刑法学（第五版）下 ＝ CRIMINAL LAW

1188 刑法学（第五版）

终身监禁，不得减刑、假释 。( IO )

对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚 。 一般认为，这里的未经处理，是
指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况 。

根据“两高 "2009 年 3 月 12 日 《 关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等批刑情节若
干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚 。

根据《贪污贿赂案件解释》第 19 条的规定，对贪污罪判处 3 年以下有期徒刑或者拘
役的，应当并处 10 万元以上 50 万元以下的罚金；判处 3 年以上 10 年以下有期徒刑的，应
当并处 20 万元以上犯罪数额 2 倍以下的罚金或者没收财产；判处 10 年以上有期徒刑或
者无期徒刑的，应当并处 50 万元以上犯罪数额 2 倍以下的罚金或者没收财产 。

不难看出，选择法定刑的根据不是仅有数额，而是需要同时考虑情节 。 例如，虽然数
额较大但情节严重时，就必须按情节严重选择法定刑；反之，数额特别巨大但没有其他严
重情节的，就应当按数额特别巨大选择法定刑 。 特别需要注意的是，作为法定刑选择根据
的扯刑情节只能是表明不法与责任程度的情节，而不包括表明行为人特殊预防必要性大
小的情节 。 例如，贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款
物的，其有责的不法程度严重，是选择法定刑所必须考虑的 。 在本书看来，行为人曾因贪
污受到党纪、政纪处分后再贪污的，将赃款赃物用千非法活动的，以及拒不交待赃款赃物
去向的，都不是表明贪污情节的事实，即不属千有责的不法事实，只是表明行为人特殊预
防必要性大小的清节，只能在确定责任刑之后对预防刑的确定起作用 。 例外的是，当行为
人贪污数额特别巨大时，如果因为行为人将赃款赃物用千非法活动，或者拒不交待赃款赃
物去向，导致司法机关无法追缴赃款的，可以认定为刑法第 383 条第 1 款第 3 项的”并使
国家和人民利益遭受特别重大损失＂ 。 换言之，在其他情况下，将赃款赃物用千非法活
动，拒不交待赃款赃物去向等事后行为与态度，不得成为选择法定刑的根据 。

二、挪用公款罪

（一）挪用公款罪的概念与犯罪构成
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法
活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过 3 个月未
还的行为 。 本罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性 。
l 构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用，在此前
提下分为 三 种情况：一是挪用公款进行非法活动；二是挪用公款数额较大、进行营利活动；

(10) 问题是，这种情形下的终身监禁能否暂予监外执行 。 根据 《 刑事诉讼法 》 第 254 条的规定，被判处无期徒刑
的罪犯，除“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”以外，不得暂予监外执行 。 但是，第一，刑事诉讼法的这 一
规定是在 《 刑法修正案（九） 》 之前做出的，即是在刑法不存在“不得减刑 、 假释＂的情形下做出的 。 换 言 之，
刑事诉讼法关于暂予监外执行的规定是以存在减刑 、 假释的可能性为前提的；也可以认为，刑事诉讼法考虑
到可以减刑、假释才做出上述规定 。 既然如此，就应当认为，刑节诉讼法关于无期徒刑暂予监外执行的规定
不适用于“不得减刑、假释＂的情形 。 第 二 ，刑法第 383 条只是规定了“不得减刑、假释＂，而没有规定不得暂
予监外执行 。 第 三 ，将没有独立生活能力的人关押在监狱，既不符合人道主义精神，也会给监狱增加不必要
的负担（监狱不可能给没有独立生活独 立 的犯罪人雇诮保姆，也不可能要求犯罪人的家属给犯罪人雇请保
姆） 。 第四，没有独立生活能力的人基本上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的目的，也不会与
一般预防相冲突 。 所以，本书认为，适用刑法第 383 条规定的“终身监禁”时，应当允许暂予监外执行 。 这样
可以弥补“终身监禁”这 一 冲动性 立 法的缺憾

第二十五章贪污贿赂罪 1189

三 是挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动，数额较大，挪用时间超过了 3 个月 。
挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、

管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为 。 挪用，是指未经合法批准，或
者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为 。 行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用
该公款的，也属千挪用 。 例如，行为人将公款转出，准备日后购买个人住房；即使尚未使用
该公款购买住房，也属于挪用 。 本书不赞成"'挪而未用＇、＇挪而不用＇不属于挪用公款”
的观点 。 但是，没有使公款脱离单位的，不应认定为挪用 。 例如，国有公司会计甲，为了帮
助 B 银行工作人员乙完成揽存任务，擅自将公款从 A 银行转入 B 银行，户名依然为国有
公司的，不应认定为挪用公款罪 。 另一方面，使公款脱离单位占有也包括使公款由单位与
他入共同占有的情形 。 换言之，当公款原本由单位占有支配，但行为人利用职务上的便
利，导致公款由单位与其他个人共同占有支配（单位不能独立占有支配）时，也能认定为
挪用公款 。

行为对象是公款，包括挪用用千救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人
使用 。 挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，以挪用
公款罪论处 。 公款不等于现金 。 挪用公有国库券的行为，以挪用公款论处；( ll ) 挪用金融
凭证有价证券用千质押，使公款处千风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的
区别，应以挪用公款罪论处，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定 。 挪用非
特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定

定罪处罚 。( 1 2]

值得研究的是，所谓变相挪用的行为是否屈千挪用？例如，国有房地产公司的负责人
甲为了偿还自己欠乙的 500 万元债务，利用职务上的便利，将公司尚未出售的一套价值
500 万元住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），
然后在公司的财务账上显示甲欠公司 500 万元 。 甲的行为是否构成挪用公款罪 ？甲实际
上是将公司应得的 500 万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿
还了自己的债务，似乎属于挪用公款 。 但是，挪用公款应是使单位现实控制的公款脱离单
位的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房，而没有现实控制 500 万元公款，故认定甲
构成挪用公款罪可能还存在疑问 。 将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更
为合适 。

根据全国人大常委会 2002 年 4 月 28 日《关千（中华人民共和国刑法〉第三百八十四
条第一款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用" : (I) 将公款供本人、
亲友或者其他自然人使用的； (2) 以个人名义将公款供其他单位使用的； (3) 个人决定以
单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的 。 在司法实践中，对于将公款供其他单
位使用的，认定是否属千”以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握 。 对千行为人逃
避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公
款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义” 。 “个人决定“既包括行为人在职权范围内
决定，也包括超越职权范围决定 。 “个人”并不限于 一个人， 而是相对于单位、集体而 言 。

(1 1J 参见最高人民检察院 1997 年 IO 月 13 日 《 关于挪用国库券如何定性问题的批复》 。

( 12) 参见最高人民检察院 2000 年 3 月 15 日 《 关于同家工作人员挪用非特定公物能否定罪的诮示的批复》 。

l 190 刑法学（第五版）

例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其
他单位使用的，属千“个人决定” 。 "谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋
取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况 。
其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非
财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等 。( I 3 ) 此外，为

单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益” 。
挪用公款归个人使用分为 三 种类型，各种类型的成立条件不完全相同 。 根据刑法的

规定以及最高人民法院 1998 年 4 月 29 日 《关于 审理挪用公款案件具体应用法律若干问
题的解释》（以下简称《挪用案件解释》）和《贪污贿赂案件解释》， 三 种类型是： (1) 挪用公
款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用
时间的限制 。 但根据 《贪污 贿赂案件解释 》 ，＂挪用公款归个人使用，进行非法活动的＂，数
额在 3 万元以上的，应当追究刑事责任 。 挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用千
非法活动，数额较大、超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用千非法活
动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动 。 (2) 挪用公款数额较大，归个人进行营
利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制 。 在案发前部分或者全部归
还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚 。 挪用公款存入银行、用于集资、购
买股票、国债等，屈于挪用公款进行营利活动 。 所获取的利息、收益等违法所得，应当追
缴，但不计入挪用公款的数额 。( 14 ] 根据司法实践，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产
生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形 。 归还个人进行非法活动或者进行营
利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动 。 申报注册资
本是为进行生产经营活动作准备，属千成立公司、企业进行营利活动的组成部分 。 因此，
挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活
动 。 根据 《贪污贿赂案件解释 》 ，挪用公款归个人使用，“数额较大 、 进行营利活动的＂，以
5 万元为“数额较大”的起点 。 挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，
数额较大 、 超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用千营利活动的，应当
认定为挪用人挪用公款进行营利活动 。 (3) 挪用公款归个人使用（进行其他活动），数额
较大超过 3 个月未还的，构成挪用公款罪 。 “超过 3 个月未还＂，实际上是指行为人挪用
公款后在 3 个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了 3 个月 。 根据 《 挪
用案件解释》，挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过 3 个月
但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚 。( 15 ] 给国家、集体造成的利息
损失应予追缴 。 挪用公款数额巨大，超过 3 个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚 。
根据《贪污贿赂案件解释》，挪用公款归个人使用，“数额较大、超过 3 个月未还的＂，以 5

[ 13 ) 参见最高人民法院 2003 年 I I 月 13 日 《 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 。
( 14) 刑法第 384 条实际上是按照挪用公款可能导致单位丧失公款的危险程度规定 三 种类型的，亦即，将公款用于

非法活动的，单位丧失公款的危险程度最高．用于营利活动的次之，用千其他个人活动的最低 。 所以，成 立
挪用公款罪的条件依次相应提高 。 既然如此，背利活动就应丐是具有 一 定风险的营利活动，而不是泛指任
何营利活动 。 质 言 之，本书主张，挪用公款存入银行的．不宜认定为进行背利活动，而应认定为进行其他个
人活动 。
( 15 ) 但“免予处罚＇的规定值得商榷（参见第卜五章第 一 节）

第二十五章贪污贿赂罪 I 191

万元为“数额较大”的起点 。 此外，挪用救灾、抢险 、 防汛 、 优抚、扶贫 、 移民、救济款物归个
人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准 。

2 责 任形式为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权使用权与收益权以及职
务行为的廉洁性，并希望或者放任这种结果的发生 。 如果具有非法占有目的（不归还公
款的意思或不法所有的意思），则以贪污罪论处 。

（二）挪用公款罪的认定
1. 对挪用公款罪的 三 种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断 。 例如，
国家工作人员为了购房而挪出公款，但因为房价上涨而没有购房，千是将公款用于赌博 。
对此，应认定为挪用公款进行非法活动 。 再如，原本打算挪出公款赌博，但因为股市行情
好而用千炒股的，应认定为挪用公款进行营利活动 。 又如，原本打算挪出公款炒股，但到
案发时为止 一 直没有利用公款炒股的，宜认定为挪用公款归个人使用进行其他活动 。 因
为刑法条文是按照公款用途的风险大小分为 三 种情形的，而风险大小基本上取决千实际
的使用途径 。 但是，这并不意味着“使用“行为是挪用公款罪的构成要件要素，( 16 ) 相反，使
用行为只是确认用途的资料与根据 。

2. 实践中经常出现这样的现象：行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动

与其他活动，但用千某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各
项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准 。
显然，在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有行为符合其中一种或数种行为类型
时，才可能认定为犯罪 。 如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类
型，则不可能认定为犯罪 。 所以，本书认为，应根据法益保护目的与法定的构成要件，妥当
归纳案件事实，正确判断构成要件符合性 。

例 一 ： A 挪用公款 2 万元用于非法活动，挪用公款 4 万元进行营利活动，挪用公款 4
万元进行其他活动，而且均超过 3 个月未还 。 对此，应认定 A 挪用公款 10 万元进行其他
活动，成立挪用公款罪 。(17) 因为挪用公款进行非法活动或者营利活动的法益侵害性，重
于挪用公款进行其他活动的法益侵害性，将前者的数额计算入后者的数额，并无不当；而
且前者挪用公款后超过 3 个月未还，也符合挪用公款进行其他活动的时间要件 。 换言之，
在上述案件中，司法人员完全可以不考虑 A 挪用公款 2 万元进行非法活动的“非法”性
质，也可以不考虑 A 挪用公款 4 万元进行营利活动的＂营利“性质，而是将这两项挪用行
为均评价为进行不以非法与营利为前提的其他活动 。 于是， A 的行为完全符合＂挪用公
款数额较大、超过 三个月未还＂的行为类型 。 显然，这样的评价并不违反罪刑法定原则，
也没有歪曲事实本身 。

例 二 ： B 挪用公款 2 万元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款 4 万元进行营利活动 。
对此，应认定挪用公款 6 万元进行营利活动，成立 挪用公款罪 。 因为挪用公款进行非法活
动与营利活动都没有时间要求，而挪用公款进行非法活动的法益侵害性，重千挪用公款进

( 16) 如杲认为使用行为是挪用公款罪的构成 要 件行为，就必然得出以下两个结论：第 一 ，使用者均成 立 挪用公款
罪的共犯；第 二 ，挪用公款进行非法活动 另 构成犯罪的，不能实行并罚 。 但这两个结论均不妥当 。

( 17 ) 刑法理论一 般认为 ， ＂挪用公款归个人使用，数额较大，超过 ＝， 个月未还＂，是指“将公款用于非法活动与营利
活动以外的其他活动” 。 这是就某种行为 完 全符合该行为类型而 言。 根据举轻以明重的解释规则，解释者
完全可能基于某种原因，将挪用公款用 于 非法活动与营利活动评价为挪用公款进行其他活动 。

1192 刑法学（第五版）

行营利活动，故将挪用公款进行非法活动的数额计算入挪用公款进行营利活动的数额，并
不违反罪刑法定原则 。 换言之，非法活动一般是可以评价为营利活动的 。 例如，挪用公款
2 万元赌博、走私、生产伪劣产品等，均可以评价为挪用公款进行营利活动 。[ 18)

例 三 ： C 挪用公款 1 万元用于非法活动， 3 个月内归还；挪用公款 3 万元进行营利活
动， 3 个月内归还；挪用公款 4 万元进行其他活动，超过 3 个月未还 。 对此，难以认定为挪
用公款罪 。 首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进
行非法活动的数额，亦即，不能将轻行为的数额计入重行为的数额，所以，不能认定为挪用
公款进行非法活动 。 其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行
营利活动的数额，但二者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动 。 最
后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪
用公款进行其他活动必须超过 3 个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，

但在 3 个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件 。 结局是，对 C 的
行为不能以挪用公款罪论处 。 由此看来，不能认为，只要各项活动的累计数额达到任何一
项定罪的数撮标准，就以该数额为准定罪处罚 。

与此相关的问题是，如果行为人的其中一项挪用行为达到了司法解释所规定的定罪
标准，而其他两项没有达到定罪标准，虽然可以认定成立挪用公款罪，但如何计算挪用公
款的数额？对此，应当根据情况具体分析 。 下面假设若干情况进行讨论 。 例一： A 挪用公
款 3 万元进行非法活动，挪用公款 4 万元进行营利活动 。 对此，一方面，可以认定为挪用
公款进行非法活动，而且挪用公款数额为 3 万元，而不能认定为挪用公款 7 万元进行非法
活动，因为其中的 4 万元并未用于非法活动 。 另一方面，也可以认定为挪用公款 7 万元进
行营利活动，因为非法活动可以评价为营利活动（不能作此评价的除外，下同） 。 在实践
中，按处罚较重的清形认定 。 例二： B 挪用公款 2 万元进行非法活动，挪用公款 5 万元进
行营利活动 。 对此，只能认定为挪用公款进行营利活动，但由千挪用公款进行非法活动对
法益的侵害性重千挪用公款进行营利活动，故可以认定 B 挪用公款 7 万元进行营利活
动 。 例 三 ： C 挪用公款 2 万元进行非法活动，并超过 3 个月未还，又挪用公款 5 万元进行
其他活动超过 3 个月未还 。 基于同样的理由，也应认定 C 挪用公款 7 万元进行其他活动 。
例四： D 挪用公款 2 万元进行非法活动，并在 3 个月内归还，又挪用公款 5 万元进行其他
活动 。 对此，只能认定 D 挪用公款 5 万元进行其他活动 。 如果该 5 万元超过 3 个月未还，
就成立挪用公款罪（数额为 5 万元） 。 例五： E 挪用公款 5 万元进行营利活动，又挪用公款
6 万元进行其他活动，且均超过 3 个月未还 。 对此，应认定 E 挪用公款 11 万元进行其他
活动 。 例六： F 挪用公款 5 万元进行营利活动，并在 3 个月内归还，又挪用公款 6 万元进
行其他活动，超过 3 个月未还 。 对此，只能认定 F 挪用公款 6 万元进行其他活动 。 总之，
对于类似情形，只能按照构成要件归纳案件事实，即重行为的数额可以计算在轻行为的数
额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中； 3 个月之内归还的数额不能计算
在“超过 三 个月未还＂的挪用数额中 。

(18) 如果非法活动不可能评价为营利活动时，当然不能将挪用公款进行非法活动评价为挪用公款进行营利活动
（如挪用公款 3000 元购买毒品用于自己吸食） 。 然而，这种情形是比较罕见的 。 对于行为人挪用公款举行
重婚的婚礼活动的行为，既不能评价为挪用公款进行非法活动，也不可能评价为挪用公款进行营利活动 。

第二十五章贪污贿赂罪 1193

3 根据 《挪用案件解释》的规定 ，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或
者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚 。 但应注意，不应扩大使用入构
成共犯的范围，对千使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共
犯 。 此外，使用入具有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪 。 例如，乙向国
有公司会计甲谎称借用公司 100 万元用于购房首付， 3 个月后肯定归还 。 但乙隐瞒了拒
不归还的真实想法，得到 100 万元后逃之天天 。 乙的行为构成诈骗罪，但甲依然成立挪用

公款罪（甲如果明知乙不归还，则成立贪污罪） 。
4 挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯

罪构成。在处理挪用公款罪与贪污罪关系的问题上，不能说：＂贪污罪必须具有非法占有
目的，挪用公款罪必须不具有非法占有目的 。 “正确的表述或许是 ： ＂挪用公款罪的责任形
式为故意，如果行为人具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处 。 ”因此，
在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认
定为挪用公款罪 。 反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪 。 根据刑
法规定与审判实践，对千下列行为，应以贪污罪论处： (I) 携带挪用的公款潜逃的； (2) 挪
用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财
务账目上，且没有归还行为的； (3) 截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以
反映在单位财务账目上，且没有归还行为的 ； (4) 有证据证明行为人有能力归还所挪用的
公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的 。

是否平账（没有归还公款，但财务账上不能显示行为人挪用公款），只是判断行为是
否构成贪污罪的判断资料，而不是唯一的决定根据 。 例如，行为人具有归还的意思，只是
为了应付上级的突击检查而暂时平账的，依然应认定为挪用公款罪 。 反之，只要其他证据
证明行为人不具有归还的意思，即便没有平账，也应认定为贪污罪 。

5 . 《挪用案件解释》第 7 条规定：“因挪用公款索取 、收受贿赂构成犯罪的 ，依照数罪
并罚的规定处罚 。 ""挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处
罚 。 ＂例如 ，甲挪用公款用千贩卖毒品的，客观上有两个行为，而且侵害了两个法益，主观
上有两个故意，应当以挪用公款罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚 。 值得研究的是，明知他人
使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，能否实行数罪并罚？例如，甲明知乙
使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给乙 。 可以肯定的是，甲的行为成立挪用公款罪的
正犯与贩卖毒品罪的帮助犯 。 问题 是，能否认定甲实施了两个行为？ 如果不能得出肯定
结论，就只能认定为想象竞合，从一重罪处罚 。 显然，如果甲将公款直接交付给乙时（如
将公款直接转入乙的账户），就只有一个行为，应认定为想象竞合 。 如若甲将公款转入自
己或者第 三 者的账户后，再转入乙的账户的，则能够认定为两个行为，可以实行数罪并罚 。

（三）挪用公款罪的处罚
根据刑法第 384 条的规定，犯挪用公款罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重
的，处 5 年以上有期徒刑 。 挪用公款数额巨大不退还的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒
刑 。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚 。 ＂挪用
公款数额巨大不退还＂，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；( 19 )

( 19) 二 人以上共同挪用公款，由其中部分共犯人全部退还的，对所有共犯人而言，都属于已经退还 。

1194 刑法学 （ 第五版 ）

如果由千某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪 。
根据《 贪污贿赂案件解释》 第 5 条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在

300 万元以上的，应当认定为“数额 巨 大” 。 具有下列情形之 一 的，应当认定为“情节严重" :
(I) 挪用公款数额在 100 万元以上的； (2) 挪用救灾 、 抢险 、 防汛 、 优抚、扶贫 、 移民、救济特定
款物，数额在 50 万元以上不满 100 万元的； (3) 挪用公款不退还，数额在 50 万元以上不满
1 00 万元的； (4) 其他严重的清节 。 根据 《 贪污贿赂案件解释》 第 6 条的规定，挪用公款归个
人使用，进行营利活动或者超过 3 个 月未还，数额在 500 万元以上的，应当认定为“数额巨
大” 。 具有下列情形之 一 的，应当认定为“情节严重" : ( I ) 挪用公款数额在 200 万元以上的；
(2 ) 挪用救灾、抢险 、 防汛、优抚 、 扶 贫 、移民 、 救济特定款物，数额在 1 00 万元以上不满 200 万
元的 ； (3) 挪用公款不退还，数额在 1 00 万元以上不满 200 万元的 ； (4) 其他严重的情节 。po )

司法 实 践中出现了一种奇怪现象 ： 对挪用公款数额特别巨大的，适用“十年以上有期
徒刑或者无期徒刑＇的法定刑 。 其思路可能是，只有情节严重的，才能处 5 年以上有期徒
刑，挪用公款数额 巨 大的，属于情节严重，所以，挪用公款数额特别巨大的，已经超过了情
节严重的范围，故处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑 。 但这种做法严重违反罪刑法定原
则，应当杜绝 。 第一，既然法条仅规定了数额较大与数额巨大，那么，即使数额再大，也只
能归入数额巨大，而不能在法定数额分类之外增加数额特别巨大的情形 。 例如，刑法第
271 条第 1 款仅将职务侵占罪分为数额较大与数额巨大两种情形，司法实践不能认为，侵
占数额特别巨大的，应当高千该条的法定最高刑量刑 。 第二，根据刑法第 384 条的规定，
挪用公款数额特别巨大且退还的，不属于＂挪用公款数额巨大不退还＂，因而根本不符合
判处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑的条件 。

三、私分国有资产罪、私分罚没财物罪
私分国有资产罪，是指国家机关 、 国有公司、企业 、 事业单位、人民团体，违反国家规
定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为 。
私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚
没财物，以单位名义集体私分给个人的行为 。
这两种犯罪行为原来属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立的犯罪 。二 者的共同
点是违反国家规定，以单位名义，故意将国有资产或应当上缴国家的罚没财物集体私分给
个人 。 参照相关规定，国有资产 即国有（公共）财产，是指国有单位占有、使用的，依法确
认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，包括国家拨给国有单位的资产，国
有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确
认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产 、 无形资产和对外投资等 。( 2 1 ) 应
当上缴国家的罚没财物，是指依照法律判处罚金、罚款或者没收财产、没收违法犯罪所得
没收供犯罪所用的本人财物所取得的，应当上缴国库的财物 。 应当注意的是，司法机关、

行政执法机关违反国家规定，以单位名义私分国有资产的，应认定为私分国有资产罪，只
有私分应当上缴国家的罚没财物时，才成立私分罚没财物罪 。 以单位名义集体私分给个

(20 ) 显 然 ，其中对“不满 100 万元” 、 “不满 200 万元 ” 的规定，明显多 余 。 换 言之 ，即使挪用数额在 1 00 万元或者
(21 ) 200 万元以上的，也只能认定为情节严 狱 。
参见财政部 2006 年 5 月 30 日 《 事业单 位 国有资 产 管理暂行办 法》 。

第二十五章 贪污贿赂罪 I 195

人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的所有成员，或者按照相对公
平的规则分配给单位的部分人 。( 22 ] 私分国有资产数额较大的，才成立私分国有资产罪 。
这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大，而不是指个人分得的财物数额较
大 。 根据司法实践，数额较大以 10 万元为起点 。

私分国有资产罪与贪污罪的法定刑相差很大，如何正确区分二者，一直是困扰司法机
关的难题 。 在此问题上，首先必须明确两罪法定刑差异的原因 。 在本书看来，贪污罪与私
分国有资产罪在不法程度上不存在差异 。 例如，个入贪污 100 万元国有资产与私分 100
万元国有资产，给国有资产造成的损失完全相同，不存在任何区别 。( 23 ) 既然如此，就只能
在责任层面寻找实质区别 。 显然，只有当非难可能性明显小于贪污罪的非难可能性时，才
能认定为私分国有资产罪 。 问题是，什么样的事实或者要素能够说明行为人的非难可能
性明显小千贪污罪？本书的初步看法是，只有当行为人出于相对公平的利他动机，并且对
国有资产进行相对公平的私分时，才能认定为私分国有资产罪 。

例如，下列情形应认定为私分国有资产罪： (1) 将国有资产相对公平地分配给单位全
体成员的 。 例如，按工资比例或者其他多数人同意的标准分配给单位全体成员的，应认定
为私分国有资产罪 。 再如，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财
产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚 。 至于单位成员的多少，则不影响犯罪的认定 。 换
言之，不能因为单位人数少，就认定为贪污罪 。 (2) 按加班时间或者加班工作量等将国有
资产分配给所有加班人员，而没有分配给未加班人员的，应认定为私分国有资产罪 。
(3) 在单位额外承担了某项工作任务的情况下，将国有资产相对公平地分配给承担该项
工作的人员，而没有分配给其他人员的，应认定为私分国有资产罪 。( 24] (4) 由于单位的某
一 部门做出了突出贡献，将国有资产私分给该部门的工作人员的 。 概言之，在私分给单位
全体成员的情况下，应当认定为私分国有资产；在仅分配给单位部分成员的情况下，如果
分配根据具有相对合理性，就应当认定为私分国有资产 。

反之，下列情形应当认定为贪污罪： (1) 将国有资产分配给单位领导成员（可能包括
会计、出纳）的；(25) (2) 没有相对合理根据地分配给单位部分成员的； (3) 将国有资产作为
个人财产分配给他人的 。 例如，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企
业财产，改制后的公司 、 企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制
前公司、企业的多数职工未持股的，对相关人员应以贪污罪定罪处罚 。

特别应当注意的是，成立私分国有资产罪并不意味着排除贪污罪的成立 。 换言之，单
位负责人的行为完全可能同时构成两个犯罪，而且应当实行数罪并罚 。 例如，单位负责人
虽然集体决定将国有资产按工资比例分配给员工，但同时决定单位领导的分配比例明显
高千其他员工的，对单位负责人应当以私分国有资产罪与贪污罪实行数罪并罚（高出部

[ 22 ) 个人是否知道资金的来源、性质等 ， 不影响本罪的成立 。
[ 23 ] 在本书看来，分配行为是否公开、账目是否做假 、 国有资产是否属于截留形成，都不是区分贪污罪与私分国
有资产罪的要素 。
[24] 当然，如果根据国家规定，对于加班或者额外承担 工作任务应当获得额外报酬的情况下，如果分配的数额没
有超过应得的报酬，则不能认定为私分国有资产罪 。
[25 ) 在现实 案件中，单位领导为了掩盖贪 污 事 实 ，常常也给会计 、 出纳 一 定好处 。

11 96 刑法学 （ 第五版）

分为贪污数额） 。 再如 ， 虽然单位负责人决定将国有资产分配给额外承担了某项工作任
务的人员，但同时分配给没有承担该项工作的负责人时，负责人也构成私分国有资产罪与

贪污罪，应当实行数罪并罚 。

根据刑法第 396 条的规定，犯上述罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处 3 年以上 7 年以下

有期徒刑，并处罚金 。
四 、 巨额财产来源不明罪
巨额财产来源不明罪，(26) 是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨

大，不能说明来源的行为 。
行为主体只限于国家工作人员 。 国家工作人员退休或者辞职后，检察机关发现其有

巨额来源不明的财产，行为人不能说明来源的，由于其不具有国家工作人员身份，不能以
本罪论处 。 反之，行为人以前并非国家工作人员，成为国家工作人员后检察机关发现其拥
有巨额财产，要求其说明来源，行为人不能说明来源的，则应以本罪论处 。 值得研究的问
题是，夫妻双方均为国家工作人员，家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责
令双方说明来源，而双方均不说明来源的，是仅认定其中一方成立本罪，还是认定双方均
成立本罪？本书认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方
都不能说明财产来源，便均应认定为本罪 。 但是，如果妻子已经退休或者辞职，在检察机
关责令作为国家工作人员的丈夫说明来源时，丈夫声称财产源千妻子的行为时，妻子不再
说明来源的，难以认定夫妻二人的行为构成本罪 。

客观行为表现为，财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说
明来源时，行为人不能说明其来源 。 但是，财产、支出明显超过合法收入，并不是本罪的实
行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，
被责令说明来源的状况下不能说明财产来源 。[27) 所以，本罪是真正不作为犯，而不是所
谓复行为犯 。[28) "财产、支出明显超过合法收入＂，包括现有财产明显超过合法收入，已有

( 26) 本罪有两个基本要素：一是行为人拥有差额巨大的财产， 二 是行为人不能说明其来源 。 相比之下，＂拒不说
( 27 ) 明巨额财产来源罪”的罪名，更为准确地反映了本罪的基本特征 。
刑法第 395 条第 1 款规定，国家工作人员拥有差额巨大的财产时，“可以责令”其说明来源 。 这并不意味着
(28J ”也可以不责令”其说明来源，而是意味着国家工作人员拥有差额巨大的财产时 ， 才具备责令说明的前提条
件 。 易言之，此处的可以“是”表示许可”之意 。
一 种观点认为，本罪的实行行为是国家 丁＿ 作人员非法持有来源不明的巨额财产（持有说） 。 但是，这 一学说
存在明显的缺陷 。 第一，从刑法第 395 条第 1 款的表述就可以看出，国家工作人员虽然持有来源不明的巨额
财产，但如果能够说明其来源的，不可能成立本罪 。 既然如此，就不能认为待有巨额财产就是本罪的实行行
为 。 第二，持有型犯罪只限于行为人所持有的是违禁品之类的物品，正因为如此，持有行为本身就具有非法
性 。 但在巨额财产来源不明罪中，国家 T 作人员所拥有的并不 一定是违禁品 之类的物品，或者说持有行为
本身不一定是非法的，因而不符合持有型犯罪的基本特征 。 第 三 ， 实行行为是表明违法性 的要素 。 但是，
“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大“本身并不能表明行为的违法性，只有当国家工作
人员不能说明巨额财产的来源时，才表明行为的违法性 。 例如，某国家工作人员的财产、支出明显超过合法
收入、差额巨大，事实上源于情人的赠予，但其本人拒不说明该巨额财产的来源 。 显然，导致行为违法的并
不是因为其财产、支出明显超过合法收人 、 差额巨大，而是因为其不能说明来源 。 既然如此，就不能将持有
巨额财产作为本罪的实行行为 。 第四，如果采取持有说，认为“不能说明来源”不是实行行为的内容，就必须
明确说明刑法第 395 条第 1 款明文规定的“不能说明来源”是什么性质 。 复合行为说是容易理解乃至容易
被人接受的，但是，复合行为说存在与持有说相同的问题 。

第二十五章贪污贿赂罪 1197

的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有的支出之和明显超过合法收入 。 在具体
计算时，应注意以下问题： (1) 应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的
财产 、支出等一并 计算，而且 一并减去 他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭
成员个人的非法收入； (2) 行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股
票债券存款等 动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生
活、工作、学习费用罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿
酬继承等法律和政策允许的各种收入； (3) 为了便千计算犯罪数额，对千行为人的财产

和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算 。 “不能说明来
源”，包括以下情况 ： (1) 行为人拒不说明财产来源； (2) 行为人无法说明财产的具体来源；
(3) 行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实； (4) 行为人所说的财产来源因线索
不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的 。[29) 应
当注意的是，本罪中的”说明”不等于刑事诉讼中的证明，故不要求行为人的说明达到刑
事 诉讼的证明程度 。 行为人说明后司法机关不查证的，不得对行为人以本罪论处 。 所以，
本罪也并非所谓的举证倒置 。

在《刑法修正案（七）》之前，刑法第 395 条第 1 款关千巨额财产来源不明罪的规定
是 ： “国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源 。
本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，
财产的差额部分予以追缴 。 ”据此，国家工作人员详细说明了差额巨大财产来源于受贿，
但是，司法机关不能查明受贿的犯罪事实的，也能认定为巨额财产来源不明罪，因为行为
人”不能说明其来源是合法的＂ 。 但是， 《 刑法修正案（七） 》 将其中的“不能说明其来源是
合法的“修改为“不能说明来源的＂，千是产生了以下问题 ： 行为人拥有巨额财产，本人说
明了其非法来源，司法机关不能排除其非法来源的可能性与说明的合理性，经查证后又不
能达到犯罪的证明标准的，应当如何处理？例如，国家工作人员甲拥有超过合法收入的
200 万元现金，在检察机关责令其说明来源时，甲说明了该 200 万元来源于 X 的行贿，而
且具体说明了受贿的详细时间、地点、原因、经过，也说明了 X 的具体身份 。 但是 ， 由于 X
移居国外后死亡，司法机关不能查实该受贿事件 。 倘若认为，现有证据能够认定甲的行为
成立受贿罪，则对甲的行为以受贿罪论处 。 但是，仅凭甲的口供与其持有的 200 万元现
金，就认定其行为构成受贿罪，恐怕存在疑问 。 不难看出，只要认为现有证据不能证明甲
的行为成立受贿罪，那么，根据《刑法修正案（七）》之前的刑法第 395 条第 1 款的规定，由
千甲”不能说明其来源是合法的＂，依然可以认定为巨额财产来源不明罪 。 可是，根据《刑
法修正案（七）》之后的刑法第 395 条第 1 款的字面含义，反而不能认定甲的行为成立巨
额财产来源不明罪，因为甲“能说明其来源” 。 然而，据此宣告甲的行为无罪，明显不当，
也不符合 《 刑法修正案（七）》修改刑法第 395 条第 1 款的宗旨 。 倘若为了认定甲的行为
成立巨额财产来源不明罪，认为甲的行为依然属于“不能说明来源”，则既不符合事实，也
意味着甲必须以确实、充分的证据证明自己犯受贿罪，这便明显违反了人权保障的基本要
求。

由此看来，对于经《刑法修正案（七） 》 修改后的刑法第 395 条第 1 款中的“不能说明

(29) 参 见最高人民法院 2003 年 11 月 1 3 日 《全 国法院审理经济犯罪案件 T 作座谈会纪要 》。

1198 刑法学（第五版）

来源”，似乎依然应解释为“不能说明合法来源” 。 但是，这样解释又产生了以往存在的问
题，亦即，国家工作人员说明其来源是非法的，能否 一 概认定为巨额财产来源不明罪？例
如，国家机关工作人员乙拥有超过合法收入的 300 万元现金，在检察机关责令其说明来源
时，乙说明了该 300 万元来源于经商（经商行为本身合法，但国家机关工作人员经商是非
法行为），而且提供了充分证据 。 根据《刑法修正案（七）》之后的刑法第 395 条第 1 款的
规定，由于乙“能说明其来源”，故不能认定其行为成立巨额财产来源不明罪，这 一 结论也
是妥当的 。 但是，根据《刑法修正案（七）》之前的刑法第 395 条第 1 款的规定，由千乙
“不能说明其来源是合法的＂，依然可以认定为巨额财产来源不明罪，但这一结论却不
合理 。

基于上述考虑，本书提出如下处理意见：第一，行为人说明了巨额财产来源于一般违
法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，不能认定为巨额财产来源不明罪，只
能按一般违法行为处理 。 在这种情形下，对“不能说明来源”作平义解释即可 。 第二，行
为人说明了巨额财产来源于犯罪行为（完全履行了说明义务），但按照犯罪的证明标准不
能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪 。 在这种情形下，对“不能说明来源”应限
制解释为“不能说明合法来源” 。

本罪的责任形式为故意，而不是过失，更不是所谓严格责任 。 或许有人认为，行为人
完全可能忘记了财产来源因而不能说明，如果将此行为认定为犯罪，便属于严格责任 。 其
实，如上所述，本罪中的”说明”不等于证明，因而并不要求行为人说明每 一 笔财产的具体
来源，只要行为人说明财产来源的渠道、途径即可 。 行为人在拥有巨额财产的清况下却不
能说明，应当认定为故意 。 按照本书的观点，如果确实由于时间长等原因不能说明来源
的，就不能以本罪论处 。

在认定犯罪的过程中，会出现以下几种情况： (1) 行为人拥有巨额财产，但不能说明
来源，对此，应认定为本罪 。 (2) 行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认
定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，应按其行为性质认定违法犯罪，不认定
为本罪 。 (3) 行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪，行
为人在服刑期间或者刑罚完毕以后说明其财产来源系合法所得或者系一般违法行为所得
的，原判决依然有效，不得改判无罪 。 (4) 行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，
人民法院判决成立本罪，但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，
原来的判决必须维持，不能更改；如果来源千一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来
源千犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判

决 。[ 30)

根据刑法第 395 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；差额

(30) 例如，甲有 1000 万元的巨额财产来源不明，由于甲不说明来源，司法机关对其以本罪论处，判处有期徒刑 5
年 。 甲服刑 2 年后，如实交待 1000 万元为受贿所得，后经查证属实 。 在这种情况下，应当将受贿事实定罪扯
刑，与前罪没有执行完的刑罚实行数罪并罚 。 在此并不存在重复评价或重复处罚的问题 。 因为前罪的处罚
根据是行为人拒不说明财产来源的不作为；漏罪（受贿罪）的处罚根据是利用职务上的便利收受财物的作
为 。 但需要注意的是，对违法所得不能重复追缴 。 亦即，如果判决前罪时巳经追缴了 1000 万元，那么 ， 在判
决受贿罪时，不得再追缴 1000 万元 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1199

特别巨大的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑 。 财产的差额部分以非法所得论，予以追

缴 。(31)

五、隐瞒境外存款罪
隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员在境外的存款数额较大，违反应当申报的规定，
隐瞒不报的行为 。 行为主体为国家工作人员 。 客观行为表现为在境外有数额较大的存
款，但违反国家规定，隐瞒不报（真正不作为犯） 。 其中的“存款”不限千现金，还包括有价
证券 。(32) 责任形式为故意 。 如果隐瞒的境外存款数额巨大，行为人不能说明其来源的，
应另认定为巨额财产来源不明罪 。 如果查明隐瞒的境外存款为贪污、受贿等所得，也应实
行数罪并罚 。 根据刑法第 395 条第 2 款的规定，犯本罪的，处 2 年以下有期徒刑或者拘
役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分 。

第三节贿赂犯罪

一、受贿罪
（一）受贿罪的概念与法益
受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人
财物为他人谋取利益的行为 。 受贿罪的保护法益，历来是刑法理论讨论的课题 。
）．国外的学说
关于受贿罪的立法形式，一直存在两种立场：起源千罗马法的立场是，受贿罪的保护
法益是职务行为的不可收买性 。 根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当
合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪 。 起源于
日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵
犯性 。 根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或
者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪 。( 33 l 刑法理论以这两 种立场为基础，形成了诸多学

说 。(34]

信赖说有不同的内容 。 德国的信赖说认为，受贿罪的法益是国民对职务行为的公正
性的信赖，而不包括职务行为的公正性本身，因为刑法处罚对过去的职务行为的贿赂和对
正当的职务行为的贿赂 。 换言之，即使职务行为是公正的，贿赂行为也会使国民对职务行
为的公正性产生怀疑 。 日本的信赖说认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性以及国民
对职务行为的公正性的信赖 。 其基本理由是，职务行为的公正性本身无疑是值得保护的 。

[31) 由于本罪的实行行为是“不能说明来源”，所以，当有关机关责令国家工作人员说明来源时，国家工作人员不
能说明来源的，便成立巨额财产来源不明罪，追诉时效便从此时开始计算 。 检察机关在此之后没有立案侦
[32) 查的，超过追诉时效后，就不能再追诉刑事贞任 。
[33 ) 存放在金融机构之外的金钱，以及存放在境外银行保险箱的金条等实物，是否屈千“存款＂，还值得进一步研
[34 ) 究。
参见［日］大琢仁： 《 刑法各论 》 （下卷），青林书院新社 1968 年版 ， 第 678 页 。
参见［日 ］ 齐藤信治：＂贿赂罪的保护法益＇｀．载《法学新报》第 96 卷 (1990 年）第 I -5 号 。

1200 刑法学（第五版）

不仅如此，如果国民认为公务员的职务行为都是被贿赂所左右的，就会导致国民的失望与
不安，导致对政府的不信任、对国家政权的不信任 。 而且，对正当的职务行为、过去的职务
行为的贿赂，也使国民对职务行为的公正性产生怀疑 。 所以，国民对职务行为的公正性的
信赖作为保护法益，也能说明对正当的职务行为、过去的职务行为的贿赂的可罚性根据 。

纯洁性说（纯粹性说、公正性说）认为，受贿罪的法益是职务行为的公正性（或不可侵
犯性） 。 因为在民主国家，公务员 是 全体国民的服务者，其职务行为的纯洁性、公正性具
有特别重要的意义，值得刑法保护 。 但是，纯洁性说存在致命的缺陷：根据此说，公务员就
过去的职务行为收受报酬的，以及就正当合法的职务行为收受报酬的，不成立受贿罪，但
这一结论有悖各国刑法的规定 。 特别是，各国刑法都规定了单纯受贿罪，公务员是否因为
受贿而违反职务上的义务，并不影响单纯受贿罪的成立 。 但纯洁性说不能解释这一点 。
正因为如此，持纯洁性说的学者认为，受贿罪不是实害犯，而是危险犯，亦即，索取、收受与
职务有关的贿赂的行为，具有侵害职务行为的公正性的危险 。( 35) 但是，在国家工作人员
已经依法为他人谋取了正当利益（职务行为具有公正性）的情况下，难以认为索取、收受
与该职务行为相应的贿赂的行为，具有侵害职务行为的公正性的危险 。

国家意志篡改说认为，受贿罪所侵犯的法益是国家意志，即受贿罪使国家意志受到无
端阻挠与违法篡改 。 由千实施受贿罪的公务员与行贿人之间彼此形成不法约定，公务员
在收受或者期待收受贿赂的情形下，自然不能依法客观、公平、正确地执行其公务行为，这
无异于篡改了国家意志 。 此说与纯粹性说有相似之处，但就对过去的职务行为的贿赂而
言，纯粹性说主张不成立贿赂罪，而国家意志篡改说主张成立贿赂罪 。 不过，国家意志篡
改说存在严重缺陷 。 根据此说，公务员故意篡改了国家意志时，就具有可罚性，而且比就
将来的＂篡改“收受贿赂具有更重的可罚性，没有理由再要求公务员实施收受贿赂等行
为。

不可收买性说（无报酬性说）认为，受贿罪的法益是职务行为的无报酬性、不可收买
性 。 公务员除了领取固定薪金外，对其所执行的职务行为，不得收受任何报酬，贿赂行为
破坏了这种无报酬性 。 如平野龙 一 教授指出：“国家的作用即公务，必须得到公平地执
行 。 公务大多是通过裁扯来执行的，但这种裁屈不能只是为了某个人的利益 。 如果为了
某个人的利益而进行裁址，此外的人在不能得到利益这个意义上便受到了损害 。 在公务
员作为其裁显行为的对价而收受利益，进行这种不公平的裁址时，所导致的危险就特别
大 。 因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行 。 说贿赂罪的保护法
益是公务的不可收买性，正是这个意思 。 此外，不正当执行公务时，成为加重刑罚或者扩
张处罚范围的理由，但这是次要的 。 处罚贿赂罪的基本理由，在千上述不可收买性 。 "( 36 )
按照不可收买性说，受贿罪不是危险犯，而是实害犯 。 换言之，索取或者收受贿赂的行为，
都现实地侵害了职务行为的不可收买性 。

折中说认为，受贿罪的法益是职务行为的不可收买性以及职务行为的公正性 。 此说
受到的批判是，对职务行为的公正性的保护，可以作为职务行为的不可收买性的反射效果
得到保障，故没有必要强调职务行为的公正性 。

(35) 参见［日］山口厚： 《 刑法各论 》 ，有斐阁 2010 年第 2 版，第 612 页

l 36l [ IJ J 平野龙 一 ： 《 刑法概说 》 ，东京大学出版会 1977 年版，第 294 -295 页 。

第二十五章贪污贿赂罪 1201

清廉义务说认为，受贿罪的法益是公务员应当清廉的义务，即受贿罪侵害了公务员应
当清廉的义务 。 但由于这种观点导致不要求受贿行为与职务之间具有关联，而且“清廉"
的含义过于宽泛，故几乎没有得到学者的赞同 。

之所以产生不同的学说，而且争论相当激烈，是因为关于受贿罪的法益的观点，必须
说明对过去的职务行为的不正当报酬构成受贿罪、对公正的职务行为的不正当报酬也构
成受贿罪，以及斡旋受贿的行为构成犯罪 。 另一方面，学者们对职务行为的公正性、国民
对职务行为的公正性的信赖、职务行为的不可收买性等表述，也有不同的理解 。

2. 我国的观点
1979 年刑法颁布以来，我国刑法理论关于受贿罪的法益（客体）主要有以下几种观

点 ： ( I ) 受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，即正确执行国家机关对内对外职能任
务的一切活动 。 这种观点在过去的较长时间内是一种通说，但它没有说明“国家机关的
正常管理活动”的具体内容 。 (2) 受贿罪的法益不仅包括国家机关、企业、事业单位、军
队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权 。[37] (3) 国家机关、集体经济组织和其他
社会组织体公务活动（简述为国家和社会管理公务）的正常进行以及公务的声誉为基本
法益，同时包含社会经济管理秩序和公私财产所有权 。[38] (4) 受贿罪的法益是国家工作
人员职务行为的廉洁性 。(39 ] 这种廉洁性说已成为现在的通说，但主张廉洁性说的学者所
采用的表述略有不 同：有人表述为职务行为的廉洁性，( 40] 有的表述为公务人员的廉洁制
度 。[ 41 ] 但廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场、还是以纯洁性说为立场，尚不明确 。

3. 问题的焦点

上述关于受贿罪法益的争论，并非只是具有形式意义 。 因为对法益的理解不同，必然
导致对受贿罪构成要件的解释不同 。 关千受贿罪法益争论的焦点实际上在于以下几个方
面：

(1) 受贿罪是否必须与国家工作人员的职务行为具有关联性？根据清廉义务说，只
要国家工作人员要求、收受、约定了不应当接受的利益 ，不管这种利益是否与其职务行为
具有关联性，都成立受贿罪 。 根据我国有些学者所说的“公务人员的廉洁制度”，也可能
得出相同的结论 。 而根据其他学说，则要求受贿与国家工作人员的职务行为具有一定的
关联性 。

(2) 国家工作人员索取或者收受财物，但通过正当的职务行为为他人谋取合法利益
的，是否成立受贿罪？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说、不可收买性说，该行为成立
受贿罪；根据纯洁性说、国家意志篡改说、日本的信赖说，该行为不成立受贿罪（也有学者
认为成立受贿罪） 。

(3) 国家工作人员在实施职务行为后，索取或者收受相应对价的（所谓事后受财），是
否成立受贿罪？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说、不可收买性说，该行为成立受贿

(37 ) 参见刘白笔、刘用生： 《 经济刑法学 》 ，群众出版社 1 989 年版，第 504 页 。
(38 ) 参见韩建国、韦亚力：“受贿罪客体新论”．载 《 法学研究 》 1991 年第 3 期 。
( 39 ) 参见郝力挥 、 刘杰：“对受贿罪客体的再认识”，载 《 法学研究 》 1 987 年第 6 期；高铭喧 、 马克昌主编： 《 刑法
学 》 ，北京大学出版社、高等教育出版杜 20 16 年第 7 版，第 629 页 。
(40 ) 参见马克昌： 《 刑法理论探索 》 ，法律出版社 1 995 年版，第 255 页 。
(41 ) 参见赵长青： 《 经济犯罪研究 》 ，四川大 学 出版社 1997 年版，第 563 页 。

1202 刑法学（第五版）

罪；根据纯洁性说、国家意志篡改说、日本的信赖说，该行为不成立受贿罪（也有学者认为

成立受贿罪） 。
(4) 受贿罪的成立是否以国家工作人员为他人谋取利益为前提？怎样理解”为他人

谋取利益＂？根据清廉义务说、公务人员廉洁制度说，受贿罪的成立并不要求国家工作人
员为他人谋取利益；根据不可收买性说，只要贿赂行为与职务行为具有关联性即可，而不
要求国家工作人员有为他人谋取利益的实际行为与结果 ；根据纯洁性说、日本的信赖说以
及国家意志篡改说，受贿罪的成立要求国家工作人员为他人谋取利益，甚至要求为他人谋
取非法利益 。

(5) 受贿罪的成立是否以国家工作人员违反职责为前提？根据国家意志篡改说、纯
洁性说、日本的信赖说，只有当国家工作入员以违反职责为前提而要求、收受或者约定贿
赂时，才成立受贿罪 。 根据折中说，受贿罪的成立原则上不以国家工作人员违反职责为前
提，但在刑法有特别规定的清况下（如事后受贿罪、斡旋受贿罪），只有当国家工作人员实
施了违反职责的行为时，才构成受贿罪 。 根据不可收买性说与德国的信赖说，受贿罪的成
立不以国家工作人员违反职责为前提 。

(6) 受贿罪的既遂标准是什么？如果说是公私财产所有权，则只有当行为人取得贿
赂后，才能认定为既遂；但如果采取廉洁义务说、不可收买性说，则实施索取行为时就成立
受贿既遂 。 如若采取国家意志篡改说、纯洁性说，只有当国家工作人员实施了违反职责的
行为时，才能成立受贿既遂 。

(7) 国家工作人员违背职责为行贿人谋取不正当利益，因而触犯刑法其他条文的，是
成立一罪还是数罪？由千纯洁性说、日本的信赖说、国家意志篡改说将职务行为的公正性
视为受贿罪的保护法益，故职务行为的公正性受到侵犯时，并没有超过受贿罪的范闱，仅
成立受贿罪；由于廉洁义务说、不可收买性说将职务行为的不可收买性视为受贿罪的法
益，故职务行为的公正性受到侵犯时，又侵犯了另外的法益，不仅成立受贿罪，而且成立其
他犯罪；至千我国的廉洁性说，则由千其含义并不明确，还难以下结论 。

4. 分析与评价

将受贿罪的保护法益理解为国家机关的正常管理活动确实存在许多问题 。 (1) 由于
没有对“国家机关的正常管理活动”进行具体的解释，导致这一概念的内涵不清、外延不
明，因而难以对受贿罪构成要件的解释起指导作用 。 (2) 这种观点意味着国家机关的正
常活动受到破坏是受贿罪的结果，于是，一方面，只有当索取、收受财物的国家工作人员认
识到这种结果并且希望或者放任这种结果发生时，才成立受贿罪；另一方面，只有当受贿
行为客观上破坏了国家机关的正常管理活动时，才成立受贿既遂 。 但是，受贿罪的主观要
件并不包括上述内容，受贿罪的既遂标准也不是国家机关的正常管理活动受到破坏 。

将公私财产也视为受贿罪的保护法益，意味着在公私财产没有受到侵犯的情况下，索
取、收受财物的行为不可能成立受贿罪，其缺陷非常明显 。 (1) 受贿罪与行贿罪属千对向
犯 。 就收受贿赂的情形而言，行贿人之所以向国家工作人员提供财物，是为了利用国家工
作人员的职务行为，促使国家工作人员为其谋取利益 。 在这种情形下，行贿行为本身就具
有违法性 。 就索取贿赂的情形而言，虽然被索取者不是主动交付财物，但当他们获得了不
正当利益时，仍然成立行贿罪 。 既然如此，就不能认为他们的财产所有权受到了侵犯 。
(2) 贿赂即行贿受贿罪中的财物是组成犯罪行为之物，应当追缴或者没收 。 既然行贿者

第二十五章 贪污贿赂罪 1203

将本人财物用千犯罪，就不能认定受贿行为侵犯了其财产所有权 。 (3) 国家工作人员因
受贿而为他人谋取利益的行为，可能导致公共财产遭受损失 。 但是，这种重大损失是因受
贿而产生的结果；也并非任何受贿罪都必然导致财产损失；受贿罪的成立也不以造成财产
损失为前提；导致财产损失的行为也可能独立构成滥用职权、玩忽职守等罪 。 (4) 由千受
贿罪的保护法益不可能是公私财产所有权，故将国家机关的正常管理活动与公私财产所
有权并列为受贿罪的复杂客体的观点，以及将国家机关的正常管理活动与公私财产所有
权视为受贿罪的选择客体的观点，也就缺乏存在理由 。

将经济管理秩序或者经济的正常发展视为受贿罪的保护法益，所考虑的是经济活动
领域中的受贿现象以及受贿行为可能给经济发展造成的损害，但存在以偏概全之嫌，因为
受贿罪并非一概发生在经济活动领域 。

正是由千上述各种观点存在各自的缺陷，故我国刑法理论采取了廉洁性说 。 廉洁性

说确实有其合理性，但最大缺陷在于其不明确性 ： ( I ) "廉洁“本身的含义不明确 。 (2) 廉

洁性是指职务行为的廉洁性还是公务人员本身的廉洁性，也还没有形成共识，而这两种表
述实际上存在严格区别，会对受贿罪的构成要件产生不同的解释结论 。 (3) 廉洁性说没
有说明其是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场 。 因为根据前者，国
家工作人员只有不公正地实施职务行为才可能构成受贿罪；根据后者，不需要国家工作人
员不公正地实施职务行为 。 (4) 廉洁性说不能使受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪
相区别 。

5. 本书的立场

本书认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性（不可出卖性、
无不正当报酬性），也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性 。 这种法益
不是个人法益，而是超个人法益 。

国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在保护和促进各种法益 ； 由于
国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能直接从公民或者其他单位那里
收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬 。 国家工作人员理所当然要合法、公正地实
施职务行为 。 但权力总是会被滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权
力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益；因此，防止权力滥
用保障公正行使权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换；古
今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，
如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的
人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本
身的信赖 。 因此，为了保护职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收
买性 。

职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与
所许诺的职务行为 。 即国家工作人员既不能以正在实施或者已经实施的职务行为为依
据，向他人索取或者收受财物，也不能以将来可能实施的职务行为或者对职务行为的许诺
为依据，向他人索取或者收受财物 。 因此，职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、
正在实施的职务行为、巳经实施的职务行为与财物的不可交换性 。

职务行为既包括完全属千职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用

1204 刑法学（第五版）

职务的行为 。 易言之，只要是与职务有关的行为即可 。 与职务有关的行为，主要包括两种
情况 ： 一是与国家工作人员 一般的抽象的职务权限有关的行为，不要求与国家工作人员
具体的职务权限有关；二是与职务有密切关联的行为 。

不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对
职务行为不可收买性的信赖 。 具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为
与财物的不可交换性，或者说职务行为的无不正当报酬性 。 如果国家工作人员因为其职
务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益 。 公民对职务行为不可收买性
的信赖，是一项重要的法益 。 因为这种信赖是国民公平正义观念的具体表现，它使得国民
进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单
位 、 人民团体，下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动
宗旨 。 如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可
以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机
关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且导致政以贿成、
官以利鬻，腐败成风、贿赂盛行 。 因此，国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保
护的重要法益 。

由于刑法保护职务行为的不可收买性以及国民对职务行为不可收买性的信赖，所以，
刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益 。 而行为是否侵犯
了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实
施的 、 将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索取或
者收受的财物，是不是其职务行为（包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺
实施的） ( 42 ) 的不正当报酬 。 显而易见的是，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收
受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿
罪的法益 。 同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的事前约定 。 即使事前没有
任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系 。 更为清楚的是，对价关系的存
在，也不取决于索取或者收受财物的时间（离职后索取、收受财物的除外） 。 不管是事先
索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物
的，就可以认定存在对价关系 。

（二）受贿罪的犯罪构成
1 构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物（索取型），或
者非法收受他人财物为他人谋取利益（收受型） 。

(1) 本罪为身份犯，行为主体是国家工作人员，其范圃根据刑法第 93 条的规定确定 。
村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利实施本
罪行为的，应以受贿罪论处 。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与
请托人事先约定，在其离退休后或者离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定

(42 ) 以下所称“职务行为＂， 一 般包含已经实施的、正在实施的 、 将来实施的与许诺实施的职务行为 。 如后文所
述，许诺包括虚假的许诺，所以，许诺实施的职务行为不等千将来实施的职务行为 。 以下所说的”他人要求
实施的职务行为＂，既可能是将来实施的职务行为，也可能同时是国家 工作人员许诺实施的职务行为 。 当
然，本书作者要恳请读者联系语境进行识别 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1205

罪处罚 。(43] 一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处 。 例如，
国家工作人员的亲属教竣或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯 。(44)

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动
中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，
构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚 。 学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、
校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受
销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚 。 依法组建的评标委员
会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代
表，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物，或者非法收受他人财
物为他人谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚 。

“两高 "2008 年 11 月 20 日《关千办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
第 11 条指出，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪
的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：第一，利用国家工作人员
的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；第二，利用非国家工作人员的职
务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；第 三 ，分别利用各自
的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，
可以受贿罪追究刑事责任 。 问题在于，“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的＂，
究竞应当如何处理？本书的看法是，既然非国家工作人员与国家工作人员通谋，那么，在
双方分别利用各自的职务便利为他人谋取利益时，就意味着双方均同时触犯了受贿罪与
非国家工作人员受贿罪 。 亦即，国家工作人员既是受贿罪的正犯，又是非国家工作人员受
贿罪的共犯，非国家工作人员既是非国家工作人员受贿罪的正犯，又是受贿罪的共犯 。 但
由于只有一个行为，故对双方都必须从一重罪论处 。 基于同样的理由，所谓“不能分清主
从犯的“情形，也是一个行为同时触犯两个罪名，应从 一 重罪论处 。

(2) 受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为＂贿赂＂ 。 贿赂的本质在千，它是与
国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益 。 贿赂与国家工作人员的职务
行为具有关联性 。 职务是国家丁作人员基千其地位应当作为公务处理的一切事务，其范
围由法律、法令或职务的内容决定 。 职务行为既可能是作为，也可能是不作为 。 贿赂与职
务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，已经、正在或者能够实施某种职务行为，
才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂 。 不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正
当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系 。 即贿赂是对国家工作人员职务行为的
不正当报酬 。 不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是
指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益 。 贿
赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益 。

刑法将贿赂的内容限定为财物 。 本书认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的
有体物、无体物以及财产性利益 。 能够转移占有的有体物与无体物，属千财物自不待言，

[43 ) 参见最高人民法院 2000 年 7 月 13 日 《关下国家下作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受
[44 ) 财物行为如何处理问题的批复 》。
参见张明楷 ．＂ 受贿罪的共犯＂，载《法学研究》 2002 年第 1 期 。

1206 刑法学（第五版）

但财产性利益也应包括在内 。 因为财产性利益可以通过金钱计算其价值，而且许多财产
性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外 。 受
贿罪是以权换利的不正当交易，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符
合受贿罪的本质 。 例如，提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券） 、 旅游等，均应包
括在内 。(45 ) 至千非财产性利益，则不属于财物 。 虽然从受贿罪的实质以及国外的刑事立
法与司法实践上看，贿赂可能包括非财产性利益，但现行刑法没有将非财产性利益规定为

贿赂 。 值得一提的是所谓的性贿赂 。 人们通常所说的性贿赂存在不同类型，不可一概而
论 。 国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务，由请托人支付费用的，或者请托
人支付费用雇请卖淫者为国家工作人员提供性服务的，国家工作人员实际上收受了财产
性利益，属于受贿 。 但是，请托人直接为国家工作人员提供性服务的，不能认定国家工作
人员的行为构成受贿罪 。

(3) 受贿行为表现为索取或者收受贿赂 。 索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂 。 一
种观点认为，索取不包括勒索 。( 46 ) 本书不赞成这 一 观点 。 因为国家 工 作人员在他人有求
于自己的职务行为之际勒索财物时，该财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当
报酬的利益，国家工作人员的这种行为同样侵犯了职务行为的不可收买性，符合受贿罪的
本质；要求 、 索要与勒索，都是国家工 作人员在他人有求千自己的职务行为时提出的非法
要求，它们之间只有程度区别，没有本质差异，事实上也难以区分要求、索要与勒索；如果
认为对勒索财物的行为定敲诈勒索罪，则会导致严重的罪刑不均衡现象 。 刑法第 389 条
第 3 款规定 ： ”因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿 。 ”
这表明，国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时，被勒索的人获得了不正当利益的，
仍然构成行贿罪；这从另一方面说明，国家工作人员利用职务之便勒索财物的，成立受贿
罪 。 因此，索取贿赂包括勒索贿赂 。( 47 ) 收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工
作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收 、 取得 。 事实上，还存在一种约定的方
式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互勾通、达成协议 。 刑法第 385 条第 2 款规定：“国家
工 作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣 、 手续费，归个人所有的，以
受贿论处 。 ”这实质上是一种约定方式 。 但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受 ：
国家工作人员先提出约定的，属千索取 ； 对方先提出约定的，国家工作人员属千收受 。

索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三
者提供贿赂的情形 。 例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向
乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作
为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝 。 在
这种情况下，甲依然成立受贿罪 。 如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职
务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的财物为贿赂，则成立受
贿罪的共犯 。 国家工作人员要求、暗示请托人向第 三 者提供财物时，该第 三 者必定与国家

(45 ) 《 贪 污贿赂案件解释》 第 12 条规定:"贿 赂犯罪中的＇财物 ＇， 包括货币 、 物品和财产性利益 。 财产性利益包括
可以折算为货币的物质利益如房屋装修 、 债务免除 等 ，以及需要支付货币的其他利益如会员服务 、 旅游 等 。
后者的犯罪数额，以实际支付或者 应当支 付的数额计算 。 ”

(46) 杨敦先等编： 《 廉政建设与刑法功能 》 ，法律出版社 1 99 1 年版，第 128 页以下 。
(47) 参见张明楷：＂论受贿罪的客观要件”，载 《 中国法学 》 1995 年第 1 期 。

第二十五章贪污贿赂罪 1207

工作人员具有某种亲密关系：要么国家工作人员需要报答第 三 者或者需要满足第 三 者的
需求要么第 三 者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第 三 者会
采取其他方式报答国家工作人员，要么第 三 者与国家工作人员具有配偶、父子、情人等关
系 。 说到底 ， 国家工作人员仍然是为了自己的利益而要求、暗示请托人向第 三 者提供财
物 。 同样，请托人也必然认识到第 三 者与国家工作人员的密切关系，否则，也不会向第 ＝
者提供财物 。 现实生活中，一些请托人在有求千国家工作人员的职务行为却又无法接触
国家工作人员时，想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥，进而实现行贿
的事实，也充分说明了这一点；请托人以及其他知情者都清楚地认识到，在国家工作人员
要求 、 暗示向第 三 者提供财物的清况下，向第 三 者提供财物当然是满足国家工作人员的要
求或欲望的一个途径，因而也是收买国家工作人员职务行为的一种方式 。 既然如此，就应
当肯定这种行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，理当以受贿罪论处 。 如果
对这种行为予以放任，必将为权钱交易开辟 一 条宽阔的绿色大道 ： 国家工作人员不直接收
受贿赂，而由第 三者收受，最终仍然使自已获得利益，却可以免受刑事追诉 。 这不能被国

民接受 。( 48 )

(4) 索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益 。 但
收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪 。 在索取财物时，财物与职务行为之间的
对价关系非常清楚，但在他人主动向国家工作人员交付财物时，该财物是否与国家工作人
员的职务行为之间具有对价关系，便不明了 。 例如，他人事前主动向国家工作人员交付财
物，但没有任何请托事项的，难以肯定该财物与职务行为的对价关系 。 再如，即使国家工
作人员实施了某种职务行为之后，他人向国家工作人员交付财物的，如果他人向国家工作
人员交付财物与国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关系，也不能肯定财物与职
务行为之间具有对价关系 。 因此，只有具备其他要素，使国家工作人员收受的财物与其职
务行为之间具有对价关系，才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益 。 千是，刑法条文在“非
法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益”的要件 。 由于“为他人谋取利益”显然
是基于国家工作人员的职务行为，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其
职务行为之间具有对价关系 。 如果脱离这种对价关系，单纯从字面上理解”为他人谋取
利益”，则会使该要件丧失真实含义，从而导致受贿罪范围的不当扩大或不当缩小 。

传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件要素 ； 国家工作人员收受财
物但事实上并没有为他人谋取利益的，不成立受贿罪；但为他人谋取的利益是否已经实
现，不影响受贿罪的成立 。(49) 据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行
为，而不要求实际上使他人取得了利益（旧客观要件说） 。 此说存在许多问题，如与受贿
罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合 。 千是
有人提出，”为他人谋取利益”不是客观构成要件要素，而是主观要素（主观要素说） 。( 50 )
但是，对“为他人谋取利益”的表述难以理解为“为了为他人谋取利益”，而且这种观点容

(48 ) 参见张明楷：“受贿罪的共犯＂，载 《 法学研究 》 2002 年第 1 期 。
(49) ,. 两高 "1989 年 11 月 6 日 《 关千执行 （ 关 千 惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 〉 若干问题的韶答 》 （已废止）规定：
“非法收受他人财物，同时具有为他人谋取利益的，才能构成受贿罪 。 为他人谋取的利益是否正当，为他
(50 ) 人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立 。 ”
参见陈兴良： 《 口授刑法学 》 ，中国入民大 学 出版社 2007 年版，第 725 页以下 。

1208 刑法学 （ 第五版 ）

易不当地缩小受贿罪的处罚范围 。 因为根据这一观点，只有当行为人主观上确实具有为
他人谋取利益的意图时，才成立受贿罪；但事实上有的受贿人主观上并不具有这种意图 。
因此，本书认为，”为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要
求是许诺为他人谋取利益 。 据此，为他人谋取利益包括以下情况：已经为他人谋取了利
益，已经为他人谋取了部分利益，已开始实施为他人谋取利益的行为，许诺（承诺）为他人
谋取利益 。 国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在
客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识 ： 国家工作人员的职务行为是可
以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益 。 这本身就使职务
行为的不可收买性受到了侵害 。 这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本
身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观构成要件要素的表述；为他人谋取利益的最低
要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果 ； 由千只要求有为他人谋取利益的
许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既

遂 。( 51 ) 根据 《 贪污贿赂案件解释》第 13 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为
他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：其一，实际或
者承诺为他人谋取利益的；其 二， 明知他人有具体请托事项的；其 三 ，履职时未被请托，但
事后基千该履职事由收受他人财物的 。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属
或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值 3 万元以上，可能影响职权行使的，视为
承诺为他人谋取利益 。

为他人谋取利益的许诺本身是 一 种行为 。 许诺既可以是明示的，也可以是暗示的 。
当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺，但只要不予
拒绝，就应当认为是一 种暗示的许诺 。 许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第 三 者
对行贿人许诺 。 许诺既可以是真实的，也可以是虚假的 。 虚假许诺，是指国家工作人员具
有为他入谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他
人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益 。 但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，收受
财物后作虚假许诺的，成立受贿罪 。 在这种情况下，客观上约定了以其职务行为为他人谋
取利益，其职务行为的不可收买性已经受到侵害 。 事先作虚假许诺并要求 他人交付财物
的，则是索取型的受贿罪或者诈骗罪，不属于收受型的受贿罪 。 其二，许诺的内容与国家
工作人员的职务行为相关联 。 如果国家工作入员根本没有为他人谋取利益的职权与职务
条件，却谎称为他人谋取利益，原则上构成诈骗罪 。 其三，许诺行为导致财物与所许诺的
职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的”为他人谋取利益”的
不正当报酬 。 但是，只要他人有求于国家工作人员的职务行为而给予国家工作人员财物
时，国家工作人员做了明示或者暗示承诺的，就应当认定财物与所许诺的职务行为之间具

有对价关系 。( 52)

”为他人谋取利益”的”他人”不限于行贿人，完全可能是行贿人所指示或暗示的第 三
人 。 因为只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系，便能说明国家工作人员

(51) 最称人民法院 2003 年 I I 月 13 日 《 全国法院审理经济犯罪案件丁作座谈会纪要》采取了这种观点 。
(52) 参见张明楷：“论受贿罪的客观要件＇，载《 中国法学》 1995 年第 1 期 ；张明楷：“论受贿罪中的＇为他人谋取利

益＇＂，载《政法论坛》 2004 年第 5 期 。

第二十五章贪污贿赂罪 1209

收受该财物的行为侵害了职务行为的不可收买性，所以，交付财物的人与获得或可能获得
利益的人是否为同 一 人，便不是重 要 问题 。( 53 ] "为他人谋取利益”中的他人，也不限于自
然人 。 根据刑法的规定，国家工作人员收受单位财物的，仍然成立受贿罪 。 因此，国家工
作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益，或者因为为单位谋取了利益而收受财

物。
”为他人谋取利益”中的“利益”，既可以是正当利益，也可以是不正当利益（ 一 般违法

乃至犯罪的利益） 。 国家工作入员通过正当职务行为，为他人谋取的利益，大抵上都是正
当利益 。 但是，国家工作人员的性质决定了其正当职务行为不能获得不正当报酬；如果国
家工作人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报酬，则侵害了职务行为的不可收买
性 。 既然如此，国家工作人员不当地行使职务或者以不正当目的履行职务，为相对人谋取
不正当利益而收受财物时，不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵害了职务行为的合
法性、公正性更应以犯罪论处 。

(5) 受贿行为必须利用职务上的便利 。 从文理上看，在索贿时，只要求利用职务上的
便利索取财物，而不是要求利用职务上的便利为他人谋取利益 。 但这并没有说明利用职
务上的便利的实质含义 。 索贿行为主要表现为 三 种情况：其一 ，国家工作人员在他人有求
千自己的职务行为时，索取他人财物，如果他人不交付财物，就不满足他人的要求 。 国家
工作人员索取的财物是其将来的（或许诺的）职务行为的不正当报酬，这种行为使他人认
识到，只有交付财物才能使国家工作人员实施一定的职务行为，因而侵犯了职务行为的不
可收买性，理当以受贿罪论处 。 其二，国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，索取
他人财物 。 在这种情况下，国家工作人员之所以索取他人财物，显然是因为其职务行为是
为他人谋取利益的行为；所索取的财物，是其正在实施的职务行为的不正当报酬 。 这种行
为使他人认识到，国家工作人员的职务行为是具有代价的，这便侵犯了职务行为的不可收
买性，当然构成受贿罪 。 其三，国家工作人员在实施了某种职务行为之后，索取他人财物 。
国家工作人员之所以向他人索取财物、无非是因为其已经实施的职务行为为他人谋取了
利益，所索取的财物同样是其职务行为的不正当报酬，也使人们认识到对国家工作人员的
职务行为必须付出财产上的代价，从而侵犯了职务行为的不可收买性，也成立受贿罪 。[ 54]

然而，在上述第一种情况下，索取行为本身（如口头向他人提出要求）并不需要利用
职务上的便利 。 因为任何人都可能向他人索取财物，国家工作人员的家属帮助索取财物
的事实，也说明了这一点 。 在后两种情况下，如果国家工作人员为他人谋取利益的行为与
其职务没有任何关系，其事中或事后索取财物的行为，也不构成受贿罪 。 例如，国家工作
人员利用业余时间，以自己所掌握的技术为企业服务，事后索取财物的，并不构成受贿罪 。
但对于索贿而言，刑法并没有要求行为人为他人谋取利益 。 于是出现了这样的问题：所谓
利用职务上的便利究竟是什么含义？从上面对 三 种索贿情况的分析可以看出，所谓利用
职务上的便利索取贿赂，无非是指他人有求千国家工作人员的职务行为，或者国家工作人

( 53 ) 不过，在此情形下｀行贿人与得到利益的人是否行贿的共犯，则需要根据共同犯罪的成立条件认定 。 例如，
乙欲获得晋升，又不宜直接向国家工作人员行贿，于是将立悄告知甲，甲提出由其向国家丁作人员行贿井请
托 。 不管用于行贿的财物原本由甲所有还是由乙所有．甲、乙都成立行贿罪的共犯 。

(54) 上述气种情形都要求国家工作人员使对方可能认识到索取财物的行为与其职务有关 。 至千对方实际上是
否认识到这一点，则不影响犯罪的成立 。

1210 刑法学 （ 第五版 ）

员事实上正在或者已经实施了职务行为，而向他人索取财物，使该财物成为其将要实施的
（或所许诺的）正在实施的或者已经实施的职务行为的不正当报酬，这种不正当报酬成

为职务行为的对价 。
因收受财物而构成受贿罪的，要求国家工作人员为他人谋取利益 。 于是出现了这样

的问题 ： 利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利接收财物（指单纯接收财物的
行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或接收财物与为他人谋取利益都要
求利用职务上的便利？

如果认为利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利
于对受贿罪的认定 。 因为并非只有利用职务上的便利才能接收财物 。 假如说利用职务上
的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也不能令人赞同 。 因为为他人谋取利益
只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利 。 基于上述理由，也可以得出
以下结论：不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接收财物和为他人谋取利益 。

那么，能否说在收受贿赂的情况下利用职务上的便利不是构成要件要素呢？回答也
是否定的 。 收受贿赂也主要表现为 三种情形：一是行贿人事前主动交付财物，以期国家工
作人员为其谋取利益，国家工作人员接受财物；二是国家工作人员在实施某种职务行为的
过程中，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物； 三 是国家工作人员实施了某种职
务行为之后，行贿人主动交付财物，国家工作人员接受财物 。 上述三种情形的共同点是，
国家工作人员接收财物并许诺为行贿人谋取利益，或者正在或已经实施了某种职务行为，
使财物成为其职务行为（包括所许诺的职务行为）的不正当报酬 。 司法实践中，往往需要
注意区分收受贿赂与接受赠与的界限，其关键在于是否利用了职务上的便利 。 人们虽然
从许多方面提出了区分的标准，但其核心标准应当是 ： 交付财物者是否有求千收受财物者
的职务行为；所交付的财物是否属于职务行为的不正当报酬 。 这表明，收受贿赂时，利用
职务上的便利也表现为 ： 国家工作人员许诺实施、将要实施、正在或者已经实施（包括放
弃）职务行为，而收受行贿人交付的财物，该财物成为许诺实施、将要实施、正在或者已经
实施其职务行为的不正当报酬 。

由上可见，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系
的内容 ： 一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员正在或已经通过职
务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报
酬 。 简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利
用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家
工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性 。(55]

2. 责任形式为故意 。 首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思，即具有将对
方提供的财物作为自己的所有物的意思 。 如果没有索取或者接受贿赂的意思，事实上也
没有接受的，不可能成立受贿罪；行为人根本不知道自己收受了财物，或者只是暂时收下，
准备交给有关部门处理的，也不成立受贿罪 。 其次，行为人认识到自己索取、收受的是职

( 55) 其他国家刑法在规定受贿罪构成要件时，没有使用“利用职务上的便利”的表述，而是规定“公务员就职务”
或“公务员对其职务”要求、期约（约定）或收受利益 。 参见日本刑法第 197 条，德国刑法第 33 1 条 ， 奥地利刑
法第 303 条、第 304 条等 。

第二十五章贪污贿赂罪 1211

务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务行为的不可收买性 。 最后，行为人对
上述结果持希望或者放任发生的态度 。 值得注意的是，上述结果是受贿行为本身对职务
行为不可收买性的侵害，行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放任态度 。 至千行
为人因受贿对为他人谋取非法利益的行为所造成的结果持希望或者放任态度的，则是另
一 犯罪的故意内容 。

（三）”事后受财＂的行为性质
国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时，没有受贿的故意，事后
（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的（所谓事后
受财），是否成立受贿罪？本书持肯定回答 。
从行为性质而言，收受财物是”事前”还是”事后”，并不影响行为的性质 。 正如日本
学者在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说 ： ”所谓｀收受＇，是指接受贿
赂 . .. …不问收受的时间是在职务执行之前还是之后 。 "[ 56 ) 即使是将受贿罪的本质理解为
权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财 。 因为事后受财也会存在权钱交易关系 。 换
言 之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，没有实质区别 。
从财物性质上看，二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬，财物与职务行为形成了
对价关系；从实质上看，有约定，也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利
益当然侵犯了职务行为的无（不正当）报酬性；没有约定，但事后明知他人提供的财物是
对自己以前的职务行为的不正当报酬时，该财物仍然是职务行为的不正当报酬 ， 同样侵犯
了受贿罪的法益 。 不仅如此，在事前受财时，国家工作人员可能只是许诺利用职务为他人
谋取利益；在事后受财时，国家工作人员客观上已经利用职务为他人谋取了利益 。 应当认
为，后者的权钱交换性质更为明显 。 如果将前者论以犯罪，后者不以犯罪论，则难以为国
民接受 。
就主观故意而言，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报
酬，就完全可能成立受贿罪 。 换言之，当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为
他人谋取了利益时（后），他人向国家 工 作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行
为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具
有了受贿罪的故意 。 理由在于 ： 就故意的认识因素而言，核心的内容是认识到行为的危害
结果，而受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，危害结果表现为职务行为的不可
收买性受到了损害；如果形成了职务行为与财物的对价关系，就表明产生了危害结果；而
职务行为与财物的交换，意味着财物成为职务行为的不正当报酬；所以，只要国家工作人
员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着认识到了自己行为的
危害结果 。 就故意的意志因素而言，由千收受职务行为的不正当报酬的行为 ， 侵害了职务
行为的不可收买性，故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当
报酬而仍然收受时，就表明行为人具有受贿故意的意志因素 。( 57 )

(56 ) [ 日 ］ 大琢仁： 《 刑法概说 （ 各论 ）》， 有斐阁 2005 年 第 3 版增补版，第 635 页 。 这也是日本刑 法 理论的通说与
判例的 一 贯主张 。
( 57 J 如果认为“为他人谋取利益”是主观要素，就不能同时要求国家 工 作人员对以为他人谋取利益作为交换条件
有认识 。 因为这样要求，就意味着故意的 主 观认识内容包含对主观要素的认识 ， 恐怕不符合有 关 故意的认
识因素的原理 。 因为故意的认识内容应限 于 客观要素，而不包含 主 观要素 。

1212 刑法学 （ 第五版）

不可否认，除了考虑” 事 ”与 “ 财”之间客观上的关联性以外，还应当考虑”事”与“财”
之间的 主 观上的关联性 。 但是，对于这种主观上的关联性并不需要限定在 事 前，换 言 之，
如果国家工作人员在事 前为他人谋取利益时，具有收受财物的约定，当然能够肯定”事”
与“财＂的主观关联性；但在国家工 作人员已经为他人谋取利益后，明知他人交付的财物
是 对自己职务行为的不正当报酬时仍然收受的，也能够充分肯定”事”与“财＂的主观关联

性。
从受贿罪的内部协调来考虑，也应肯定 事 后受财的行为成立受贿罪 。 首先，索取贿赂

与收受贿赂除了是否要求为他人谋取利益之外，没有实质区别 。 国家工作人员事前利用
职务上的便利为他人谋取利益， 事 后索取他人财物的，无疑成立受贿罪 。 既然如此 ， 国家
工作入员事前利用职务上的便利为他人谋取利益，事后收受财物的，也应当认定为受贿
罪 。 或许有人认为，由千索取贿赂时不需要为他人谋取利益，所以，事后索取财物的成立
受贿罪；而收受贿赂时需要为他人谋取利益，所以，事后收受财物的不成立受贿罪 。 可是，
索取贿赂也必须与职务行为有关联，否则只能成立敲诈勒索罪 。 换言之，在类似事后索财
的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现为为他人谋取了利益 。 也就是
说，在国家工作人员事前已为他人谋取利益的情况下，事后索取贿赂中的“利用职务上的
便利＇与事后收受财物中的“利用职务上的便利”、“为他入谋取利益”并无区别 。 其次，事
后受财包括事前违法实施职务行为的事后受财与事前实施正当职务行为的事后受财 。 由
于为他人谋取的利益不限千非法利益，所以，对 二 者的定罪应当完全 一 致 。 即如果认为事
前实施正当职务行为的事后受财不成立受贿罪，那么，事前违法实施职务行为的事后受财
也不成立受贿罪 。 但是，如果对 事 前违法实施职务行为，事后收受作为该职务行为的不正
当报酬的财物的行为不认定为受贿罪，则明显不当缩小了受贿罪的处罚范围 。 换言之，既
然事前违法实施职务行为的 事 后 受 财成立 受贿罪，那么，事前实施正当职务行为的事后受
财也应构成受贿罪，否则会导致处罚的不协惆 。(58 )

（四）斡旋受贿的成立条件
根据刑法第 388 条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通
过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受
请托人财物的，以受贿论处 。 这在刑法理论上称为斡旋受贿 。 斡旋受贿不是国家工作人
员就自身的职务行为索取或者收受贿赂，而是利用国家 工 作人员的职权或者地位形成的
便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的
便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂 。
首先，利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或
地位，只要立于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可 。( 59 ) 具体而言，行为人与被其利
用的国家工 作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或
者地位产生的影响和 一 定的 工 作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单
位没有职务上隶属、制约关系的国 家工 作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人

( 58 ) 丐 然 ，如果事后提供财物 与 国 家 L 作 人员 的先前职务行为之间．因为时间长、数拭小 等 原因，导致不能或者
难以认定存在对价 关 系的，则不应认 定 为受贿 。

(59 ) 参 见 ［ 日 ］ 大 琢仁： 《 刑 法 概说 （ 各论 ） 》 ，有斐阁 2005 年 第 3 版增补版，第 641 贞 。

第二十五 章 贪污贿赂罪 [213

员之间，都符合斡旋受贿的条件 。 如果国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某
项公共事务的职权，或者利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权索取、
收受贿赂的，应直接适用刑法第 385 条 。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自
己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应直接适用刑法第 385
条。

其次，接受 他 人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人
谋取不正当利益 。 与普通受贿相对应，只要请托人的事项不正当，行为人对此有认识即
可，不要求已经为请托人谋取了不正当利益，也不要求其他国家工作人员认识到行为人索
取、收受贿赂，( 60] 但要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的
请求、约定 。 至于其他国家工作人员是否许诺、答应行为入的请求，是否为请托人谋取了
不正当利益，则不影响斡旋受贿的成立 。 因为斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价
（不正当报酬），(61) 而不是其他国家工作人员职务行为的对价 。[ 62 ]

最后，向请托入索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作
人员为请托入谋取不正当利益的行为的不正当报酬 。 例如，甲请国家工作人员乙向国家
工作人员丙（税务工作人员）说情，为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的
便利条件，使丙为甲减免税款 。 乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根
据事后索取、收受甲的财物的，成立斡旋受贿 。

（五） 《 受贿案件意见 》 的理解与适用
“两高 "2007 年 7 月 8 日 《 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简
称 《 受贿案件意见》），根据刑法有关规定，就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题提
出了若干意见，成为认定受贿罪的重要司法解释，但如何理解与适用其中的具体规定，还
值得进一步研究 。
I. 关于以交易形式收受贿赂问题
《受贿案件意见》第 1 条指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，
以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处 ： (1) 以明显低千市场的价格向请托人购
买房屋、汽车等物品的； (2) 以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；
(3) 以其他交易形式非法收受请托人财物的 。 ”“受贿数额按照交易时当地市场价格与实
际支付价格的差额计算 。 ”“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人
的最低优惠价格 。 根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品
的，不属于受贿 。 ”
“明显”是一个明显的模糊用语，但模糊不等于不明确 。 一方面 ， 如果不是明显低于
市场价格，就不足以说明行为的贿赂性质 。 另一方面，司法解释不可能、也不应当采用
“折扣低于 X xo/o" 、"价格低于 XX" 之类的精确表述 。 以购买房屋为例，房屋的面积、单
价、对一般人的折扣等，都会影响贿赂性质的判断 。 例如，倘若房屋的面积为 500 平方米、

( 60 ] 如果行为人与其他国家工作人员相通谋，则应认定为普通受贿罪的共同犯罪 。
( 61 ) 正因为如此，从立法论上来说，斡旋受贿的法定刑应当轻于普通受贿的法定刑
( 62 ) 如果认为斡旋受贿中的贿赂是其他国家飞作人员职务行为的对价，那么，就不应当将斡旋受贿的主体限定

为国家工作人员；而且，这种观点导致斡旋受贿与利用影响力受贿完全同 一 了 。

1214 刑法学（第五版）

价格为每平方 8 万元，总价 4000 万元，降低一个百分点，就减少了 40 万元 。 反之，倘若房
屋面积为 50 平方米，价格为每平方 4000 元，总价 20 万元 ，降低一个百分点， 则只减少
2000 元 。 下级司法机关不能要求司法解释规定出具体折扣标准，只能根据具体情况进行

实质判断 。

2. 关千收受干股问题
《受贿案件意见》第 2 条指出 ：＂干股 是指未出资而获得的股份 。 国家工作人员利用
职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处 。 进行了股权转
让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计
算，所分红利按受贿孽息处理 。 股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利

数额应当认定为受贿数额 。 ”
干股虽然不是狭义的财物，但仍然是财产性利益，所以属于贿赂 。 在股份实际转让的

情况下，由于受贿已经既遂，故按转让行为时的股份价值计算 。 在股份未实际转让的情况
下，实际上是以后来实际获利的行为作为收受贿赂的行为 。 在现实生活中，作为贿赂的干
股，实际上是公司将股份赠送给国家工作人员，因而不仅国家工作人员未出资，而且也没
有人替国家工作人员出资 。 换言之，如果有人替国家工作人员出资，则不是干股 。

3 关千以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题
《 受贿案件意见》第 3 条第 1 款与第 2 款分别指出：“国家工作人员利用职务上的便
利为请托人谋取利益，由请托人出资，｀合作＇开办公司或者进行其他｀合作＇投资的，以受
贿论处 。 受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额 。 ”“国家工作人员利用职务上的便
利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取｀利润＇，没有实际
出资和参与管理、经营的，以受贿论处 。 ”
由于请托人为国家工作人员出资，所以，第 1 款规定的情形不属千干股 。 例如，公司
发起人乙为了谋取不正当利益，希望国家工作人员甲投资入股，但甲声称没钱投资，于是，
乙声称“借给“甲 100 万元使甲占公司 10% 的股份，甲同意，并进行了工商登记 。 2 年后，
甲不仅没有归还 100 万元，而且基于 10% 的股份分得 200 万元红利 。 应认定乙向甲行贿
100 万元，甲的受贿数额为 100 万元， 200 万元的红利是犯罪所得的收益，应当追缴 。 如果
国家工作人员没有出资，也没有获得股份，只是以“合作“名义取得利益的，取得利益的行
为是受贿行为，按实际取得的利益计算受贿数额 。

4. 关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

《受贿案件意见》第 4 条指出 ：“ 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，
以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取｀收益＇，或者
虽然实际出资， 但获取｀收益＇明显 高千出资应得 收益的，以受贿论处 。 受贿数额，前一情
形，以｀收益＇额计算；后一情形，以 ｀收益＇额与出资应得收益额的差额计算 。 ”

例如，国家工作人员甲委托有求千自己职务行为的乙为自己炒股（或者购买理财产
品），但未出资分文，而是由乙为甲＂垫资＂炒股的，甲所获取的“收益”均为受贿数额 。 如
果甲虽然出资，但实际的“收益”明显高千应得收益时，实际上是行贿人借机行贿、国家工
作人员借机受贿 。 对此，应将差额认定为受贿数额 。 问题是，在前一种情形下，如果乙确
实＂垫资”为甲炒股，甲也知道并且同意 乙的做法，但炒股导致 亏损，最终甲没有获 利的，
应当如何处理？本书认为，在这种情况下，只要能够肯定＂垫资”是对甲的贿赂，就可以将

第二十五章贪污贿赂罪 1215

＂垫资”认定为贿赂（可以扣除存余的部分） 。
5 关千以赌博形式收受贿赂的认定问题
《受贿案件意见》第 5 条指出：＂根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博

刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员 利用职务上的便利
为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿 。 ”“实践中应注意区分贿
赂与赌博活动、娱乐活动的界限 。 具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断 ： (l) 赌
博的背景、场合、时间、次数； (2) 赌资来源； (3) 其他赌博参与者有无事先通谋； (4) 输赢钱
物的具体情况和金额大小 。 ”

通过赌博方式行贿受贿的做法，旨在掩盖行贿受贿事实，其中存在不同清形 。 例如，
有的行贿人为国家工作人员”出资＂赌博 。 对此，应当将出资数额认定为受贿数额 。 这种
情形容易认定 。 再如，有的行贿人与国家工作人员一起赌博，故意”输＂给国家工作人员 。
对此，应当将故意”输＂的部分认定为受贿数额 。 在这种情形下，难以判断行贿人是否故
意”输＂给国家工作人员，国家工作人员是否知道对方故意”输”给自己 。 对此，只能综合
各种因素进行具体判断，除了考虑 《 受贿案件意见》所列举的四种因素外，还需要特别考
虑参加“赌博＂的人员构成情况 。

6 关于特定关系人＂挂名“领取薪酬问题
《受贿案件意见》第 6 条指出： “国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，
要求或者接受请托人以给特定关系入安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所
谓薪酬的，以受贿论处 。 “第 11 条指出：“本意见所称｀特定关系人＇，是指与国家工作人员
有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人 。 ”
使特定关系人不实际工作却获得所谓薪酬，相当于由特定关系人收受贿赂 。 如前所
述，国有工作人员索取或者收受贿赂，并不限于将贿赂直接据为已有，而是包括使请托人
向第 三 者提供贿赂的情形 。

7. 关于由特定关系人收受贿赂问题
《受贿案件意见》第 7 条指出：“ 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，
授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处 。 ”“特定关系
人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处 。 特定
关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人

谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处 。 "(63)
这一规定本身不存在疑问 。 问题在于，国家工作人员让行贿人将财物交付给第 三 者

进而构成受贿罪的，其中的第 三 者是否仅限于特定关系人的情形？本书待否定回答 。 如
前所述，凡是国家工作人员要求行贿人将贿赂交付给第 三 者，以及行为人主动将贿赂交付
给第 三 者的，该第 三 者与国家工作人员必然存在某种关系 。 所以，第 三 者的范围并不需要
法律与司法解释确定，而是由受贿人与行贿人确定 。 例如，国家工作人员甲的妻子的隐私
偶然被素不相识的乙知道，乙并没有因此而向甲及其妻子勒索财物，但甲一直担心乙披露

(63 ) 《 贪污贿赂案件解释》 第 16 条规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家 T』作人员知道后未退还或者上交
的，应当认定国家 t 作人员具有受贿故意 。 ＂换言之，国家工作人员知道特定关系人利用自己的职务便利索
取 、 收受他人财物后，未退还或者上交的，对国家工作人员应以受贿罪论处 。

1216 刑法学（第五版）

妻子的隐私 。 在丙有求于甲的职务行为时，甲要求丙将 50 万元交付给乙 。 可以肯定的
是，对甲的行为应当以受贿罪论处 。 但是，难以认为乙与甲是《受贿案件解释》所规定的
特定关系人（难以认为乙与甲具有“共同利益关系") 。 所以，国家工作人员利用职务上的
便利授意请托人向第 三者提供财物进而构成受贿的，其中的第三者并不限于特定关系人 。
按照本书的观点，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职
务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后由其他人单独占有的，也应以受贿罪的

共犯论处 。

8. 关千收受贿赂物品未办理权属变更问题
《受贿案件意见》第 8 条指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，
收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，
不影响受贿的认定 。 ”“认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分 。 具

体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断： (1) 有无借
用的合理事由； (2) 是否实际使用； (3) 借用时间的长短； (4) 有无归还的条件； (5) 有无归
还的意思表示及行为 。 ”

如果房屋、汽车等已经登记在国家工作人员或者其指定的第 三 者的名下，没有疑问成
立受贿罪 。 未变更权属登记，但实际上由国家工作人员及其亲属等人长期占有 、 使用，事
实上享有所有权的，也不影响受贿罪的成立 。 在德国、日本等国，国家工作人员要求请托
人向自己出借房屋、汽车、金钱等，即便随后归还的，也没有疑问成立受贿罪 。 因为借用他
人财物属于获得好处，是职务行为的对价，故成立受贿罪 。 在我国，由于受贿罪的拯刑主
要以数额为标准，对上述借用行为 一 般没有以受贿罪论处 。 但在本书看来，即便确实是借
用，国家工作人员确定打算归还或者已经归还，但只要借用请托人的财物能评价为获得了
财产性利益的，也能够认定为受贿罪 。 只不过受贿数额不是按借用的有体物计算，而是按
实际获得的财产性利益计算 。 例如，将请托入的 100 万元现金借用一年的，应按银行贷款
利率计算受贿数额 。

9. 关千收受财物后退还或者上交问题

《受贿案件意见》第 9 条第 1 款与第 2 款分别指出：“国家工作人员收受请托人财物
后及时退还或者上交的，不是受贿 。 ”“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联
的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪 。 ”

在理解《受贿案件意见》第 9 条关于收受财物后退还或者上交的规定时，必须以刑法
关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不能将《受贿案件意见》第 9 条的规定直接作为刑法条
文予以适用 。

(1) 索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不得适用《受贿案件意见》第 9 条
第 l 款 。 从形式上说，《受贿案件意见》第 9 条的表述是，“收受“请托人财物后及时退还
或者上交的，不是受贿，并没有将“索取“包含在内 。 从实质上说，是基千如下理由：第 一 ，
受贿罪的保护法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性，行为人
在他人有求于自己的职务行为时，索取财物的，就已经侵害了职务行为的不可收买性 。 换
言 之，在索要贿赂的清况下，即使行为人没有现实取得贿赂，但其索要行为已经侵害了职
务行为的不可收买性，因而构成犯罪 。 第二，索取型受贿罪并不以为他人谋取利益为要
件，当他人有求于自己的职务行为时 ， 行为人索取财物的，就已经充足了“利用职务上的

第二十五章贪污贿赂罪 1217

便利索取他人财物”的客观构成要件 。 而且，如后所述，应当认定为既遂 。 第三，如后所
述，《受贿案件意见》第 9 条第 1 款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没
有受贿故意的情形排除在受贿罪之外 。 可是，当他人有求千行为人的职务行为时，行为人
索取财物的，明显具有受贿的故意，故不得适用《受贿案件意见》第 9 条第 1 款 。

(2) 没有受贿故意的”及时退还或者上交”才能适用《受贿案件意见》第 9 条第 1 款 。
换言之，《受贿案件意见》第 9 条第 1 款的规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财
物，但主观上没有受贿故意的行为，不成立受贿罪 。 道理很简单，国家工作人员在客观上
利用职务上的便利收受了他人财物，且符合”为他人谋取利益“要件的行为，只要主观上
具有受贿故意，就一定成立受贿罪的既遂 。 既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说
该行为“不是受贿＂ 。 姑且不从受贿罪的法益性质进行考虑，即使将受贿罪与盗窃、诈骗
等财物罪相比较，也能得出上述结论 。 例如，甲窃取了他人财物，乙实施诈骗行为收取了
受骗者交付的财物，就分别成立盗窃既遂与诈骗既遂 。 即使甲、乙在既遂后立即将所盗、
所骗财产退还给被害人，或者上交至司法机关，也不可能基千任何理由说它们“不是盗
窃"、“不是诈骗 ＂ 。 客观上收受财物，主观上没有受贿故意的情形主要表现为以下几种：
第一，国家工作入员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人
员事后及时退还或者上交 。 例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，
请托人将财物扔进室内后立即离开 。 次日，国家工作人员将财物退还或者上交 。 这种场
合，国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为，足 以表明其没有受贿
故意 。 第二，在请托人给付财物时，国家工作人员内心拒绝，但基千某种原因不能做出拒
绝表示或者做出拒绝表示不合适，事后及时退还或者上交 。 例如，请托人趁国家工作人员
躺在医院行动（说话）不便时，将金钱放在床边，国家工作人员出院后将金钱退还或者上
交 。 第 三 ，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置千国家工作人员支配
的场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交 。 例如，请托人进入国家工作人员住宅
后，将价值 10 万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员 。( 64] 六个月后，国
家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交 。 第四，请托人将数额较大的
财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收 。
国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上
交 。 国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无受贿罪的故意 。 发现真相后立即退还
或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪 。

正因为 《 受贿案件意见》第 9 条第 1 款所规定的情形仅限千国家工作人员没有受贿
故意的情形，所以，只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断”及时”与否，不可能有一
个具体明确的期限或者期间 。 例如，不能认为，一个月之内退还或者上交的，就不是受贿；
也不能认为， 三个月之后退还或者上交，就肯定是受贿 。 只能认为，能够表明国家工作人
员没有受贿故意的上交与退还，都属于《受贿案件意见》第 9 条第 1 款的”及时＂ 。 而国家
工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，国家工作人员在
什么状态下客观地接受了请托人的财物，是重要的判断资料 。 而且，在不同的案件中，接
受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故

(64) 在这种情形下，或许难以认定国家工作人员”收受”了财物 。

1218 刑法学（第五版）

意所起的作用可能并不完全相同 。 例如，请托人有求于国家工作人员甲，千某日在甲的办
公室内将价值 10 万元的购物卡交给甲 。 甲当时完全可以拒绝，但并不拒绝 。 在此后的 一
周内，甲并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交， 一 周后甲才将购物卡退还给请托人 。
本书认为，甲的行为成立受贿罪 。 因为 一 周后将购物卡退还给请托人，并不表明他没有受
贿故意 。 再如，请托人有求于国家了作人员乙，得知乙将于国外研修半年，陪同乙去机场 。
在乙进入安检口时将 2 万美元塞进乙的提包，然后迅速离去 。 乙半年后回国， 一 上班就将
2 万美元上交本单位纪委 。 单纯根据乙接受美元的情形，很难做出乙是否具有受贿故意
的判断 。 但其回国后立即上交美元的事实，就足以表明其没有受贿故意 。

由上可见，单纯根据退还或者上交的时间判断国家 T 作人员是否具有受贿故意是不
合适的 。 应当认为， 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 1 款，只是就部分判断资料做出的规定，而
不是就没有受贿故意的全部情形做出的规定 。 所以，只要国家工作人员的客观行为符合
受贿罪的客观构成要件，主观上具有受贿故意，即使及时退还或者上交的，也不影响受贿
罪的成立 。 既然如此，”及时”就不 是一 个单纯的时间概念 。 ”及时退还或者上交“只是判
断国家工作人员有无受贿故意的 一 个判断资料 。 在判断国家丁作人员是否具有受贿故意
时，主要应考虑以下因素：在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝
的清形下是否有拒绝的表示；从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间
隔长短；是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因（如 《 受贿案件意见 》 第 9
条第 2 款规定的情形）与客观原因；如此等等 。

至于上交给谁 、 退还给谁，都要以国家工作人员有没有受贿故意为核心来理解和判
断 。 例如，及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级人民检察院等，都不
影响上交的认定 。 不仅如此，由千某种原因客观上不能将财物直接上交，但收受财物后及
时向单位领导或者纪检部门说明收受了财物，在具备上交财物的条件下再上交财物的，也
应认定为及时上交 。 再如，退还给请托人或者请托人家属的，直接退还或者通过第 三 者退
还的，都不影响退还的认定 。

(3) 应当正确理解及时退还或者上交与 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 2 款的关系 。 首
先，《受贿案件意见》第 9 条第 l 款与第 2 款的规定并不是 A 与非 A 的关系，或者说不是
完全的对立关系 。 属于 《 受贿案件 意 见 》 第 9 条第 2 款规定的情形的，当然应当认定为受
贿罪 。 但是，虽然不属于《受贿案件意见》第 9 条第 2 款规定的情形，但并未及时退还或
者上交的，也应当认定为受贿罪 。 换 言 之，完全存在既不符合 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 1
款，也不符合《受贿案件意见》第 9 条第 2 款的情形 。 对此，只能根据受贿罪的犯罪构成
做出合理的判断 。 其次，如上所述， 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 1 款只是为了说明客观上
收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪；事实上也没有完全列举出客观上
收受他人财物，主观上没有受贿故意的全部情形 。 例如，请托人到国家工作人员家里后，
担心国家工作人员拒绝，偷偷将一张价值 5 万元的购物卡放在国家工作人员家中沙发坐
垫下，但国家工作人员 一 直没有发现 。 对于这样的案件，不仅不能认定国家工作人员具有
受贿的故意，甚至不能认定国家工作人员有收受请托人财物的行为，国家工作人员当然不
成立受贿罪 。 但是，我们不能据此认为， 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 1 款也存在漏洞 。 概言
之， 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 1 款只是列举了常见的不具有受贿故意的情形 。 同样， 《 受
贿案件意见 》 第 9 条第 2 款只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处情形的

第二十五章 贪污贿赂罪 12 19

一 种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿
故意，即使不符合 《 受贿案件意见 》 第 9 条第 2 款的规定，也要直接根据刑法第 385 条的规
定认定为受贿罪既遂 。

(4) 不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪 。 及时退还财物的行为表明
国家工作人员没有受贿故意时，“不是受贿＂ 。 但是，“不是受贿“只是意味着不可能构成
受贿罪，但不意味着完全无罪 。 司法机关常常将受贿人退还贿赂的行为不以犯罪论处，这
是误解了受贿罪的本质（将受贿罪视为经济犯罪、财产犯罪），也不是对 《 受贿案件意见 》
第 9 条第 1 款的全面解读 。

本书并不否认，在某些情况下，收受者确实无法拒绝而不得已收下对方的财物，但可
以肯定的是，在贿赂罪中，行贿人并不是受害人，行贿人将财物交付给国家工作人员之后，
便丧失了对该财物的返还请求权 。 所以，国家工作人员不应当将请托人给予的财物退还
给请托人 。 更为重要的是，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但这并不意味着国家工作人员
退还或者上交了请托人的贿赂物后，请托者的行为就不成立行贿罪 。 如后所述，只要请托
人出千谋取不正当利益的意图，给予国家工作人员以财物（包括回扣 、 手续费等）且数额
较大，即使客观上没有取得不正当利益，也成立行贿罪，而且属于犯罪既遂 。 其中的财物，
从刑法的角度而言是行贿罪的行为构成之物；但从刑事诉讼法的角度而言，则是行贿罪的
重要且关键的证据 。 显然，在国家 工 作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益给予
的财物后，将该财物退还给行贿人，意味着毁灭了请托人的行贿犯罪证据 。

刑法第 307 条第 2 款规定了帮助毁灭证据罪，＂毁灭”原本就是指使对象丧失或者减
少应有的功能 ； 导致司法机关不能发现 、 利用证据的行为，都是毁灭证据的行为 。 正因为
如此，隐匿证据也是毁灭证据的行为 。 显然，将行贿人给予的财物退还给行贿人，也是使
司法机关不能发现犯罪证据的行为，妨害了司法 ， 情节严重的，应认定为帮助毁灭证据罪 。
这 一解释并不是类推解释，只是 一 种规范性的解释，因而不违反罪刑法定原则 。

或许有人认为，国家工作人员退还财物时并没有帮助毁灭证据罪的故意 。 诚然，国家
工作人员退还财物时，其目的或者动机旨在使自己不被追究刑事责任，而不是为对方开脱
罪责 。 但是，帮助毁灭证据罪虽然由故意构成，却不需要特定目的与动机 。 只要国家工作
人员认识到请托人的行为可能构成行贿罪，认识到所退还的财物是行贿罪的证据，却仍然
将财物退还给请托人，就足以表明其具有帮助毁灭证据罪的故意 。

10 . 关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

《受贿案件意见 》 第 10 条指出 ： “国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益
之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处 。 ”“国
家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益 ， 离职前后连续收受请托人财物的，离职
前后收受部分均应计入受贿数额 。 ”

在德国、日本以及旧中国刑法中，“约定“本身就是受贿罪的 一 种表现形式，而且达成
约定就构成受贿既遂 。 我国现行刑法虽然没有明文规定这种行为方式，但如前所述，对于
国家工作人员主动提出的约定，应当认定为索取，对千行贿人主动提出的约定，应当认定
为收受 。 因此，国家工作人员在职期间约定离职后收受请托人财物的，实际上是在职期间
受贿 。

1220 刑法学（第五版）

（六）受贿罪与非罪的界限

L 正确划清受贿罪与取得合理报酬的界限 。 国家工作人员在法律允许的范困内，利
用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪 。 但需
要指出的是，国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报
酬的，仍然成立受贿罪 。 特别应注意的是，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收
受各种名义的回扣、手续费，归个人所有（包括使第三者所有）的，应以受贿罪论处，(65) 不
能作为取得合理报酬对待 。

2 受贿罪与接受正当馈赠的界限 。 行为人接受亲友的正当馈赠的行为，固然不成立
受贿罪，但由于实践上存在以馈赠为名的行贿，故它与受贿罪的界限也难以区分 。 在区分
二者时，应注意从以 下几个方面进 行判断 ： (I) 接受方与提供方是否存在亲友关系； (2) 提
供方是否有求于接受方的职务行为； (3) 接受方是否许诺为提供方谋取利益，或者是否正
在或者已经为提供方谋取利益； (4) 所接受的财物是否超出了一般馈赠的数量与价值；
(5) 接受方是否利用了职务之便； (6) 有无正当馈赠的适当理由； (7) 接受与提供方式是否
具有隐蔽性；等等 。 对上述问题要全面分析、综合判断。(66]

3. 正确区分受贿罪与正当借贷的界限 。 国家工作人员利用职务上的便利，以借贷为

名向他入索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪 。 在区分受
贿与借贷时，不能仅看有无书面借款手续，应当综合考察以下因素，作出合理判断： (I) 有
无正当、合理的借款事由； (2) 款项的去向； (3) 双方平时关系如何、有无经济往来； (4) 出
借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益； (5) 借款后是否有归还的
意思表示与行为； (6) 是否具有归还能力； (7) 归还的原因；等等 。 在本书看来，国家工作
人员向请托人借款的，不能轻易否定受贿罪的成立 。

（七）受贿罪与其他犯罪的关系

1. 正确处理受贿罪与贪污罪的关系 。 二者的构成要件存在明显的区 别，但存在 一些
形式上是受贿、实质上是贪污的案件 。 例如，乡镇领导为某个项目向县财政局申请 20 万
元拨款时，财政局长要求乡镇申请 50 万元拨款，然后将 30 万元给自己 。 50 万元拨给乡
镇后，乡镇领导将其中的 30 万元交给财政局长，财政局长将其据为已有 。 从表面上看，似
乎是乡镇领导行贿、财政局长受贿，实际上是财政局长贪污财政局的公款（乡镇领导可能
构成共犯） 。 反之，如果乡镇原本申请 50 万元用于某个项目，获得 50 万元行政拨款后，乡
镇领导为了感谢财政局长，而将其中一部分给财政局长的，则财政局长的行为构成受贿
罪 。 显然，在这类案件中，不仅要考虑财物的来源，还要考虑国家工作人员的职务权限，双
方共谋的内容，侵害的具体法益等 。 另一方面，也不排除贪污罪与受贿罪的想象竞合 。 例
如，在乡政府有求于县长的职务行为时，县长要求乡政府领导从乡财政中拿出 30 万元给
自己 。 在这种情况下，可以认定县长的行为是贪污罪与受贿罪的想象竞合 。

2 正确处理索取型受贿罪与敲诈勒索罪的关系 。 索贿与敲诈勒索有相似之处，但索

(65) 这种行为构成受贿罪的，也要求国家丁作人员利用了职务上的便利（回扣 、 手续费是职务行为的不正当报
酬） 。

(66) 实践中，只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠与，而不认定为受贿罪 。 可奇怪的
是，总是穷者向富者赠与无权者向有权者赠与 。 司法实践的做法值得反思 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1221

贿的行为主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪的行为主体不必是国家工作人员；索贿
必须利用职务上的便利，敲诈勒索罪不需要利用职务上的便利 。 可以肯定的是，行为人虽
然 是 国家 工 作人员，但对方有求千他的事项与其职务行为没有关系，行为人利用对方的困
境，以此相 要 挟，索取财物的，成立 敲诈勒索罪 。 问题是，国家工作人员利用职务上的便利
向请托人勒索财物的，应当如何处理 ？ 第 一 种观点认为，仅认定为敲诈勒索罪；第 二 种观
点认为，认定为受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯；第 三 种观点认为，国家工作人员成立

受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合，被勒索者成立行贿罪 。( 67) 本书赞成第 三 种观点 。 首
先，上述行为同时侵害了职务行为的不可收买性与他人财产，但只有一个行为，因而符合
想象竞合的基本特征 。 其次，被勒索者的行为原则上也成立行贿罪，但根据我国刑法第
389 条第 3 款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不成
立 行贿罪 。

3 正确处理受贿罪与诈骗罪的关系 。 国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的
职务行为为他人谋取利益之名，欺骗对方，获取财物的，是诈骗的 一 种方式，应以诈骗罪论
处 。 国家工作人员利用职务上的便利收受请托人的财物后，做出为他人谋取利益的虚假
承诺的，应认定为受贿罪 。 国家 工 作人员在他人有求于自己的职务行为时，谎称（能）为
他人谋取利益并主动要求对方提供财物的， 是 受贿罪与诈骗罪的想象竞合 。

（八）受贿罪的既遂与未遂
我国的传统观点认为，受贿罪以取得财物为既遂 。 在收受贿赂的情况下，以接受贿赂
为既遂具有合理性 。 收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，应认定为受贿既
遂 。 收受购物卡后，即使还没有购物，也应认定为受贿既遂（受贿数额按购物卡记载的数
额计算） 。 收受银行卡后，即使没有使用，也应认定为受贿既遂（卡内的存款数额应按全
额认定为受贿数额）；( 68 ) 收受贿赂后，将贿赂用千公益 事 业的，不影响受贿既遂的认定，更
不影响受贿罪的成立与受贿数额的认定 。( 69 )
本书认为，在索取贿赂的清况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准 。 因为受
贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为
人没有现实取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性 。 或许有人认为，我
国刑法第 385 条所规定的＂索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受
贿罪既遂 。 但是，第 一 ，这种观点 是 离开受贿罪的保护法益得出的结论 。 对构成要件的解
释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，或者认
为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性或廉洁性，就不可能在索要行为之外另要求现
实取得贿赂的行为 。 第 二 ，如果将“索取“解释为索要并取得，那么，“索取”就成为多余的
规定 。 因为单纯收受（取得）贿赂就成立贿赂罪，既然如此，立法者就不可能在收受型受

( 67 ) 参见 ［ 日 ］ 山中敬 一 ： 《 刑法各论 》 ，成 文 堂 20 1 5 年第 3 版，第 850 贞 。
( 68 ) 受贿银 行 卡后透支的．如果由给予银行卡的 一 方承担还款责任，透支数额 应当 认定为受贿数额 。 但是，如果

透支后使银行遭受损 失 的，则视受 贿 人是 否屈 于 持卡人以及透支 方式，另认 定 为信用卡诈骗罪 、诈骗罪或者
盗窃罪 。
( 69 ) 国 家 工 作 人 员 收受 贿 赂后 ．向对方同 峭 财物的 ，不 能从受贿数 额 中扣除回赠的财物数额 。

1222 刑法学（第五版）

贿之前增加一种索要并收受的行为类型 。( 70 ) 换言之，既然 A 行为独立构成受贿罪，立法
者就不可能增加一种 B+A 类型的受贿罪；如果 B 行为具有可罚性，就只能是在将 A 行
为规定为受贿类型的同时，将 B 行为规定为另一种受贿类型 。( 71 ) 第 三 ，国家工作人员在
职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项，离职后收受贿赂的也成立受贿罪 。
倘若认为索取贿赂时也以收受财物为受贿既遂标志，则意味着离职后的行为才侵害了职
务行为的不可收买性 。 这是难以令人赞同的，因为行为人在收受财物时已经不具有国家
工作入员身份 。 只有将实施索取行为（包括国家工作人员主动提出的约定）认定为既遂，
才能说明上述做法的合理性 。 在司法实践中，对千单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没
有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂 。 原因之一 在
千，司法机关将索取型受贿罪理解为索取并收受贿赂，实质的根源是将受贿罪视为财产犯
罪（对收受财物后及时退还的不以任何犯罪论处，也说明了这 一 点） 。

（九）受贿罪的共犯
以上已经就受贿罪的共犯分别做了说明，在此做进 一 步说明 。 (I) 一般公民或者国
家工作人员的亲属教竣或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯（教竣犯或者
帮助犯），但不可能成立间接正犯与共同正犯 。 (2) 国家工作人员的家属事前接受请托人
的财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员不要求家属及时退还或者上交的，成
立 受贿罪的共同犯罪；国家工作人员要求家属及时退还或者上交，家属隐瞒真相没有退还
或者上交的，国家工作人员不构成受贿罪，对家属也不能以受贿罪的共犯论处 。 (3) 在请
托人有求千国家工作人员的职务行为时，国家工作人员要求请托人将财物交付给第 三 者
时，如果第 三 者知情并接收财物的，应以受贿罪的共犯论处 。 (4) 国家工作人员将收受的
房屋 、 汽车等登记在第 三人名下时，第 三 人在登记前或者登记时知情并提供相关证件等帮
助的，对第 三 人应以受贿罪的共犯论处 。 第 三 人事后才知情不能认定为受贿罪的共犯 。
(5) 国家工作人员索取、收受储蓄卡、购物卡、现金支票以及其他债权凭证后，第 三 者帮助
国家工作人员将债权凭证转换为现金或者其他财物的，由于国家工作人员的受贿行为巳
经既遂，故第 三 者的行为不成立受贿罪的共犯；如果第 三 者知情，则应以洗钱罪或者掩饰、
隐瞒犯罪所得罪论处 。 (6) 国家工作人员与公司、企业等单位的工作人员（非国家工作人

员）通谋，利用国家工作人员的职务便利，或者同时利用双方的职务便利，索取或者收受
贿赂的，对双方均应认定为受贿罪 。

（十）受贿罪的罪数
国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为，也可能先实施为
他人谋取利益的行为而后收受财物 。 国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成

(70 ) 或许有人认为房索取型受贿罪不需要为他人谋取利益，而收受型受贿 罪 盆要为他人谋取利益，因而不同 。 其
实 ，”为他人谋取利益”的规定，只是为了说明财物与职务行为的关联性（因此只要许诺即可），索取贿赂时也
具 有这种关联性 。

( 7 1) 在国家下作人员甲实施了索取贿赂的行为 后 ，知情的乙帮助国家 工 作人员收受贿赂的，仍然成立受贿罪的
共犯 。 但不 是 索取贿赂的共犯，而是 收受贿赂的共犯 。 事实上，甲 实 施了两个受贿行为，但属于狭义的包括
一 罪，仅以 一 罪论处 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1223

犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚 。( 72 ) 首先，受贿罪的法益
是职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益”的最低要求是只要许诺为他人谋取利益
即可，而且包含一定的虚假许诺，所以，客观上为他人谋取利益的犯罪行为，是超出受贿罪
构成要件之外的行为 。 例如，国有公司中从事公务的人员收受他人贿赂后，私自将公司的
公款挪出给他人使用的，成立受贿罪与挪用公款罪 。 其次，受贿罪是比较严重的犯罪，而
其法定刑主要是根据受贿数额与情节设定的 。 国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的
行为所构成的犯罪，都属千罪质严重的渎职犯罪 。 对之实行并罚，有利千实现罪刑相适
应 。 最后，日本刑法规定了加重受贿罪，即公务员要求、约定、收受贿赂因而实施不正当行
为或者不实施适当行为的，加重法定刑 。 尽管如此，也要分两种情况处理：第一，公务员
因为索取或者收受他人财物所实施的不正当行为构成犯罪的，成立想象竞合 。 第二，公务
员就其职务上已经实施不正当行为或者没有实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂时，
如果先前行为构成犯罪的，则不是想象竞合，而是并合犯 。( 73 ] 我国刑法没有规定加重受
贿罪，既然如此，为他人谋取利益的行为构成犯罪的，更应实行并罚 。

（十一）受贿罪的数额计算
前面已经在相关场合就受贿罪的数额计算做过说明，在此就其他情形略作说明 。
国家工作人员不明知财物的具体价值而索取或者收受的，按事后鉴定的财物数额计
算 。 国家工作人员误以为是数额较大财物才收受（如果数额巨大或者特别巨大则拒绝收
受），但事后鉴定财物数额巨大或者特别巨大的，只能适用数额较大的法定刑 。( 74) 国家工
作入员收受请托人的毒品用于吸食的，可不计算数额，直接按情节轻重选择法定刑 。
国家工作人员收受财产性利益时，应当按获得财产性利益时的价值计算，而不应按行
贿人实际支出的成本计算 。 例如，乙有求于甲的职务行为，在甲购买了一套住房后，甲委
托乙负 责装修 。 在未做预算、未签订合同的清况下，乙让丙垫资装修，装修款共 180 万元 。
乙告知甲后，甲表示装修太贵，只支付了 100 万元，乙表示余款不必再付 。 此后，乙另向丙
支付 20 万元装修款，并向丙许诺以后会给丙介绍一些装修业务，丙遂表示不要剩余的装
修款 。 在本案中，当甲仅支付 100 万元，乙表不余款不必再付时，就意味着贿赂已经完成 。
甲实际得到的是价值 180 万元的财产性利益，但其仅支付 100 万元，故受贿数额应为 80
万元，而不是 20 万元 。
国家工作人员收受请托人交付的朋品的，应当分不同情况处理 。 例如，请托人花 2 万
元购买了朋品与相关”证书”（标价 50 万元），将其给予国家工作人员的，即使国家工作人
员误以为是真品，也只能认定受贿数额为 2 万元 。 对此应当没有疑问 。 再如，请托人乙事
先受骗，误将质品当做真品花 50 万元而购买，然后将质品与相关”证书”（标价 50 万元）
给予国家工作人员 。 案发后查明是质品，经鉴定仅值 2 万元 。 对此可能存在不同观点：
(I) 认定受贿数额为 2 万元； (2) 认定受贿数额为 50 万元； (3) 不计算数额，仅按情节轻重

(72) 《 贪污贿赂案件解释 》 第 17 条规定,·· 国家 T作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同
时构成受贿罪和刑法分则第 三章第 三 节 、 第儿章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和汝职犯
罪数罪并罚 。 ”

(73) 参见 ［ 日 ］ 西田典之： 《 刑法各论 》 ，弘文堂 2012 年第 6 版，第 503 页 。
( 74 ) 如果其他方面的情节具有意义，也可能根据情节轻重选择法定刑 。 但应注意的是．不能将没有责任的不法

事实认定为情节严重或者特别严重 。

1224 刑法学 （第五版）

处理 。 本书倾向于第 三 种观点，并且应当认定为受贿既遂 。
对于“退还”后再索取或者收受的情形，需要具体判断 。 国家工作人员收受请托人 20

万元现金后，因为担心被查处而悉数退还，后来认为风声已过，又向请托人索回已退还的
20 万元的，是认定为受贿 20 万元还是 40 万元？在这种场合，可以肯定的是，前一次收受
20 万元现金的行为已经既遂 。 间题在千后 一次 索回是不是新的受贿行为？对此，应综合
考虑对方的请托事项的多少（是否只有同一请托事项），请托事项是否已经完成（是否仍
有其他请托事项），退回的财物与索回的财物是否具有同 一 性，在单位行贿的场合退回时
的接收者与索回时的对象是否具有同 一 性等因素，判断后 一 次索回是否构成新的受贿行
为 。 如果得出肯定结论，就应当将前后两次受贿数额相加计算（在上例中认定为 40 万

元） 。
国家工作 人员收 受财物后所获得的孽息 ，不 应计入受 贿数额 。 例如，开发商乙千

2014 年 1 月 10 日送给国家工作人员甲 一套 门面房，在还没有办理产权登记的情况下，甲
便将门面房出租给他人，两年间收取 40 万元租金，两年后才将产权登记在甲的妻子名下 。
在这种情况下 ， 应当以 2014 时 1 月 10 日时门面 房的实际价值计符甲的受贿数额， 40 万租
金不计入受贿数额，但应追缴 。 但是，如果当时由于各种原因不能出卖门面房，乙于 2014
年 1 月 10 日 将门面房＂借给“甲用于出租，在甲收取 40 万 元租金后，乙为了谋取不正当利
益将该 门面 房送给甲并办理产权登记的，则应将 40 万元租金与产权登记时的门面房价值
的总和作为受贿数额 。

受贿罪也会存在共同正犯的情形 。 在共同正犯的场合，行为人必须对所有的受贿数
额承担责任，而不是仅对自己实际分得的数额承担责任 。 例如，国有银行分管贷款的副行
长与负责贷款的处长共谋，索取借款人 30 万 元好处费，各人分得 15 万 元 。 二 人的受贿数
额均为 30 万 元 。

（十二）受贿罪的处罚

根据刑法第 386 条与第 383 条的规定，对于受贿罪，根据情节轻重，分别依照下列规
定处罚：

1 受贿数额较大或者有其他较重情节的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金 。
行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，[75 J 避免、减少损害结果的
发生的 ，可以从轻 、减轻或者免除处罚 。[ 76 ) 根据 《 贪污贿赂案件解释》第 1 条的规定，受贿
数额在 3 万元以上不满 20 万元的，应当认定为“数额较大＂ 。 受贿数额在 1 万元以上不满

(75 ) 刑法第 383 条针对贪污罪表述为“积极退赃＂，但对 受贿罪 中的财物应分为两种情况： 一是通常只能没 收，不
能退回给行贿人； 二 是在对方困勒索而交付财物又没有谋取不正当利益时，由于对方实际上是被害人，故应
将财物退回被害人 。 问题 是在应当没收的悄况下行为人秘密退回给对方的，能否减轻或者免除处罚 ？本书
持否定回答 。 因为这种行为往往只是担心罪行败露而采取的措施．不能表明行为人有悔改表现 。

(76) 《 刑法修正案（九） 》 关于贪污、受贿罪法定刑的修改 ．以及 司法解释关于贪污、受贿数额的规定，对正在审理
中的贪污 、 受贿案件产生了追诉时效的问题 。 例如 ． 巾于 2006 年受贿 16 万元（没有具他严狱悄节） .2015 年
3 月被检察机关立案侦查， 2015 年 7 月被 一审法院 判处有期徒刑 II 年 。 甲上诉后．由于刑法修改了受贿罪
的法定刑． 二 审法院便一直等待司法解释 。二 审法院在《贪污贿赂案件解释》公布后审理本案时发现了是否
超过追诉时效的问题 本书认为．甲的受贿罪已超过追诉时效 ． 不得再追诉 。 因为按照现行刑法以及司法
韶释的规定，甲受贿 16 万元的行为所适用的法定刑为 3 年以下有期徒刑或者拘役，追诉时效为 5 年｀甲也不
符合追诉时效的中断与延长的条件．故在检察机关立案时就已经超过了追诉时效，因而不得再追诉 。 当然，
司法机关也不需要对甲进行国家赔偿

第二十五章 贪污贿赂罪 1225

3 万元，具有下列情形之一的，应当认定为有“其他较重情节" : (l) 曾因贪污、受贿、挪用
公款受过党纪、行政处分的； (2) 曾因故意犯罪受过刑事追究的； (3) 赃款赃物用于非法活
动的； (4) 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； (5) 造成恶劣
影响或者其他严重后果的： (6) 多次索贿的； (7) 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、
国家和人民利益遭受损失的； (8) 为他人谋取职务提拔、调整的 。(77)

在共同受贿中，受贿数额不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指
个人应当承担责任的数额 。 对此，应根据共同犯罪的责任原理确定（参见本章第二节
“一") 。 国家工作人员出于受贿的故意，索取、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位
公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑 。

2 受贿数额巨大或者有其他严 重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金
或者没收财产 。 行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少
损害结果的发生的，可以从轻处罚 。 根据《贪污贿赂案件韶释》第 2 条的规定，受贿数额
在 20 万元以上不满 300 万元的，应当认定为“数额巨大＂ 。 受贿数额在 10 万 元以上不满
20 万元，具有上述 8 种情形之一的，应当认定为有“其他严重情节” 。

3. 受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒

刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处
无期徒刑或者死刑，并处没收财产 。 犯受贿罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特
别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其
死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释 。 行为人在提起
公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻
处罚 。

根据《贪污贿赂案件解释》第 3 条的规定，受贿数额在 300 万元以上的，应当认定为
“数额特别巨大＂ 。 受贿数额在 150 万元以上不满 300 万元，具有上述 8 种情形之一的，应
当认为有“其他特别严重情节” 。 根据《贪污贿赂案件解释》第 4 条的规定，受贿数额特别
巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失 的，可
以判处死刑 。 符合上述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚诲罪、积
极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期
二年 执行 。 对于符合判处死刑的情形，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，
同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假
释。

对千多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚 。 一般认为 ，这里的未经处理，是
指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况 。 根据《贪污贿赂案
件解释》第 15 条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收
受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在 1 万元以上的，应当一并计人受贿数额。(78)

根据“两高 "2009 年 3 月 12 日《关千办理职务犯罪案件认定自首、立功等拯刑情节若

(77) 按照本书的观点，其中第 (I) 至 (4) 项规定，都不是提升受贿行为不法程度的情节．不应当作为情节严重的情
形。

(78) 其中的 "1 万元以上“应是指受请托之前收受的财物累计数额在 1 万元以上，而不是指每次收受的财物在 l
万元以上 。

1226 刑法学（第五版）

干问题的意见》，受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚 。
根据《贪污贿赂案件解释》第 19 条的规定，对受贿罪判处 3 年以下有期徒刑或者拘

役的，应当并处 1 0 万元以上 50 万元以下的罚金；判处 3 年以上 1 0 年以下有期徒刑的，应
当并处 20 万元以上犯罪数额 2 倍以下的罚金或者没收财产；判处 1 0 年以上有期徒刑或
者无期徒刑的，应当并处 50 万元以上犯罪数额 2 倍以下的罚金或者没收财产 。

与贪污罪一样，选择受贿罪法定刑的根据不是仅有数额，而是需要同时考虑情节 。 需
要注意的是，作为法定刑选择根据的批刑情节只能是表明不法与责任程度的情节，而不包
括表明行为人特殊预防必要性大小的情节 。 例如，多次索取贿赂的，为他人谋取不正当利
益，导致国家和人民利益遭受重大损失的，是选择法定刑所必须考虑的 。 在本书看来，行
为人曾因受贿受到党纪、政纪处分后再受贿的，将赃款赃物用于非法活动的，以及拒不交
待赃款赃物去向的，都不是表明受贿情节的事实，即不属于有责的不法事实，只是表明行
为人特殊预防必要性大小的情节，只能在确定责任刑之后对预防刑的确定起作用 。 例外
的是，当行为人受贿数额特别巨大时，如果因为行为人将赃款赃物用千非法活动，或者拒
不交待赃款赃物去向，导致司法机关无法追缴赃款的，可以认定为刑法第 383 条第 1 款第
3 项的”并使国家和人民利益遭受特别重大损失＂ 。 换言之，在其他情况下，将赃款赃物用
千非法活动，拒不交待赃款赃物去向等事后行为与态度，不得成为选择法定刑的根据 。

二、单位受贿罪
单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他
人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为 。 行为主体为国家机关、国有公司、企业、事业
单位与人民团体 。 行为内容为，索取、非法收受他人财物归单位所有，(79 ) 为他人谋取利
益 。 与受贿罪不同，本罪对索取贿赂也要求为他人谋取利益 。 根据刑法规定，上述单位在
经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处 。 成立本罪还要求
情节严重 。 根据刑法第 387 条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役 。
三、利用影响力受贿罪
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作
人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国
家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托入财物或者收受请托人财
物，数额较大或者有其他较重情节的，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与
其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述
行为的，构成利用影响力受贿罪 。 以行为主体为标准，可以将本罪分为三大类：
第一大类的行为主体是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作入员关系密切的
人；具体行为内容包括直接通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利
益，索取、收受贿赂，以及通过国家工作人员对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋
取不正当利益，索取、收受贿赂 。 由于本罪属于贿赂罪，而贿赂罪的法益是职务行为的不
可收买性 ， 所以，只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时，才存在职
务行为与财产的交换性，才能认定为贿赂罪 。 换言之，如果国家工作人员的近亲属或者其

(79 ) 索取、收受财物归国家丁仆作人员个人所有的，成立前述受贿罪

第二十五章 贪污贿赂罪 1227

他与国家工作人员关系密切的人，索取或者收受了请托人的财物，但没有要求国家工作人
员为请托人谋取不正当利益，或者虽然要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但国
家工作人员并不许诺，由于不存在职务行为与财物的交换性，不能认定为贿赂罪 。 如果行
为符合诈骗、敲诈勒索、侵占等侵犯财产罪的犯罪构成，可以认定为侵犯财产罪 。

成立这 一类 的利用影响力受贿罪，不要求国家工作人员对行为主体的行为内容知情 。
如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿罪，其
近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪，从

一重罪 处罚 。
第二大类的行为主体是离职的国家工作人员；具体行为内容包括直接利用其原职权

或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及利用原职权或
者地位形成的便利条件通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，
索取、收受贿赂 。 这 一类 利用影响力受贿罪，表现为财物与离职的国家工作人员的原职权
或者地位的交换关系 。 只要离职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益，即可成
立犯罪 。

成立这 一类型 的利用影响力受贿罪，不要求国家工作入员对行为主体的行为内容知
情 。 如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿
罪，离职的国家工作人员同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪，从一重罪论处 。

第 三 大类的行为主体是离职的国家工作人员的近亲属或者其他与离职的国家工作人
员关系密切的人；具体行为内容包括直接通过该离职的国家工作人员原职权或者地位，为
请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及通过该离职的国家工作人员对其他国家工
作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂 。 问题是，这一类利用影响
力受贿罪，是财物与离职的国家工作人员的原职权或者地位的交换关系，还是财物与在职
的国家工作人员职务行为的交换关系？如果认为是前者，则成立犯罪的条件与第二大类
相同，亦即，只要离职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益即可；如果认为是后
者，则成立犯罪的条件与第一大类相同，亦即，需要在职的国家工作人员许诺为请托人谋
取不正当利益 。 考虑到我国的现实状况与法条表述，本书倾向千采取前一主张 。

成立这一类型的利用影响力受贿罪，不要求离职的国家工作人员对行为主体的行为
内容知情 。 如果离职的国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，行为主体
与离职的国家工作人员成立利用影响力受贿罪的共同犯罪 。

上述“近亲属”的范围容易确定，关键是如何确定有密切关系的人 。 一般来说 ， 有密
切关系的人，是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，其中
的共同利益不仅包括物质利益，而且包括其他方面的利益 。 例如，情人关系、恋人关系、前
妻前夫关系、密切的上下级关系（如国家工作人员的秘书、司机等）、密切的姻亲或血亲关
系等 。 但是，”与国家工作人员关系密切的人”不等千”与国家工作人员关系好的人＂，而
是指由于某种原因国家工作人员容易为其不正当行使职权的人，如基于偶然原因掌握国
家工作人员隐私的人，也属于”与国家工作人员关系密切的人＂ 。 事实上，哪些人属千与
国家工作人员关系密切的人，并不需要司法机关特别明确界定，而是由本罪的行为主体与

国家工作人员的关系决定的 。 换言之，客观上能够通过国家工作人员职务上的行为，或者
利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，

1228 刑法学（第五版）

为请托人谋取不正当利益的人，基本上都是与国家工作人员有密切关系的人 。 与离职的
国家工作人员有密切关系的人，也是如此 。

根据刑法第 388 条之一 的规定 ． 犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 ； 数额特别巨
大或者有其他特别严重情节的，处 7 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产 。 根据 《 贪
污贿赂案件解释 》 第 10 条的规定，利用影响力受贿罪的定罪撮刑适用标准，参照该解释关

千受贿罪的规定执行 。
四、行贿罪
（ 一 ）行贿罪的概念与犯罪构成
行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为 。
构成要件的内容为，给予国家丁＿作人员以财物 。 主要表现为以下几种情形 ： ( I ) 为了

利用国家工作人员的职务行为（包括利用国家丁作人员的斡旋行为），主动给予国家工作
入员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物） 。 (2) 在有求千国家工作人员的职务行为时，
由千国家工作入员的索取而给予闰家丁＿ 作人员以财物 。 (3) 与国家 t 作人员约定，以满
足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物 。 (4) 在国家工作人员利用职务上的便利
为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的
报酬 。

将“为谋取不正当利益“解释为主观要素，可以将前 三 种行为认定为行贿罪，却将第
四种行为排除在行贿罪之外；如果认为“为谋取不正当利益”既可能是主观要素（相对千
上述前 三种情形）也可能是客观要素（相对于上述第四种情形），那么，第四种行为也可能
构成行贿罪 。 所以，实质的问题在于：第四种行为是否具有值得科处刑罚的法益侵害性 。
本书倾向千肯定回答 。 司法实践中 ， 对千获取了不正当利益的人，事后向国家工作人员行
贿的 ， 也会以行贿罪论处 。( 80 )

”给予国家工作人员以财物”， 意 味着给予国家工作人员以不正当的报酬，或者说，将
财物作为国家工作人员已经、正在、将要或者许诺实施的职务行为的对价，使国家工作人
员接受 。 ”给予国家工作人员以财物”，既可能表现为直接将财物交付给国家工作人员，
也可能表现为通过第 三 者（不管是否知情）将财物交付给国家工作人员；既可以是直接将
财物交付给国家工作人员本人，也可以是将财物交付给国家工作人员的亲属或者国家工
作人员指定的第 三 者 。 例如，甲向国家工作人员乙请托不正当事项，乙谎称请托事项需要
第 三 者丙（非国家工作人员）的参与才能完成，并要求甲送给丙 10 万元 。 其实，丙是乙的
朋友， JO 万元由丙占有 。 甲的行为依然成立行贿罪 。

行贿罪的责任形式为故意，行为人明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵害了
国家工作人员职务行为的不可收买性，并且希望或者放任这种结果的发生 。 在没有获取
不正当利益时行贿的，必须”为了谋取不正当利益” 。 根据“两高 " 1999 年 3 月 4 日 《 关千
在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，＂谋取不正当利
益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家
工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或

(80 ) 参见张明楷 ： 《 刑法分则的 I解释原理 》 （上 ） ，中国人民大 学 出版社 2011 年第 2 版，第 394 页 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1229

者方便条件 。 根据“两高 "2008 年 11 月 20 日《关千办理商业贿赂刑事案件适用法律若干
问题的意见》，在行贿犯罪中，＂谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章
或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮
助或者方便条件 。 在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财
物以谋取竞争优势的，属千＂谋取不正当利益” 。 “两高 "2012 年 12 月 26 日《关千办理行
贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《 行贿案件解释》）规定：“行贿犯
罪中的＇谋取不正当利益＇，是指行贿入谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者
要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自已提供帮助或者方
便条件 。 ”“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当
认定为＇谋取不正当利益＇ 。 “不难乔出，司法解释逐渐扩大了＂谋取不正当利益”的范阶 。
其实，行为人为了谋取正当 利益，给 予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易
行为 。 国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于“为谋取不正当利益”的目的 。 现
行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范闱，如果再对“谋取不正当利益”作限制解
释，则不当缩小了处罚范刚 。 因此本书认为，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属
千＂谋取不正当利益＂ 。 例如，行贿人虽然符合晋级晋升的条件，但为了使自己优千他人
晋级晋升 ，而给予有关国家工作人 员以财物的，应认定为行贿罪 。 再如，国家工作人员乙
要为国有事业单位购买 50 台电脑，与商店店主甲商谈 。 甲既不想降低价格，又希望乙购
买本商店的电脑，便向 乙支付回扣 。 如果进行抽象的判断，会认为甲是为了谋取正当利益
而给付回扣，不构成行贿罪 。 但是，在乙可能不购买甲的电脑、可能以较低的价格购买其
他商店的电脑的情况下，甲使乙决定以较高的价格购买本商店的电脑，就是一种不正当利
益 ，应认定为行贿罪 。 至于行为人实际上是否因行贿谋取了不正当利益，则不影响行贿罪
的成立 。 此外，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时，即使具有事后索回财
物的意思，也不影响行贿罪的成立 。( 81 )

应当注意的是，“为谋取不正当利益”并非一个纯主观的想法，还要求行为人所谋取
的利益在客观上具有不正当性 。 换言之，虽然”为谋取不正当利益”是一个主观要素，但
利益是否正当，则需要进行客观的判断 。 如果客观上属千正当利益（即按照法律、法规、
政策等判断属于正当利益），而行为人误以为是不正当利益的，不能认定为行贿罪 。 例
如，某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人甲不知情，于是以＂谋取不正当
补贴＂的心理向有关国家机关负责人乙提出要求，并送给乙 5 万元现金 。 乙随后发现，甲
的企业完全符合获得补贴的条件 。 甲的行为不符合行贿罪的主观要素，故不成立行贿罪 。

刑法虽然没有将数额较大规定为行贿罪的构成要件要素，但根据《贪污贿赂案件解
释》第 7 条的规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在 3 万元以上的，应当
以行贿罪追究刑事责任 。 行贿数额在 1 万元以上不满 3 万元，具有下列情形之一的，应当
以行贿罪追究刑事责任： (I) 向 三 人以上行贿的； (2) 将违法所得用千行贿的； (3) 通过行
贿谋取职务提拔、调整的； (4) 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的

[8 1) 甲为了获取某项 －［程，向国家 7一． 作人员乙交付 20 万元．打贷获取丁程后再索回 。 乙收受 20 万元后．将工程
交给甲 甲完下后，以告发相要挟，要求乙退同 20 万元 乙担心甲告发，将贿赂款退还给甲 。 乙的行为构成
受贿罪没有疑问 。 甲的行为不仅成立行贿罪，而且另成立敲诈勒索罪 。

1230 刑法学（第五版）

国家工作人员行贿，实施非法活动的； (5) 向司法工作人员行贿，影响司法公正的； (6) 造
成经济损失数额在 50 万元以上不满 100 万元的 。 多次行贿未经处理的，按照累计行贿数

额处罚 。
（二）行贿罪的认定
l 正确处理行贿罪与受贿罪的关系 。 行贿罪与受贿罪属千对向犯，在通常情况下，行

贿方与受贿方的行为均成立犯罪 。 因此，司法机关不能仅处罚其中一方 。 不能因为受贿
行为的法益侵害程度严重，就不认定行贿罪；也不能因为行贿方配合司法机关追查受贿行
为而如实交待了行贿事实，就将行贿行为认定为无罪 。 但另一方面，这并不意味着一方行
为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，换言之，仅一方的行为成立犯罪的现象是大批
存在的 。 例如，后述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人
员的行为仍然是索取贿赂 。 再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是
行贿；但国家工作入员接受财物的行为成立受贿罪 。 又如，为了谋取不正当利益而给予国
家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送
交有关部门处理的，不构成受贿罪 。

2. 正确理解刑法第 389 条第 2 款的规定 。 刑法第 389 条第 2 款规定：”在经济往来

中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家
工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处 。 “有疑问的是，适用本款规定时是否
要求“为谋取不正当利益”？这涉及本款的性质问题 。 本书认为，本款规定属于注意规
定，而非法律拟制 。

首先，虽然国外刑法以及旧中国刑法都没有将“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的
主观要素，但我国现行刑法考虑到许多制度不健全、国民普遍＂办事难”等具体情况，也为
了缩小处罚范围，将“为谋取不正当利益”规定为行贿犯罪的主观要素 。 可是，发生在经
济往来中的行贿，其危害性并不必然大千（甚至很可能小于）发生在其他领域的行贿的危
害性 。 既然发生在其他领域的行贿犯罪要求“为谋取不正当利益”，就没有理由对发生在
经济往来中的行贿犯罪取消”为谋取不正当利益”的要求 。 例如，与为了不当获取官职而
行贿相比，在经济往来中给予回扣的行为的危害性要小得多 。 既然如此，就应要求发生在
经济往来中的行贿犯罪以“为谋取不正当利益”为主观要素 。

其次，刑法第 391 条规定：”为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业
单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续
费的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金 。 ”对本条进行文理解释，可以得出“为谋
取不正当利益”，既是“给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”进而
构成对单位行贿罪的主观要素，又是“在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回
扣、手续费”进而构成对单位行贿罪的主观要素 。 难以认为，第 391 条罪状的前半部分是
关千对单位行贿罪的典型构成要件的规定，后半部分是关于对单位行贿罪的法律拟制规
定 。 这也能够间接说明刑法第 389 条第 2 款只是注意规定，而非法律拟制 。

由于刑法第 389 条第 2 款只是注意规定，而注意规定并不改变基本规定（如刑法第
389 条第 l 款）的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的
法律适用根据（按基本规定处理），所以，在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员
以财物，或者违反国家规定给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费，因而构成行贿罪

第二十五章贪污贿赂罪 1231

的，以“为谋取不正当利益”为前提 。
3 正确理解和适用刑法第 389 条第 3 款 。 刑法第 389 条第 3 款规定：“因被勒索给予

国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿 。 “首先，其中的＂勒索”就是指受
贿罪中的索取，不应当在索取的基础上另外附加其他条件 。 其次，没有获取不正当利益，
是指没有获得由实施勒索行为的国家工作人员利用职务所谋取的不正当利益，而不是指
没有获取任何利益 。 一方面，获得正当利益的，当然不是行贿 。 另一方面，虽然获得了不
正当利益，但不正当利益的获得与实施勒索行为的国家工作人员的职务行为没有关系的，
也不是行贿 。 最后，应当以案发时间为基准认定行为人是否获得不正当利益；如果在案发
后获得了不正当利益的，对行为入不应当以行贿罪论处 。 不难看出，上述规定实际上将行
贿罪分为两种类型： (1) 主动与国家工作人员约定贿赂或者主动向国家工作人员交付贿
赂的，不管客观上是否谋取不正当利益，均成立行贿罪 。 (2) 被国家工作人员索取财物
的，只有客观上获得不正当利益的，才成立行贿罪 。(82) 在后一种情况下，行为人虽然是被

勒索或者被索取，但依然符合”给予国家工作人员以财物”的要件 。 又由于行为人客观上
获得了不正当利益，使得行为人给予的财物与国家工作人员职务行为的对价性更为明显，
因而值得科处刑罚 。

一般来说，受贿人索取财物时，行贿人属千被索取 。 但是，由于案件事实需要证据材
料证明，所以，总是存在事实存疑的情形 。 换言之，完全可能存在如下情形：在一个对向性
案件中，对千受贿人而言，由千认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；与此同
时，对千行贿人而言，由于认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索贿，因而
只能认定为被索取或者被勒索 。 这样的认定并不矛盾，因为在贿赂案件中，对于受贿人与
行贿人都必须贯彻事实存疑时有利千被告人的原则 。 在对双方都做出有利认定时，当然
会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论 。

4. 正确认定行贿罪的既遂与未遂 。 为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，国

家工作人员客观上接收（占有）了财物时，如财物已经放在国家工作人员家里或者办公
室，财物巳经转移至国家工作人员或者其亲属控制之下，行贿罪便既遂 。 即便国家工作人
员事后退回财物或者及时上交，也不影响行贿罪既遂 。 换言之，即使国家工作人员不成立
受贿罪或者受贿未遂，也不影响行贿罪既遂的认定 。 因为行贿罪的既遂标准是根据行贿
罪的构成要件确定的，而不是根据受贿罪的构成要件确定的 。 但是，如果行为人是在被检
察机关控制下向国家工作人员交付财物的，不能认定为行贿既遂，甚至有可能成立行贿的
不能犯 。

5. 正确认定行贿的共犯 。 在由第 三者向国家工作人员交付财物时，第 三 者不知情的，

当然不成立行贿罪的共犯；第 三 者知情的，则成立行贿罪的共同犯罪 。 在认定行贿罪的共
同犯罪时，不能简单地根据财物的来源判断主从犯 。 在本书看来，当甲为了谋取不正当利
益，而将财物交付给乙，再由乙将财物交付给国家工作人员时，甲、乙可以成立行贿罪的共
同正犯，而不能一概认为乙是行贿的帮助犯或者从犯 。

6 正确认定行贿罪的罪数 。 行贿人反复要求国家工作人员接受自己给予的财物的，
仅成立行贿罪，不同时成立受贿罪的教竣犯 。 但是，行为人不仅自己向国家工作人员行

( 82) 就这种类型的行贿罪而言，＂谋取不正 当 利益”不仅是主观要素，而且是客观要素 。

1232 刑法学（第五版）

贿，而且劝说国家工作人员接受第 三 者给予的财物的，则成立行贿罪与受贿罪的共犯，实
行数罪并罚 。 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚 。
例如，个体企业老板甲请国有供电所抄表员乙帮忙，让后者从其负责的电表箱中牵出一根
电线为企业免费供电，并送给乙 3 万元现金，千是，乙为甲的企业安装了一根电线 。 至案
发时，甲的企业窃电量价值 30 万元 。 对甲的行为应以行贿罪与盗窃罪实行数罪并罚 。( 83]
但是，有两点值得注意： (I) 不得进行重复评价，当行贿犯罪与其他犯罪由一个行为所触
犯时，只能认定为想象竞合 。 例如，行贿人为了谋取不正当利益，必然向国家工作人员表
达请托事项，不能将请托事项的表达认定为独立的教竣犯罪，即使构成教竣犯罪，也应当

认定为想象竞合 。 (2) 就未经行政许可而构成犯罪的行政犯而言，行贿人通过行贿取得
许可后从事相应行为的，不得另认定为犯罪 。 例如，甲通过行贿获得了专营、专卖物品的
经营权，然后经营专营、专卖物品的，只成立行贿罪，不另成立非法经营罪 。(84] 再如， A 通
过行贿获得了医生执业资格后从事行医活动，只成立行贿罪，不另成立非法行医罪 。 还
如，张 ＝．通过行贿获准超额购买爆炸物品用千生产活动的，也仅成立行贿罪，而不另成立
非法买卖爆炸物罪 。

（三）行贿罪的处罚
根据刑法第 390 条第 1 款的规定，犯行贿罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处
罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处 5 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，
处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 。
《贪污贿赂案件解释》第 8 条规定，具有下列情形之 一的，应当认定为“情节严重 ":
(I) 行贿数额在 100 万元以上不满 500 万元的； (2) 行贿数额在 50 万元以上不满 100 万
元，并具有下列五种情形之一的：向 三 人以上行贿的，将违法所得用于行贿的，通过行贿谋
取职务提拔、调整的，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作
人员行贿，实施非法活动的，向司法工作人员行贿，影响司法公正的； (3) 其他严重的情
节 。 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在 100 万元以上不满
500 万元的，应当认定为“使国家利益遭受重大损失＂ 。 犯行贿罪，具有下列情形之一的，
应当认定为“情节特别严重':(I) 行贿数额在 500 万元以上的； (2) 行贿数额在 250 万元
以上不满 500 万元，并具有上述五种情形之一的； (3) 其他特别严重的清节 。 为谋取不正
当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在 500 万元以上的，应当认定为“使国家
利益遭受特别重大损失” 。
本书对上述解释存在疑问 。 从刑法第 390 条第 1 款的表述可以清楚地看出，“情节严
重”是指“因行贿谋取不正当利益＂的清节严重，(85] 而不是指任何清节严重；从逻辑关系

来看，“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益＂的情节特别严重 。 从法条将“情
节严重”与“使国家利益遭受重大损失,,'"情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大

(83) 对乙的行为也应按受贿罪与贪污罪（或盗窃罪）实行数罪并罚（贪污罪与盗窃罪是竞合关系，要根据具体案
情与址刑规则判断 二 者是法条竞合还是想象竞合） 。

[84) 但是，行为入通过行贿获得药品经营许可后，销售假药 、 劣药的，应桉行贿罪与销售假药罪 、 销售劣药罪实行
数罪并罚 匕

(85) 这里的“因行贿谋取不正当利益”显然不是指 主 观要素，而是指客观事实

第二十五章 贪污贿赂罪 1233

损失“分别作为选择性要素来看，也能说明这一点 。 既然如此，就不能根据行贿数额决定
法定刑的选择，只能根据谋取不正当利益的情节是否严重或者特别严重，以及使国家利益
遭受损失的程度，决定法定刑的选择 。 例如，行贿数额虽然在 100 万元乃至 1000 万元以
上，但没有其他方面的严重情节，也没有使国家利益遭受重大损失的，只能适用最低档法

定刑 。
根据刑法第 390 条第 2 款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻

或者减轻处罚 。 其中，犯罪较轻的｀对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现
的，可以减轻或者免除处罚 。(86) "被追诉前＂，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立

案前 。
《贪污 贿赂案件解释 》第 14 条规定，根据行贿犯罪的事实 、 情节，可能被判处 3 年有期

徒刑以下刑罚的，可以认定为＂犯罪较轻＂ 。 根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处
10 年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响
的，可以认定为“重大案件” 。 具有下列情形之一的，可以认定为“对侦破重大案件起关键
作用" : (1) 主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的； (2) 主动交待的犯罪线索不属千
重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的； (3) 主动交待行贿事实，对
于重大案件的证据收集有重要作用的； (4) 主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追
赃有重要作用的 。

五 、 对有影 响 力的人 行 贿罪
本罪是指自然人或者单位为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与
该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其
关系密切的人行贿的行为 。 本罪与利用影响力受贿罪是对向关系 。
本罪的特点是，行为人为了利用（包括离职的）国家工作人员的近亲属等特定关系人
的影响力，而给予其财物 。 由于这些特定关系人与国家工作人员具有密切关系，所以，需

(86 ) 刑法第 390 条原本规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚 。 ”但 《 刑法
修正案（儿）》对行贿人减轻处罚或者免除处罚作了从严规定 。 在本书看来，试图通过对行贿罪的严厉打击
来遏制受贿犯罪，是刑事政策上的重大失误 。 由于贿赂双方的行为都构成犯罪，故任何一方都不希望东窃
事发，导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种相互“信任“关系：对方不会告发我，否则对方也会受
到刑罚处罚；我也不会告发对方，否则我也会受到刑事追究 。 只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系，案
件往往就石沉大海，而不会露出水面 。 这种局而，不仅导致贿赂案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，
贿赂犯罪愈演愈烈 。 如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方面
主动检举、交待 贿赂犯罪事实，那么，就可能收到较好的效果 。 而要使行贿人与受贿人不存在信任 关系，就
需要将行贿人与受贿人笠于闪徒困境 。 倘若刑法规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，免予追究
刑事 责任 ，那么，行贿人就不会心有余悸，受贿人与行贿人之间的信任关系当不复存在，行贿人随时可能在
被追诉前主动交待贿赂事实 。 于是，受贿人会担心自己索取、收受贿赂后，行贿人会主动交待，因而不敢受
贿 。 或许有人认为，这样一来会出现人人都敢千行贿，反而会导致受贿增加 。 其实也不会 。 因为当国家工
作人员不敢或者不会受贿时，行贿人的行贿依然成 立行贿罪， 此时，行贿人也会担心”对方是否想到我主动
告发而不敢收受，反而告发我的行贿犯罪？ “这种担心必然使得行贿人不敢轻举妄动 。 萱贿赂者于囚徒困境
后，便会形成如下局面：受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实，而不敢受贿；行贿人担心受贿
人不接受贿赂而使自已成为犯罪人因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自己
承担刑事责任而主动交待行贿事实 。 双方为了自己的 利益而形成了相互不信任的局面 。 因为不存在信任
关系，一方面，受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；另一方面，已经发
生的贿赂案件，因为行贿人勇于主动交待、便使得贿赂暗数大大降低 。 贿赂暗数降低意味着贿赂受刑事追
究的概率提高；这一概率的提高，又利于实现对贿赂犯罪的一般预防 。

1234 刑法学（第五版）

要正确处理本罪与行贿罪的关系 。 行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人仅成立
利用影响力受贿罪，国家工作人员不成立受贿罪时，行为人成立对有影响力的人行贿罪 。
行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿罪的共犯，但
行为人没有认识到该受贿共犯事实时，行为人仍然成立对有影响力的人行贿罪 。 反之，行
为人将财物交付给特定关系人，但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，行为入
也明知该受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，行为人均成立行贿

罪。
犯本罪的，根据刑法第 390 条之 一 的规定处罚 。 根据 《 贪污贿赂案件解释 》 第 10 条的

规定，对有影响力的人行贿罪的定罪拭刑适用标准，参照该解释关于行贿罪的规定执行 。
单位对有影响力的人行贿数额在 20 万元以上的，应当以对有影响力的人行贿罪追究刑事
责任 。

六、对单位行贿罪
对单位行贿罪，是指个人或者单位为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司 、 企
业事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣
手续费的行为 。 被认定为单位犯罪的，必须是为单位谋取不正当利益，因行贿取得的利益
必须归单位所有；如果为了个人利益而以单位名义行贿，或者因行贿取得的利益归个人所
有，则应认定为自然人犯罪 。 根据 立 案标准，涉嫌对单位行贿，有下列情形之一的，应予立
案： (I) 个人行贿数额在 10 万元以上、单位行贿数额在 20 万元以上的； (2) 个人行贿数额
不满 10 万元、单位行贿数额在 IO 万元以上不满 20 万元，但具有下列情形之一 的：为谋取
非法利益而行贿的；向 3 个以上单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿
的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的 。 根据刑法第 391 条的规定，自然人犯本罪
的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。
七、单位行贿罪
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家
规定，给予国家工作人员以回扣 、 手续费，情节严重的行为 。 根据立案标准，涉嫌单位行
贿，有下列情形之一的，应予立案： (I) 单位行贿数额在 20 万元以上的； (2) 单位为谋取不
正当利益而行贿，数额在 10 万元以上不满 20 万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法
利益而行贿的；向 3 人以上行贿的；向党政领导 、 司法 工 作人员、行政执法人员行贿的；致
使国家或者社会利益遭受重大损失的 。
单位行贿罪与行贿罪的法定刑相 差 较大，需要合理区分 。 根据刑法第 393 条的规定，
在形式上是单位行贿的情况下，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，应以行贿罪论
处，而不认定为单位行贿罪 。 这里的“归个人所有＂，是指归个别人、少数人（不限于单位
成员）所有；倘若归本单位全体个入所有（如集体私分）的，仍应认定为单位行贿罪 。 不难
看出，刑法是根据因行贿取得的利益归属区分单位行贿罪与行贿罪的 。 据此，私营企业的
负责人为了给企业谋取不正当利益，而将个人的财物作为贿赂交付给国家工作人员的，宜

认定为单位行贿罪 。 反之，单位负责人为了谋取个人利益，而将单位财物作为贿赂交付给
国家工作人员的，除成立行贿罪之外，还对单位财物成 立 财产犯罪（或者贪污罪），应当实
行数罪并罚 。 但是，有些案件比较复杂，需要进行综合判断 。 例如，甲公司请自然人乙帮

第二十五章贪污贿赂罪 1235

忙向国家工作人员丙请托将重要丁程交给甲单位承建，并向乙承诺，若中标将按工程造价
的 1 .8% 给予乙好处费 。 乙为了得到好处费而向丙说情，并将自己所有的价值 1 00 万元
的新车送给丙（甲公司不知情） 。 乙不仅是为甲公司谋利益，而且同时是为自己谋取利
益，其行为构成行贿罪，而不是单位行贿罪 。( 87 )

在单位行贿的情况下，还涉及是哪一个单位行贿的问题 。 例如，甲既是 A 上市公司
的负责人，也是 B 私营企业的负责人 。 甲为了 A 公司的利益，用 B 企业的现金向国家工
作人员乙行贿（因为 A 公司的财务正规，不能套取现金行贿） 。 构成单位行贿罪的主体是
A 公司还是 B 企业？对此，不能简单地以因行贿而获得的利益归属得出结论，需要综合
相关事实并按照单位犯罪的成立条件进行判断 。 换言之，利益归属只是一个事实，还需要
考虑财物的来源以及行为人是基于什么身份做出的决定（能否认定为单位行为） 。 在上
例中，如果行为内容是甲 一 个人决定的，而不是 A 公司集体研究决定的，就不可能是 A 公
司的单位行为 。 但由千 B 企业是私营企业，即便是甲 一 个人决定的，也可以认定为单位
行为 。 况且，单位行贿罪中的”为谋取不正当利益”也包括为其他单位谋取不正当利益，
而不限千为本单位谋取不正当利益 。 所以，应当认为上例中的 B 企业是单位行贿罪的主
体 。 反之，如果是 A 公司的领导集体研究决定，借用 B 企业的现金向乙行贿，则应认定为
A 公司是单位行贿罪的主体 。

根据刑法第 393 条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员
和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金 。

八、介绍贿赂罪
（ 一 ）介绍贿赂罪的概念与犯罪构成
介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为 。
一般认为，本罪的构成要件是，在行贿人与国家工作人员之间进行引见、勾通、撮合，
促使行贿与受贿得以实现 。 但应注意的是，如果是向非国家工作人员（如集体性质的公
司、企业的工作人员）介绍贿赂或者向单位介绍贿赂，则不成立介绍贿赂罪 。 即介绍贿赂
罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，行贿方则无任何限定 。 责任形式为故意，行为
人认识到自己介绍贿赂的行为，在促成以权换利的不正当交易，并希望或者放任这种交易
的实现 。 至千行为人出千何种动机，是否因介绍贿赂而从行贿方或者受贿方得到某种利
益，则不影响本罪的成立 。 此 外，成立 本罪还要求情节严重 。
（ 二 ）介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯的关系
我国新旧刑法在规定了行贿罪 、 受贿罪的同时，都规定了介绍贿赂罪，这便带来如下
问题：即介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯如何区分？而且，介绍贿赂罪的法定最高刑
为 3 年有期徒刑，而行贿罪与受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑与死刑，这便使得区分
二者的意义更为重要 。
传统观点认为，介绍贿赂通常表现为以下两种形式：第 一 ，受行贿人之托，为其物色行
贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传
达行贿人的要求 。 第二，按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等 。
但是，这两种行为分别屈于行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为 。 从共犯原理来看，行

( 87 ) 如果甲公司按承诺给 予 丙好处费，则成立 对有影响力的人行贿罪 。

1236 刑法学（第五版）

为人受行贿人之托所实施的上述行为，是促成行贿得以实现的行为，其主观上当然认识到
自己是在帮助行贿人实施行贿行为，成立行贿罪的帮助犯 。 同样，行为人按照受贿入的意
图所实施的上述行为，是促成受贿得以实现的行为，其主观上也必然认识到自己是在帮助
受贿人实施受贿行为，成立受贿罪的帮助犯 。( 88 ] 既然如此，就不能将上述行贿罪的帮助
行为与受贿罪的帮助行为认定为介绍贿赂罪 。

那么，如何处理行贿、受贿的帮助行为与介绍贿赂罪的关系？司法实践中的一种做法
是，以行为人是否获得利益为标准：帮助受贿并参与分赃（实际分得受贿款物）的，成立受
贿罪的共犯，帮助行贿并为了谋取自己的不正当利益的，成立行贿罪的共犯；帮助受贿但
没有分赃、帮助行贿却不是为了谋取自己的不正当利益的，成立介绍贿赂罪 。 但从犯罪的
本质来考察，便难以赞成这种做法 。 刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，犯
罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益就不是本质问题，也非重要问题 。 在犯罪
人事实上没有获得利益的情况下，首先要考虑的是法益受侵害的事实 。 所以，以行为人是
否分得贿赂款物为标准来区分介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯，是忽视犯罪本质的表
现 。 退一步考虑，就行贿罪而言，”为谋取不正当利益”包括为自己谋取不正当利益而行
贿与为他人谋取不正当利益而行贿 。 因此，当甲出于为自己谋取不正当利益的目的，乙出
千为甲谋取不正当利益的目的，而共同实施行贿行为时，乙与甲当然成立行贿罪的共犯，
而不能因为乙没有为自己谋取利益的意图，将其认定为介绍贿赂罪 。 就受贿而言，索取、
收受他人财物是归自己占有还是归第 三 者占有，都表现为一种权钱交易，二者对国家工作
人员职务行为的不可收买性的侵害程度，不存在差异 。 同样，当 A 为了索取财物归自己
占有， B 为了索取财物归 A 占有而帮助 A 实施索取贿赂的行为时， B 便与 A 成立受贿罪
的共犯，而不能因为 B 没有为自己索取财物的意图，而将其认定为介绍贿赂罪 。

司法实践中的另一种做法是，以 一 般公民是否参与了国家工作人员利用职务上的便
利为他人谋取利益，来区分受贿罪的共犯与介绍贿赂罪 。 这一区分标准也值得研究 。 可
以肯定的是，一般公民与国家工作人员相勾结，参与了国家工作人员利用职务上的便利为
他人谋取利益的行为时，当然成立受贿罪的共犯 。 但不能认为，一般公民没有参与国家工
作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，便属千介绍贿赂罪 。 因为“为他人谋
取利益”只要表现为许诺即可，而不要求有为他人谋取利益的实际行为与结果，那么，在
国家工作人员即使没有为他人谋取利益的实际行为与结果也成立受贿罪的情况下，将是
否参与了国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，作为区分受贿罪的共犯与介
绍贿赂罪的标准，就会不当缩小受贿罪共犯的成立范围 。

可否认为，仅站在行贿人一方为其实施帮助行为的，便是行贿罪的共犯；仅站在受贿
人一方为其实施受贿的帮助行为的，就是受贿罪的共犯；同时站在双方立场或者中间立场
的，则成立介绍贿赂罪呢？当然不可 。 因为就法益侵害的程度而言，同时站在双方立场的
行为（所谓站在中间立场实际上也是站在双方立场），比只站在一方立场的行为更为严
重；将这种法益侵害更为严重的犯罪反而认定为较轻的介绍贿赂罪，导致了刑法的不协
调。

(88) 此外，刑法明文规定的罪状是“向国家 工作人员介绍 贿赂＂，故按照国家工作人员的意图，”为其寻找索贿对
象，转告索贿人的要求”等行为也并不屈于“向国家工作人员介绍贿赂＇ 。

第二十五章贪污贿赂罪 1237

同样，也不能认为，当行贿与 受 贿既遂时，在行贿者与受贿者之间的勾通、撮合行为，
成立行贿或者受贿的共犯；当行贿与受贿未遂时，在行贿者与受贿者之间的勾通、撮合行
为，成立介绍贿赂罪 。 因为共犯的成 立 并不以犯罪既遂为前提，行贿与受贿的既遂与未
遂，不应影响勾通 、 撮合行为的性质 。

或许有人认为，既然法律上的介绍贿赂与行贿罪 、 受贿罪共犯的区别存在疑问，那么
就必须朝有利千被告人的方向解释，即凡是可能成立介绍贿赂罪的，均不得认定为行贿
罪 、 受贿罪的共犯 。 但本书不能同意该观点 。 ＂存疑时有利千被告”之原则只与事实之认
定有关，而不适用于法律之解释；不能因为难以从法律上区分介绍贿赂罪与行贿罪 、 受贿
罪的共犯，便 一 概以轻罪论处 。

总之，对千帮助行贿或帮助受贿的行为，不应当认定为介绍贿赂 。 易言之，根据刑法
分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关千共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿
罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿 罪 、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿
罪，而不得以介绍贿赂罪论处 。 如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于 一 行为
触犯数罪名，应从 一 重罪论处（狭义的包括 一 罪），也不宜以介绍贿赂罪论处 。 如果 一 个
行为同时触犯行贿罪的帮助犯、受贿罪的帮助犯与介绍贿赂罪，也应当从 一 重罪论处（狭
义的包括 一 罪），即以行贿罪的帮助犯或者受贿罪的帮助犯论处 。

那么，对哪些行为仅以介绍贿赂罪论处呢？这的确是难以回答的问题 。 根据刑法的
规定，只有情节严重的介绍贿赂行为，才成立本罪 。 而刑法之所以要求情节严重，显然是
因为介绍贿赂行为本身对法益的侵犯性还没有达到值得科处刑罚的程度；否则立法者不
会设置“情节严重”的规定 。( 89 ) 既然如此，对介绍贿赂行为就不应当提出过多的要素与过
高的要求 。 所谓“向国家工作人员介绍贿赂＂，是指行为人明知某人欲通过行贿手段使国
家工作人员通过职务行为为其谋取不正当利益，而向国家工作人员提供该信息；在此基础
上，情节严重的才成立介绍贿赂罪 。 还有 一 种可能是，在行为人主动为甲疏通行贿渠道，
主动向国家工作人员乙表达对方要求，旨在促成贿赂事实的情况下，甲 、 乙双方均没有着
手实行犯罪的，对行为人可以按介绍贿赂罪论处 。

（三）介绍贿赂罪的处罚
根据刑法第 392 条的规定，犯介绍贿赂罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚
金 。 介绍贿赂入在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚 。

(89 ) 参见张明楷： 《 构成要件体系与构成要件要 素 》 ，北京大学出版补 2010 年版，第 238 页以下 。