กฎหมายดังปรากฏในคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดคดีหมายเลขแดงที่ อ.98/2549, อ.206/2550 และ อ.267/2553 ดังนั้นจึงสรุปหลักกฎหมายจากแนวคําพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับ การควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยกรณีบทบัญญัติเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่อง ทางเทคนิควิชาการไดวา ศาลปกครองสูงสุดยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและ ศาลจะเขาไปตรวจสอบในขอบเขตที่จํากัด โดยหลักเกณฑที่ศาลใชในการตรวจสอบมี 3 ประการ คือ 1) เปนการใชอํานาจดุลพินิจที่มีความบกพรองอยางรายแรงหรือไม 2) เปนการใชอํานาจ ดุลพินิจที่มีความผิดพลาดหรือไม 3) เปนการใชอํานาจดุลพินิจโดยไมสุจริตหรือไม 4.3.2.2 คําพิพากษาศาลปกครองชั้นตน เนื่องจากคําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่เกี่ยวของกับดุลพินิจวินิจฉัยในเรื่อง ทางเทคนิควิชาการยังมีออกมาไมมากนัก ทําใหวัตถุในการศึกษามีนอย เพื่อใหมีความชัดเจน มากยิ่งขึ้นในเรื่องนี้ผูเขียนไดคนควาคําพิพากษาศาลปกครองชั้นตนซึ่งเปนที่สนใจของสาธารณชน และมีประเด็นทางกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย มานําเสนอประกอบการ วิเคราะหเพิ่มเติมอีก 2 คําพิพากษาดังนี้ ตัวอยางที่ 1 คําพิพากษาศาลปกครองระยอง คดีหมายเลขแดงที่ 32/255234 34 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นางสายสุดา เศรษฐบุตร เปนตุลาการ

123 ขอเท็จจริง คดีนี้สืบเนื่องมาจากประชาชนที่อาศัยอยูรอบ ๆ นิคมอุตสาหกรรมมาบตาพุด จังหวัดระยอง ซึ่งอาศัยอยูใน 11 ชุมชนในเทศบาลเมืองมาบตาพุด ไดรับผลกระทบจากปญหา มลพิษที่ปลอยออกจากโรงงานอุตสาหกรรมในนิคมอุตสาหกรรมในพื้นที่เทศบาลเมืองมาบตาพุด ซึ่งมีอยูถึง 4 นิคมอุตสาหกรรม โดยผูฟองคดีไดเคยมีหนังสือเรียกรองใหหนวยงานของรัฐเขามา แกไขปญหาสิ่งแวดลอมและมลพิษโดยประกาศใหพื้นที่เทศบาลเมืองมาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียง ที่มีปญหาสิ่งแวดลอมและมลพิษเปนเขตควบคุมมลพิษตามกฎหมาย เพื่อหนวยงานรัฐจะได ดําเนินการจัดทําแผนลดและขจัดมลพิษและดําเนินการแกไขปญหามลพิษในพื้นที่อยางเปนระบบ แตหนวยงานรัฐที่เกี่ยวของก็ไมไดดําเนินการแกไขปญหาหรือดําเนินการตามที่ประชาชนในพื้นที่ เรียกรอง ประชาชนจึงไดฟองคดีตอศาลปกครองระยองวาคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติ ละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติในการประกาศเขตควบคุมมลพิษและขอให ศาลสั่งใหคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติซึ่งเปนผูมีอํานาจตามพระราชบัญญัติสงเสริมและ รักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ.2535 มาตรา 5935 ประกาศใหเทศบาลเมืองมาบตาพุด และพื้นที่ใกลเคียงเปนเขตควบคุมมลพิษ และดําเนินการลดและขจัดมลพิษอยางเปนระบบตอไป คําพิพากษา ศาลปกครองระยองพิพากษาวา จากขอเท็จจริงที่วาคณะกรรมการสิ่งแวดลอม แหงชาติไดพิจารณาเกี่ยวกับการประกาศใหพื้นที่มาบตาพุดเปนเขตควบคุมมลพิษหลายครั้ง ตอมากระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอมไดพิจารณารายงานของกรมควบคุมมลพิษแลว มีมติเมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2548 เห็นวาปจจุบันปญหามลพิษในพื้นที่มาบตาพุดมีแนวโนมที่จะ รุนแรงมากขึ้นจนอาจเปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนในพื้นที่ได จึงเห็นสมควร กําหนดใหพื้นที่ตําบลมาบตาพุดเปนเขตควบคุมมลพิษ โดยมีเอกสารรายงานของกรมควบคุม มลพิษเกี่ยวกับรายละเอียดของมลพิษแนบทาย แตก็มิไดมีการประกาศเขตควบคุมมลพิษตาม ขอเสนอดังกลาว ซึ่งจากขอเท็จจริงตาง ๆ ศาลเชื่อวาเหตุที่ผูถูกฟองคดีไมประกาศเขตควบคุม มลพิษในพื้นที่ดังกลาว เนื่องจากผูประกอบการสวนใหญไมเห็นดวย ซึ่งเมื่อพิจารณาเกี่ยวกับ เจาของสํานวน นายประสิทธิ์ศักดิ์ มีลาภ และนายสรศักดิ์ มไหศิริโยดม เปนองคคณะ โดยมี นายสุจินต จุฑาธิปไตย เปนตุลาการผูแถลงคดี 35 ดูพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 59

124 ปญหามลพิษในพื้นที่มาบตาพุด พบวามีเอกสารรายงานที่สวนราชการและเอกชนจัดทําขึ้น จํานวนมาก ที่แสดงใหเห็นวามีมลพิษทางอากาศ มลพิษทางน้ํา มลพิษจากขยะมูลฝอยและของ เสียอันตรายอยูในพื้นที่มาบตาพุดตลอดจนพื้นที่ใกลเคียง ศาลจึงรับฟงวาเขตเทศบาลมาบตาพุด เปนพื้นที่ที่มีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะรายแรงถึงขนาดเปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของ ประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหายตอคุณภาพสิ่งแวดลอม แมตอมาจะมีการตั้ง คณะอนุกรรมการเฉพาะกิจขึ้นทําหนาที่แกไขปญหามลพิษและกําหนดการพัฒนาในพื้นที่จังหวัด ระยองตั้งแต พ.ศ.2550 แตเห็นวาปญหามลพิษก็ยังไมมีแนวโนมลดลงนอยกวาเดิม ตรงกันขาม กลับมากขึ้นกวาเดิม จึงสมควรที่ผูถูกฟองคดีจะประกาศใหทองที่เขตเทศบาลเมืองมาบตาพุดเปน เขตควบคุมมลพิษเพื่อดําเนินการควบคุม ลดและขจัดมลพิษได ผูถูกฟองคดีไมอาจใชอํานาจ ดุลพินิจโดยอางเหตุวาขณะนี้โรงงานอุตสาหกรรมเกือบทั้งหมดใหความรวมมือในการแกไขปญหา มลพิษตามแผนปฏิบัติการลดและขจัดมลพิษ เพราะเปนเรื่องรีบดวนที่จะตองดําเนินการควบคุม ลดและขจัดมลพิษโดยเร็วที่สุด จึงพิพากษาวาคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติละเลยตอหนาที่ ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติหรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร และใหประกาศใหพื้นที่ เทศบาลมาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียงเปนเขตควบคุมมลพิษ ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษาจะพบวา ในการตีความและปรับขอเท็จจริงเขากับ ขอกฎหมาย ตามพระราชบัญญัติสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมแหงชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 59 ที่วา “ในกรณีที่ปรากฏวาทองที่ใดมีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่จะรายแรงถึงขนาดเปน อันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหายตอคุณภาพ สิ่งแวดลอม”นั้น ศาลไดเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองอยาง ละเอียด จากนั้นจึงไดวินิจฉัยวาจากขอเท็จจริงตาง ๆ ที่ปรากฏในสํานวน ศาลเห็นวาเปนกรณีที่มี ขอเท็จจริงอันเปนไปตามองคประกอบสวนเหตุของกฎหมายแลว คือเปนกรณีที่ “ปรากฏวาทองที่ มาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียงมีปญหามลพิษที่มีแนวโนมที่จะรายแรงถึงขนาดเปนอันตรายตอ สุขภาพ อนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบเสียหายตอสิ่งแวดลอมแลว” จากนั้น ศาลจึงพิพากษาตอไปวาจึงสมควรที่ฝายปกครองจะประกาศใหพื้นที่มาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียง เปนเขตควบคุมมลพิษ ผูเขียนเห็นวาแมคําพิพากษานี้จะไมไดเขียนไวอยางชัดเจนวาใชหลักเกณฑใดใน การตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แตเมื่อพิจารณาถึงเหตุผลและ พยานหลักฐานสนับสนุนที่ปรากฏในคําพิพากษา จะเห็นไดวาเปนกรณีที่ศาลเห็นวาการใช

125 ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองมีความผิดพลาดอยางชัดแจง โดยคําพิพากษาอางอิงถึง พยานหลักฐานทั้งจากหนวยงานรัฐและเอกชนที่มีอยูจํานวนมากมายซึ่งแสดงใหเห็นวาพื้นที่ มาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียงมีปญหามลพิษที่รุนแรง ตรงกันขามในฝงคณะกรรมการสิ่งแวดลอม แหงชาติผูถูกฟองคดีกลับไมมีเหตุผลหรือพยานหลักฐานที่มีน้ําหนักโตแยงวาพื้นที่มาบตาพุดและ พื้นที่ใกลเคียงไมมีปญหามลพิษ นอกจากนี้แมแตขอมูลของหนวยงานรัฐเองก็ชี้ใหเห็นวาพื้นที่นี้มี ปญหามลพิษรุนแรง ถึงขั้นที่กรมควบคุมมลพิษเคยเสนอใหประกาศพื้นที่นี้เปนเขตควบคุมมลพิษ มาแลว แตคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติก็ไมดําเนินการ ขอเท็จจริงเหลานี้ทําใหศาลเห็นวา การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของคณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติที่เห็นวายังไมเขาเงื่อนไขใน การประกาศเขตควบคุมมลพิษจึงเปนการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยที่ผิดพลาดอยางชัดแจงและไม ชอบดวยกฎหมาย ปญหาจึงมีแตเพียงวาการที่ศาลปกครองระยองเขาไปวินิจฉัยแทนฝายปกครองวา ขอเท็จจริงที่ปรากฏในสํานวนศาล เปนกรณีที่เขาเงื่อนไขตามองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย แลวและสั่งใหฝายปกครองตองประกาศเขตควบคุมมลพิษ เปนการกาวลวงเขาไปใชอํานาจแทน ฝายปกครองหรือไม ผูเขียนเห็นวาหากพิจารณาการใหเหตุผลในคําพิพากษาของศาลปกครอง ระยองอยางละเอียดจะพบวากรณีนี้ ศาลเห็นวาเปนกรณีที่คณะกรรมการสิ่งแวดลอมแหงชาติไมมี อํานาจดุลพินิจวินิจฉัยเปนอยางอื่นแตเปนหนาที่ที่ตองวินิจฉัยวา “มีปญหามลพิษซึ่งมีแนวโนมที่ จะรายแรงถึงขนาดเปนอันตรายตอสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจกอใหเกิดผลกระทบ เสียหายตอคุณภาพสิ่งแวดลอมในพื้นที่มาบตาพุดและพื้นที่ใกลเคียงแลว” เทานั้น จึงจะเปนการ วินิจฉัยที่ชอบดวยกฎหมาย การวินิจฉัยเปนอยางอื่นยอมเปนคําวินิจฉัยที่ไมชอบดวยกฎหมาย ทั้งสิ้น อันเนื่องมาจากขอเท็จจริงทางภาวะวิสัยที่ปรากฏในคดีนี้ไมเปดชองใหฝายปกครองวินิจฉัย เปนอยางอื่นได ศาลจึงถือวาตนมีอํานาจวินิจฉัยในเรื่องนี้แทนฝายปกครองไดเพราะถึงอยางไร เสียฝายปกครองก็ตองวินิจฉัยออกมาอยางเดียวกับที่ศาลวินิจฉัย ซึ่งกรณีนี้อาจเทียบเคียงไดกับ กรณีดุลพินิจของฝายปกครองที่หดหายไปเพราะเหตุผลทางภาวะวิสัย (Ermessensreduzierung auf Null) ที่ศาลปกครองเยอรมันใชเปนหลักเกณฑหนึ่งในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจของ ฝายปกครองซึ่งอธิบายไวใน บทที่ 3 ขอ 3.1.3 คําพิพากษาของศาลปกครองระยองในประเด็น เรื่องดุลพินิจวินิจฉัยในคดีนี้จึงไมไดขัดหรือแยงกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไดวางไว เพียงแตเปนคดีแรก ๆ ที่ศาลไดปรับใชหลักเกณฑเรื่องดุลพินิจของฝายปกครองที่หดหายไปเพราะ เหตุผลทางภาวะวิสัยซึ่งพัฒนาขึ้นโดยศาลปกครองเยอรมัน

126 ตัวอยางที่ 2 คําพิพากษาศาลปกครองกลางคดีหมายเลขแดงที่ 1540/255436 ขอเท็จจริง ผูฟองคดีไดเขารับการตรวจคัดเลือกทหารกองเกินเขารับราชการทหารกอง ประจําการประจําป 2548 ซึ่งคณะกรรมการตรวจคัดเลือกไดดําเนินการตรวจเลือกโดยในขั้นตอน การเรียกชื่อ ตรวจรางกาย กําหนดคนเปนจําพวก และวัดขนาด กรรมการที่เปนผูประกอบโรค ศิลปะแผนปจจุบันชั้น 1 สาขาเวชกรรมไดตรวจรางกายของผูฟองคดีแลวพบวามีหนาอก (เตานม) และมีบุคลิกลักษณะทาทางเปนหญิง คณะกรรมการตรวจเลือกจึงไดจัดใหผูฟองคดีอยูในกลุมคน จําพวกที่ 4 ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 37 (พ.ศ. 2516) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการ ทหาร พ.ศ. 2497 คือ กลุมคนทุพพลภาพหรือมีโรคที่ไมสามารถจะรับราชการได โดยเปนโรคจิต ถาวรตามขอ 2(11) ของกฎกระทรวงฉบับที่ 74 (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบัญญัติ เดียวกันและคณะกรรมการตรวจเลือกไดออกเอกสารใหแกผูฟองคดี คือ ใบสําคัญสําหรับคน จําพวกที่ 4 (แบบ สด. 5) ที่มีขอความวาไดตรวจรางกายผูถูกฟองคดีแลวเห็นวา เปนโรคจิตถาวร ไมสามารถรับราชการทหารได จึงปลดพนทหารตามมาตรา 41 แหงพระราชบัญญัติรับราชการ ทหาร พ.ศ. 2497 และตอมาผูถูกฟองคดีที่ 3 ไดออกเอกสารใบสําคัญ (แบบ สด.9) ที่มีตรา ประทับดานหลังระบุขอความวาผูฟองคดีเปนโรคจิตถาวร และออกใบรับรองผลการตรวจเลือก ทหารกองเกินประจําป 2548 ระบุขอความในสวนที่ 2 ผลการตรวจเลือกวา กรรมการผูประกอบ โรคศิลปะแผนปจจุบันผูตรวจรางกายเห็นวาเปนโรคจิตถาวรและในสวนที่ 3 บันทึกวาเปนโรคจิต ถาวร ตอมาผูฟองคดีไดมีหนังสือถึงผูถูกฟองคดีทั้งสามใหดําเนินการแกไขขอความในเอกสารทั้ง สามฉบับในสวนที่ระบุวาผูฟองคดีเปนโรคจิตถาวร เพราะทําใหผูฟองคดีไดรับความเสียหาย เนื่องจากผูฟองคดีมีสภาพรางกายปกติไมไดเปนโรคจิตถาวรดังที่ระบุในเอกสาร แตผูถูกฟองคดีที่ 3 มีหนังสือตอบกลับมาวาเมื่อคณะกรรมการตรวจเลือกไดกําหนดวาเปนคนจําพวกใดตาม ความเห็นแพทยแลวจะมาขอแกไขภายหลังไมได ผูฟองคดีจึงนําคดีมาฟองตอศาลปกครองเพื่อ ขอใหเพิกถอนเอกสารทั้งสามฉบับในสวนที่ระบุวาผูฟองคดีเปนโรคจิตถาวร หรือสั่งใหผูถูกฟองคดี ทั้งสามดําเนินการแกไขขอความดังกลาว 36 องคคณะที่พิพากษาคดีนี้ประกอบดวย นายเทิดพงศ คงจันทร เปนตุลาการ เจาของสํานวน นายประวิตร บุญเทียม และนายวุฒิชัย แสงสําราญ เปนองคคณะ โดยมี นายกฤตยชญ ศิริเขต เปนตุลาการผูแถลงคดี

127 คําพิพากษา การจะจัดใหผูฟองคดีอยูในกลุมของผูเปนโรคจิตถาวรนั้นจะตองรับฟงไดเปนที่แน ชัดวา การมีเพศกําเนิดเปนชายแตมีเตานมแบบหญิงและมีบุคลิกลักษณะเปนหญิง เปนอาการ อยางหนึ่งที่แสดงออกถึงความผิดปกติทางความคิด อารมณ หรือพฤติกรรม ซึ่งเมื่อพิเคราะห ขอเท็จจริงจากหนังสือกรมสุขภาพจิตที่ระบุวากรมสุขภาพจิตไดพิจารณาตามองคการอนามัยโลก และตามบัญชีจําแนกโรคระหวางประเทศ ICD-10 (ก) ตารางจัดกลุมโรคปรากฏวาองคการอนามัย โลกไดเอาลักษณะความสัมพันธระหวางคนรักเพศเดียวกันออกจากกลุมคนที่มีความผิดปกติทาง จิต กรณีจึงรับฟงไดวาไมมีความสัมพันธกันระหวางลักษณะสภาพรางกายของผูเขารับการตรวจ เลือกที่มีเพศกําเนิดเปนชายแตมีเตานมแบบหญิงและมีบุคลิกลักษณะเปนหญิงกับการเปนผูมี ความผิดปกติทางจิต ดังนั้นการที่คณะกรรมการตรวจเลือกอาศัยเพียงขอเท็จจริงเกี่ยวกับสภาพ รางกายของผูฟองคดีที่มีเตานมแบบหญิงและมีบุคลิกลักษณะเปนหญิง ซึ่งมิไดสัมพันธกับอาการ ของผูปวยทางจิตตามความหมายทางวิชาการ แลวนํามาวินิจฉัยวาผูฟองคดีเปนโรคจิตถาวรตาม ขอ 2 (11) (ก) ของกฎกระทรวงฉบับที่ 74 (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับ ราชการทหาร พ.ศ. 2497 จึงเปนการใชดุลพินิจวินิจฉัยที่ไมถูกตองตามความเปนจริง เปนการ สรางภาระใหเกิดกับผูฟองคดีและไมเปนไปตามบทบัญญัติของกฎกระทรวงดังกลาว อีกทั้งการ วินิจฉัยเชนนั้นยังเปนการลดทอนคุณคาความเปนมนุษยของผูฟองคดีใหดอยลง จึงเปนกรณีการ ใชอํานาจโดยไมคํานึงถึงศักดิ์ศรีความเปนมนุษยของผูฟองคดี ดังนั้นการที่คณะกรรมการการ ตรวจเลือกวินิจฉัยวาผูฟองคดีเปนโรคจิตถาวรตามขอ 2 (11) (ก) ของกฎกระทรวงฉบับที่ 74 (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 จึงเปนการใชดุลพินิจวินิจฉัย โดยไมชอบดวยกฎหมายและกอใหเกิดความเสียหายอันเปนการละเมิดศักดิ์ศรีความเปนมนุษยซึ่ง เปนสิทธิขั้นพื้นฐานของผูฟองคดี ความเห็นผูเขียน เมื่อพิจารณาจากคําพิพากษา จะพบวาในการตีความและปรับขอเท็จจริงเขากับ ขอกฎหมาย ตามขอ 2 (11) (ก) ของกฎกระทรวงฉบับที่ 74 (พ.ศ. 2540) ออกตามความใน พระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 ที่มีถอยคําวา “โรคจิตถาวร”นั้น เปนถอยคําที่มี ความไมแนนอนชัดเจนที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ และศาลปกครองกลางยอมรับวาฝาย ปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในการตีความและปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมาย อยางไรก็ ตามการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวก็อยูภายใตการตรวจสอบของศาล โดยจากการตรวจสอบของ ศาลพบวาการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองมีเหตุแหงความไมชอบดวยกฎหมาย

128 หลายประการ ไดแก การใชดุลพินิจวินิจฉัยที่ไมถูกตองตามความเปนจริง เปนการสรางภาระ ใหแกผูฟองคดี และไมเปนไปตามกฎกระทรวงดังกลาว ซึ่งอาจสรุปเหตุแหงความไมชอบดวย กฎหมายสวนนี้ไดวาเปนความผิดพลาดอยางชัดแจงของฝายปกครองในการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยวาผูฟองคดี “เปนโรคจิตอยางถาวร” เนื่องจากทั้งขอมูลขององคการอนามัยโลกและของ โรงพยาบาลในประเทศตางแสดงใหเห็นสอดคลองตองกันวาบุคคลที่มีสภาพรางกายไมตรงกับ สภาพจิตใจไมถือวาเปนโรคจิตถาวรอยางที่ผูถูกฟองคดีวินิจฉัย และผูถูกฟองคดีก็ไมมีเหตุผลที่มี น้ําหนักมาโตแยงแตอยางใด นอกจากนี้การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยดังกลาวยังเปนการลด คุณคาความเปนมนุษยของผูฟองคดีใหดอยลง คําพิพากษาของศาลปกครองกลางในประเด็นเรื่อง ดุลพินิจวินิจฉัยจึงสอดคลองกับแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดไดวางไว 4.4 บทวิเคราะห ในสวนนี้ผูเขียนจะไดวิเคราะหเปรียบเทียบใหเห็นถึงความเหมือนและความตางระหวาง แนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยใชในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัย กับแนวคิดและ หลักเกณฑที่ศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใช จากนั้นจะไดวิเคราะหให เห็นถึงจุดแข็งและจุดออนของศาลปกครองไทยตอไป 4.4.1 แนวคิดเกี่ยวกับการยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ประเด็นปญหาสําคัญประการหนึ่งในการศึกษาเรื่องการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองคือปญหาที่วาฝายปกครองควรมีดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติเปนถอยคําที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงหรือไม โดยคําตอบของปญหานี้จะสงผลโดยตรงตอระดับความ เขมขนในการควบคุมการใชอํานาจของฝายปกครองโดยศาลปกครอง กลาวคือ หากยอมรับวา ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย อํานาจตรวจสอบของศาลก็จะลดระดับความเขมขนลง แต หากฝายปกครองไมมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย อํานาจตรวจสอบของศาลก็จะมีอยางสมบูรณ เชนเดียวกับการตรวจสอบการตีความขอกฎหมายทั่วไป ในสวนนี้ผูเขียนจะเปรียบเทียบใหเห็นวา แนวคิดของศาลปกครองไทยกับศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีความ เหมือนหรือแตกตางกัน ดังนี้ 4.4.1.1 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลปกครองเยอรมัน สําหรับประเทศเยอรมันนั้นแมในทางวิชาการจะยังคงมีการถกเถียงกันอยูวาใน กรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิค วิชาการ จะถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยหรือไม แตสําหรับศาลปกครองเยอรมัน

129 แลวไดมีการวางแนวคําพิพากษาที่คอนขางเปนเอกภาพตลอดมาวาฝายปกครองไมมีอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีนี้แตอยางใด โดยศาลใหเหตุผลวากรณีดังกลาวเปนเรื่องเกี่ยวกับการ ตีความกฎหมายและศาลเปนองคกรที่มีอํานาจเด็ดขาดในการตีความขอกฎหมาย อีกทั้งศาลยัง อางอิงถึงรัฐธรรมนูญมาตรา 19 (4) วาเปนหนาที่ของศาลที่ตองใหการคุมครองสิทธิแกประชาชน อยางมีประสิทธิภาพ อยางไรก็ตามศาลไดพัฒนาขอยกเวนที่ถือวาฝายปกครองมีดุลพินิจวินิจฉัย ขึ้น โดยในกรณีดังกลาวศาลจะสํารวมตนถือวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจ และจะเขาไป ตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจดังกลาวเชนเดียวกับการตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจ แตกรณียกเวนที่ศาลพัฒนาขึ้นก็มีอยูนอยมาก ไดแกคดีประเภทดังตอไปนี้ 1) การวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจขอสอบ การประเมินผลการสอบ และการ ประเมินในสถานการณการแขงขันที่มีลักษะเชนเดียวกับการสอบ 2) การวินิจฉัยและประเมินคาเกี่ยวกับผลงานและความสามารถของขาราชการ โดยผูบังคับบัญชา 3) คําวินิจฉัยของคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้นจากกลุมตาง ๆ หรือ คณะกรรมการที่ประกอบดวยผูมีความรู มีประสบการณหลาย ๆ ดาน หรือเปนผูเชี่ยวชาญตาง ๆ เนื่องจากไมอาจเอาคําวินิจฉัยอื่นมาทดแทนไดรวมทั้งคําวินิจฉัยเกี่ยวกับนโยบายทางการ ปกครอง37 เมื่อพิจารณาแนวคิดของศาลปกครองเยอรมันที่ปรากฏในคําพิพากษา เปรียบเทียบกับแนวคิดของศาลปกครองไทยจะพบวามีความแตกตางกันอยางชัดเจน โดยแนวคํา พิพากษาของศาลปกครองไทยเกี่ยวกับเรื่องนี้มีแนวคิดในทางตรงกันขามกับศาลปกครองเยอรมัน กลาวคือ ในกรณีที่บทบัญญัติเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ไมวาจะเปนถอยคํา ทั่วไป หรือถอยคําที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ศาลปกครองไทยลวนยอมรับวา เปนกรณีที่ ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยทั้งสิ้น โดยศาลไมเห็นวากรณีดังกลาวเปนเรื่องขอกฎหมายที่ ศาลเปนผูมีอํานาจเด็ดขาดในการตีความดังที่ศาลปกครองเยอรมันวางหลักไวแตอยางใด แตจะ เคารพในการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองและเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจ ดังกลาวในขอบเขตที่จํากัด ดังนั้น จึงสรุปไดวาศาลปกครองไทยมีแนวคิดที่ยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครองในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป 37 ดูรายละเอียดในบทที่ 3 หัวขอ 3.1.4

130 และถอยคําที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ซึ่งแตกตางจากแนวคิดของศาลปกครองเยอรมันที่โดย หลักแลวไมยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยทั้งสิ้น 4.4.1.2 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป เกี่ยวกับเรื่องอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยนั้นศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีแนวคิดที่ แตกตางจากแนวคิดของศาลปกครองเยอรมันอยางชัดเจน กลาวคือ ขณะที่ศาลปกครองเยอรมัน ปฏิเสธการดํารงอยูของอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง แตศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป เห็นวาอํานาจดุลพินิจมีไดทั้งในสวนผลและสวนองคประกอบของกฎหมาย โดยแนวคําพิพากษา ของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปวางแนวไวอยางเปนเอกภาพตลอดมาวา ในกรณีที่บทบัญญัติ ใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ศาลยอมรับ วาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย และศาลมีอํานาจเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยดังกลาวอยางจํากัด แนวคิดที่วาศาลมีอํานาจตรวจสอบการตีความถอยคําที่มีความหมาย ไมชัดเจนของฝายปกครองอยางเต็มที่ของศาลปกครองเยอรมัน ไมเปนที่ยอมรับของศาลยุติธรรม แหงสหภาพยุโรป เมื่อพิจารณาแนวคิดของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปเปรียบเทียบกับแนวคิด ของศาลปกครองไทย จะพบวามีความใกลเคียงกันเปนอยางยิ่ง กลาวคือ ทั้งศาลปกครองไทย และศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปตางยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง วามีไดใน กรณีที่บทบัญญัติใชถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง และในกรณีดังกลาว ศาลมีอํานาจเขาไปตรวจสอบไดในขอบเขตที่จํากัด โดยศาลไมไดมีอํานาจตรวจสอบกรณีดังกลาว ไดเต็มที่เหมือนการตรวจสอบการตีความขอกฎหมาย ความแตกตางคงมีแตเพียงวาศาลปกครอง ไทยยอมรับวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยแมในกรณีที่บทบัญญัติใชถอยคําทางกฎหมาย ที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป ขณะที่แนวคําพิพากษาศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ยอมรับเฉพาะในกรณีที่ถอยคําดังกลาวเปนเรื่องทางเทคนิควิชาการเทานั้น ดังนั้นจึงสรุปไดวาศาลปกครองไทยและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีแนวคิด ใกลเคียงกันโดยศาลทั้งสองยอมรับวาในกรณีที่บทบัญญัติเปนถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ ฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและศาลมี อํานาจเขาไปตรวจสอบอยางจํากัด 4.4.2 หลักเกณฑในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง เมื่อไดเปรียบเทียบแนวคิดที่ศาลปกครองของไทยใชในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครองกับแนวคิดของศาลปกครองเยอรมันและศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปไปแลว เนื้อหาสาระสําคัญที่เหลือเกี่ยวกับการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง คือ

131 หลักเกณฑที่ศาลปกครองใชเปนฐานในการเขาไปควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครองวามีเนื้อหาสาระอยางไร ในสวนนี้ผูเขียนจะเปรียบเทียบระหวางหลักเกณฑที่ศาล ปกครองไทยใชกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองเยอรมัน และหลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพ ยุโรปใช วามีความเหมือนหรือแตกตางกันอยางไร 4.4.2.1 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลปกครองเยอรมัน หลักเกณฑที่ศาลปกครองเยอรมันใชในการควบคุมตรวจสอบกรณีที่ศาลถือวา ฝายปกครองมีแดนวินิจฉัยหรือมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ไดแกหลักเกณฑดังตอไปนี้ 1) ฝายปกครองไดอาศัยพื้นฐานจากขอเท็จจริงที่ถูกตองและสมบูรณหรือไม 2) ฝายปกครองไดวินิจฉัยถอยคําดังกลาวอยูในขอบเขตของถอยคํานั้น ๆ หรือไม 3) ฝายปกครองไดดําเนินการตามกระบวนการที่ไดกําหนดไวในเรื่องนั้น ๆ หรือไม 4) ฝายปกครองไดพิจารณาไตรตรองโดยอาศัยหลักเกณฑในเรื่องอื่นที่ไมใช ขอพิจารณาสําหรับเรื่องนั้นมาเปนเกณฑในการวินิจฉัยหรือไม 5) ฝายปกครองไดปรับขอเท็จจริงเขากับขอกฎหมายอยางถูกตองและ สมเหตุสมผลหรือไม เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับหลักเกณฑที่กลาวมากับหลักเกณฑที่ศาลปกครอง ไทยใชในการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองที่แบงเปน 2 กรณี คือ กรณี บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไปและกรณีที่บทบัญญัติ ของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ จะเห็นได วาหลักเกณฑที่ศาลปกครองเยอรมันใชมีความใกลเคียงกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยใชกับ กรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่ไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป อันไดแก 1) การควบคุมใหฝายปกครองตองใชอํานาจดุลพินิจตามที่กฎหมายกําหนด จะปฏิเสธไมใชอํานาจดุลพินิจไมได 2) การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยคํานึงถึงขอเท็จจริงใน แตละกรณีอยางรอบดาน 3) การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจเปนไปตามหลักความไดสัดสวน 4) การควบคุมใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยเคารพหลักความเสมอภาค 5) การควบคุมตรวจสอบใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจโดยชอบดวยเหตุผล

132 อยางไรก็ตามหลักเกณฑดังกลาวของศาลปกครองเยอรมันแตกตางจาก หลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยใชในการควบคุมตรวจสอบกรณีบทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคํา ที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการอยางชัดเจน เนื่องจากในกรณีนี้ศาล ปกครองไทยวางหลักเกณฑในการตรวจสอบไวเพียงสามประการซึ่งไมปรากฏในแนวคําพิพากษา ของศาลปกครองเยอรมัน ไดแก 1) เปนการใชดุลพินิจวินิจฉัยที่มีความบกพรองอยางรายแรงหรือไม 2) เปนการใชดุลพินิจวินิจฉัยที่มีความผิดพลาดในการใชอํานาจดุลพินิจหรือไม 3) เปนการใชดุลพินิจวินิจฉัยโดยไมสุจริตหรือไม โดยกรณีนี้ถือวาศาลปกครองไทยเขาไปตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองในระดับที่เขมขนนอยที่สุด อยางไรก็ตามหลักเกณฑ 3 หลักเกณฑที่ศาลปกครองไทยได วางหลักไวนี้ยังอยูในชวงที่กําลังพัฒนา ไมอาจถือไดวาเปนหลักเกณฑที่เปนขอยุติ เนื่องจากแนว คําพิพากษาเกี่ยวกับเรื่องนี้ยังมีออกมาไมมากนัก จึงอาจทําใหการวางหรือปรับใชหลักเกณฑของ ศาลปกครองสูงสุดอาจจะยังไมครบถวน ซึ่งในคําพิพากษาศาลปกครองชั้นตนที่ผูเขียนไดนํามา อางถึง ก็มีประเด็นที่นาสนใจที่ศาลปกครองชั้นตนไดวางหลักเกณฑในการควบคุมตรวจสอบ ดุลพินิจวินิจฉัยเพิ่มเติมเขามาดวย กลาวคือ ในคําพิพากษาคดีหมายเลขแดงที่ 1540/2554 ของ ศาลปกครองกลาง ไดเพิ่มเติมหลักเกณฑ “การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยตองคํานึงถึงศักดิ์ศรี ความเปนมนุษย” ซึ่งอาจเทียบเคียงไดกับหลักสิทธิขั้นพื้นฐานที่ศาลปกครองเยอรมันใชเปนหนึ่งใน หลักเกณฑการตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจตัดสินใจของฝายปกครอง จึงจําตองติดตามตอไป วาศาลปกครองสูงสุดจะวินิจฉัยเรื่องนี้อยางไร ดังนั้นจึงสรุปไดวาหลักเกณฑที่ศาลปกครองเยอรมันใชในการควบคุมตรวจสอบ ดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองเปนหลักเกณฑที่ใกลเคียงกับที่ศาลปกครองสูงสุดไทยใชในการ ควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่ มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป แตแตกตางจากหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไทยใชในการ ควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ 4.4.2.2 ศาลปกครองไทยเปรียบเทียบกับศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป เนื่องจากศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปมีแนวคิดวาอํานาจดุลพินิจของฝาย ปกครองมีไดทั้งดุลพินิจวินิจฉัยและดุลพินิจตัดสินใจ ดังนั้นหลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพ ยุโรปใชในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจจึงเปนหลักเกณฑเดียวกัน คือ

133 1) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชดุลพินิจที่ผิดพลาดอยางชัดแจงหรือไม 2) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชอํานาจหนาที่โดยไมชอบหรือไม 3) การใชดุลพินิจดังกลาวเปนการใชเกินขอบเขตของดุลพินิจดังกลาวหรือไม 4) การใชดุลพินิจดังกลาวขัดตอหลักความไดสัดสวนหรือไม หลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใชในการควบคุมการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยนั้นมีความใกลเคียงกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไทยปรับใชในการควบคุม การใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการถึง 3 หลักเกณฑ มีเพียงหลักความไดสัดสวนเทานั้น ที่ศาลปกครองสูงสุดไทยยังไมเคยนํามาปรับใชกับการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย แตเมื่อเทียบกับหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไทยใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติใชถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไปก็จะพบวามี ความแตกตางกันอยางมาก กลาวคือ มีหลักเกณฑที่ตรงกันเพียงหลักเกณฑเดียว คือ หลักความได สัดสวน ดังนั้นจึงสรุปไดวาหลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใชในการควบคุม ตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง เปนหลักเกณฑที่ใกลเคียงกับหลักเกณฑที่ ศาลปกครองสูงสุดไทยใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ในกรณีที่ บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทางเทคนิควิชาการ แตแตกตางจากหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไทยใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจ ดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง ทั่วไป 4.4.3 แนวคิดและหลักเกณฑในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยที่เหมาะสมกับ ประเทศไทย จากการเปรียบเทียบแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลใชในการควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครองขางตน ผูเขียนพบวาแนวคิดและหลักเกณฑที่ศาลปกครองสูงสุดไทยปรับใชในการ ควบคุมดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง มีความสอดคลองกับแนวคิดและหลักเกณฑของศาลใน ประเทศที่มีความกาวหนาในทางกฎหมายมหาชนแลว โดยศาลปกครองไทยไดพัฒนาแนวคิดไป ในทางที่สอดคลองกับแนวทางของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป คือ การยอมรับวาอํานาจ ดุลพินิจของฝายปกครองยอมมีไดในองคประกอบสวนเหตุของกฎหมาย ซึ่งเรียกวา อํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยได ในสวนที่เกี่ยวกับหลักเกณฑที่ใชในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย

134 ปกครองศาลปกครองสูงสุดไทยไดพัฒนาหลักเกณฑที่ใชในการควบคุมอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ออกเปนสองระดับ คือ หากเปนกรณีบทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไม เฉพาะเจาะจงทั่วไป ศาลจะใชหลักเกณฑเชนเดียวกับที่ใชในการควบคุมดุลพินิจตัดสินใจและเปน หลักเกณฑที่ใกลเคียงกับที่ศาลปกครองเยอรมันใชในการควบคุมดุลพินิจของฝายปกครอง แตถา เปนกรณีบทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ ศาลปกครองสูงสุดไทยจะใชหลักเกณฑการควบคุมที่ลดระดับความเขมขนในการ ควบคุมตรวจสอบลง ซึ่งใกลเคียงกับหลักเกณฑที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปใชในการควบคุม ดุลพินิจวินิจฉัย ผูเขียนมีความเห็นวาแนวคิดและหลักเกณฑในการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ของศาลปกครองไทยที่เปนอยูในปจจุบัน ที่มีแนวคิดไปในทางยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของ ฝายปกครอง และไดพัฒนาหลักเกณฑในการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัยเปน 2 ระดับ คือ ระดับที่ศาลเขาไปควบคุมอยางเขมขนซึ่งใชกับกรณีบทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไป และระดับที่ศาลเขาไปควบคุมอยางไมเขมขนซึ่งใชกับกรณี บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําทางกฎหมายที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปนเรื่องทาง เทคนิควิชาการ เปนแนวคิดและหลักเกณฑที่เหมาะสมกับบริบทของสังคมไทยแลว เนื่องจาก ประเทศไทยมีกฎหมายที่ใหอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยแกฝายปกครองจํานวนมาก ซึ่งหากจะใหศาล เขาไปควบคุมตรวจสอบไดอยางเต็มที่เชนเดียวกับการตรวจสอบการตีความกฎหมาย ดังที่ศาล ปกครองเยอรมันถือปฏิบัติก็จะเปนการสรางภาระใหแกศาลปกครองอยางมากและยอม กระทบกระเทือนตอประชาชน เพราะยอมทําใหการพิจารณาคดีของศาลปกครองลาชา ประกอบ กับศาลปกครองเองก็ไมอยูในฐานะที่จะไปตรวจสอบเรื่องที่เกี่ยวกับเทคนิคทางวิชาการได จึง สมควรแลวที่ศาลยอมใหฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยและเขาไปตรวจสอบในขอบเขตที่ จํากัด อยางไรก็ตามฝายปกครองของไทยก็เปนเชนเดียวกับฝายปกครองทั่วโลก คือ มีแนวโนมที่ จะอางอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย เพื่อใชอํานาจตามอําเภอใจโดยไมคํานึงถึงวัตถุประสงคที่กฎหมาย มอบอํานาจดังกลาวใหแกตน การที่ศาลปกครองไทยจะจํากัดการตรวจสอบอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยในเรื่องทางเทคนิควิชาการไวอยางมากเชนที่ศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรปปรับใชใน ชวงแรก ก็อาจเปนการเปดทางใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยไปตามอําเภอใจจนไป กระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดมากขึ้น ผูเขียนเห็นวาแนวทางการแกไขปญหาดังกลาว ของศาลยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ที่ใชวิธีตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย

135 ปกครองอยางเขมขนขึ้นภายใตหลักเกณฑเดิม เปนแนวทางที่ศาลปกครองไทยควรนํามา พิจารณาเพื่อปรับใชในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ภายใต หลักการที่วาการควบคุมตรวจสอบอยางเขมขนดังกลาวตองไมกาวลวงเขาไปถึงการตรวจสอบ ความเหมาะสมในการใชอํานาจดุลพินิจ หรือ กาวลวงไปถึงการเขาไปวินิจฉัยในเรื่องทางเทคนิค วิชาการแทนฝายปกครอง เพราะนั่นยอมเปนการกระทําที่ขัดตอหลักการที่วาศาลมีหนาที่ ตรวจสอบเพียงความชอบดวยกฎหมายไมอาจกาวลวงเขาไปตรวจสอบถึงความเหมาะสมได ทั้งนี้ เพื่อกํากับใหฝายปกครองใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยอยางรอบคอบและมีเหตุผล อันเปนเหตุผล เบื้องหลังในการมอบอํานาจดุลพินิจใหแกฝายปกครอง ปญหาประการหนึ่งที่ผูเขียนคนพบจากการศึกษาแนวคําพิพากษาของศาลปกครองไทย เกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง คือ ผูเขียนพบวาในการเขียน คําพิพากษานั้นศาลปกครองมักไมแสดงใหเห็นอยางชัดเจนในคําพิพากษาวา ศาลมีแนวคิด เกี่ยวกับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยอยางไร กลาวคือ ศาลมักจะวินิจฉัยไปในเนื้อหาของคดี โดยไมได วางหลักไวกอนวาศาลยอมรับอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครองหรือไม นอกจากนี้เมื่อเขา ไปตรวจสอบในเนื้อหาของการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย ศาลก็มักไมแสดงใหเห็นอยางชัดเจนวา ศาลใชหลักเกณฑใดเขาไปตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง ลักณษณะดังกลาว สงผลใหคําพิพากษาของศาลยากแกการศึกษาและทําความเขาใจ และอาจทําใหบุคคลทั่วไป หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐ ซึ่งจําตองใชแนวคําพิพากษาเหลานี้ประกอบเปน แนวทางในการใชสิทธิเสรีภาพหรือในการปฏิบัติหนาที่ ตีความคําพิพากษาดังกลาวแตกตางกัน ออกไปอันจะนําไปสูการตัดสินใจใชเสรีภาพหรือปฏิบัติหนาที่ไปในทางที่ไมสอดคลองกัน นอกจากนี้ความไมชัดเจนดังกลาวยังเปนอุปสรรคตอการพัฒนาในทางวิชาการในเรื่องนี้ตอไปดวย

136 บทที่ 5 บทสรุป จากการศึกษาในบทที่ 1 ถึงบทที่ 4 ที่ผานมา ผูเขียนพบวาแนวคิดศาลปกครองไทย เกี่ยวกับการควบคุมการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝายปกครอง มีความแตกตางจากแนวคิด ของศาลปกครองเยอรมันอยางชัดเจน แตมีความใกลเคียงหรือสอดคลองกับแนวคิดของศาล ยุติธรรมแหงสหภาพยุโรป ความเหมือนและความแตกตางของแนวคิดในการมองอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยนี้ นําไปสูความแตกตางของหลักเกณฑที่ศาลนําไปใชในการควบคุมอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครองอยางมีนัยสําคัญ อันนํามาสูขอสรุปและขอเสนอแนะตอศาลปกครอง ไทยบางประการ โดยผูเขียนขอแยกหัวขอในบทนี้ออกเปน 2 หัวขอ คือ 5.1 ขอสรุปเกี่ยวกับ แนวคิดในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย 5.2 ขอสรุปเกี่ยวกับหลักเกณฑในการ ควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย เพื่อใหงายตอการทําความเขาใจและใหสอดคลองกับ คําอธิบายในบทที่ 4 ซึ่งผูเขียนไดแยกคําอธิบายเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจวินิจฉัย ของฝายปกครองโดยศาลปกครองออกเปนสองสวน คือ สวนที่วาดวยแนวคิดของศาลปกครองตอ กรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายเปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง และสวนที่วาดวย หลักเกณฑที่ศาลปกครองใชในการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยของฝาย ปกครอง ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้ 5.1 ขอสรุปเกี่ยวกับแนวคิดในการควบคุมตรวจสอบอํานาจดุลพินิจวินิจฉัย จากการศึกษาผูเขียนพบวาศาลปกครองไทยมีแนวคิดไปในทางยอมรับอํานาจดุลพินิจ วินิจฉัยของฝายปกครอง ทั้งในกรณีที่บทบัญญัติในองคประกอบสวนเหตุเปนถอยคําที่มี ความหมายไมเฉพาะเจาะจงทั่วไปและในกรณีที่เปนถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจงที่เปน เรื่องทางเทคนิควิชาการ โดยศาลปกครองไทยไดวางบรรทัดฐานในคําพิพากษาอยางเปนเอกภาพ ตลอดมาวาฝายปกครองมีอํานาจดุลพินิจวินิจฉัยในกรณีที่บทบัญญัติในองคประกอบสวนเหตุเปน ถอยคําที่มีความหมายไมเฉพาะเจาะจง และศาลปกครองมีอํานาจเขาไปควบคุมตรวจสอบอยาง จํากัด เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับแนวคิดของศาลปกครองไทยกับแนวคิดของศาลยุติธรรมแหง สหภาพยุโรปที่มีแนวคําพิพากษาวางบรรทัดฐานตลอดมาวากรณีที่บทบัญญัติเปนถอยคําที่มี