刑法学（第五版）下 ＝ CRIMINAL LAW

普通高等教育 法学精品教材

1 第五版 1

刑法学。

张明楷 著

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简目

绪论 / I

第一编刑法基础论

第一章刑法概说 I 15
第一节刑法的概念、渊源与分类 / 15

第二节 刑法的性质 、 机能与目的 / 20
第 三 节 刑法的制定 、修改与根据 / 24
第四节 刑法的规范、体系与解释 / 26

第二章刑法的基本原则 / 43
第一节 刑法的基本原则概述 / 43

第 二 节罪刑法定原则/ 44

第 三 节法益保护原则 / 62
第四节 责任主义原则 / 67

第三章刑法的适用范围 / 69
第一节 刑法的空间适用范围 / 69
第二节 刑法的时间适用范围 / 76

第 二 编犯罪论

第四章犯罪概说 /85
第一节 犯罪的 一般概念 /85
第二节犯罪的基本分类 /92
第 三 节 犯罪的成立条件 / 96

2 简目

第五章不法 / 107

第一节不法概述 / 107
第二节 构成要件符合性 / 129
第芒节违法阻却事由/ 193

第六章责任 /240
第一节 责任与责任要素概述 /240

第二节 积极的责任要素 / 251
第三节 消极的责任要素 I 302

第七章 犯罪的特殊形态 / 330
第一节 犯罪的特殊形态概述 /330
笫二节犯罪预备 /332
第三节犯罪未遂 /337
第四节不能犯 /3 52
第五节犯罪中止 /360

第八章共同犯罪 /379

第一节 共同犯罪的理论前提/ 379

第二节共同犯罪的基础理论 /386

第＝节共同正犯 I 395
第四节间接正犯 I 401
第五节狭义的共犯 I 406

第六节 承继的共同犯罪 1430

第七节 片面的共同犯罪 / 435

第八节 不作为的共同犯罪 /436
第九节共犯与身份 /439
第十节共犯与认识错误 / 443

第十一节 共犯与犯罪形态 I 446

第十二节 共犯人的处罚原则 /449

第九章罪数 / 456
第一节罪数的区分 /456
第二节单纯的一罪 /462
第 三 节包括的 一 罪 / 477
第四节科刑的 一 罪 / 482

第五节并罚的数罪 / 491

简目 3

第 三 编法律后果论

第十章 犯罪的法律后果概说 I 497

第一节 法律后果与刑事责任 / 497
第二节 法律后果与处罚条件 / 498

第 三 节 法律后果与制裁措施 I 501

第十一章 刑罚的观念 / 503

第 一 节刑罚的概念 1503

第二节刑罚的目的 I 509
第 三 节刑罚的功能/ 518

第十二章刑罚的体系 I 521
第一节刑罚的体系概述 / 521
第二节主刑 / 523
第 三 节附加刑 I 534

第十三章刑罚的裁量 / 543
第一节量刑概述 / 543
第二节最刑情节 I 553
第 三 节量刑制度 / 578
第四节星刑方法/ 583

第五节数罪并罚 / 600

第六节缓刑 / 613

第十四章刑罚的执行 / 620
第一节刑罚执行概述 / 620

第二节减刑 I 621

第 三 节假释 / 625

第十五章 非刑罚的法律后果 / 631
第一节 非刑罚的法律后果概述 / 631
第二节单纯宣告有罪 /632
第 三 节非刑罚处罚 / 632
第四节保安处分 /637

4 简目

第十六章 法律后果的消灭 / 647

第一节 法律后果的消灭概述 / 647
第二节时效 /647
第 三 节赦免 /652

第四编罪刑各论

第十七章罪刑各论概说 / 657

第 一节 罪刑各论的研究对象与研究方法/ 657

第二节 刑法分则的条文结构与基本内容 / 665
第 三 节 刑法分则的注意规定 与法律 拟制 / 673

第十八章 危害国家安全罪 / 679
第一节 危害国家安全罪概述 / 679
第二节 危害国家、颠覆政权的犯罪 /68 0

第 三节叛变、叛逃的犯罪/ 683

第四节间谍资敌的犯罪 / 684

第十九章 危害公共安全罪 / 687
第一节
第二节 危害公共安全罪概述 / 687
第三节 以危险方法危 害公共安全的犯罪 / 690
第四节 破坏公用工具、设施危 害公共安全的犯罪 / 697
第五节 实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪 / 703
第六节 违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪 / 710

违反安全管理规定危害公共安全的犯罪/ 718

第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪 / 734
第一节 破坏社会主义市场经济秩序罪概述 / 734
第二节生产销售伪劣商品罪 /735
第 三 节走私罪 /748
第四节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 / 755
第五节 破坏金融管理秩序罪 / 766
第六节金融诈骗罪 / 796

第七节危害税收征管罪/ 811
第八节侵犯知识产权罪/ 819

第九节扰乱市场秩序罪 /829

简目 5

第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 / 846
第 一 节 侵犯公民人身权利、民主权利罪概述 / 846
第 二 节侵犯生命 、 健康的犯罪 / 847
第 三 节 侵犯性的决定权的犯罪 / 867
第四节侵犯自由的犯罪 / 882
第五节 侵犯名誉、隐私的犯罪 I 916

第六节 侵犯 民主权 利 的犯罪 / 922
第七节妨害婚姻的犯罪 / 927

第二十二章侵犯财产罪 / 93 0
第 一 节侵犯财产罪概述 / 930
第 二节盗窃罪与侵占罪 / 939
第 芒 节抢劫罪与抢夺罪 / 972

第四节 诈骗罪与敲诈勒索罪 I 1000
第五节 职务侵占罪与挪用罪 / ] 020
第六节 毁坏罪与拒付报酬罪 / 1025

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 I 1030
第 一 节 妨害社会管理秩序罪概述 / 1030
第 二 节扰乱公共秩序罪/ 1031
第 三节妨害司法罪 / 108 1
第四节妨害国（边）境管理罪 / 11 10
第五节妨害文物管理罪/ 111 5
第六节危害公共卫生罪 / 111 9
第七节 破坏环境资源保护罪 / l 129
第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪 / 1140
第九节 组织 、 强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 / 1159
第十节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 I 1165

第二十四章 危害国防利益罪 I 11 72
第一节 危害国防利益罪概述 I 1172
第二节 平时危害国防利益的犯罪 / 1173
第 三 节 战 时危害国防 利 益 的犯 罪 / 1178

第二十五章贪污贿赂罪 / 11 8 1
第一节贪污贿赂罪概述 / J 181
第二节贪污犯罪 / 1182
第 三 节贿赂 犯 罪/ 1199

6 简目

第二十六章渎职罪 / 1238
第一节渎职罪概述 / 1238
第二节 一般国家机关工作人员的渎职罪 I 1245
第 三 节 司法工作人员的渎职罪 I 1255
第四节 特定机关工作人员的 渎 职罪 / 1262

第二十七章 军人违反职责罪 / 1273
第 一 节 军人违反职责罪概述 / 1273
第 二 节危害作战利益的犯罪 / 1274
第 三 节 违反部队管理制度的犯罪 / 1277
第四节危害军事秘密的犯罪 / 1279
第五节 危害部队物资保障的犯罪 / 1280
第六节 侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪 / 1284

详日

第四编罪刑各论

第十七章罪刑各论概说 /657

第一节 罪刑各论的研究对象与研究方法 / 657
罪刑各论的研究对象 / 657 罪刑各论的理论体系 /657
罪刑各论的研究方法 / 659

第二节 刑法分则的条文结构与基本内容 / 665 罪名 / 667 法定刑 / 669
刑法分则的条文结构概述 / 665 罪状 /665

第三节 刑法分则的注意规定与法律拟制 / 673
注意规定的概念与特征 / 673 法律拟制的概念与特征 /675 注意规定与法
律拟制的区分意义 /676 注意规定与法律拟制的区分方法 /677

第十八章 危害国家安全罪 /679

第一节危害国家安全罪概述 / 679 危害国家安全罪的类型 /680
危害国家安全罪的概 念与犯罪构成 / 679

第二节 危害国家、颠覆政权的犯罪 / 680

背叛国家罪 / 680 分裂国家罪 /680 煽动分裂国家罪/ 681 武装叛乱、暴

乱罪 /681 颠覆国家政权罪 /682 煽动颠覆国家政权罪 / 682 资助危害
国家安全犯罪活动罪 / 682

第 三 节叛变、叛逃的犯罪 /683
投敌叛变罪 /683 叛逃罪 /683

第四节 间谍、资敌的犯罪 / 684
间谍罪 /684 为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪 /684
敌罪 / 686 资

第十九章 危害公共安全罪 /687

第一节 危害公共安全罪概述 / 687

危害 公 共安全罪的概 念与犯 罪构成 / 687 危害公共安全罪的类型 /690

2详 目

第二节 以 危险方法危害公共安全 的犯 罪 / 690
放火罪、失火罪 / 690 决水罪、过失决水罪 / 693 爆炸罪、过失爆炸罪 / 694

投放危险物质罪、过失投放危险物质罪 I 694 以危险方法危害公共安全罪、

过失以危险方法危害公共安全罪 / 695

第三节 破坏公用工具、设施危害公共安全 的犯 罪 / 697
破坏交通工具罪、过失损坏交通工具罪 / 697 破坏交通设施罪、过失损坏交

通设施罪 / 698 破坏电力设备罪、过失损坏电力设备罪 I 699 破坏易燃易

爆设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪 / 700 破坏广播电视设施、公用电信设
施罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪 / 701

第 四节 实施恐怖 、危险活动危害公共安全 的 犯罪 / 703
组织、领导、参加恐怖组织罪 / 703 帮助恐怖活动罪 / 704 准备实施恐怖活
动罪 / 705 宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪 / 706 利用极端
主义破坏法律实施罪 / 706 强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志
罪 / 707 非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪 / 707 劫持航空器罪 / 707
劫持船只、汽车罪 / 709 暴力危及飞行安全罪 / 709

第五节 违反 枪支、 弹 药管 理规定危害公共安全 的犯 罪/ 710

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪/ 710 非法制造、买

卖、运输、储存危险物质罪 / 712 违规制造、销售枪支罪 / 712 盗窃、抢夺枪

支、弹药、爆炸物、危险物质罪 / 712 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪/ 713
非法持有 、 私藏枪支、弹药罪/ 713 非法出租、出借枪支罪 / 714 丢失枪
支不报罪/ 715 非法携带枪支、弹药 、 管制刀具、危险物品危及公共安全
罪/ 717

第六节 违反安全管理规定危害公共安全的 犯 罪 / 718

重大飞行事故罪/ 718 铁路运营安全事故罪 / 718 交通肇事罪/ 718 危

险驾驶罪 / 725 重大责任事故罪 / 728 强令违章冒险作业罪 / 729 重大

劳动安全事故罪 / 730 大型群众性活动重大安全事故罪/ 731 危险物品肇
事罪/ 731 工程重大安全事故罪 / 731 教育设施重大安全事故罪 / 732

消防责任事故罪 / 732 不报、谎报安全事故罪 / 732

第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪 / 734

第一节 破坏社会主 义 市 场 经济秩序罪 概 述 / 734
破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与犯罪构成 / 734
经济秩序罪的类型 / 734 破坏社会主义市场

第二节 生产、 销 售 伪劣商品 罪 I 735

生产、销售伪劣产品罪 / 735 生产、销售假药罪 / 739 生产、销售劣药罪 / 741
生产、销售不符合安全标准的食品罪 / 742 生产、销售有毒、有害食品
罪 / 743 生产、销售不符合标准的医用器材罪 / 745 生产、销售不符合安全

详 目3

标准的产品罪 / 746 生产、销售伪劣衣药、兽药、化肥、种子罪 / 746 生产、
销售不符合卫生标准的化妆品罪 / 747 关于本节犯罪的认定与处罚的规

定 / 747

第 三 节走私罪 / 748

走私武器、弹药罪 / 748 走私核材料罪 / 749 走私假币罪 / 749 走私文物
罪 / 749 走私贵重金属罪 / 750 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪 / 750 走
私国家禁止进出口的货物、物品罪 / 750 走私淫秽物品罪/ 751 走私废物
罪/ 751 走私普通货物、物品罪/ 751

第四节妨害对公司、企业的管理秩序罪 / 755
虚报汪册资本罪 / 755 虚假出资、抽逃出资罪 / 755 欺诈发行股票、债券
罪 / 756 违规披露、不披露重要信息罪 / 757 妨害清算罪 / 757 隐匿、故
意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪 / 757 虚假破产罪 / 758 非国
家工作人员受贿罪 / 75 8 对非国家 工 作人员行贿罪 / 761 对外国公职人
员、国际公共组织官员行贿罪 / 762 非法经营同类营业罪 / 762 为亲友非
法牟利罪 / 763 签订、履行合同失职被骗罪 / 764 国有公司、企业、事业单
位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 / 765 徇私舞弊低
价折股、出售国有资产罪 / 765 背信损害上市公司利益罪 / 766

第五节 破坏金融管理秩序罪 / 766
伪造货币罪 / 766 出售、购买、运输假币罪 / 769 金融工作人员购买假币、
以假币换取货币罪 / 769 持有、使用假币罪 / 770 变造货币罪 / 773 擅自
设立金融机构罪 / 775 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪 / 775
高利转贷罪 / 775 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪 / 777 非法吸收公众存
款罪 / 778 伪造、变造金融票证 罪 / 781 妨害信用卡管理罪 / 783 窃取、

收买、非法提供信用卡信息罪/ 785 伪造、变造国家有价证券罪 / 785 伪
造、变造股票、公司、企业债券罪 / 785 擅自发行股票、公司、企业债券罪/ 786

内幕交易、泄露内幕信息罪 / 786 利用未公开信息交易罪 / 787 编造并传
播证券、期货交易虚假信息罪 / 788 诱骗投资者买卖证券、期货合约罪 / 788

操纵证券、期货市场罪 / 788 背信运用受托财产罪 / 789 违法运用资金

罪 / 790 违法发放贷款罪 / 790 吸收客户资金不入账罪 / 790 违规出具
金融票证罪 / 790 对违法票据承兑、付款、保证罪 / 791 逃汇罪 / 792 骗
购外汇罪 / 792 洗钱罪 / 792

第六节金融诈骗罪 / 796
集资诈骗罪 / 796 贷款诈骗罪 / 798 票据诈骗罪 / 800 金融凭证诈骗

罪/ 802 信用证诈骗罪/ 802 信用卡诈骗罪/ 803 有价证券诈骗罪/ 807
保险诈骗罪/ 808

第七节危害税 收 征管罪/ 811
逃税罪/ 811 抗税罪/ 81 4 逃避追缴欠税罪/ 814 骗取出口退税罪/ 815

4 详目

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪/ 815 虚开发票
罪/ 817 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪/ 817 非法出售增值税 专用
发票罪/ 817 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪/ 817
非法制造、出售非法 制 造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪/ 818 非法
制造、出售非法制造的发票罪/ 818 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款
发票罪/ 818 非法出售发票罪/ 818 持有伪造的发票罪/ 818

第八节侵犯知识产权罪/ 819
假冒汪册商标罪/ 819 销售假冒注册商标的商品罪/ 822 非法制造、销售
非法制造的注册商标 标 识罪/ 823 假冒专利罪/ 823 侵犯著作权罪/ 823
销售侵权复制品罪/ 827 侵犯商业秘密罪/ 827

第九节扰乱市场秩序罪 /829

损害商业信誉、商品声誉罪 / 829 虚假广告罪/ 831 串通投标罪/ 832 合
同诈骗罪/ 833 组织、领导传销活动罪/ 836 非法经营罪 / 839 强迫交易
罪 / 842 伪造、 1到卖伪造的有价票证罪/ 843 倒卖车票、船票罪/ 843 非
法转让、倒卖土地使用权罪/ 843 提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大
失实罪/ 844 逃避商检罪/ 845

第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 / 846

第一节 侵犯公民人身权利、民主权利罪概述/ 846

侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与犯罪构成 / 846 侵犯公民人身权

利、民主权利罪的类型 / 846

第二节 侵犯生命、健康的犯罪 / 847

故意杀人罪 / 847 过失致人死亡罪 / 852 故意伤害罪/ 853 组织出卖人
体器官罪/ 863 过失致人重伤罪 / 864 遗弃罪/ 864

第 三 节 侵 犯性的决定权的犯 罪 / 867

强奸罪/ 867 强制狠亵、侮辱罪 / 876 狠亵儿童罪/ 881

第四节 侵犯自由的 犯 罪/ 882
非法拘禁罪/ 882 绑 架 罪/ 886 拐卖妇女、儿童罪/ 893 收买被拐卖的妇
女儿童罪 / 8叨 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪/ 900 诬告陷害罪 / 901
强迫劳动罪 / 904 雇用童工从事危重劳动罪 / 904 非法搜查罪 / 905 非

法侵入住宅罪 1 905 刑 讯逼供罪 / 908 暴力取证罪 / 910 虐待被监管人
罪 / 910 暴力于涉婚姻自由罪 / 912 虐待罪 / 913 虐待被监护、看护人

罪 / 914 拐骗儿童罪/ 915 组织残疾人、儿童乞讨罪 / 915 组织未成年人

进行违反治安管理活动罪 / 916

第五节 侵犯名 誉、隐私的 犯罪 /9 16
侮辱罪 / 916 诽谤罪 / 918 煽动民族仇恨、民族歧视罪 I 921
侮辱少数民族作品罪 192 1 侵犯公民个人信息罪 / 921 出版歧视、

详目 5

第六节 侵犯民主权利的犯罪 /922

非法剥夺公民宗教信仰自由罪 /922 侵犯少数民族风俗习惯罪 / 923 侵犯
通信自由罪 / 923 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 / 924 报复陷害罪 / 925

打击报复会计、统计人员罪 /926 破坏选举罪 / 926

第七节妨害婚姻的犯罪 /927
重婚罪 /927 破坏军婚罪 / 928

第二十二章侵犯财产罪 / 930

第一节侵犯财产罪概述 /930

侵犯财产罪的概念与犯罪构成 / 930 侵犯财产罪的类型 I 938

第二节盗窃罪与侵占罪 /939
盗窃罪 / 939 侵占罪 / 966

第三节抢劫罪与抢夺罪 /972
抢劫罪 / 972 抢夺罪 /994 聚众哄抢罪 / 999

第四节诈骗罪与敲诈勒索罪 I 1000
诈骗罪 / 1000 敲诈勒索罪/ 1015

第五节 职务侵占罪与挪用罪 I 1020
职务侵占罪 I 1020 挪用资金罪/ 1023 挪用特定款物罪/ 1025

第六节 毁坏罪与拒付报酬罪 I 1025
故意毁坏财物罪/ 1025 破坏生产经营罪/ 1026 拒不支付劳动报酬罪/ 1028

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 I 1030

第一节 妨害社会管理秩序罪概述 I 1030
妨害社会管理秩序罪的概念与犯罪构成/ 1030
型 I 1030 妨害社会管理秩序罪的类

第二节扰乱公共秩序罪/ 1031
妨害公务罪/ 1031 煽动暴力抗拒法律实施罪 I 1035 招摇撞骗罪 I 1036
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪/ 1038 盗窃、抢夺、毁灭国家机
关公文、证件、印章罪/ 1040 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪/ 1041
伪造、变造、买卖身份证件罪/ 1041 使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 I 1042
非法生产、买卖警用装备罪 I 1043 非法获取国家秘密罪/ [044 非法持有
国家绝密、机密文件、资料、物品罪 I 1044 非法生产、销售专用间谍器材、窃
听、窃照专用器材罪/ 1044 非法使用窃听、窃照专用器材罪/ 1044 组织考
试作弊罪 I 1045 非法出售、提供试题、答案罪 I 1045 代替考试罪/ 1046
非法侵入计算机信息系统罪 I 1046 非法获取计算机信息系统数据、非法控
制计算机信息系统罪/ 1046 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工

6详 目

具罪/ 1047 破坏计算机信息系统罪/ 1048 拒不履行信息网络安全管理义
务罪/ 1049 非法利用信息网络罪 I 1050 帮助信息网络犯罪活动罪/ 1051
扰乱无线电通讯管理秩序罪 I 1055 聚众扰乱社会秩序罪 I 1055 聚众冲击
国家机关罪 I 1056 扰乱国家机关工作秩序罪 I 1057 组织、资助非法聚集
罪/ 1057 聚众扰乱 公 共场所秩序、交通秩序罪 I 1057 投放虚假危险物质
罪/ 1058 编造、故意传播虚假恐怖信息罪/ 1058 编造、故意传播虚假信息
罪 I 1060 聚众斗殴罪 I 1060 寻衅滋事罪 I 1063 组织、领导 、 参加黑社会
性质组织罪/ 1071 入境发展黑社会组织罪/ 1072 包庇、纵容黑社会性质
组织罪/ 1072 传授犯罪方法罪/ 1073 非法集会、游行、示威罪/ 1074 非
法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪/ 1074 破坏集会、游
行、示威罪/ 1075 侮辱国旗、国徽罪 I 1075 组织、利用会道门、邪教组织、
利用迷信破坏法律实施罪/ 1075 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致
人重伤、死亡罪 I 1076 聚众淫乱罪 I 1076 引诱未成年人聚众淫乱罪/ 1077
盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪/ 1077 赌博罪 I 1078 开设赌场
罪/ 1079 故意延误投递邮件罪/ 1080

第 三 节妨害司法罪/ 1081
伪证罪/ 1081 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪/ 1083
妨害作证罪/ 1084 帮助毁灭、伪造证据罪/ 1087 虚假诉讼罪/ 1092 打
击报复证人罪 I 1093 泄露不应公开的案件信息罪/ 1093 披露、报道不应
公开的案件信息罪/ 1094 扰乱法庭秩序罪 I 1094 窝藏、包庇罪 I 1095
拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 I 1098 掩饰、隐瞒
犯罪所得、犯罪所得收益罪 I 1098 拒不执行判决 、 裁定罪/ 1104 非法处置
查封、扣押、冻结的财产罪 I 1106 破坏监管秩序罪/ 1107 脱逃罪/ 1108
劫夺被押解人员罪/ l 109 组织越狱罪/ 1109 暴动越狱罪、聚众持械劫狱
罪/ 1110

第 四节 妨害国（ 边 ） 境 管 理罪/ 1110
组织他人偷越国（边）境罪 / 1110 骗取出境证件罪/ 1112 提供伪造、变造
的出入境证件罪、出售出入境证件罪/ 1113 运送他人偷越国（边）境罪/ 1114
偷越国（边）境罪/ 1114 破坏界碑、界桩罪/ lll5 破坏永久性测量标志
罪 I 1115

第五节 妨 害文 物 管 理 罪/ 1115
故意损毁文物罪/ 1115 故意损毁名胜古迹罪/ 1116 过失损毁文物罪/ 1116
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪 I 1117 倒卖文物罪/ 1117 非法出售、
私赠文物藏品罪/ 1117 盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化 石 、古脊
椎动物化石罪/ 1118 抢夺、窃取国有档案罪/ 1119 擅自出卖、转让国有档
案罪 I 1119

第六 节 危害 公 共卫生罪 I 1119
妨害传染病防治罪/ 1119 传染病菌种、毒种扩散罪/ 1120 妨害国境卫生

详目 7

检疫罪/ J 120 非法组织卖血罪/ 1121 强迫卖血罪/ 1121 非法采集 、 供
应血液、制作、供应血液制品罪/ L122 采集、供应 血 液、制作、供应血液制品
事故罪/ 1122 医疗事故罪/ ] 123 非法行医罪/ 1125 非法进行节育手木

罪/ 1128 妨害动植物防疫、检疫罪/ l 128

第 七节 破坏 环境资源保 护 罪/ 1129
污染环境罪 I 1129 非法处置进 口 的固体废物罪/ 1132 擅自进口固体废物
罪/ 1132 非法捕捞水产品罪/ 1132 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物
罪/ 1133 非法收购、运输 、 出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制
品罪/ 1134 非法狩猎罪/ I 134 非法占用农用地罪/ 1135 非法采矿罪/ 1136
破坏性采矿罪/ 1136 非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪/ 1136 非法收
购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪/ 1137
盗伐林木罪/ 1137 滥伐林木罪/ 1138 非法收购、运输盗伐、滥伐的林木

罪 I l 139

第 八节 走私、贩卖、运输、 制造 毒 品 罪/ 1140
走私、贩卖、运输、制造毒品罪/ 1140 非法持有毒品罪/ 1151 包庇毒品犯
罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品 、 毒赃罪/ L153 非法生产、买卖、运输制毒物
品、走私制毒物品罪/ 1154 非法种植毒品原植物罪/ 1155 非法买卖、运
输、携带、持有毒品原植物种子 、 幼苗罪/ 1157 引诱、教啖、欺骗他人吸毒
罪/ 1157 强迫他人吸毒罪 I 1157 容留他人吸毒罪/ 1158 非法提供麻醉
药品、精神药品罪/ 1158

第九节 组织 、 强 迫、引 诱 、 容留、介绍卖淫罪 I 1159
组织卖淫罪、强迫卖淫罪 I 1159 协助组织卖淫罪/ 1161 引诱、容留、介绍
卖淫罪/ 1162 引诱幼女卖淫罪/ 1163 传播性病罪/ 1164

第 十节 制作 、 贩 卖、 传播 淫 秽物 品罪 I 1165
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪/ I 165 为他人提供书号出版淫
秽书刊罪/ 1170 传播淫秽物品罪 I l 170 组织播放淫秽音像制品罪/ 1170
组织淫秽表演罪/ 1171

第二十四章 危害国防利益罪 / 1172

第 一 节 危 害国 防利 益罪概述 / 1172
危害国防利益罪的概念与犯罪构成/ 1172 危害国防利益罪的类型/ 1172

第二节 平 时危害国 防利 益 的犯 罪/ l 173
阻碍军人执行职务罪/ 1173 阻碍 军 事行动罪/ 1173 破坏武器装备、军事
设施、军事通信罪/ 1173 过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪/ 1174
故意提供不合格武器装备、军事设施罪 、 过失提供不合格武器装备、军事设施
罪/ 1175 聚众冲击军 事 禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪/ 1175 冒充
军人招摇撞骗罪/ 1175 煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪/ 1176

8详 目

接送不合格兵员罪/ 1176 伪造、变造、买卖武装部队公文 、 证件、印章罪、盗
窃、抢夺武装部队 公 文、证件、印章罪/ 1176 非法生产、买卖武装部队制式
服装罪/ 1177 伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志

罪/ 1177

第 ＝节 战时 危害国 防利 益 的犯 罪/ 1178
战时拒绝、逃避征召、军事训练罪/ 1178 战时拒绝、逃避服役罪/ 1178 战
时故意提供虚假敌情罪/ 1179 战时造谣扰乱军心罪/ 1179 战时窝藏逃离
部队军人罪 / 1179 战时拒绝、故意延误军事订货罪/ 1179 战时拒绝军事

征收、征用罪 / 1180

第二十五章贪污贿赂罪 / 1181

第一节 贪污 贿赂 罪 概 述/ 1181
贪污贿赂罪的概念与犯罪构成/ 1181 贪污贿赂罪的类型/ 1181

第 二 节贪污犯罪/ 1182
贪污罪/ 1182 挪用公 款 罪/ 1188 私分国有资产罪、私分罚没财物罪/ 1194
巨额财产来源不明罪 I 1196 隐瞒境外存款罪/ 1199

第 三 节贿赂 犯 罪/ 1199
受贿罪 I 1199 单位受贿罪/ 1226 利用影响力受贿罪 I 1226 行贿罪/ 1228
对有影响力的人行贿罪 / 1233 对单位行贿罪/ 1234 单位行贿罪/ 1234
介绍贿赂罪/ 1235

第二十六章渎职罪 / 1238

第一节渎 职 罪概述/ 1238
渎职罪的概念与犯罪构成/ 1238 渎职罪的类型/ 1244

第二节 一 般 国家 机关工 作 人员的渎 职 罪/ 1245
滥用职权罪/ 1245 玩忽职守罪/ 1248 故意泄露国家秘密罪、过失泄露 国
家秘密罪/ 1252 国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪/ 1254 非
法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有 土 地使用权罪/ 1254 招
收公务员、学生徇私舞弊罪/ 1254 失职造成珍贵文物损毁、流失罪 I 1255

第 三节 司法工作人员的渎职罪 I 1255
徇私枉法罪 I 1255 民事、行政枉法裁判罪/ 1258 执行判决、裁定失职 罪 、
执行判决、裁定滥用职权罪 I 1259 私放在押人员罪 I 1260 失职致使在押
人员脱逃罪/ 1261 徇私舞弊减刑、假释、暂子监外执行罪/ 1261

第 四节 特定机关工作人员 的 渎职罪 I 1262
枉法仲裁罪/ 1262 徇私舞弊不移交刑事案件罪/ 1262 滥用管理公司、证
券职权罪/ 1263 徇私舞弊不征、少征税款罪/ 1264 徇私舞弊发售发票、抵

详目 9

扣税款、出口退税罪/ 1264 违法提供出口退税凭证罪/ 1265 违法发放林
木采伐许可证罪 I 1265 环境监管失职罪/ 1265 食品监管渎职罪/ 1266
传染病防治失职罪/ 1267 放纵走私罪/ 1267 商检徇私舞弊罪、商检失职
罪/ 1268 动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪/ 1269 放纵制售伪
劣商品犯罪行为罪/ 1269 办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越
国（边）境人员罪/ 1270 不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪/ 1270 阻碍
解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪/ 1271 帮助犯罪分子逃避处罚罪/ 1271

第二十七章 军人违反职责罪 / 1273

第一节 军 人违反职 责罪概述/ 1273
军人违反职贵罪的概念与犯罪构成/ 1273 军人违反职责罪的类型/ 1274

第二节 危害作战利益的犯罪/ 1274
战时违抗命令罪/ 1274 隐瞒、谎报军情罪、拒传、假传军令罪/ 1274 投降
罪/ 1275 战时临阵脱逃罪/ 1275 违令作战消极罪/ 1275 拒不救援友邻
部队罪/ 1276 战时造谣惑众罪/ 1276 战时自伤罪/ 1276

第 三 节违反部队管理制度的犯罪/ 1277
擅离、玩忽军事职守罪 / 1277 阻碍执行军事职务罪/ 1277 指使部属违反
职责罪/ 1277 军人叛逃罪/ 1278 逃离部队罪/ 1278 私放俘虏罪/ 1278

第四节 危害军事秘密的犯罪 I 1279
非法获取军事秘密罪/ 1279 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密
罪/ 1279 故意泄霞军事秘密罪、过失泄露军事柲密罪/ 1279

第五节 危害部队物资保障的犯罪 I 1280
武器装备肇事罪/ 1280 擅自改变武器装备编配用途罪/ 1281 盗窃、抢夺
武器装备、军用物资罪/ 1281 非法出卖、转让武器装备罪/ 1282 遗弃武器
装备罪/ 1283 遗失武器装备罪 I 1283 擅自出卖、转让军队房地产罪 I 1283

第六节 侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪/ 1284
虐待部属罪/ 1284 遗弃伤病军人罪/ 1284 战时拒不救治伤病军人罪/ 1285
战时残害居民、掠夺居民财物罪/ 1285 虐待俘虏罪 I 1286

第四编罪刑各论



第十七章 罪 刑 各论概说

第 一 节 罪刑各论的研究对象与研究方法

一、罪刑各论的研究对象
罪刑各论（也称罪刑分论、刑法各论、刑法分论）所研究的是具体犯罪及其法律后果；
换言之，其研究对象是规定具体犯罪及其法律后果的法律规范；这种规范又分为三类：刑
法典分则、单行刑法与附属刑法 。
刑法典分则即 《 中华人民共和国刑法 》 的第二编，系统地规定了具体犯罪及其法律后
果 。 总则与分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系 。 总则以分则为依托，同
时又指导 、 补充分则 。 例如，对具体犯罪的构成要件、责任要件以及法定刑的理解与确定，
应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定犯罪构成的全部要素时，应以总则规定
予以补充 。
单行刑法一般仅规定具体犯罪及其法律后果，较少有总则性规定 。 可以认为，单行刑
法与刑法典分则基本上处千平行并列地位，均应以刑法典总则为指导和补充 。 刑法典总
则第 IO I 条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的
除外 。 ”可见，单行刑法原则上要以刑法典总 则 为指导和补充 。 但是，单行刑法是特别法，
刑法典属普通法，根据特别法优千普通法的原 则 ，行为同时触犯单行刑法与刑法典分 则
时，或者单行刑法有总 则性的特别规定时，应适用单行刑法 。
真正的附属刑法都是关千具体犯罪及其法律后果的规定，具体适用也应以刑法典总
则为指导和补充 。 不过，我国现在还没有真正的附属刑法 。
研究罪刑各论对千刑事司法 、 刑事立法与刑法理论，都具有十分重要的意义 。
二、罪刑各论的理论体系
罪刑各论的理论体系与刑法分则的体系既有联系，也有区别 。
刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序 。 分则规定具体犯罪及其法律后
果，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类（类罪），再以 一
定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系 。
由此可见，分则体系实际上是犯罪分类问题 。
犯罪分类是罪刑法定原则的要求 。 罪刑法定原则要求以成文刑法明确规定犯罪的成
立条件（犯罪构成）与法律后果；只有对各种犯罪进行合理分类，进而规定各种犯罪的成
立条件，才能实现罪刑法定原则的要求 。 如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪
的成立条件与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处. ... .. "就够了，这便违反了罪刑法

658 刑法学（第五版）

定原 则 。
犯罪分类有利于司法机关正确定罪量刑 。 不仅具体犯罪的分类具有这种意义，类罪

划分也具有这种意义 。 因为现实犯罪比较复杂，司法机关总是先认定现实犯罪属千哪一
类罪，然后再进一 步认定属千该类犯罪中的哪一种具体犯罪 。 可见，类罪的划分具有实际

意义 。
我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为：

危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民
主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人
违反职责罪 。 刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下： (1) 原则上依据
犯罪的同类法益对犯罪进行分类 。[ I ) 不同种类的犯罪所侵犯的法益不同，因而其违法性
程度不同；根据犯罪的同类法益对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质与特征，有
利于贯彻区别对待的政策，有利千司法机关正确定罪量刑 。 (2) 总体上依据各类犯罪的
危害程度对类罪进行排列 。 类罪的排列反映了立法者对各类犯罪的认识与态度 。 我国刑
法基本上以各类犯罪的法益重要程度为依据，按由重到轻的顺序进行排列 。( 2 ) (3) 大体
上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排 。 刑法分则在安排
各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪的罪行轻重，如将背叛国家罪、放火罪、
故意杀入罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重 。 与
此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人
死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系 。 (4) 基本上依
据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类 。 如果某种犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑
法分则就根据该犯罪侵犯的主要法益将其归入不同的类罪 。 如将抢劫罪归人侵犯财产
罪，将合同诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪，如此等等 。

德国、日本等大陆法系国家刑法理论，一般以犯罪侵犯的法益为标准，采取二分法或
三分法 。 二分法将犯罪分为对公法益的犯罪与对私法益的犯罪 ； 三 分法将犯罪分为对国
家法益的犯罪 、 对社会法益的犯罪与对个人法益的犯罪 。 第二次世界大战前，大陆法系国
家的罪刑各论一般按照刑法分则的体系，将对国家法益的犯罪放在首位、对个人法益的犯
罪放在最后 。 第二次世界大战后，一些国家（如奥地利、瑞士）对刑法分则体系作了调整，
将对个人法益的犯罪置于刑法分则之首；另一些国家（如德国、日本）的刑法分则依然维
持了传统的体系，但其罪刑各论一般将对个人法益的犯罪放在首位，将对国家法益的犯罪
放在最后 。 由此可见，罪刑各论不一定要与刑法分则体系完全一致 。

我国的罪刑各论体系一直与刑法分则体系保持一致，但应肯定的是，按照对个人法益
的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，体现了一种合理的价
值取向 。 但本书基于以下考虑，依然采取与刑法分则体系相一致的罪刑各论体系：如果严
格地采取上述 三 分法的体系，那么，妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪、贪污贿赂罪中
的贿赂罪等，都应纳入对国家法益的犯罪；还有其他章节（如扰乱公共秩序罪）中的部分

( I ) 将妨害婚姻家庭的犯罪归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，将“贪污贿赂罪“独立规定为一种类罪，就难

以说是按同类法益进行的分类 。

C2 l 由重到轻的排列．只是就总体而言，井不意味看后面一类犯罪中的所有具体犯罪，都比前一类犯罪轻微 。

第十七章 罪刑各论概说 659

犯罪也应纳入对国家法益的犯罪；而破坏社会主义市场经济秩序罪中的部分犯罪、妨害社
会管理秩序罪中的部分犯罪，应纳入对个人法益的犯罪 。 结局必然完全打乱刑法分则的
条文顺序，而不只是打乱刑法分则的章节顺序 。 但完全打乱刑法分则 的条文顺序，不利于
读者阅读 。 另一方面，在我国，一个具体犯罪是侵犯国家法益还是侵犯非国家法益，可能
取决于犯罪的具体状况 。 例如，贪污行为与挪用公款行为，当行为主体是国家机关工作人
员，贪污、挪用了国有财物时，可谓对国家法益的犯罪 ； 而当行为主体并非国家机关工作人
员，贪污、挪用的是非国有的公共财产时，不能认为是对国家法益的犯罪 。 概言之，在现行
立法体例之下，难以实现真正的二分法或者 三 分法 。

三、罪刑各论的研究方法
研究罪刑各论要以总论的原理为指导，认识具体犯罪的规律、特征及法律后果，从而
加深对总论的理解 。 例如，研究了具体犯罪的概念、构成要件、特殊形态等问题，就能加深
对总论中的犯罪概念、犯罪构成、犯罪的特殊形态等原理的理解 ； 研究了具体犯罪的法定
刑与量刑规则，就能加深对总论中有关刑罚体系、种类、扯刑等原理的理解 。[ 3)
（ 一 ）关 于 具体构成要件的解释
对具体犯罪构成要件的理解与认定，必须以该罪的保护法益为指导，而不能对分则法
条的表述作望文生义的解释 。 例如，刑法第 243 条第 1 款前段规定 ： ＂捏造事实诬告陷害
他人，意图使他入受刑事追究，情节严重的，处 三 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。 “ 那么，
得到被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪？向外国警方诬告中国公民在境外犯罪
的行为是否构成诬告陷害罪？这样的问题，是不可能从上述规定的文字含义中找到答案
的，只有把握了诬告陷害罪的保护法益，才能回答这样的问题 。 再如，所有权人窃回质押
给他人的财物的行为是否成立盗窃罪？也只有明确了盗窃罪的保护法益，才能得出合理
结论 。 所以，在解释任何一个犯罪的构成要件时，首先必须明确该罪的保护法益内容 。
对具体犯罪构成要件的理解与认定，也需要适当考虑该罪的法律后果（法定刑轻
重） 。 虽然犯罪是刑罚的前提，但法律后果必然影响对构成要件的解释 。 例如，当某罪的
法定刑较重时，就不能将较轻的不法行为解释为符合该罪构成要件的行为 。 同样，只有当
较重的不法行为不符合较重犯罪的构成要件时，才有可能将其解释为符合较轻犯罪构成
要件的行为 。 或许可以认为，法定刑越重就越需要进行限制解释 。
对具体犯罪构成要件的理解与认定，必须使具体犯罪之间协调一致，使得轻重不同的
犯罪得到轻重不同的处理 。 刑法分则规定了 460 多个犯罪，使每个犯罪之间相协调，可谓
刑法分则的最好解释方法 。 如果某种解释导致较轻的不法行为有罪而较重的不法行为无
罪或者造成轻罪重判与重罪轻判，这种解释必然是不合理的 。(4) 为了使具体犯罪之间
保持协调关系，解释者必须熟悉刑法分则的全部条文；在解释任何一个条文时，都必须想
到相关的法条 ；必须尽可能避免使具体犯罪形成对立关系，充分考虑到法条之间各种竞合
的可能性。
对罪刑各论的学习与研究，需要紧密联系各种具体案例 。 既要通过典型案例理解相

(3) 正因为如此，国外有的大学先讲授罪刑各论，后讲授刑法总论 。
(4) 当然，不排除在个别情形下，由于成文法的局限性与罪刑法定原则的要求，导致个别重罪只能轻判，乃至严

重的不法行为不能被定罪员刑 。

660 刑法学（第五版）

关犯罪的构成要件，也要运用特殊案例、罕见案例 、 新型案例检验、反思已有的定义与理
论 。 例如，刑法理论 一 般将抢夺定义为＂趁人不备、公然夺取＂ 。 倘若了解到一些特殊、罕
见的抢夺案件，就会发现这 一 定义 并 不妥当 。 此外，还要善千从具体判决中总结刑事司法
的动态，提炼出 一 般规则 。

现行刑法虽然制定于 1997 年，但刑法分则中许多概念（如盗窃 、 抢夺、诈骗等）的定
义（有的概念如暴力甚至没有定义，只有列举而已），都是在 20 世纪 80 年代初就形成的 。
然而，在当时的情况下，刑法学的研究并不深入，一些定义不是经过充分讨论而形成的 。
况且，社会在不断发展变化，罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实 。 所以，对构成
要件的解释不要拘泥于传统的定义；要在遵守罪刑法定原则的前提下，对相关犯罪的构成
要件进行新的解释，使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能 。

（二）关于罪与非罪的区分
罪刑各论的重要任务之一，是正确区分具体犯罪与非罪的界限 。 罪与非罪的区分存
在千两个层面 。
l 法条解释层面的罪与非罪的区分 。 亦即，在暂时撇开具体案件事实时，在对犯罪构
成进行解释的过程中，如何将不值得科处刑罚的行为，排除在犯罪构成之外 。 例如，刑法
第 234 条第 1 款规定：“故意伤害他人身体的，处 三 年以下有期徒刑 、 拘役或者管制 。 “第 2
款前段规定：＂犯前款罪，致人重伤的，处 三 年以上十年以下有期徒刑 。 “司法实践一般将
伤害分为重伤、轻伤、轻微伤以及不构成轻微伤（以下称为微伤）的情形 。 问题是，上述第
1 款所规定的＂伤害”是仅限于轻伤，还是包括轻微伤乃至微伤？这是离开具体案件事实
就可以展开讨论的问题 。 再如，刑法第 389 条第 1 款规定：”为谋取不正当利益，给予国家
工作人员以财物的，是行贿罪 。 “那么，对于为谋取不正当利益，给予国家工作人员以少量
财物的行为，能否以行贿罪论处？这也是离开具体案件事实就可以得出结论的问题 。
这一 层面的罪与非罪的区分，就是犯罪构成的解释问题，尤其是构成要件的解释问
题 。 反过来说，对刑法分则所规定的构成要件的解释，在很大程度上是在确定罪与非罪的
界限 。 显然，在此问题上，不能望文 生 义地进行形式化的解释，必须以刑法的基本原则为
指导，充分考虑刑法的谦抑性特点， 并 以犯罪的基本特征为根据，对构成要件进行合理的
解释，将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外 。

2. 事实认定层面的罪与非罪的界限 。 亦即，某个具体案件事实是构成犯罪还是不构
成犯罪？例如，甲擅自将邻居乙房前 屋 后的树谎称为自己的树而出卖给第 三 者丙，得款
8000 余元 。 再如，身体健康的 A 冒充残疾人向行人乞讨，行人误以为 A 是残疾人，才向
其交付财物 。 在类似这样的案件中， 需 要讨论的是，甲的行为是否符合盗窃罪（对象为乙
的树）与诈骗罪（对象为丙的现金）的构成要件? A 的行为是否符合诈骗罪的构成要件？

如果能够得出肯定结论，就成立犯罪；反之，则不成立犯罪 。
概言之， 事 实认定层面的罪与非罪的界限，基本上是犯罪构成符合性的判断问题 。 一

般来说，如果对具体犯罪的犯罪构成进行了妥当解释，那么，只需要判断具体案件事实是
否符合某个犯罪构成即可 。 在此问题上，司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规
定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比
较分析、判断 。 对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行归纳与分析；反之，
对千刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释 。 换言之，司法工作入员要以犯罪

第十七章 罪刑各论概说 661

的保护法益为指导，以刑法分则的用语可能具有的含义为限度，目光不断往返千案件事实
与刑法规范之间，反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳，直至得出妥当结论 。

从司法实践上看，所谓罪与非罪的界限，主要是一般违法行为与犯罪之间的区别 。 在

此特别应当注意以下两点：
首先，刑法虽然具有谦抑性的特点，但刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先

考虑、判断能否按照其他法律处理，只有当其他法律的处理不能令人满意时，才适用刑法 。
其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据 。 如果认为对于这些案
件都优先适用民法，就意味着对这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端 。 但事
实上并非如此 。 其二，倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照其他法律处理，
会形成如下局面 ： 任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法
不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序 。 千是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序 。
但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合 。 换言之，刑事附带民事诉讼
制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法 。
其三 ，倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照其他法律处理，就会导致刑法的
私事化，使刑法丧失安定性、公平性 。 例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿
出 100 万补偿乙的家属 。 乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为 。 这种“民事”处理能
够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任 。 A 杀害 B 后因为无钱补偿，就必须承
担刑事责任 。 于是，刑法关千故意杀人罪的规范适用，完全取决千案外事实 。 这是不能令
人接受的局面 。 不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑
法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则 。 一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提
下，对刑法所规定的犯罪构成做出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以

犯罪论处 。
其次，一般违法行为与犯罪行为并不是对立关系，不能因为某个行为符合一般违法行

为的特征，就否认其构成犯罪 。 例如，在刑事案件事实属千民法上的不当得利时，不能以
＂该行为属千民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论 。 这是因为，任何故
意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反
了民法，成为需要承担民事责任的行为 。 但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的
行为类型化为财产犯罪，这些被类犁化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不
再成为民事违法行为 。 换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了
民法 。 所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理 。 刑法并没有规定
不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为 。 但是，民法上
的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪 。 如同不能因为杀人、伤害行为是
民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不
当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪 。

其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是 一 个假间题 。 因为民事违法与刑事
犯罪的关系大体上相当于财物与汽车的关系，我们不可能讨论二者之间有什么界限，只能
承认汽车属于财物 。 司法工作人员在认定行为成立刑事犯罪后，通常不必再追问该行为
是否属千民事违法行为（附带民事诉讼的除外） 。 民事违法与刑事犯罪也可能是一种交
叉关系 。 例如，财产犯罪与不当得利大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系

662 刑法学（第五版）

（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产
犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限 。 而认
定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的犯罪构成 。 所以，凡是符合财产犯罪的
犯罪构成的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属千不当得利 。

（三）关于此罪与彼罪的关系
刑法分则规定了大量的具体犯罪，如何正确认识与处理此罪与彼罪的关系，也是罪刑
各论的重要任务之一。
由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各
种类型的犯罪 。 因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了包容关
系与交叉关系 。 另 一 方面，由千行为人并非按照刑法规定的构成要件实施犯罪，一个行为
可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名 。 于是，刑法理论与司法实践特别
希望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼罪的区分”成为刑法
教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题 。 但是，在绝大多数情况下，寻找
犯罪之间的区分，实际上是使犯罪之间形成对立关系，既非明智之举，也非有效之策 。 在
本书看来，与其重视和增加犯罪之间的对立，不如注重犯罪之间的竞合，减少犯罪之间的
对立 。
综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（法条关系并不等千
法条竞合关系），主要存在如下情形： (I) 排他关系（或对立关系、异质关系）：即肯定行为
成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然 。 通常认为，盗窃与诈骗的关系便是如此 。
因为盗窃罪是违反他人的意志取得他入财物，而诈骗罪是使他人产生认识错误取得他人
财物 。 针对一个结果（或行为对象）而言，一个行为不可能既成立盗窃罪，也成立诈骗罪 。
(2) 同 一 关系：即符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件，反之亦然 。
显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系
内，但可能存在千国际刑法中 。 (3) 中立关系 ：即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可
能否定行为成立乙罪 。 换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存
关系，二者的联系取决千案件事实 。 故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪
的关系便是如此 。 (4) 交叉关系：即甲犯罪类型中的一部分属千乙犯罪类型，但甲犯罪类
型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然 。 刑法第 260 条与第 260 条之一的关系
就是如此 。 (5) 特别关系（或包摄关系）：即肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立
彼罪 。 在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、上位概念与下位概念的
关系，所以，狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念 。 (6) 补充关系 ： 即为了避免基
本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪 。 补充法条所规定的构成
要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定 。
显然，只有在排他关系或对立关系的场合，刑法理论才需要讨论此罪与彼罪的区别或
界限 。 因为在对立关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为
要么成立此罪，要么成立彼罪，而不可能同时触犯此罪与彼罪，因而需要讨论行为究竟成
立何罪 。 但是，在其他场合，并不需要讨论此罪与彼罪的区别 。 例如，我们不需要讨论盗
窃罪与故意杀人罪的区别（中立关系），也不需要讨论虐待罪与虐待被监护、看护人罪的
区别（交叉关系），以及抢劫罪与抢夺罪的区别（特别关系）、走私普通货物、物品罪与走私

第十七章 罪刑各论概说 663

国家禁止进出口的货物、物品罪的区别（补充关系） 。 即使是具有包容关系的犯罪之间，
也不是二者区分问题，而是犯罪的构成要件内容的解释问题 。 例如，抢劫罪与抢夺罪之间
不是区分问题，而是各自构成要件内容的解释问题 。

我国刑法理论与司法实践一直习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别，实际上旨在
使此罪与彼罪形成对立关系 。 但仔细考察各种观点提出的界限或区别，发现其中要么没
有法律根据，要么曲解了构成要件，要么没有现实意义 。

例如，刑法理论与司法实践在论述故意伤害罪的构成要件时，一般会指出，故意伤害
罪的成立不需要出于特定动机 。 言下之意，出千任何动机故意伤害他人的，都成立故意伤
害罪 。 可是，当实践中发生了行为入随意殴打他人致人轻伤的案件时，刑法理论与司法实
践为了说明随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，便会说：＂寻衅滋事罪出于
流氓动机，而故意伤害罪并非出于流氓动机 。 ”言下之意，如果行为人出于流氓动机，便不
成立故意伤害罪，仅成立寻衅滋事罪 。 这便存在以下问题： (1) 既然成立故意伤害罪并不
要求出千特定动机，那就表明，出千任何动机故意伤害他人的，都不能排除在故意伤害罪
之外 。 可是，为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时，要把出于流氓动机的故意伤害排
除在故意伤害罪之外呢? (2) 既然基于可以理解的动机（如激愤）故意伤害他人的，也能成
立故意伤害罪，为什么基于流氓动机的故意伤害行为，反而不成立故意伤害罪呢? (3) 主张
寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡
的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪 。( 5 J 这表明，故意杀
人罪、故意伤害（重伤）罪，也是可以出于流氓动机的 。 可是，为什么同属千故意伤害罪中
的故意轻伤，不能出千流氓动机，而故意造成重伤因而构成故意伤害罪的，却又可以出于
流氓动机呢？之所以出现这些难以甚至不能回答的问题，显然是因为刑法理论与司法实
践所提出的作为区分标准的“流氓动机”，缺乏法律根据 。

再如，为了区分强奸罪与强制狠亵罪（以及奸淫幼女与狠亵儿童罪），刑法理论提出，
狠亵行为只能是性交以外的行为的观点 。 但这种观点人为缩小了狠亵罪的构成要件和处
罚范围 。 诚然，强行与妇女或者幼女性交的行为，成立强奸罪，但这并不意味着性交行为
不是狠亵行为 。 例如，狠亵幼男的行为就包括性交行为，即已满 16 周岁的妇女与幼男发
生性交的，构成狠亵 儿 童罪 。 从理论上看，将妇女与幼男性交的行为解释为狼亵行为，符
合罪刑法定原则 。 换言之，狠亵行为本来是包括强奸行为的，只是由千刑法对强奸罪有特
别规定，才导致对强奸行为不认定为强制狠亵妇女罪；但在刑法没有对其他不正当性交行
为做出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在狠亵概念之中 。

事实上，许多区分标准没有任何意义 。 例如，有的教科书在论述敲诈勒索罪与抢劫罪
的区别时指出：”两罪的区别主要是： ( 1) 威胁 实施的方法不同 。 本罪的威胁既可以是当
着被害人的面 ，也可以通过书信或 第 三 者转达；而抢劫的胁迫必须是面对被害人直接实
施 。 (2) 威胁内容不同 。 本罪的威胁内容比较广泛，除以实施暴力相威胁外，还可以毁坏
名誉、破坏财产等相威胁，而且威胁的不利行为，也不以违法为必要条件；而抢劫罪威胁的
内容以实施暴力为限 。 如以杀害、伤害相威胁 。 (3) 威胁的程度不同 。 本罪的威胁和要
挟，主要是以以后将实施暴力或其他对被害人不利的行动相威胁（但包括要求承诺千指

[ 5 ) 参见王作货主编 ： 《 刑法分则 实务研究》（中） ，中国方正出版社 2013 第 5 版，第 1136 页 。

664 刑法学（第五版）

定的时间、地点交付财物，否则将当场实现威胁的内容），被害人在威胁面前尚有选择的
余地；而抢劫罪的威胁是以当场实施暴力相威胁，被害人在威胁面前无选择的余地 。
(4) 索取利益的性质不同 。 本罪取得的可以是动产或不动产，也可以是财产性的利益；而
抢劫罪获取的一般只能是动产 。 (5) 获取利益的时间不同 。 本罪既可以在当场取得，而
绝大多数情况下是在事后取得财物；而抢劫罪只能是在当场取得 。 "( 6) 不可否认，上述区
分标准在“一般＂案件中具有意义，可是，在“一般＂案件中原本就不存在区分此罪与彼罪
的困难，恰恰是在疑难案件中难以区分此罪与彼罪，而上述标准在疑难案件中便丧失了意
义 。 第一，既然敲诈勒索罪也可以直接威胁被害人，那么，当案件事实为行为人直接威胁
被害人时，上述第 (1) 个区别就没有意义 。 第二，既然敲诈勒索罪可以实施暴力相威胁，
那么当行为人以暴力相威胁时，上述第 (2) 个区别就没有作用 。 第 三 ，既然威胁行为使
被害人尚有选择余地时，能够成立敲诈勒索罪，那么，威胁行为导致被害人没有选择余地
时，更能成立敲诈勒索罪 。 只不过是能否另成立抢劫罪的问题 。 换言之，只是敲诈勒索罪
与抢劫罪的竞合问题 。 于是，上述第 (3) 个区别缺乏价值 。 况且，其中的“主要是“以及特
殊情况下又可以“当场实现威胁内容”的表述，不能解决“非主要＂的案件 。 第四，既然敲
诈勒索取得的可以是动产，而抢劫罪获取的一般只能是动产，那么，一方面，当行为人获得
的是动产时，上述第 (4) 个区别便没有意义 。 另一方面，既然抢劫罪获取的“一般“只能是
动产，那么，当特殊情况下行为人抢劫了动产以外的财产时，也可能成立抢劫罪 。 上述第

(4) 个区别也没有意义 。 第五，既然敲诈勒索罪可以在当场取得财物，抢劫罪只能是当场
取得财物，那么，当行为人当场取得财物时，上述第 (5) 个区别就形同虚设 。 概言之，在疑
难案件中，上述五个区分标准都难以发挥作用 。

在本书看来，刑法理论关于此罪与彼罪的区分标准的论述，基本上都是多余的，故不
必讨论所谓此罪与彼罪的界限（或许对立关系的场合除外） 。 即使认为此罪与彼罪之间
存在区别，其区别也是构成要件的区别，而不可能是构成要件之外的区别 。 因为构成要件
之外的区别，对于区分犯罪没有任何意义 。 既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的
构成要件，就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限 。

对刑法分则条文的解释，主要是对构成要件的解释 。 刑法以保护法益为目的，将值得
科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件 。 所以，刑法理论应当以法益保护为指导，
准确理解、正确解释各种犯罪的构成要件 。 只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护
范割内，只要行为、结果等事实处于刑法条文的用语可能具有的含义内，就应当将该行为
解释为符合构成要件的行为 。 由于刑法所规定的各种犯罪的构成要件，只是表述了成立
（既遂）犯罪所必须具备的最低要求，所以，刑法理论只需要表述这种最低要求的内容 。
不能为了区分此罪与彼罪，而在最低要求之外另提出最高的限制条件 。 例如，在解释盗窃
罪的构成要件时，不能提出“盗窃行为必须采取平和手段”；在解释抢夺行为时，不得提出
“抢夺行为不得使用暴力手段” 。

刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能
亦此亦彼 。 换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多
个构成要件的现象极为普遍 。 刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名 。 一方

(6) 马克昌主编： 《 刑法学 》， 高等教育出版社 2003 年版，第 529 页 。

第十七章 罪刑各论概说 665

面，即使从法条关系上看是毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯，从而成立
想象竞合 。 另一方面，为了准确适用刑法条文，还必须注重法条竞合关系。所以，在明确
了构成要件最低要求的前提下，司法工作人员要初步判断案件事实可能触犯的罪名，既可
能由重罪到轻罪做出判断，也可能由轻罪到重罪做出判断 。 例如，在行为人随意殴打他人
致人轻伤的场合，不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在，而是首先判断行为是否
成立故意伤害罪；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否符合寻衅滋事罪的犯罪构
成；如果得出肯定结论，则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合，从一重罪处罚 。 又
如，在行为人以暴力威胁手段，不法取得他入财物的场合，不必讨论抢劫罪与敲诈勒索罪
的区别，而是首先判断行为是否符合敲诈勒索罪的犯罪构成；如果得出肯定结论，还应当

继续判断行为是否达到了压制他人反抗的程度，即是否构成抢劫罪；如果得出肯定结论，
就仅认定为抢劫罪（法条竞合） 。

总之，刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪 的构成
要件，减少犯罪之间的对立关系，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些
犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合与法条竞合的原理，正确处理此罪与彼罪的关系 。

第二节 刑法分则的条文结构与基本内容

一、刑法分则的条文结构概述
刑法分则条文通常由罪状与法定刑构成 。 分则各本条（规定具体犯罪与法定刑的条

文）的表述方式均为" ...... 的，处…… 。 ”（少数条文表述为： " ...... 的，对……，处…… 。 ")
" ...• 的，”所表述的内容为罪状（假定条件），“处...... 。 ”所表述的内容为法定刑（法律后

果） 。 例如，刑法第 236 条第 1 款规定：”以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处 三 年以
上十年以下有期徒刑 。 ”其中”的，”之前的内容为罪状或假定条件，“处”之后的内容为法
定刑（法律后果） 。 这种规范被认为是典型的罪刑规范 。

刑法分则条文本身对罪刑规范的表述并不完整，这主要表现在其对罪状的规定只是
包含成立具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素与责任要素，而共性（或共通）的构成
要件要素与责任要素规定在刑法总则中 。 上述第 236 条规定的罪状，只限于客观的构成
要件要素的部分内容，至于构成要件中的行为主体与责任要素，则必须根据刑法总则的相
关规定予以确定 。 此外，一些法定刑的具体期限，也必须根据刑法总则的规定确定 。

二、罪状
罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有
符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范 。
（一）罪状的标识

刑法分则各本条中的" ... …的，”是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯

罪与法定刑，那么，＂处……”之前的＂ ……的，”所表示的就是罪状 。
"……的，“（即分则条文中表述罪状后使用”的”字 ， 并且＂的”后紧接着有逗号）表明

该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果" ... …的，”后面还有

666 刑法学（第五版）

其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的另一种情形） 。 例如，刑法第 385 条规定：“国
家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利
益的，是受贿罪 。 ”由千”或者非法收受他人财物”之前，已经使用了＂的，＂，故索取他人财
物构成受贿罪的，不以“为他人谋取利益”为要件 。 如果分则条文表述两种以上罪状（或
具体情形），而在对第一种罪状的表述中没有使用”的，＂，在第二种罪状的表述后，又有补
充或者递进规定时，需要合理判断后面的补充或者递进规定，是否也是第 一 种罪状的内
容 。 但一般来说，后面的补充或者递进规定，同时也是前面罪状的内容 。 例如，刑法第
291 条之一规定：＂投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆
炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰
乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒
刑 。 ”根据＂的，＂这一标识，本条所规定的 三 种行为，都只有“严重扰乱社会秩序”时，才成
立犯罪 。

（二）罪状的分类
罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪成立条件的描述（基本罪状），另一类是对
加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状） 。 例如，刑法第 236 条第 1 款与第
2 款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪构成要件的描述，不符合这种基本罪状的，
就不可能构成强奸罪 。 该条第 3 款规定的“强奸妇女、奸淫幼女”等五项内容则属千加重
罪状，可以认为是对法定刑升格条件的描述 。 再如，刑法第 232 条前半段规定的是基本罪
状，后半段规定的“情节较轻＂，就属于减轻罪状 。 加重罪状既可能是加重犯罪构成，也可
能只是扯刑规则 。( 7 J 刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加
重减轻罪状 。 刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式 。
一般认为，分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情况，即简单罪状、叙明罪
状（说明罪状）、引证罪状、空白罪状（参见罪状） 。
简单罪状，是指对犯罪特征进行简单描述的清形 。 例如，刑法第 232 条中的“故意杀
人的＂，第 233 条的“过失致人死亡的＂，是简单罪状。之所以采用简单罪状，往往是因为
犯罪特征为众人所知、无须具体描述 。 简单罪状的特点是，简单概括、避免繁琐 。
叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。例如，刑
法第 305 条规定：”在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情
节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒
刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑 。 ＂它对伪证罪的犯罪构成作了
较为详细的描述，属于叙明罪状 。 之所以采用叙明罪状，常常是因为这些犯罪的特征不为
一般人所知，也难以从总则的规定中予以把握，需要作详细规定。叙明罪状的特点是，要
件明确、避免歧义 。
引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。如刑法第

124 条第 1 款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第 2 款规
定 ： ＂过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑； ...... "该款便是引用第 1 款的罪
状，来表述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状 。 之所以采用引证罪状，是因

(7) 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 181 页以下 。

第十七章罪刑各论概说 667

为犯罪特征在刑法条文中已有规定 ， 不必重复描述 。 引证罪状的特点是，条文简练、避免
重复 。

空白 罪状没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法令，
规定空白罪状 的法条也称为 空 白刑 法或白 地刑法 。 从它没有具体说明犯罪的成立条件来
说，是空白罪状；从它指明了必须参照的法律、法令而言，是参见罪状 。 不过，我国的刑法
分则中，被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件要素
（如刑法第 345 条第 2 款规定 ： ＂违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数批较大的，
处 ＝ 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金 。 ")之所以采用空白罪状，是因
为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有规定， 刑法条文又难
以作简短表述 。 空白罪状 的特点是， 参照其他法规 、避 免复杂表述 。

应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供
选择的几个基本罪状（参见刑法第 347 条），有的则是几个犯罪的基本罪状（参见刑法第
247 条），这是研究罪刑各论所不能忽视的 。 此外，有些分则条文采用了两种以上的罪状
描述方式，主要表现为同 一 基本罪状中既有空白罪状，又有叙明罪状，有学者称之为混合
罪状 。( 8 J

加重、减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状 。
刑法分则对加重罪状的规定有 三 种情况：一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第
119 条； 二 是设专款规定加重罪状与法定刑 ，如第 257 条第 2 款； 三是在基本罪状与法定
刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第 254 条 。 加重罪状的内容即加重法
定刑的条件主要有：特殊身份、特殊对象、造成严重后果、致人重伤死亡、情节严重、情节特
别严重、情节恶劣、情节特别恶劣、犯罪数额巨大、犯罪数额特别巨大等 。
刑法分则对减轻罪状的规定， 一般设立在 规定基本罪状与法定刑的同 一 条款内，没有
设专条或专款规定减轻罪状 。 减轻罪状的内容都是“情节较轻” 。
三、罪名
（一）罪名的概念
罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括 。
罪名虽然概括了犯罪内容，但罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的依
据；换言之，在确定具体犯罪的构成要件与责任要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总
则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确定犯罪
构成的具体内容 。 例如，不能因为司法解释将刑法第 191 条规定的犯罪称为洗钱罪，就认
为行为的对象只能是现金；不能因为司法解释将刑法第 400 条第 1 款规定的犯罪称为私
放在押人员罪，就认为私放行政拘留 、 司法拘留人员的行为也成立本罪 。 在罪名的确定没
有反映犯罪的本质与结构时，根据罪名确定构成要件与责任要件会导致偏差 。 例如，倘若
忽视刑法第 360 条的规定，直接根据“传播性病罪”的罪名确定该罪的构成要件与责任要
素，就会将引起性病传播的认识与意志作为故意内容，将具有传播性病的具体危险或实害
作为构成要件要素；如果根据刑法第 360 条的规定确定该罪的构成要件与责任要素，则不
致如此 。

(8 J 参见 何秉松主编： 《 刑法教科书 》（ 下卷），中国法制出版社 2000 年版，第 641 页 。

668 刑法学（第五版）

（二）罪名的分类

这里的罪名分类，不是指刑法分则规定了哪些具体的罪名，而是归纳现有罪名的类
型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名 。一 般来说，罪名可分为以下几类 。

1. 类罪名与具体罪名
类罪名是某一类犯罪的总名称 。 在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类法益（或同
类保护客体）为标准进行概括的，共有十个类罪名，如危害国家安全罪 、 危害公共安全罪
等 。 类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名 。 因此，理解类罪名有助千理解该
类具体犯罪的性质 。 在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑 。 但刑
法理论仍然能够根据其性质抽象出共同构成要件与责任要素，形成类罪的犯罪构成 。 所
以，理解类罪名，也有利于理解该类具体犯罪的犯罪构成 。 由于现实中的犯罪都是具体
的，故类罪名不能成为定罪时引用的根据，不能根据类罪名定罪 。
具体罪名是各种具体犯罪的名称 。 每个具体罪名都有其定义 、 成 立 条件与法定刑 。
如刑法第 263 条规定的抢劫罪、第 258 条规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们都有其成
立条件与法定刑 。 具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪 。
事实上，还可能存在一种介千类罪名与具体罪名之间的罪名（可谓小类罪名），如刑
法分则第 三 章与第六章的类罪名之下，分别存在若干小类罪名 。 刑法理论也可以将类罪
名之下的具体罪名进行分类，形成小类罪名，如将刑法分则第四章的具体犯罪分为侵犯人
身权利罪、侵犯民主权利罪与侵犯其他权利罪，如此等等 。
2 单一罪名与选择罪名、概括罪名
单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映 一 个犯罪行为，不能分
解拆开使用的罪名 。 例如，故意杀人罪、故意伤害罪 、 非法捕捞水产品罪 等 ，它们所表示的
是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解 。 行为触犯 一 个单一 罪名的，没有疑问地构成 一
罪 。 我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名 。
选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括
使用，也可分解拆开使用的罪名 。 例如，拐卖妇女 、 儿童罪是一个罪名，但它包括了拐卖妇
女的行为与拐卖儿童的行为，千是可以分解为两个罪名 。 只拐卖妇女的，定拐卖妇女罪；
仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪；既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女 、 儿童罪，不实行数
罪并罚 。( 9 ) 选择罪名大致分以下 三 种情况 ： (1) 行为选择，即罪名中包括了多种行为，如
引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了 三 种行为，可以分解成多个罪名 。 (2) (广义的）对象选
择，即罪名中包括了多种对象，如上述拐卖妇女、儿童罪 。 (3) 行为与对象同时选择，即罪
名中包括了多种行为与多种对象，如非法制造、买卖、运输、邮寄 、 储存枪支 、 弹药、爆炸物
罪，包括五种行为和 三 种对象，可以分解成诸多罪名 。 选择罪名的特点是，可以包括许多
具体行为类型，又避免具体罪名繁杂 。
概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能
概括使用，不能分解拆开使用的罪名 。 如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使
用以虚假的身份证明骗领的信用卡 、 使用作废的信用卡 、 冒用他人信用卡、恶意透支等具

[ 9 ) 需要 注 意的是，对数行为触犯 一个选择性罪名的并不是都不 实 行数罪 并 罚，而 是应 在 罪 刑相 适应原 则的指
导下，根据罪数区分的原理决定是否实行数罪并罚（参见第九章第 五节） 。

第十七章 罪刑各论概说 669

体行为类型 。 不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪 。 例如，仅恶
意透支的，定信用卡诈骗罪，而非定恶意透支罪；实施了上述几种行为的，仍定信用卡诈骗

罪，一般也不实行数罪并罚 。
（三）罪名的确定
罪名的确定有两个含义：一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种犯

罪行为适用何种罪名；二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名。例如，对
刑法第 238 条的规定，是概括成非法拘禁罪，还是归纳为非法剥夺人身自由罪？当然，这
两个问题又密切联系 。 这里主要侧重后一种含义进行讨论。

不管现实中发生的犯罪行为如何，人们都可以事先根据刑法分则的规定，概括各种具
体犯罪的罪名 。 如果事先概括的具体罪名适当，司法机关在定罪时就应适用这种罪名，不
能随意进行变更 。 在此意义上说，事先根据刑法的规定概括具体犯罪的罪名，是司法机关
正确定罪的前提之一，因而具有重要意义 。

罪名确定实际上包含三个方面的内容： (l) 刑法分则的某一条款所规定的是一个罪
名还是数个罪名？例如，刑法第 277 条规定的是一个犯罪（一个罪名）还是四个犯罪（四
个罪名）？刑法第 415 条规定的是一个犯罪还是数个犯罪？这方面的罪名确定不仅直接
影响一罪与数罪，而且也会间接影响此罪与彼罪 。 (2) 对结果加重犯、结合犯等，应否确
定独立的罪名？例如，能否存在抢劫致死罪、绑架杀人罪的罪名? (IO) (3) 如何确定每一个
具体犯罪的名称？例如，刑法第 360 条第 1 款所规定的犯罪，是概括为传播性病罪合适，
还是概括成性病患者卖淫、嫖娼罪合适？

现行刑法颁布后，刑法理论上对部分罪名的确定存在分歧 。 “两高”以司法解释的形
式确定罪名之后，理论上对罪名的争论已经平息 。 尽管如此，司法解释所确定的某些罪
名，也缺乏合理性 。 特别是上述前两个方面的内容，更是值得刑法理论深入研究的问题。

四、法定刑

（一）法定刑的概念
所谓法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种与刑
度（刑罚的幅度） 。 刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑 。 分则中的法定刑，是依照总
则的规定，根据具体犯罪的罪行程度与预防需要而确定的刑种与刑度 。
法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑
种 。 例如，刑法第 232 条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑（两个撮刑幅度），前一档法
定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应认为只是一
个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑 。 因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判
处低于 lO 年有期徒刑的刑罚 。 判处死缓、无期徒刑或者十年以上有期徒刑时，不属千减
轻处罚 。
法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度 。 犯罪是刑法
所禁止的行为，刑法通过法定的刑种与刑度禁止犯罪行为 。 法定刑还反映出国家对具体

(10) 大陆法系国家刑法理论与审判实践的观点和做法是：对任何一 个罪状都概括出一个罪名，因此存在“抢劫致
死罪”、"伤害致死罪”、“杀人预备罪”等罪名 。 我国刑法理论与审判实践没有采取这种做法，即不认为加
重、减轻罪状中包含独立罪名 。

670 刑法学（第五版 ）

罪行程度的评价 。 因为具体犯罪法定刑的确定，是以一定时期内通常情况下该罪行可能
达到的最高程度和最低程度为依据的 。 如果国家认为某种犯罪的罪行严重，就会规定较
重的法定刑；反之， 则 会规定较轻的法定刑。如果形势发生变 化，某种犯罪的罪行程度也
随之产生变化，原来的法定刑显得过重或者过轻，国家就会修改法定刑，使重新确定的法
定刑与该罪的罪行相适应 。 法定刑重在对各种犯罪的罪行程度的宏观预测和遏制手段的
总体设计，至于各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的再犯罪可能性的不同，相对来说，属
千微观方面的差异，不可能在规定法定刑时逐一规定与之相适应的具体规范，而是在法定
刑中预留 一 定的幅度，由法院灵活适用 。 另一方面，法定刑也会考虑预防犯罪尤其是一般
预防的需要 。 盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪，就说明了这一点 。

刑事立法上的罪开lj 相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提 。 如果法定刑与犯罪
不相适应 ，刑 事司法上就不可能做到罪刑相适应 ；法 定刑是法官拯刑的法律依据，即在通
常情况下，法官只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度 。 在法律有减轻
处罚的特别规定时，可以低于法定刑掀刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而不是摆脱
法定刑任意减轻 。

（ 二 ）法定刑的种类
根据立法实践与刑法理论，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标准，
可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑与浮动法定刑 。(II)
l 绝对确定的法定刑
绝对确定的法定刑，是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度 。 例如， 1951 年
颁布的 《 惩治反革命条例 》 第 5 条规定 ： ＂持械聚众叛乱的主谋者、指挥者及其他罪恶重大
者处死刑 。 ”这就是绝对确定的法定刑 。 由于这种法定刑缺乏灵活性，法院没有自由裁篮
的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻宽严相济、区别对待
的政策，故我国 1979 年刑法没有规定这种法定刑 。 但是，以往的单行刑法少蜇地规定了
绝对确定的法定刑 。 现行刑法有个别条文规定了绝对确定的法定刑 。 例如，刑法第 121
条规定 ： ”以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；
致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑 。 “应当认为，该条后段规定的是绝
对确定的法定刑 。 但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航

[ 11 ] 刑法理论 一 般认为，还有一种绝对不确定的法定刑，即在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯罪
应予惩处 。 如对具体犯罪只规定“依法制裁" 、“ 依法严惩" 、 “依法追究刑事责任”等，至千如何具体处刑，完
全由审判机关决定 。 这种法定刑没有统 一 的址刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利千贯彻罪刑相适应
的原则 。 设立、承认绝对不确定的法定刑 ， 与法治相抵触 。 在实行罪刑法定主义的时代，不得承认绝对不确
定的法定刑；易言之，当刑法只是规定对某种行为依法制裁，而事实上没有规定法定刑，也没有可以援引的
法定刑时，对该行为不得以犯罪论处 。 所以，我国刑法没有规定这种法定刑 。 旧刑法第 138 条对诬告陷害罪
没有直接规定刑种与刑度，而是规定”参照所诬陷的罪行的性质、情节 、后 果和鼠刑标准给予刑事处分” 。 从
形式上乔，这似乎是绝对不确定的法定刑，但实际上并非如此 。 因为该条规定了参照所诬陷的罪行的扯刑
标准予以处罚，即参照所诬陷的犯罪的法定刑给予处罚 。 因此，该条实际上规定的是一种援引法定刑，而被
援引的法定刑是相对确定的法定刑（援引法定刑是指刑法条文对某些犯罪规定援引其他条款的法定刑处
罚 它不是根据刑种、刑度是否确定的标准而形成的概念，而是根据规定方式形成的概念 。 不少学者认为
援引法定刑是相对确定法定刑的一种，其实不然） 。 另外，我国行政法律、经济法律中的相关条款大多只规
定“依法追究刑事责任“，但这并非绝对不确定的法定刑 。 因为刑法典对上述条款中所规定的犯罪 ， 已经规
定了罪状与相对确定的法定刑，上述条款只是重申刑法典的规定，而不是一种法定刑 。

第十七章 罪刑各论概说 6 7J

空器遭受严重破坏＂的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形 ；另 一 方面，它不是出
于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且
只能判处死刑 。 在这个意义上说，它有别千 一 般意义上的绝对确定的法定刑 。

2. 相对确定的法定刑
相对确定的法定刑，是指在条文中规定 一定 的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低
刑 。 其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁址的余地 。 这种法定刑适应

我国的实际情况，有利千刑事司法的协询统 一 ；适 应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻宽严相
济、区别对待的政策；适应具体犯罪的不同情况，有利千实践罪刑相适应的原则 ；适应 罪行
程度的变化，有利于刑法的相对稳定 。 相对确定的法定刑又分为以下情形 ：

(I) 规定最高限度的法定刑 。 即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度
根据刑法总则的规定确定 。 例如，刑法第 433 条第 1 款前段规定 ： ”战时造谣惑众，动摇军
心的，处 三年 以下有期徒刑 。 “依据刑法总则第 45 条的规定，有期徒刑的最低期限为 6 个
月 。 因此，人民法院应在 6 个月以上 3 年以下的幅度内裁批刑罚 。 依照刑法第 99 条的规
定，“以上”、“以下“包括本数 。

(2) 规定最低限度的法定刑 。 即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度
根据总则规定确定 。 例如，刑法第 317 条前段规定：”组织越狱的首要分子和积极参加的，
处五年以上有期徒刑 。 “依据刑法总则第 45 条的规定，有期徒刑的最高刑期为 15 年 。 所
以，人民法院应在 5 年以上 15 年以下的幅度内裁定刑期 。

(3) 规定最高限度与最低限度的法定刑 。 即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与

最低刑期，无须再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期 。 例如，刑法第 1 I8 条规

定：＂破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处 ＝
年以上十年以下有期徒刑 。 “显然，人民法院应在此幅度内决定刑期 。

以上 三 种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑
度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，不必在分则条文中详细规定，直接
根据刑法总则规定的期限进行裁址即可 。

(4) 规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑 。 由于规定了
两种以上的主刑，法官既有刑期的选择权限，又有刑种的选择权限 。 在其规定的两种以上
的主刑中，对有期徒刑又可分为前述 ＝种情况 。 例如，刑法第 304 条规定：＂邮政工作人员
严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二
年以下有期徒刑或者拘役 。 ＂该条规定了两种主刑，对其中的有期徒刑又规定了最高限
度 。 法官在拭刑时酌情选择其中 一 种主刑；选定一种主刑后，又根据有关规定确定具体刑
期 。 由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑 。

3. 浮动法定刑
浮动法定刑，也称浮动刑、机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数址并非确定，而是
根据一定的标准升降不居，处千一 种相对不确定的游移状态 。 如刑法第 227 条规定，对犯
倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额 l 倍以上 5 倍以下罚金 。 浮动法定刑具有以下
特点： (I) 只见之于罚金刑，因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确
定 。 (2) 只适用于经济犯罪、财产犯罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑 。
(3) 刑罚（罚金）的具体幅度（数批）要根据案件的 一 定事实确定 。 这是浮动法定刑与相对

672 刑法学 （ 第五版）

确定法定刑的区别 。 就相对确定的法定刑而言，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑
罚的具体幅度；就浮动法定刑而言，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具
体幅度 。 所以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑 。 也必须肯定的是，浮动法定刑与相
对确定的法定刑，在既限制司法权力、又允许法官根据案件的具体情况进行一定的自由裁
最这一实质上，具有共同点 。 又由于浮动法定刑中的浮动幅度是相对确定的，在此意义
上，也可以认为浮动法定刑属于相对确定的法定刑 。

将罚金刑规定为浮动刑，具有以下优点： (1) 有利千实现罪刑相适应原则 。 决定罚金
数额时，应以犯罪情节为根据，而犯罪数额是经济犯罪、财产犯罪的一个重大情节 。 根据
犯罪数额确定罚金的幅度，在此幅度内再考虑其他情节，就能做到罪刑相适应 。 (2) 有利
千考虑犯罪人的经济状况 。 罚金刑的缺陷之一在千其效果因贫富之差而完全不同，这就
决定了确定罚金数额时，必须考虑犯罪人的经济状况以实现罚金刑的实质公平性 。 浮动
的罚金刑则有利于法官考虑犯罪人的经济状况 。 (3) 有利于刑法的稳定 。 刑法的相对稳
定性要求法条能够适应社会形势变化后的各种情况 。 各国立法者都对罚金数额的规定感
到棘手，即使艰难地规定了相对确定的罚金数额，但出现通货膨胀后，原来规定的罚金数
额必然显得过低，不得不修改刑法 。 浮动的罚金刑不存在上述问题，因而有利千刑法的稳
定。

从世界范围的刑事立法史来看，法定刑经历了 三 个阶段： (1) 与罪刑擅断相适应的绝
对的专断刑主义（绝对不确定的法定刑） 。 在此，没有法治可言 。 (2) 绝对的法定刑主义
（绝对确定的法定刑） 。 这显然是出于对法官的不信任，是形式法治的表现 。 但在这种情
况下，法官不能应情科处相应刑罚，难以实现实质正义 。 (3) 相对的法定刑主义（相对确
定的法定刑、浮动法定刑） 。 这反映出对法官权力的限制，希望避免法官恣意量刑；同时
也说明了立法的局限性，旨在使法官实现拔刑的公平与合理 。 这是形式法治与实质法治
相统一的表现 。 同样，禁止不定（期）刑，也不只是对司法机关的要求，同样是对立法机关
的要求 。 一方面，立法机关不能笼统规定“犯……罪的，处刑＂（不定刑）；倘若出现这样的
规定，则应认为其规定的行为并不成立犯罪，因为“没有刑罚就没有犯罪” 。 另一方面，立
法机关不能规定“犯……罪的，处徒刑＂（不定期刑）；如果出现这样的规定，则应认为其规
定无效，因为该规定极不明确 。 基千同样的理由，法官在判决时，必须宣告具体的刑罚，而
不能宣告不定（期）刑 。

（三）法定刑与处断刑、宣告刑的区别
在一些国家，对于具体犯罪适用法定刑时，往往要对法定刑进行修正 。 详言之，当存
在刑罚的加重或者减轻事由时，就要对法定刑本身进行加重或者减轻，从而确定处断范
刚 。 对法定刑本身进行加重与减轻后所形成的处断范围，就是处断刑 。 可见，这里的加重

与减轻事由，是加重与减轻法定刑的事由，因而是修正法定刑的事由，而不是直接加重与
减轻宣告刑的事由 。 之所以如此，是因为这些国家刑法中的加重、减轻刑罚，与我国的加
重、从重、减轻处罚并非等同概念 。 例如，日本刑法规定对累犯应加重刑罚，加重的幅度是
对其犯罪所规定的惩役的最高刑期的 2 倍以下（日本刑法第 57 条） 。 假如行为人犯甲罪，
又是累犯，而甲罪的法定刑为 3 年以上 10 年以下惩役，由千应当加重刑罚，所以必须将最
高刑期提高到其 2 倍，于是形成了 3 年以上 20 年以下惩役的处断范围 。 即行为人所犯甲
罪的法定刑为 3 年以上 10 年以下惩役，由千累犯应加重刑罚，法官应在 3 年以上 20 年以

第十七章 罪刑各论概说 673

下惩役的幅度内裁量刑罚 。 这个 "3 年以上 20 年以下惩役”就是处断刑 。 再如，根据日本
刑法第 68 条的规定，有期惩役或者监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减去二分之一 。
例如，犯罪人心神耗弱，应当减轻刑罚 。 假如其所犯之罪的法定刑为 3 年以上 10 年以下
惩役，那么，减轻刑罚时，应当将该法定刑减为 1 年 6 个月以上 5 年以下惩役，然后法官在
该幅度内裁量刑罚，这个 "l 年 6 个月以上 5 年以下惩役”就是处断刑 。

显然，在刑法规定了基于法定事由可以对法定刑进行修正的国家，才有真正意义上的
处断刑 。 但是，我国也会出现类似处断刑的现象 。 例一：当不满 18 周岁的人犯故意杀人
罪时，由于对其不得适用死刑，对其适用的故意杀人罪的法定刑被修正为＂处无期徒刑或
者十年以上有期徒刑＂ 。 例二：刑法规定了数罪并罚的原则与方法，当一个人犯数罪时，
会出现类似处断刑的现象 。 甲犯 A 、 B 两罪， A 罪的法定刑为 3 年以上 10 年以下有期徒
刑，法官决定判处 6 年有期徒刑； B 罪的法定刑为 2 年以上 7 年以下有期徒刑，法官决定
判处 4 年有期徒刑 。 根据数罪并罚的原则与方法，法官必须进一步在 6 年以上 10 年以下
的有期徒刑的幅度内裁扯需要执行的刑罚 。 这个 "6 年以上 10 年以下有期徒刑＂，就相当
于处断刑 。 例 三 ： 当 刑法条文规定，犯 A 罪具有加重情节时，按照 B 罪定罪处罚或者适用
B 罪的法定刑，但 B 罪的法定最低刑可能低于 A 罪的法定最低刑 。 在这种情况下，对行
为人的处罚不得轻于 A 罪的法定最低刑，否则便有悖刑法的正义理念 。 这里也会出现类
似处断刑的现象（参见第二十 三 章第六节“五") 。

宣告刑是法官对具体犯罪判决宣告的应当执行的 刑罚 。 法定刑不同千宣告刑 。 法定
刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑
有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度 。 但宣告刑必须以法定刑为
依据，即使从轻 、 从重、减轻处罚时 ， 也要以法定刑为依据 。 可见，法定刑是立法上的规定，
宣告刑是司法中的适用 。

执行刑 是犯罪分子实际执行的刑罚 。 由千宣告刑所宣告的是犯罪分子应当执行的刑
罚，故宣告刑是执行刑的根据 。 执行刑既可能与宣告刑相等，也可能因为减刑、赦免而低
千少于宣告刑（但不可能重千、多千宣告刑） 。 执行刑与法定刑有明显区别：法定刑是刑
法规定的刑种与刑度，执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚 。 因此，执行刑可能低千法定
刑 。 例如，某罪的法定刑为 3 年以上 10 年以下有期徒刑，法官判处犯罪分子 4 年有期徒
刑 。 由于犯罪分子在服刑过程中有悔改和立功表现，依法减刑 2 年，这样，执行刑便是 2
年，低千法定最低刑 。

第三节 刑法分则的注意规定与法律拟制

一、注意规定的概念与特征
注意规定是在刑法巳作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的
规定 。 注意规定有两个基本特征：
l 注意规定的设置并不改变基本规定的 内容，只 是对基本规定内容的重申； 即使不设
置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理） 。 例如，刑法第 285 条与第

674 刑法学 （ 第五版 ）

286 条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪 ； 第 287 条规定 ：
“利用计算机实施金融诈骗、盗窃 、 贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照
本法有关规定定罪处罚 。 “此条即属注意规定 。 一方面，它旨在引起司法人员的注意，对
上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗 、 盗窃、贪污、挪用公款等罪的规
定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪
污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处 。 另一方面，即使没有这 一 规定，对上述利用计算
机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚 。 可见，注意规定并没有对
基本规定做出任何修正与补充 。 具体而言，刑法第 287 条的规定，并没有对金融诈骗 、 盗
窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密 等 罪的犯罪构成增设特别内容和减少某种要件 。

2 注意规定只具有提示性，其表 述的内容与相关基本规定的内容完全相同，因而不会
导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处 。 换言之，如果注意规定指出：“对
A 行为应当依甲罪论处“那么，只有当 A 行为完全符合甲罪的犯罪构成时，才能将 A 行
为认定为甲罪 。 例如，刑法第 271 条第 l 款规定了职务侵占罪，第 2 款规定：“国有公司、
企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司 、 企业或者其他国有单位委派到非
国有公司 、 企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第 三 百八十二条、
第 三 百八十 三 条的规定定罪处罚 。 ”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第
382 条规定的贪污罪的犯罪构成时，才能以贪污罪论处 。 所以，第 271 条第 2 款是注意规
定，它不会导致将原本不符合贪污罪要件的行为也认定为贪污罪 。

根据上述特征，刑法第 156 条 、 第 1 83 条第 2 款、第 184 条、第 1 85 条、第 198 条第 4
款第 234 条之一第 2 款与第 3 款 、 第 242 条第 1 款、第 248 条第 2 款、第 272 条第 2 款等
均属注意规定 。

需要说明的是，刑法分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人
员注意的规定 。 即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须
明知的事实 。 例如，刑法第 17 1 条规定：”出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而
运输，数额较大的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役，并处 二 万元以上 二 十万元以下罚

金； ...... "从表面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币＂；出售、购买假币时，不需

要明知是伪造的货币 。 其实并非如此 。 在本罪中，行为对象是特定的，属千构成要件要
素，行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行
为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意 。 刑法第 17 1 条之所以这
样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，
特别写明“明知是伪造的货币而运输＂ 。 而出售 、 购买假币时， 一 般表现为以少量真货币
换取大批假币，或者将大姑假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要
特别提醒 。 尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是
伪造的货币 。 例如，不识外币的人基千合理需要购买了大蜇假外币，但根本不知其购买的
是伪造的货币时，不可能认定为购买假币罪 。 所以，尽管刑法第 17 1 条未要求出售、购买
伪造的货币时必须“明知是伪造的货币＂，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行
为人明知是伪造的货币 。 基于同样的理由，即使分则第 3 1 2 条没有规定“明知是犯罪所得
及其产生的收益”，但根据总则关千故意的规定，由于赃物犯罪不能由过失构成，因而要
求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益 。 据此，尽管刑法分则关于奸淫幼女的规定没

第十七章 罪刑各论概说 675

有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的行为对象，属千构成要件要索，行为人必须明

知是幼女，否则不成立犯罪 。
二、法律拟制的概念与特征
法律拟制（或法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处

理 。 “法学上的拟制是 ： 有意地将明知为不同者，等同视之.. . .. 法定拟制的目标通常在
于：将针对一构成要件 (Tl) 所作的规定，适用于另一构成要件 (T2) 。 "[ 1 2] 换言之，在法律
拟制的场合，尽管立法者明知 T2 与 Tl 在事实上并不完全相同，但出千某种目的仍然对
T2 赋予与 Tl 相同的法律效果，从而指示法律适用者，将 T2 视为 Tl 的一个事例，对 T2
适用 Tl 的法律规定 。 例如，刑法第 269 条规定：＂犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒
抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规
定定罪处罚 。 “此即法律拟制 。 因为该条规定的行为 (TI) 原本并不符合刑法第 263 条（相
关规定）的构成要件 (T l), 但第 269 条对该行为 (TI) 赋予与抢劫罪 (Tl) 相同的法律效
果；如果没有第 269 条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行
为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀入罪、故
意伤害罪，或者仅作为前罪的批刑情节 。 再如，刑法第 267 条 第 2 款规定 ：＂携带凶器抢夺
的，依照本法第二百六十 三 条的规定定罪处罚 。 ＂携带凶器抢夺 (TI) 与刑法第 263 条规定
的抢劫罪 (Tl) 在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫
罪的犯罪构成，但立法者赋予该行为 (T2) 与抢劫罪 (Tl) 相同的法律效果 。 如果没有刑
法第 267 条第 2 款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不
能认定为抢劫罪 。 由此可见，法律拟制可谓一种特别规定 。[ 1 3] 特别之处在于 ；即使某种
行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也应按相关规定论处。

刑法之所以设置法律拟制，主要是基千两个方面的理由 ： (1) 形式上的（外在的）理由
是基于法律经济性的考虑，避免重复 。 亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为
隐藏的指示，藉由规定，对案件 T 适用 Tl 法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘
故，以避免重复”。[14] (2) 实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性
或相似性 。 ＂亦即，拟制，是在 B 实际上不同于 A, 但基千某种重要的构成要件要素的相
似性（本质的相似性），而将 B 视为 A 。 因此，拟制的根本在于意识到 B 与 A 的不同，同时
意识到 A 、 B 之间的本质的类似性的重要性 。 "[ 15 ] 例如，刑法第 267 条第 2 款与第 269 条两
个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢
夺事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性 。 因此，立法者
绝非可以无限制地设立拟制规定 。 例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗
窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为各自的前者与后者对法益的侵害存在
重大差异。

法律拟制不同千司法拟制（作为法院判决理由的拟制）。例如，刑法条文并没有规定

( 12] [德] Karl Larenz: 《 法学方法论》 ，陈爱娥译，台北五南图书出版公司 1996 年版，第 160 页 。
( 13 ] 拟制规定只是特别规定的一种情形，即特别规定还有其他种类，如在法条竞合时不适用普通规定而适用特

别规定 。
( 14 ] [德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司 1999 年版，第 57 -59 页 。
( 15] [日］笸仓秀夫：《法哲学讲义》．东京大学出版会 2002 年版，第 4 19 页 。

676 刑法学（第五版）

“任何人都知道刑法” 。 在面对行为人确实不可能知道自己的行为违反了刑法，进而实施
了违反刑法的行为的案件时，倘若 法 官以“任何人都知道刑法”为由，依然认定行为人有
罪，那么，其中的“任何人都知道刑法”就可谓 一 种司法拟制 。( 16 ) 至于这种司法拟制是否
妥当，则需要具体分析，不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有的司法拟制待肯定态度 。
例如，“任何人都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性 。 依据这 一 拟制，即使不具有违
法性认识可能性的人，也要承担刑 事 责任，这便违反了责任主义原理 。

三、注意规定与法律拟制的区分意义
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关基本
规定，是否导致将不同的行为等同视之 。 换 言 之，将某种规定视为法律拟制还是注意规
定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论 。 例如，刑法第 247 条前段规定了
刑讯逼供罪与暴力取证罪；后段规 定 ：｀｀致人伤残 、 死亡的，依照本法第 二 百 三 十四条 、 第
二百 三 十二条的规定定罪从重处罚 。 “如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供
或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求
行为人主观上具有杀人的故意（如后所述，本书不赞成此观点） 。 如果认为本规定属于法
律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人
故意， [ 17 ) 都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条
件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果 。 再如，刑法第 382 条第 3 款规定，与国家
工作人员、受委托管理 、 经营国有财 产 的人员”勾结，伙同贪污的，以共犯论处＂ 。 倘若认
为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立
共同犯罪；因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，
就不得认定为共犯（如后所述，本书不赞成此观点）；如果说该款只是注意规定，则意味着
一 般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪；所以，不管
分则条文中有无这一注意规定，对 一 般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为
共犯 。
区分注意规定与法律拟制的另 一 意义在千，注意规定的内容属“理所当然”，因而可
以“推而广之” ； 而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基千特别理由才将并不
符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而
广之＂ 。 例如，刑法第 312 条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收
购、代为销售或者以其他方法掩饰 、 隐瞒的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所
得及其产生的收益属千特定的犯罪对象，由此可以“推而广之” ： 凡是特定的犯罪对象，都
是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪 。 之所以能够“推而广
之”，是因为注意规定本身只是提醒司法工作人员注意的规定，注意规定之外存在着作为
注 意规定的基础的相关规定；在此意义上说，人们不是将注意规定推而广之，而是根据作
为注意规定的基础的相关规定所作的解释 。 “明知是犯罪所得及其产生的收益”这一注
意规定，是源于刑法第 14 条关千故 意 犯罪的规定 ； 而第 14 条关于故意犯罪的规定，适用
于所有的故意犯罪；所以，人们根据第 14 条的规定，也完全可以得出“故意的成立要求行

( 16] 在本 书 看来， 司 法 机关 对刑 法上的 法 律拟制规 定 的适用， 不是 所谓的司 法 拟制 。
[ 17] 当 然，根据 责 任 主 义的 要 求，行为人对死 亡结 果必须有预见可能性 （ 存在过失） 。

第十七章罪刑各论概说 677

为人认识到符合犯罪的客观构成要件的事实”的结论 。 而法律拟制则只能适用千具有拟
制规定的情形，不得适用千没有拟制规定的清形 。 例如，刑法第 269 条只是规定，对于犯
盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，赋予抢劫罪
的法律效果 ； 因此，对千犯敲诈勒索罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁
的，不得比照刑法第 269 条认定为抢劫罪 。

区分注意规定与法律拟制，还有一个重要意义 ： 对千注意规定，应当按照基本规定做
出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释 。 例如，
如果认为刑法第 267 条第 2 款属于注意规定，那么，只能按照刑法第 263 条规定的抢劫罪
的构成要件解释＂携带凶器抢夺＂（如要求使用凶器一一暴力；显示凶器一一胁迫）；如果
认为刑法第 267 条第 2 款属千法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺＂的客观含义做出解
释（不要求使用、显示凶器） 。 又如，刑法第 289 条的规定屈千法律拟制，司法工作人员应
按该条用语的客观含义进行解释和适用 。 因聚众“打砸抢＂毁坏公私财物的，对首要分子
应以抢劫罪定罪处罚 。 但“毁坏“公私财物，显然是指行为导致公私财物的使用价值丧失
或者减少，既不可能是以非法占有为目的毁坏财物，也不可能将这里的＂毁坏“公私财物
解释为以非法占有为目的转移公私财物 。 因此，不可能按照抢劫罪的构成要件与责任要

件解释刑法第 289 条的＂毁坏“公私财物 。
四、注意规定与法律拟制的区分方法
与旧刑法相比，现行刑法既增加了法律拟制，也增加了注意规定 。 如何区分法律拟制

与注意规定，是解释刑法分则面临的重大课题 。 在区分 二 者时，必须全面考虑以下几点：
第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规

定；如果根本没有必要做出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制 。 例如，刑法第 198
条第 4 款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防止司法
工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，所以设立
注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯 。 再如，刑法第 267 条第
2 款规定，对携带凶器抢夺的，应认定为抢劫罪 。 在赤手空拳也能成立抢劫罪的情况下，
刑法不需要提醒人们注意”使用凶器能成立抢劫罪＂ 。 据此，可以认为，该款不属千注意
规定 。

所应注意的是，现行刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删
除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其韶释为法律拟制 。

第二，是否存在做出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规
定；反之，则应解释为法律拟制 。 例如，刑法第 259 条第 2 款规定：“利用职权、从屈关系，
以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第 二 百 =: 十六条的规定定罪处罚 。 “如果认
为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸
罪的犯罪构成，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？但解释者恐怕找不出合适理由 。
所以，本规定属千注意规定 。

当然，对千公认的法律拟制，也会有人否认其合理性 。 例如，否认刑法第 267 条第 2
款的合理性的不乏其人 。 但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定
解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定
为法律拟制 。

678 刑法学（第五版）
第 三 ，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规

定；否则，具有解释为法律拟制的可能性 。 例如，刑法第 1 83 条第 2 款所表述的内容，与刑
法第 382 条所规定的贪污罪的部分罪状内容相同，故应认为，该款属千注意规定 。 再如，
刑法第 269 条所规定的罪状，与刑法第 263 条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍
然对前者赋予了后者的法律效果，因而第 269 条属于法律拟制 。

第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上
是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以
能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别 。 例如，刑法第 300 条
第 3 款规定：＂犯第 一 款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处
罚 。 “如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用
迷信与妇女性交，即使没有采取暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以
强奸罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述
行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的自己决定权 。 因此，宜将上
述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，
只有完全符合强奸罪的犯罪构成时，才能以强奸罪定罪处罚 。

第五，条款是否具有特殊内容 ？ 注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没
有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容 。 例如，前述刑法第 287
条的规定，只是提示性规定，明显屈千注意规定 。 再如，刑法第 184 条第 1 款规定：“银行
或者其他金融机构的丁＿ 作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，
为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依
照本法第一百六十 三 条的规定定罪处罚 。 ＂该规定虽有具体内容，但并未在刑法第 163 条
规定的内容之外增添任何特殊内容，也属千注意规定 。 相反，刑法第 267 条第 2 款、第 269
条第 289 条，都在刑法第 263 条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不
符合抢劫罪犯罪构成的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制 。

总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，准确区分刑法分则中的注意规

定与法律拟制 。( 18 )

( 18 ) 参见张明楷： 《 刑 法 分则的附释原理》（下） ．中国人民大 学 出版社 201 I 年第 2 版，第 622 贞以下 。

第十 八 章 危害国家安全罪

第一节 危害国家安全罪概述

一、危害国家安全罪的概念与犯罪构成
（ 一 ）危害国家安全罪的概念与法益
危害国家安全罪，是指故意危 害 中华入民共和国的主权 、 领土完整与安全，颠覆国家
政权、推翻社会主义制度的行为 。 危害国家安全罪的保护法益是国家安全，即国家政权、
主权、统 一 和领土完整、人民福扯、 经 济社会可持续发展和国家其 他 重大利益相对处于没
有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力 。
旧刑法曾使用“反革命罪”的类罪名 。 现行刑法虽然取消了反革命罪名，但并非将旧
刑法规定的具体反革命罪实行“非犯罪化”，也不是将旧刑法分则第一章的规定全部删
除，而是以危害国家安全罪的类罪名取代了反革命罪的类罪名，并对 一 些具体犯罪的归类
进行了调整 。
（ 二 ）危害国家安全罪的犯罪构成
I. 构成要件的内容为，实施危 害 国家安全的行为，造成危害国家安全的抽象危险或者
具体危险 。 危害国家安全的行为， 是 指侵害国家的独立与完整、危害国家的安全与存在，
破坏国家的国体与政体，妨害国家的机能与作用的行为，其具体表现形式是刑法第 102 条
至第 11 2 条规定的行为 。 因此，判断行为是否属于危害国家安全的行为 ， 应以刑法的具体
规定为法律标准，不能任意扩大其范围 。 仅有某种政治偏见，而没有实施危害国家安全行
为的，不可能构成危害国家安全罪 。
危害国家安全罪中包括几种煽动性犯罪，因而需要处理煽动罪与言论自由的关系 。
宪法第 35 条规定：＂中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 。 ”
这 一 规定的核心目的是政治性的，即旨在促使公民通过发表言论参与公共事务的管理 。
首先应当肯定的是，对于公民就公共事务所发表的言论，必须给予特别保护 。 虽然“直接
煽动＇暴力反抗＇的 言 论应当受到惩罚，但对千仅仅是指评政府政策的言论一无论委婉
还是露骨，都不在此列＂ 。( I ) 其次应当注意的是，言论既包括对事实的陈述，也包括基于
事实表达个人的价值判断或者见解 。 宪法规定言论自由的目的旨在保护言论者的个人见
解 。 “见解究竟｀富有价值＇或＇分文不值＇，＇正确＇或＇错误＇，抑或它是带有感情或理性，

( I ) [美］ 安东尼 · 刘 易 斯： 《言论的边 界》，徐炎译 ， 法律出版社 2010 年版，第 34 页。

680 刑法学（第五版）

在此毫不相关 。 "( 2 ) 当公民基于公开的事实发表价值判断时，无论价值判断的内容是什
么，都不应作为犯罪处理 。 最后还要承认的是，公民在对公共事务的自由讨论过程中，不
可避免会出现错误表述或者不实 言 论 。 如果要求公民等到完全知道事实全部真相后才能
发表看法与评论，则明显不利于 实 现言论自由的宪法价值，不利千公民参与公共事务的讨
论 。[ 3 J

2 . 责任形式为故意，即明知自己危害国家安全的行为会发生危害中华人民共和国国

家安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生 。
二、危害国家安全罪的类型
危害国家安全罪与对国家法益的犯罪，不是等同的概念 。 对国家法益的犯罪分为对

国家存在的犯罪和对国家作用的犯罪 。 危害国家安全罪，基本上只是对国家存在的犯罪 。
根据刑法第 102 条至第 112 条的规定，可以将危害国家安全罪分为以下 三类 ： 危害国家、
颠覆政权的犯罪，叛变、叛逃的犯罪和间谍 、 资敌的犯罪 。

第二节 危害国家、颠覆政权的犯罪

一、背叛国家罪
背叛国家罪，是指勾结外国或与境外机构、组织 、 个人相勾结，危害中华入民共和国的
主权领土完整和安全的行为 。
＂境外机构组织”，包括境外机构组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机
构和分支组织 ； ＂境外个人“包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍
的人 。 ＂勾结“外国实施危害中华人民共和国的主权 、 领土完整和安全的行为，是指与外
国或境外机构、组织、人员共同策划或者进行危害中华人民共和国的主权、领土完整和安
全的活动 ； 接受外国或境外机构、组织、人员资助或者指使，进行危害中华人民共和国的主
权、领土完整和安全的活动；与外国或境外机构、组织、人员建立联系，取得支持、帮助，进
行危害中华人民共和国的主权 、 领 土 完整与安全的活动 。
刑法第 102 条规定，犯背叛国家罪的，处无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑 。 根据刑
法第 113 条规定，犯背叛国家罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处
死刑；犯危害国家安全罪的，可以并处没收财产 。 刑法第 56 条规定，犯危害国家安全罪
的，应当附加剥夺政治权利 。
二、分裂国家罪
分裂国家罪，是指组织 、 策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为 。
组织、策划、实施分裂国家 、 破坏国家统一，是指就另立伪政府、实行地方割据、拒绝中
央政府的领导，或者制造民族分裂、破坏国家统 一 的事项进行组织、密谋策划或者具体实

[ 2) 德国联邦宪 法法 院对 Samp扣 gn Slu rh 案 的判词，转引自张千帆· 《 法 国与德国 宪 政 》 ， 法律出版社 2011 年版，
第 387 页 。
[ 3J 参 见张明楷：＂ 言 论自由 与 刑 事 犯 罪 ＂ ． 载 《 清华 法学 》 20[6 年第 1 期 。

第十八章 危害国家安全罪 681

施 。 组织和利用邪教组织，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一活动的，成立本
罪 。( 4) 只要实施了组织、策划、实施行为之一，即构成本罪的既遂 。

值得研究的问题是：勾结外国犯本罪的，应如何处理？或许只有两个结论：要么认为
刑法第 106 条所规定的”与境外机构、组织、个人相勾结”，包括勾结外国，因而勾结外国
犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚；要么认为刑法第 106 条所规定的”与境外机构、
组织、个人相勾结”，不包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家等罪的，均以刑法第 102
条的背叛国家罪论处 。 后一种结论会导致定罪量刑不协调，本书采取前一种结论。

犯分裂国家罪的，根据刑法第 103 条第 1 款、第 113 条、(5) 第 56 条的规定处罚；根据
刑法第 106 条的规定，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚 。

三、煽动分裂国家罪
煽动分裂国家罪，是指煽动分裂国家，破坏国家统一的行为 。
本罪的＂煽动”，是指为了实现分裂国家、破坏国家统一的犯罪，而对不特定人或者多
数人实施的、使其产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长其已产生的分裂国家的犯罪
决意的行为 。 煽动行为包括口头、书面与其他方式（如利用信息网络煽动），煽动内容必
须能够为不特定或者多数人所知悉；被煽动者是否实施分裂国家、破坏国家统一的行为，
不影响本罪的成立 。 明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容，而予以出
版、印刷、复制、发行 、 传播的，成立本罪 。(6) 组织和利用邪教组织，煽动分裂国家、破坏国
家统一的，以及利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统
一的，构成本罪 。
根据“两高”、公安部 2014 年 9 月 9 日《关千办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用
法律若干问题的意见》，明知图书、文稿、图片、音像制品、移动存储介质、电子阅读器中载
有煽动分裂国家 、 破坏国家统一的内容，而提供仓储、邮寄、投递、运输、传输及其他服务
的，以煽动分裂国家罪的共犯定罪处罚 。 网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通
讯飞具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开
办经营管理者，明知他人煽动分裂国家破坏国家统一，允许或者放任他人在其网站、网
页 、 论坛、电子邮件、博客、微博 、 即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应
用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪的共同犯罪定罪处罚 。(7)
犯煽动分裂国家罪的，根据刑法第 103 条第 2 款、第 106 条、第 113 条和第 56 条的规
定处罚 。
四、武装叛乱、暴乱罪
武装叛乱、暴乱罪，是指组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱的行为 。
“实施“，是指直接实施武装叛乱或者武装暴乱的行为 。 ”组织、策划”，不仅包括负责

[ 4) 参 见“两 高., 1999 年 LO 月 20 日 《关于 办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释 》
第7 条
[5) 应 当 认为．第 113 条的规定仅适用于首 要 分子与罪行重大者 。
[ 6) 参见最高人民法院 1998 年 12 月 17 日 《 关千审理非法出版物刑事案件具体应用法律若于问题的解释 》
第1 条
[7) 在 《 刑法修正案（九） 》 施行后，对于该意见所规定的”组织、纠集他人 ，宜 扬 、 散布、传播宗教极端、暴力恐怖
思想”等行为 ， 应以相关的恐怖犯罪论处

682 刑法学（第五版）

组织武装叛乱、武装暴乱成员，领导、指挥他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为，而且包括
策动、胁迫、勾引、收买他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为 。 策动，是指利用某种事件、某
种观念鼓动、，煽动他人进行武装叛乱或武装暴乱；胁迫，是指以使人产生恐惧心理的方法，
迫使他人进行武装叛乱或武装暴乱；勾引，是指利用名利、地位、情色等引诱他人进行武装
叛乱或武装暴乱；收买，是指利用金钱、物资等收买他人进行武装叛乱或武装暴乱。据此，
策动、胁迫、勾引、收买他人或特定人员武装叛乱或者武装暴乱的，不是独立犯罪 ， 即刑法
第 104 条第 2 款没有规定独立罪名 。(8) 武装叛乱与武装暴乱，都是以武装或暴力方式及
较大规模形式实施的危害国家安全的破坏行为，区别在于叛乱具有叛变或投奔境外的性
质，而暴乱则是在境内实施的烧杀抢夺等破坏行为 。

犯武装叛乱、暴乱罪的，根据刑法第 104 条、第 106 条、第 113 条和第 56 条的规定处
罚。

五、颠 覆 国家政权罪
颠覆国家政权罪 ， 是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为 。 颠
覆国家政权、推翻社会主义制度，是指采取暴力等不法手段使国家政权、社会主义制度覆
灭 。 组织和利用邪教组织，组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度活动的，成
立本罪 。 犯本罪的，根据刑法第 105 条第 1 款，第 106 条、第 1 13 条和第 56 条的规定处罚 。
六、煽动颠 覆 国家政权罪
煽动颠覆国家政权罪，是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会
主义制度的行为 。 造谣、诽谤是指编造、捏造歪曲、损害、 i氐毁、污蔑国家政权与社会主义
制度的事实；其他方式是指除造谣、诽谤以外的方式 。 行为人所采取的各种方式，都旨在
鼓动不特定人或多数人颠裂国家政权、推翻社会主义制度 。 明知出版物中载有煽动颠覆
国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，或者利用互
联网煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，以本罪论处 。 组织和利用邪教组织，煽动
颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，构成本罪 。 犯本罪的，根据刑法第 105 条第 2 款、第
106 条第 11 3 条和第 56 条的规定处罚 。
七、资助危害国家安全犯罪活动罪
资助危害国家安全犯罪活动罪，是指境内外机构、组织、个人资助实施背叛国家罪、分
裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的
行为 。
本罪的构成要件行为是资助危害国家安全犯罪活动的行为。资助，是指向有特定的
危害国家安全犯罪行为的组织或者个人提供经费、场所和物资；向犯罪组织、个人提供用
于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资 。 资助方式没有限制 ； 资助时间没有限定，
在犯罪组织或个人实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪 。 如果境
内外机构、组织或者个人的行为超出了资助的范围，与犯罪组织或者个人，共同故意组织、

( s l 之所以这样认识， 一 方面是因为，刑法第 1 04 条第 2 款没有规定独 立 的法定刑，只是将策动、胁迫 、 勾引、收买

特定人员进行武装叛乱或者暴乱的行为，规定为从重处罚的情节；另 一 方面是因为，如果认为刑法第 104 条
第 2 款规定的是独立犯罪，就会出现以下不协调现象：策动、胁迫 、 勾引、收买国家机关工作人员、人民警察 、
民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，成立 独立的犯罪；而策动 、 胁迫 、 勾引 、 收买其他人员武装叛乱或者武装
暴乱的，成 立 另 一 独 立 犯罪（按刑法第 104 条第 1 款论处） 。

第十八章 危害国家安全罪 683

策划、实施刑法第 102 条至第 1 05 条规定 的上述犯罪的，应以上述犯罪的共犯论处 。 本罪
的责任形式为故意，要求行为人认识到他人即将实施、正在实施或者已经实施了上述特定
的危害国家安全犯罪行为 。 因此，不能简单地认为，刑法只是将特定共同犯罪中的帮助行
为规定为独立的犯罪 。 换言之，本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成
立共 同犯罪的资助行为，但对千构成共同犯罪的组织 、策 划 、实行、煽动、教竣行 为，应以其
他相应犯罪论处 。

犯资助危害国家安全犯罪活动罪的，根据刑法第 1 07 条、第 113 条和第 56 条的规定
处罚 。

第三节 叛变、叛逃的犯罪

一、投敌叛变罪
投敌叛变罪，是指中国公民投奔敌人营垒进行危害国家安全的活动，或者在被敌人捕
俘后投降敌人进行危害国家安全活动的行为 。
行为主体必须是中国公民 。 构成要件行为表现为投敌叛变，主要有两种情况 ： 一是 投
奔敌人营垒，为敌人效劳，进行危害国家安全的活动；二是被敌人捕俘后屈膝投降，进行危
害国家安全的活动 。 行为入既可能是主动投敌叛变，也可能是在他人策动、勾引、收买下
投敌叛变 。 行为主体必须具有危害国家安全的故意，不具有这种故意投奔敌人占领区域
而偷越国（边）境，没有实施危害国家安全活动的，不能认定为投敌叛变罪 。
行为人投奔敌入营垒或屈膝投降后进行其他危害国家安全活动的，从一重罪处罚 。
因为投奔敌人营垒或屈膝投降后，没有进行危害国家安全活动的，很难认定为投敌＂叛
变”；故进行危害国家安全活动是＂叛变”的表现形式，换言之，投敌叛变罪本身就包括了
其他危害国家安全的活动 。 因此，对上述情况宜认定为投敌叛变情节严重或情节特别恶
劣，没有必要实行数罪并罚 。
犯投敌叛变罪的，根据刑法第 108 条、第 113 条和第 56 条的规定处罚 。
二、叛逃罪
叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛
逃的行为，以及掌握国家秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为 。
国家机关工作人员构成本罪的，要求在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境
外叛逃 。 ( I ) 必须在履行公务期间叛逃 。 (2) 必须是擅离岗位叛逃 ； 没有离开自己工作岗
位的，不可能成为叛逃行为 。 (3) 必须有叛逃行为，包括两种方式：一是在境内履行公务
期间叛逃至境外；二是在境外履行公务期间叛逃 。 掌握国家秘密的国家工作人员构成本
罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行为 。 本条原本将“危害中华人民共和国国
家安全”规定为构成要件要素，但 《 刑法修正案（八）》删除了这一要素 。 或许可以认为，删
除这一要素 只是意味着将本罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯 。
犯叛逃罪的，根据刑法第 109 条、第 113 条和第 5 6 条的规定处罚 。

684 刑法学（第五版）

第四节 间谍、资敌的犯罪

—、间谍罪
间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌入指示轰击
目标，危害国家安全的行为 。
本罪构成要件包括三种危害国家安全的行为 ： 一是参加间谍组织充当间谍；二是接受
间谍组织及其代理人的任务，在我国进行间谍活动；间谍组织代理人，是指受间谍组织或
者其成员 的 指使、委托、资 助 ，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全
活动的人；三是为敌人指示轰击目标 。(9) 实施上述 三 种行为之一，危害国家安全的，即构
成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并罚 。 本罪只能由故意构成，故意的认识内容
因行为方式不同而不完全相同 ： 参加 间 谍组织的，必须明知是间谍组织而参加 ； 接受间谍
任务的，必须明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知
对方是敌人而向其指示轰击目标 。
犯 间 谍罪 ， 根据刑 法第 110 条、第 1 13 条和第 5 6 条的规定处罚 。 根据《反间谍法》第
27 条第 28 条的规定，“实施间谍行为 ， 有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除
处罚；有重大立功表现的，给予奖励＂ 。 ”在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组
织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明
情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况，
并有悔改表现的，可以不予追究 。 ”
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
（ 一 ）为境外窃取、剌探、收买、非 法 提供国家秘密、情报罪的概念与犯罪构成
本罪是指为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报
的行为 。
1 本罪构成要件的内容是，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密或者情 报 。
(1) 必须是为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报 。
境外机构、组织、个人的性质没有限定，即境外机构、组织与个人是否与我国为敌，并不影
响 本罪 的 成立，但宜限定为境外企图搜集我国国家秘密与清报的机构、组织与个人 。 此
外，为境内的机构、组织、个人或出于其他目的窃取、刺探、收买国家秘密或者情报后，非法

(9) 《反间谍法》第 38 条规定：“本法所称间谍行为，是指下列行为：（ 一 ）间谍组织及其代理人实施或者指使 、 资
助他人实施，或者境内外机构、组织 、 个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动； （二 ） 参
加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（ 三 ）间谍组织及其代理人以外的其他境外机构 、 组织、
个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构 、 组织 、 个人与其相勾结实施的窃取 、 刺探 、 收 买 或者非法
提供国家秘密或者悄报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动；（四）为敌人指 示 攻击目标的；
（五）进行其他间谍活动的 。 “显然，刑法第 110 条仅将其中的部分行为以间谍罪沦处：对于刑法第 1 10 条规
定之外的其他行为，只能以其他犯罪（如背叛国家罪 、 投敌叛变罪等）论处 。

第十八章 危害国家安全罪 685

提供给境外机构、组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪 。
(2) 行为表现为四种方式 ： 一是窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机、电磁波、照

相机等方式取得国家秘密或者情报 （ 抢劫、抢夺国家秘密或者情报的行为 ， 也符合窃取的
基本要求） ； 二是刺探，是指使用探听、侦察、搜集 、 骗取等方式获取国家秘密或者情报； 三
是收买，是指利用金钱、物质或其他利益换取国家秘密或者情报；四是非法提供，是指违反
法律规定，直接或者间接地使境外机构、组织或者个人知悉国家秘密 、 情报的内容，通过互
联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构 、 组织、个人的，属于非法提供 。 前 三 种
行为以实际获得国家秘密或者情报为既遂标准；后一种行为以将国家秘密或者情报提供
给境外机构、组织 、 人员为既遂标准 。

(3) 行为对象是国家秘密或者情报 。 国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程
序确定，在一定时间内只限一定范陨的人员知悉的事项 。 详言之，涉及国家安全和利益，
泄露后可能损害国家在政治、经济 、 国防、外交等领域的安全和利益的下列事项属千国家
秘密：国家事务重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；外交和
外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；国民经济和社会发展中的秘
密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项 ； 经国
家保密行政管理部门确定的其他秘密事项 。 政党的秘密事项中符合上述条件的，属于国
家秘密 。 国家秘密的密级分为绝密 、 机密、秘密 三 级 。 绝密级国家秘密是最重要的国家秘
密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害；机密级国家秘密是重要的国家秘密，
泄露会使国家安全和利益遭受严重的损害；秘密级国家秘密是 一 般的国家秘密，泄露会使
国家安全和利益遭受损害 。 根据最高人民法院 2001 年 1 月 1.7 日 《 关于审理为境外窃取、
刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释 》 ，本条中的“情
报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项 。 人民法院
审理案件时，需要对有关事项是否属于情报进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自
治区、直辖市保密工作部门鉴定 。

由千本罪是危害国家安全的犯罪，所以，必须根据本罪的保护法益进行实质解释 。 例
如，当境外人员参加国家统 一 司法考试时，行为人为其提供属于国家秘密的试题或者答案
的，不应以本罪论处，只能认定为泄露国家秘密罪或者非法提供试题、答案罪 。

2 责任形式为故意，即明知是国家秘密或者情报，而为境外机构 、 组织、个人窃取、刺
探、收买或者非法提供 。 相对千窃取 、 刺探、收买行为而言，”为境外机构、组织、个人“属
千责任要素，即只要行为人为了提供给境外机构、组织、个人而窃取、刺探、收买国家秘密
或者情报，即构成本罪 。 相对于非法提供行为而言，”为境外机构、组织、个人“属于构成
要件要素，即只要行为人将国家秘密或者情报非法提供给境外机构、组织、个人，即构成本
罪；当然，要求行为人明知对方为境外机构 、 组织 、 个人 。 根据上述司法解释，“行为人知
道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”，而为境外窃取、刺探 、 收买、
非法提供的，以本罪论处 。 不过，将“应当知道”而实际上并不知道的清形，认定为故意犯
罪，意味着将过失行为认定为故意犯罪，因而存在疑问 。 所以，应将司法解释中的“应当
知道“理解为根据事实推定行为人知道 。 行为人明知是国家秘密但误以为对方是境内机
构、组织、人员而非法提供的，或者过失（没有认识到是国家秘密）将国家秘密提供给境外
机构 、 组织、人员，只能分别认定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪 。

686 刑法学（第五版）
（二）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的处罚
根据刑法第 111 条、第 113 条和第 56 条的规定，犯本罪的，处 5 年以上 10 年以下有

期徒刑；情节特别严重的，处 lO 年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处 5 年以下
有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，
可以判处死刑 。 犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利 。( 10 )

三、资敌罪
资敌罪，是指战时供给敌入武器装备、军用物资资敌的行为 。
构成要件的内容为，战时供给敌人武器装备、军用物资资敌 。 其中的“敌人”不是指
个别的敌对分子，而是指敌对营垒或敌对的武装力最；资助的时间仅限于战时（参见刑法
第 451 条）；资助的方法仅限 于供给敌人武器装备、军用物资 。 责任形式为故意，即明知处
千战时，明知对方为敌入，而故意供给武器装备、军用物资予以资助 。
犯资敌罪的，根据刑法第 112 条、第 113 条和第 56 条的规定处罚 。

(10] 具体处罚标准，参见最高人民法院 2001 年 1 月 17 日 《 关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、
情报案件具体应用法律若干问题的解释 》 第 2 -4 条 。

第 十九 章 危害公共安全罪

第一节 危害公共安全罪概述

一、危害公共安全罪的概念与犯罪构成
（一）危害公共安全罪的概念与法益
传统观点认为，危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、
健康或者重大公私财产安全的行为
危害公共安全罪的保护法益是公共安全 ； 行为具有公共危险时才可能危害公共安全，
反之，危害公共安全意味着行为具有公共危险，因此，这些犯罪被称为公共危险犯 。
问题之一：公共安全中的“公共”是什么含义？国外刑法理论上存在不同观点 ： 第一
种观点认为，公共危险是指对不特定人的生命、身体或者财产的危险 ； 第二种观点认为，不
间是否特定，只要是对多数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险；第 三 种观点认
为，公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险；第四种观点认为，公
共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险 。(I) 我国刑法理论大多采取
上述第 三 种观点认为公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财物以及公共
生产生活的安全 。 但是，“不特定多数人”的表述意味着特定的多数人的生命、健康等安
全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全 。 这似乎缩小了危害公共安全罪
的范围，也与司法实践不相符合 。 例如，有些违反交通规则造成事故的行为只是危害了特
定多数人生命、健康等安全，或者只是危害了不特定人的生命、健康等安全，但司法实践中
没有争议地将其认定为危害公共安全的交通肇事罪 。
本书认为，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共＂，是指不特定或
者多数人 。 因为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重
行为对“公众“利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益
抽 象为社会 利 益作为保护对象的，故应当重视其社会性 。 “公众”与“社会性”要求重视量
的“多数” 。 换言之，“多数”是“公共概念的核心 。 “少数”的情形应当排除在外 。 但是，
如果是“不特定的＂， 则 意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使多数成员遭受危
险和侵害 。 因此 ， 不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共“安全 。
所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行
为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大

( I ) 参见 ［ 日 ］ 大琢仁： 《 刑法概说（各论） 》 ，有斐阁 2005 年第 3 版增补版，第 358 页以下