刑法学（第五版）下 ＝ CRIMINAL LAW

1138 刑法学（第五版）

的应按盗伐林木的共同犯罪处理 。
（二）盗伐林木罪的认定
1 对聚众哄抢林木的 首要分子、积极参加者 ，应以本 罪论处；(16.5) 对其他一般参加者，

不宜认定为犯罪 。
2 采伐许可证已经过期却仍然采伐林木，符合其他要件的，成立本罪 。 采伐许可证过

期后征得林业主管部门同意而采伐的，则不能认定为本罪 。
3. 对于将国家、集体或者他人所有并且已经伐倒的树木窃为已有的，以及偷砍他人房

前屋后、自留地种植的零星树木数额较大或者多次偷砍的，应认定为盗窃罪 。 非法实施采
种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚 。 盗伐
已经枯死、病死的林木的，应认定为盗窃罪 。 盗伐林木的数量没有达到盗伐林木罪的定罪
标准但达到盗窃罪的定罪标准的，应按盗窃罪论处 。 由于林木属千财物，故盗伐林木的行
为符合盗窃罪的犯罪构成 。 因此，行为人盗伐林木，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应适用刑法第 269 条认定为事后抢劫 。 盗伐林木
罪的法益不同于盗窃罪的法益，盗伐林木行为同时触犯盗窃罪的，属于想象竞合， 从 一重
罪处罚 。O匈

4 非法 采伐珍贵树木的行为同时触犯盗伐林木罪的，属于想象竞合 ，应从一重罪处
罚 。 换言之，非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪不是特别关系。对盗伐珍贵树
木数最特别巨大的，不能以珍贵树木属千特别林木，非法采伐国家重点保护植物罪属于特
别法条为由，对该行为以所谓特别法条处理，而应作为想象竞合，从一重罪（盗伐林木）处
罚 。（ 面）此外，如果行为人盗伐林木数额较大，同时另有盗伐珍贵树木、保护植物行为的，
应实行数罪并罚 。

（三）盗伐林木罪的处罚
根据刑法第 345 条第 1 款、第 4 款与第 346 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处
罚金；数量特别巨大的，处 7 年以上有期徒刑，并处罚金 。 盗伐国家级自然保护区内的森
林或者其他林木的，从重处罚 。 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管
人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。 根据《森林案件解释》的规定，盗伐林木
“数扯巨大” ，以 20 至 50 立方米或者幼树 1000 至 2000 株为起点；盗伐林木“数量特别巨
大”，以 100 至 200 立方米或者幼树 5000 至 1 万株为起点。
十四、滥伐林木罪
滥伐林木罪，是指违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。
构成要件的内容为，违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数扯较大 。 行为对

(165) 《 森林案件解释》第 14 条规定：＂聚众哄抢林木 5 立方米以上的，属于聚众哄抢＇数额较大＇；聚众哄抢林木
20 立方米以上的．屈于聚众哄抢｀数额巨大＇，对首要分子和积极参加的，依照刑法第二百六十八条的规定．
以聚众哄抢罪定罪处罚”但本书不赞成这 一 解释结论 。

( 166) 即使认为盗伐林木罪 与盗窃罪是法条竞合关系｀法条竞合的范闱也仅限于盗伐林木的财产价值数额没有达
到盗窃罪的“数额特别巨大”的情形 。 换 言 之，倘若盗伐林木数额特别巨大，必须认定为想象竞合，从一重罪
处罚（参见张明楷:"法条竞合与想象竞合的区分＂，载《法学研究》 20 1 6 年第 1 期） 。

(167) 非法采伐珍贵树木的行为，同时触犯盗伐林木罪与盗窃罪的，也应作为想象竞合，从一重罪处罚 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1139

象与盗伐林木罪的行为对象范闱基本相同 。 但是，滥伐属千自己所有的林木的，也可能成
立本罪，因为属于个人所有的林木， 也是国家森林资源的 一部分，虽然不能成为盗伐林木
罪的对象，却可以成为滥伐林木罪的对象 。 但是，滥伐自己所有的枯死、病死林木的，不得
以犯罪论处 。 根据《森林案件解释》的规定，下列行为属千滥伐林木 ： (l) 未经林业行政主
管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许
可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数拭、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者
本人所有的森林或者其他林木的； ( 2 ) 超过林木采伐许可证规定的数械采伐 他人所有的
森林或者其他林木的 。 根据最高人民法院 2004 年 3 月 26 日《关千在林木采伐许可证规
定的地点以外采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的行为如何适用法律问题的
批复 》 ，违反森林法的规定，在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐本单位或者本人所

有的森林或者其他林木的，除衣村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以外，
属千上述第 (1) 项“未经林业行政 主管部 门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木
采伐许可证”规定的情形，数掀较大的，以滥伐林木罪定罪处罚 。 林木权属争议一方在林
木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数显较大的，以滥伐林木罪论处 。 滥伐林
木“数最较大”，以 10 至 20 立方米或者幼树 500 至 1000 株为起点 。 对于 1 年内多次滥伐
少矗林木未经处罚的，累计其滥伐林木的数量，构成犯罪的，应当依法定罪扯刑 。 本罪的
责任形式为故意，不要求出于特定目的 。

根据刑法第 345 条第 2 款、第 4 款和第 346 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，( 168) 处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，
并处罚金 。 滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的，从重处罚 。 单位犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定
处罚 。国

十五、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪
本罪是指自然人或者单位非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的行为。
除行为人被告知等情形外，具有下列情形之一的，应当推定行为人“明知”是盗伐、滥伐的
林木（但有证据证明确属被蒙骗的除外）： (1) 在非法的木材交易场所或者销售单位收购
木材的； (2) 收购以明显低千市场价格出售的木材的； (3) 收购违反规定出售的木材的 。
犯本罪的，根据刑法第 345 条第 3 款与第 346 条的规定处罚 。

(168) 滥伐林木“数拭巨大”，以 50 至 100 立方米或者幼树 2500 至 5000 株为起 点 。
( l(fJ) 最高人民法院 1 993 年 7 月 24 日 （ 关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》指出 ：＂屈

于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分 。 被告人滥伐属于自己所有权的林木，构成滥伐林木罪的，
其行为己违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木即不再是个人的合法财产，而应当
作为犯罪分子违法所得的财物，依照刑法规定予以追缴 。 ”这一批复值得研究 。 个人所有的林木虽然是国家
森林资源的一部分，但行为人滥伐后的树木已经不再是国家森林资源的一部分，而是其个人所有的财产 。
换言之，滥伐行为只是侵害了国家森林资源，而非侵害国家财产，行为人的违法行为只是使国家森林资源遭
受破坏，而不是使国家财产遭受损失，故不能认为其所滥伐的林木属于违法所得 。 既然如此，就不应当追缴
滥伐的林木 。

1 140 刑法学（第五版）

第八节 走 私 、贩卖、运输、制造毒品罪

一 、 走私、贩卖 、 运输、制造毒品罪
（一）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与法益
本罪是指自然人或者单位，故 意 走私、贩卖、运输、制造毒品的行为 。 本罪名与本节标
题虽然相同，但范围并不相同，本节标题的罪名实际上包括了所有的毒品犯罪 。 在司法实
践中，走私 、 贩卖运输制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中 。 有的犯罪分
子在制造毒品后，又实施贩卖、走私 、 运输毒品的行为，几种行为相互联系，形成一个整体
的犯罪过程 。 当然，有的犯罪人也可能只实施其中 一 种行为，因此本罪名又可以作为选择
性罪名分解使用 。 根据最高人民法院 2008 年 1 2 月 1 日 《 全国部分法院审理毒品犯罪案
件 工 作座谈会纪要》（以下简称《 2008 年纪要》）的规定，罪名不以行为实施的先后 、 毒品
数批或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述 。 如制造毒品后又走私该毒品
的，以走私、制造毒品罪定罪 。
我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度 。( liU) 但这
种观点值得商榷 。 (l) 大多数教科书都没有进一步解释“国家对毒品的管理制度”的具体
内容 。 然而，这种抽象的表述并不能揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的 。 有的论著指出 ：
“走私毒品罪直接侵害国家对毒品进出口的管制；贩卖毒品罪直接侵害国家对毒品购销
活动的管制 ； 运输毒品罪直接侵害国家对毒品运输活动的管制 ； 制造毒品罪直接侵害国家
对毒品制造活动的管制；非法提供毒品罪直接侵害国家对毒品供应活动的管制；等
等 。 "( 171) 但是，这种对“国家对毒品的管理制度”的进一步描述，并没有现实意义 。 而且，
说毒品犯罪＂侵害了国家对毒品的管理制度”，只是说明了走私 、 出售 、 制造、运输毒品的
行为，如果并没有违反国家的相关规定，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪 。 但这
并不是保护法益问题，而是有无违法阻却事由的问题 。 (2) 将“国家对毒品的管理制度”
确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范圉 。 例如，国家禁止吸食 、 注射
毒品，因 此 ，吸食、注射、购买毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，但是，该行为并
不成立犯罪 。 这足以说明，将毒品犯罪的法益确定为国家对毒品的管理制度，既与刑法的
规定相冲突，也自相矛盾 。 (3) 将“国家对毒品的管理制度“确定为毒品犯罪的保护法益，
不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用 。 例如 ， 对贩卖毒品罪中的＂贩卖＂的解释，就
需要以本罪的保护法益为指导 。 如果离开本罪的保护法益，就既可能将“贩卖“解释为先
购入后出售 ， 也可能将单纯的购买行为解释为＂贩卖＂ 。 然而，“国家对毒品的管理制度”
这 一 内容，对“贩卖＂的解释并不能起到指导作用 。 (4) 将“国家对毒品的管理制度“确定
为毒品犯罪的保护法益，不能说明各种具体毒品犯罪在不法程度上的差异 。 例如 ， 贩卖毒
品的行为与非法种植毒品原植物的行为，在违反“国家对毒品的管理制度”方面，不存在

(170] 参见高铭喧 、 马克昌 主 编． 《 刑法学 》 ，北 京 大 学 出版社 、 高等教育出版籵 2016 年第 7 版，第 59 1 页 。
(17 1] 欧阳涛 、 陈 泽 宪主编： 《 毒品犯罪及对策 》， 群众出版补 1992 年 版，第 38 贞 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1141

任何差异 。 可是，这两种行为的法益侵害程度明显不相同 。 (5) 将“国家对毒品的管理制
度“确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某些毒品犯罪既遂的认定过于提前 。 从逻辑上
说，只要与毒品相关的行为是刑法与其他相关法律、法规禁止的行为，都必然已经违反了
国家对毒品的管理制度，于是，任何违反国家对毒品的管理制度的行为，都是既遂 。 一方
面，毒品犯罪的既遂标准提前，即完全可能将毒品犯罪的未遂认定为既遂；另一方面，毒品
犯罪的着手标准提前，即处于预备阶段的行为也完全可能被认定为实行行为 。 司法实践
中将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖的实行行为乃至贩卖毒品的既遂，就是如此 。

任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥，在此意义
上说，毒品的不可泛滥性是一种法益 。[ 172) 然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛
滥 ？ 显然是因为毒品危害公众的健康 。 所以，本书认为，毒品犯罪的保护法益是公众健
康 。( 173) 因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能
吸食 、 注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大 。 也正因为如此，刑法不仅处罚已经
侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护 。 所以，毒品
犯罪是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯 。[ 174) 需要说明的是，作为毒品犯罪的保护
法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康 。 换言
之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪 。 此外，需要说明的是，刑
法第 349 条规定包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，不仅是为了保护公
众健康，而且是为了保护司法活动 。

在解释走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件时，要以公众健康这一超个人法益为
指导 。 例如，由于本罪的法益是公众健康，而不是特定个人的健康，也不只是吸食、注射者
的健康，所以，即使吸食、注射毒品的人明知毒品对自己有害而购买，也不阻却贩卖毒品行
为的违法性 。 再如，将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖毒品的实行行为乃至既遂，
就是不合适的 。 因为这种行为的危险并没有达到贩卖毒品罪所要求的危险程度 。 又如，
将为了自己吸食而从外地购买毒品后带回居住地的行为认定为运输毒品的做法，也是不
妥当的 。 因为这种行为只是以行为人自已为被害对象的 。( 175)

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪构成

I. 构成要件

(I) 走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品 。 根据刑法第 357 条的规定，毒品，是指鸦
片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形
成瘾癖的麻醉药品和精神药品 。 根据 《 麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，麻醉药

( 172) 德国学者罗克辛指出：＂贩卖毒品的可罚性的正当化根据在于，如果不处罚贩卖毒品的行为，就不可能控制
毒品的泛滥，而且毒品对无答责能力的服用者特别是未成年人会产生严重危险" ( Claus Rox in, Strafrecht
Allgemeiner Teil, Band I, 3. Autl . , C.H. Beck 1997 ,S . 18 ) 。

(173) 由千毒品犯罪的保护法益是公众的健康，非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度就明显不同，
因而两种犯罪的法定刑相差很大 。 亦即 ， 与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的危害较为间接相比．
贩卖毒品对公众健康的危害更为直接 。

( 174) 参见 ［ 日 ］ 平野龙 一 ： 《 刑法概说》 ，东京大学出版会 1977 年版，第 245 页以下； ［ 日］西田典之： 《 刑法各论 》 ，
弘文堂 2012 年第 6 版，第 323 页，［日 ］ 前田雅英： 《 刑法各论讲义 》 ，东京大学出版会 2015 年第 6 版，第 346
页； [ El J 山口厚： 《 刑法各论 》 ，有斐阁 2010 年第 2 版，第 413 页 。

(175) 当然，如果数扯较大则可以认定为非法持有毒品罪 。

1142 刑法学（第五版）

品精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他连续使用后易产生依

赖性的物质 。(176] 经过取汁的罄粟壳废渣不属于毒品。
众所周知，即使是微址的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害

使用者的健康 。 故刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪
论处 。 因此，只要认定案件中的物品是作为刑法规制对象的毒品，不管其质量如何、药理
作用的程度如何、含有拯多少等，都应当认定为毒品 。 最高人民法院 2015 年 5 月 18 日
《 全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《 2015 年纪要》）指出：＂办理毒品犯
罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数批认定为毒品犯罪的数量，并
据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常
规形态的除外 。 涉案毒品纯度明显低千同类毒品的正常纯度的，扯刑时可以酌情考虑 。 ”
例如，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成
分的，在处刑时应酌情考虑 。(ITI] 对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品
含拯鉴定 。 为掩护运输而将毒品融入其他物品中的，不应将其他物品计入毒品的数

量 。[ 178]

要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定 。 认定的方法一般
是化学鉴定方法，但对有关物品的一部分作化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的
毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品 。 在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但
根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品 。 不仅如此，即使司法机关未能收
缴、扣押毒品，也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品 。

(2) 客观行为为走私、贩卖、运输、制造毒品 。
第一，走私毒品 。 走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为 。 行
为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口
的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品 。 根据刑法的规定，
影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数拯、主体的情况（是否首要分
子、是否参与国际贩毒组织）、方式（是否武装掩护）等 。( 179)
第二，贩卖毒品 。 贩卖毒品，是指有偿转让毒品的行为 。 有偿转让毒品，即行为人将
毒品交付给对方，并从对方获取物质利益 。 贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；
既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对
方，也可能是间接交付给对方 。 在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交

( 176) 参见“两窃｀＼公安部 20 14 年 8 月 20 日 《 关于规范毒品名称表述若干问题的意见》 。
( ITI] 在能够明显区分毒品与掺杂物的场合，不应当将掺杂物计入毒品 。 例如，行为人贩卖了四种不同颜色的颗

粒物、其中，只有红色颗粒物为毒品 。 在这种情况下，不能将其他颗粒物计入毒品 。
(178) 关于毒品含扯鉴定，参见 《 2008 年纪要 》。
(179) 但本书认为，输入毒品与输出毒品的危害程度存在差别，即前者重于后者 。 因为输入毒品行为，将直接危害

我国公民的健康；而输出毒品行为，则并不直接危害我国公民的健康 。 换言之，输入毒品行为的直接结果发
生在我国领域内｀而输出毒品行为的直接后果发生在我国领域外 。 从国外的规定来看，许多国家（如日本、
韩国）都是将输人毒品与输出毒品分别规定为独立的犯罪，或者将输出毒品的行为纳入运输毒品、持有毒品
罪中，而输人毒品的法定刑则明显重于输出毒品、运输毒品与持有毒品的法定刑 。 其立法宗旨也主要在于
保护本国及本国公民的利益 。 我国刑法虽然没有分别规定输入毒品与输出毒品的法定刑，但司法机关在拭
刑时，对输入与输出这两种行为应当区别对待 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1143

给买方的，则该中间人的行为也屈千贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成
贩卖毒品罪 。 贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他
物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先
获取物质利益后交付毒品 。国）如果是无偿转让毒品，如赠与、无偿提供给他人吸食等，则
不属千贩卖毒品 。 毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还
可能是通过其他方法取得的毒品 贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，
是否具有责任能力，是否与贩卖人具有某种关系 。 行为人利用信息网络贩卖毒品的，构成

贩卖毒品罪 。
吸食者相互之间交换毒品的，不成立贩卖毒品罪 。 但是，贩毒者为了调剂各自的毒品

种类与数鼠而相互交易毒品的，因为增加了危害公众健康的抽象危险，应认定为贩卖毒品
罪 。 此外，对千为了＂躇吸”而帮助吸 毒者购买毒品的，( 1 81 ) 因为没有贩卖行为，不应认定为
贩卖毒品罪 。 但是，为了”提成“毒品而帮助吸毒者购买毒品，即帮助吸毒者购买毒品后
按一定比例提成部分毒品据为已有的，应认定为贩卖毒品罪 。 单纯为吸毒者寻找、联系贩
卖者的，仍属购买毒品的行为，不应当认定为贩卖毒品的共犯 。 但是，为贩卖者寻找、联系
上游贩毒者或者下游吸毒者的，则成立贩卖毒品罪的共犯 。

根据 《 2015 年纪要 》， 贩毒人员被抓获后，对千从其住所、车辆等处查获的毒品，一般
均应认定为其贩卖的毒品 。( 182) 确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为
另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依照其他犯罪定罪处罚 。 行为人为他
人代购仅用于吸食的毒品，在交通 、食 宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者
以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩
卖毒品罪定罪处罚 。

长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪
的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问 。 一方面，刑法第 347 条仅规定了贩卖 毒品
罪，而没有规定购买毒品罪 。 易言之，单纯购买毒品的行为并不属千刑法的规制对象 。 另
一方面，＂贩卖“毒品并不意味着必须先购买毒品再出卖毒品 。 例如，行为人拾得 1000 克
海洛因后出卖给他人的，肯定成立贩卖毒品罪 。 再如，出卖祖辈留下的鸦片的，也成立贩
卖毒品罪 。 显然，贩卖毒品就是指出卖毒品 。 既然如此，购买毒品的行为就不是贩卖毒品
罪的实行行为 。 换言之，出于贩卖目的而非法购买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当
然，可能同时触犯非法持有毒品罪） 。

在实践中，毒品贩卖者往往是找到买主之后才将毒品再卖给买主，而司法机关有时使
用内线侦查方法”引诱＂某些嫌疑人贩卖毒品，对此应如何处理？一般来说，“引诱”他人
犯罪不是正当的侦查方法，而且可能是教竣犯罪 。 但鉴于毒品犯罪的特殊性，有必要进行
特殊考虑 。 毒品犯罪的危害大，应该尽早发现并彻底搜查，以灭绝其根源 。 但毒品犯罪与
通常的犯罪不同，不仅没有直接的被害人，而且毒品的贩卖极为秘密，并往往有组织、有规
则，局外的一般人处于不可能知悉的状态，故以通常方法进行侦查极为困难乃至不可能 。

( I 扣］ 将每品作为有偿服务（包括实淫等性服务 ） 的对价交付给对方的，宜认定为贩卖毒品 。
( 181] 例如 ．吸 毒者乙让甲为自己代购谣品后，与甲一同吸食毒品 。 甲代购毒品并非牟利，只是为了一同免费

吸食 ，
( 182] 按照本书的观点．对于尚未出卖的毒品，不应计入贩卖毒品罪的数拭 。

1144 刑法学（第五版）

有鉴千此，在一定条件下进行前述内线侦查便是不得已被允许的方法 。 这里的一定条件
如下 ： 首先，使用通常的侦查方法无法取证查实 。 其次，“引诱＂的对象必须是合理地被认
为有毒品犯罪嫌疑的人 。 再次，“引诱＇的目的只是为了取得证据 。 最后，“引诱“没有达
到使对方失去自由意志的程度，通常采取的方法是，警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸
毒者与对方接触，提出购买毒品 。 如果采取教竣、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当

性 。( 183) 在上述条件下，警察或线人的行为不构成贩卖毒品的教竣犯或帮助犯，只有实施

了贩卖毒品行为的人，才可能构成犯罪 。
第 三 ，运输毒品 。 运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法

在我国领域内转移毒品 。 运输毒品进出境，或者在领海 、 内海运输国家禁止进出口的毒品
的，属于走私毒品 。 运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地 。
但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也
是运输毒品 。 例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由千某种原因，又将毒品运回甲地
的，属千运输毒品 。 但是，为了自己吸食 、注射而将毒品从此地带往彼地的，或者帮助吸食
者代购毒品而将毒品带往彼地，不 应 认定为运输毒品 。 换 言 之，只有与走私、贩卖 、 制造具
有关联性的行为，才宜认定为运输，否则会导致罪刑之间不协调 。( 184)

第四，制造毒品 。 制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物 。 制造毒品不
仅包括使用毒品原植物制作成毒品，也包括以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行
为 。 主要表现为以下几种情况：一是将毒品以外的物质作为原料，提取或制作成毒品 。 如
将器粟制成为鸦片 。 二是毒 品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更
高的毒品 。 如去除海洛因中所含的不纯物 。( 1 &5) 三 是使用化学方法使一种毒品变为另一
种 毒 品 。 如使用化学方法将吗啡制作成海洛因 。 四是使用化学方法以外的方法使一种毒
品变为另一种毒品 。 如将盐酸吗啡加入蒸熘水，使之成为注射液 。 五是用混合等物理方
法加工、配制毒品，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇
头丸 。 六是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品 。 在制造毒品的共同犯
罪案件中，研制配方 、 指挥他人制造的人，属千正犯；单纯为制造毒品添柴加水的，宜认定
为帮助犯 。

问题在于分装毒品是否属千制造毒品 。 所谓分装毒品，是指将毒品进行分割，并装入

( 183) 《 2008 年纪要》指 出：“行为人本没有实施 毒品 犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而 实
施毒品犯罪的，屈于｀犯意引诱＇ 。 对因＇犯意引诱＇实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法
从轻处罚，无论涉案毒品数批 多大， 都 不应判处死刑 立 即执行 行为人在特情既为其安排上线，又提供下线
的双重引诱，即＇双套引诱＇下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处
罚 。 ”然而，这种做法意味着负有禁毒职责的国家机关工作人员可以直接诱惑或者安排他人诱惑没有毒品犯
罪故意的人贩卖毒品，明显不当 。 本书的看法是，诱惑没有贩卖毒品故意的人贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪
的教竣犯 。 对其中的被“双套引诱”所实施的行为应认定为不能犯 。

(184) 《 2015 年纪要 》 指出：＂吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩 卖毒品等其 他犯罪，
毒品数址达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚 。” “行为人为吸毒者代购毒品．在运输过程中被查获，没
有证据证明托购者、代购者是为了实施贩 卖毒品等其 他犯罪，谣品数拭达到较 大以上 的，对托购者、代购者
以运输毒品罪的共犯论处 。 “本书不赞成这 一 观点 。

[185] 《 2008 年纪要 》 指出：”为便于隐蔽运输 、 销售 、 使用 、欺骗购买者，或者为了增重，对诽品掺杂使假，添加或者
去除其他非毒品物质，不屈于制造毒品的行为 。 ”但本书认为，虽然添加其他非毒品物质的行为不是制造毒
品，但“去除其他非毒品物质”的行为，应属于制造毒品 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1145

一定的容器（拯的精制）。从毒品犯罪的实际情况来看，分装毒品是毒品犯罪人经常实施
的行为，在犯罪集团中，有的犯罪人专门从事这一活动 。 但这种行为既不是走私，也不是
贩卖和运输，如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，但这既
不符合现实，也不利于打击这种犯罪 。 因此本书认为，对“制造”作广义解释，将分装毒品
的行为包括在制造毒品之中，是比较合适的 。

根据“两高＇＼公安部 2012 年 6 月 18 日《关千办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂
等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《麻黄碱案件意见》），以加工、提炼制毒
物品制造毒品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进
出境的，以制造毒品罪定罪处罚 。( 186) 以制造毒品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提
炼制毒物品的，以制造毒品罪定罪处罚 。 明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，向其
提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、
利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，以制造毒品罪的共犯论处 。 根据“两高＇＼公安
部、农业部、食品药品监管总局 2013 年 5 月 21 日《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击
非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，以制造毒品为目的，采挖、收购麻黄草的，以制

造毒品罪定罪处罚 。( 1切）

2. 责任
责任形式为故意，行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康

的结果，并且希望或者放任这种结果发生 。
(I) 行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品 。 即使行为在客观上表

现为走私、贩卖、运输与制造毒品，但只要行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能构成
本罪 。 这是责任主义的要求 。 因此，明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不
构成贩卖毒品罪，应当以诈骗罪论处 。 但是，本罪只要求行为人认识到是毒品，不要求行
为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质 。 而且，不管行为人是认识到肯定是
毒品，还是认识到可能是毒品，都属千认识到是毒品，不影响犯罪的成立 。

毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被
告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅
历智力等情况，进行综合分析判断 。 根据《 2008 年纪要》的规定，具有下列清形之一，被
告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
第一，执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人
携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物
品中查获毒品的；第二，以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、
运输、邮寄的物品中查获毒品的；第 三 ，执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、
抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；第四，体内或者贴身隐秘处藏
匿毒品的；第五，为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒
品的；第六，采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；第七，采用高度隐蔽的
方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；第八，行程路线故意绕

[ 186) 需要注意的是，这种行为只是制造毒品罪的预备犯 。
[ I 劝］ 对这种行为只能以制造毒品罪的预备犯处罚 。

1146 刑法学（第五版）

开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；第九，以虚假身份或者地址办理托运手
续，在其托运的物品中查获毒品的；第十，有其他证据足以认定行为人知道的 。 此外，就制
造毒品罪主观故意中的“明知”而 言 ， 具 有下列情形之 一 的，可以推定行为人明知制造毒
品：（但有证据证明确属被蒙骗的除外）：第 一 ，购置了专门用千制造毒品的设备、工具、制
毒物品或者配制方案的；第二，为 获 取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物
品，经检验是毒品的；第 三 ，在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式
制造物品，经检验是毒品的；第四，制造人员在执法人员检查时 ， 有逃跑、抗拒检查等行为，
在现场查获制造出的物品，经检验 是 毒品的；第五，有其他证据足以证明行为人知道的 。

(2) 对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立 。 毒品的种类不同危害便不同，
因此刑法对不同的毒品作了区别规定 。 但根据刑法规定，毒品种类及其数星仅影响量刑，
并不影响犯罪的成立，故行为人对毒 品种类的认识产生错误时，实际上是对自己的行为在
量刑上（或法定刑上）有不正确的认识，不阻却责任 。 从另一方面来看，即使认为这种情
况属千对象错误，也不影响故意的成立 。 因为行为人只是对毒品的种类产生具体的认识
错误，而各种不同种类的毒品都危害公众健康 ， 根据法定符合说 ， 依然成立毒品犯罪既遂 。

(3) 刑法没有要求本罪以营利为目的，故不以营利为目的实施本罪行为的，也构成本
罪 。 例如，为了赠与而制造毒品，为了自己吸食而走私毒品，单纯受贩卖者委托运输毒品
等，都构成犯罪 。 再如，甲为了吸食而买进大量毒品，后由于种种原因而戒毒，戒毒后低价
将剩余毒品出卖的，仍然构成贩卖 毒 品罪 。

（三）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定
1 正确处理本罪与其他犯罪的关系 。 行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私
其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚 。 行为人故意以
非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪 。 在生产 、 销售的食品
中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒
罪，不宜认定为贩卖毒品罪 。

2 . 正确区分走私、贩卖、运输 、 制造毒品四种行为类型的既遂与未遂 。

(1) 走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标
准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了 。 关于输入毒品的既遂标准，也必须分为陆
路输入与海路、空路输入来讨论 。 陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域内的
时刻为既遂标准 。 关于海路、空路输入毒品的既遂，在外国刑法理论上有五种不同观点 ：
一 是领海、领空说，即装载毒品的船舶或航空器进人本国领海或领空时为既遂，否则为未
遂 。 二是登陆说，即将毒品从船舶中转移到本国领土内（不问是否保税区）时，或者将毒
品从航空器中转移到地面时为既遂，否则为未遂 。三 是关税线说，即在毒品经由保税区等
海关支配、管理的地域的场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂 。 四是搬出可
能说，即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品转移
到船舶或航空器外的状态时为既遂，否则是未遂 。 五是到达说，即装载毒品的船舶到达本
国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂 。(188) 本书认为上述第五种观点可

( 188) 参见 ［ 日 ］ 香城敏磨．＂鸦片法”，载 ［ 日 ］平 野龙一等 编： （ 注解特别刑法 5 - II 》 ，青林书院 1992 年版，第 33 页

以下 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1147

以被我国采用 。 第一种观点将既遂时刻过千提前，而且也不现实 。 第二至第四种观点则
使既遂标准过于推后，其中有的标准也不易掌握，不利于打击毒品犯罪，也不符合司法实
践 。 第五种观点则使既遂与未遂的标准适中，而且容易认定 。

(2) 贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，
则并不影响既遂的成立 。 毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人
巳经获得了利益，也不宜认定为既遂 。 行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他
人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为 。

实践中有时发生误将假毒品当做毒品贩卖的案件 。 刑法理论的通说与司法实践均认
为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯 。(189) 但本书认为，这种观点与做法值得
研究 。 首先，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康 。 就贩卖毒品罪而言，行为对法益的
侵犯取决于行为入所贩卖的是毒品 。 如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，
就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪 。 其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求
行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件 。 如果行为人客观上
贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑
法定原则之嫌 。 再次，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为
是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌 。 最后，上述通说与司法解释也难以解释
以下现象 ： 甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，千是交付给乙贩卖 。 乙误以为是海洛因
便贩卖，但被公安机关查获 。 根据上述通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立诈骗
罪（由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪）；乙因为误认为是毒品，便成立贩卖
毒品（未遂）罪 。 果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚 。 但其合理性值得怀
疑 。 事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为 。 在这种情况下，乙
的行为并不构成犯罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；乙
也无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故难以成立其他犯罪 。

(3) 为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手；由于行为人意志以外的原因
未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的，属于未遂；运输毒品行为使毒品离开
原处或者转移了存放地的，则为既遂 。 例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装
过程中被查获的，属于未遂；如果巳将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂 。 再如，使用
交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具巳经离开了原地的，即为既遂 。
本书不采纳以到达目的地为既遂标准的观点，也不赞成开始搬运即为既遂的观点 。

(4) 制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多
变纯度高低等，都不影响既遂的成立 。 着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是
制造毒品未遂 。

行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品的，
视行为是否具有制造出毒品的具体危险而得出不同结论 。 客观上没有制造出毒品的危险
性的，不能以犯罪论处 。 因为使用的方法不当而实施上述行为时（如原料能制造出毒品

( I副 参见最高人民法院 1994 年 12 月 20 日 《关 于适用 （ 全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定 〉 的若干
问题的解释》第 1 7 条；最高人民检察院 1 991 年 4 月 2 日 《 关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复 》 ；高铭
喧 、 马克昌主编： 《 刑法学 》 ，北京大学出版社 、 高等教育出版社 2016 年第 7 版，第 593 页 。

J 148 刑法学（第五版）

但缺少某种配料，所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等），由
千客观上具有制造出毒品的具体危险，故应认为具有法益侵害性 。 但由于事实上未能制
造出毒品，故只能以犯罪未遂处理 。 当然还可能出现其他情况，但只要把握行为是否具有
制造出毒品的具体危险这 一 标准，就能正确认定罪与非罪 。

3 对千走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪，应根据刑法总则的规定以及共同犯
罪的原理予以认定和处理 。 根据 《 2015 年纪要 》 ，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间
介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别 。 居间介绍者在毒品交易中处千中间
人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖
者属千毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获
利 。 居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同
犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成
贩卖毒品罪的共同犯罪；购毒者同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认
定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪 。 居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信
息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以
居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达
成起重要作用的被告人，可以认定为主犯 。

两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思
联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪 。
受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇
运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分
别按照各自运输的毒品数虽领取报酬的，不应认定为共同犯罪 。 受雇于同一雇主分段运
输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪 。 雇用他人运输毒
品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒
品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任 。

4. 正确区分一罪与数罪 。 对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实
行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理 。 盗窃、抢夺、抢劫毒

品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，
依法数罪并罚 。 走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走
私罪分别定罪，依法数罪并罚 。

（四）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚

I. 根据刑法第 347 条的规定，本罪的法定刑分为 三 个档次： (l) 走私、贩卖、运输、制
造鸦片不满 200 克、海洛因或者甲基苯丙胺不满 10 克或者其他少量毒品的，处 3 年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚
金 。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数最计算，不以纯度折算；对多次
走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算 。 (2) 走私、贩卖、运输、制造
鸦片 200 克以上不满 1000 克、海洛因或者甲基苯丙胺 IO 克以上不满 50 克或者其他毒品
数址较大的，处 7 年以上有期徒刑，并处罚金 。 这一规定只是以毒品的数量来决定法定刑
升格 。 (3) 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处 15 年有期徒刑、无期徒刑
或者死刑，并处没收财产 ： 第一，走私、贩卖、运输、制造鸦片 1000 克以上 、 海洛因或者甲基

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1149

苯丙胺 50 克以上或者其他毒品数量大的；第二，走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分
子；第三，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的 ；( ISO] 第四，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，
情节严重的 ；[ 191] 第五 ，参与有组织的国际贩毒活动的 。 可见，决定上升到这一档法定刑的
因素，除了毒品数量外，还有其他严重情节 。 因此，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为即使
没有达到上述数量，但如果具有其他法定情节的，也应依照该法定刑处罚 。 关于刑法第
347 条第 2 款第 1 项的“其他毒品数址大”、第 347 条第 3 款的“其他毒品数量较大”以及
第 347 条第 4 款规定的“情节严重”，应按照最高人民法院 20 16 年 4 月 6 日 《 关于审理毒

品犯罪案件适用法律若千问题的解释》（以下简称《毒品犯罪解释》）予以认定 。[ 192]
不难看出，毒品数最对于量刑具有重要作用 。 根据 《 2015 年纪要》，对数量的认定应

注意以下几点 ： (1) 走私、贩卖 、 运输、制造两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别
折算为海洛因的数撮，以折算后累加的毒品总量作为鼠刑的根据 。 对千刑法、司法解释或
者其他规范性文件明确规定了定罪批刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪
量刑数批标准的比例进行折算后累加 。 对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定
定罪址刑数最标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照
《 非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加 。 对于既未规定定罪扯刑数量标准，又不具
备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数最、纯度等因素依法量刑 。 在裁
判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数矗，并综合认定为数量大、数量较大或者少
报毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量 。 (2) 对千未查获实
物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、 MDMA 片剂（俗称“摇头丸")等混合型毒品，可
以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重撮计算
出毒品数量 。 在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数 。 (3) 对于有
吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数最认定其贩卖毒品的数量，扯刑时酌
情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数扯及查获
的毒品数址认定其贩毒数撮；确有证据证明其购买的部分毒品并非用千贩卖的，不应计入
其贩毒数量 。 (4) 制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的
数址，对千无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量 。 对于废
液废料的认定，可以根据其毒品成分的含撮、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等
证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见 。

毒品数量虽然对毒品犯罪的量刑具有重要作用，但毒品数撮只是依法惩处毒品犯罪
的 一 个重要情节而不是全部情节 。 因 此，执行 量刑的数量标准不能简单 化 。 特别是对被
告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑案件的所有情节 。(193]

2 根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚： (I) 利用、教竣未成年人走私、贩
卖运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚 。 这里的未成年人是指未满 18

[ I刘 在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护的，应当认定为“武装
掩护走私 、贩卖、运 输 、 制造毒品” 。 枪支 、 弹药、爆炸物种类的认定，依照相关司法解释的规定执行 。

(191] 在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员死亡、重伤、多
人轻伤或者具有其他严重悄节的，应当认定为“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重” 。

［暖］ 参见《毒品案件解释》第 1 -4 条 。
( 193] 参见 ( 2008 年纪要 》 、 《 2015 年纪要 》。

1150 刑法学（第五版）

周岁的人 。 其中的利用未成年 人走 私、贩卖 、 运输、制造毒品，大体指间接正犯；其中的教
竣未成年人走私、贩卖 、 运输 、 制造 毒 品，是指教竣犯 。 对教竣不满 18 周岁的人犯罪的人，
刑法第 29 条已经规定了应当从重处罚，而刑法第 347 条又特别规定了对上述情况从重处
罚 。 这不意味着利用 、 教竣不满 18 周岁的人走私、贩卖 、 运输 、 制造毒品的犯罪分子 具 有
两个从重处罚的情节 。 即上述规 定 只是对刑法第 29 条的重申，而不是说在刑法第 29 条
从重处罚的基础上再根据该规定从重处罚 。 (2) 因走私、贩卖 、 运输 、 制造毒品被判过刑，
又犯“走私 、 贩卖、运输 、 制造毒品 罪 ”的，从重处罚 。 这是关千再犯从重处罚的规定 。 不

论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚 。 这也是鉴
于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定 。 需要研究的问题是：对其中符合累犯条件的，是
仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用本规定，抑或同时适用累犯规定与本规定 。
最高人民法院 2000 年 4 月 4 日印发的 《 全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要 》 指
出：＂对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第 三 百五十六条规定的再
犯条款从重处罚，不再援引刑法关千累犯的条款 。 ”但这 一 做法存在疑问 。 本来，刑法第
356 条是鉴千毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该
再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累
犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允 。 《 2008 年纪要 》 指出：”对同时构成累犯和毒
品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚 。 ”但是，这一
规定也并非没有疑问 。 亦即，同时构成累犯和毒品再犯的，是否具有两个法定从重处罚情
节 ？ 如果待肯定回答，显然是对一个事实进行了不利千被告人的重复评价 。 如果持否定
回答，就意味着完全没有必要同时引用刑法总则关于累犯和分则关千毒品再犯的条款，只
需要引用总则关于累犯的规定即可 。 《 2015 年纪要 》 规定：”对于因同 一 毒品犯罪前科同
时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯
的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚 。 ”可是，累犯的从重幅度一般会大千再犯，既
然不得重复从重处罚，实际上就只能以累犯论处 。 因此，应当认为，对千符合累犯条件的，
必须适用总则关千累犯的条款，而不再适用（引用）刑法第 356 条 。 易 言 之，刑法第 356 条
应仅适用于不符合累犯条件的再犯 。 此外，对于不满 18 周岁的人，既不得适用累犯规定
从重处罚，也不得适用再犯规定从 重处罚 。

3. 根据刑法第 347 条的规定，单位犯走私 、 贩卖、运输 、 制造毒品罪的，对单位判处罚

金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚 。
4 走私 、 贩卖、运输、制造毒品 等 犯罪行为，常常以共同犯罪的形式出现 。 根据 《 2008

年纪要 》 的规定，审理毒品共同犯罪案件，应当注意以下几个方面的问题：
(1) 正确区分主犯和从犯 。 区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪

中的地位和作用为根据 。 要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共
犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用 。 在毒品共同
犯罪中，为主出资者 、 毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣 、 指使他人参与犯罪以
及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯 。 受雇佣、受指使实施毒品犯
罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯 。 对于确有证据证明
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，
甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚 。 只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1151

法关千从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚 。
(2) 正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数显 。 对于毒品犯罪集团的首

要分子，应按集团毒品犯罪的总数 量 处罚；对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者
组织指挥的毒品犯罪数拯处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚 。

(3) 根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚 。 不同案件不能简单类
比， 一 个案件的从犯参与犯罪的毒品数盐可能比另 一 案件的主犯参与犯罪的毒品数最大，
但对这 一 案件从犯的处罚不是必然重于另 一 案件的主犯 。 共同犯罪中能分清主从犯的，
不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际
上都按主犯处罚， 一 律判处重刑甚至死刑 。 对千共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人
的，处罚上也应做到区别对待 。 应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际
发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯
或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚 。

5 正确认定立功表现 。 根据 《 2008 年纪要 》 ，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同
案犯姓名、住址、体貌特征 、 联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围 。 公安机关根据
被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现 。 被告人在公安机关抓获同案犯过程
中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人
员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法
掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方
式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属千协助司法机关抓获同
案犯，应认定为立功 。

问题是，贩卖毒品的行为人主动交代”上家”的，是否构成立功？例如，乙贩卖毒品
1000 克，归案后交代毒品是从甲处购买，并提供了甲的相关信息，经查证属实 。 乙的行为
是否属千立功？本书持肯定回答 。 因为在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪
的认定，既然贩毒祖传的毒品、检拾的毒品也成立贩卖毒品罪，那么，主动交代”上家”的
行为，就超出了自首与坦白的要求，应当认定为立功 。 换言之，单纯交代自己贩卖毒品的
事实是自首与坦白的要求，而所谓交代”上家“实际上属千揭发”上家＂贩卖毒品的犯罪事
实当然属千立功 。

二 、 非法持有毒品罪
（ 一 ）非法持有毒品罪的概念与犯罪构成
非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为 。
1 构成要件的内容为，非法持有数掀较大的毒品 。 ( I ) 行为对象为毒品 。 (2) 实施待
有毒品的行为 。 持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被
支配的关系 。 所谓待有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配 。 第一，持有具体表现
为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品 。 第二，持有不要求物理上的握有，不要
求行为人时时刻刻将毒品握在手中 、 放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存
在，能够对之进行管理或者支配，就是持有 。 第 三 ，持有时并不要求行为人是毒品的”所
有者”、"占有者”；即使属于他人”所有" 、 “占有＂的毒品，但事实上置于行为人支配之下
时，行为人即持有毒品；行为人是否知道”所有者”、"占有者”，不影响持有的成立 。 第四，
持有并不要求直接持有，即介入第 三 者时，也不影响持有的成立 。 如行为人认为自己管理

1152 刑法学（第五版）

毒品不安全，将毒品委 托给第 三 者保管时，行为人与第 三 者均持有该毒品 。 第三者为直接
持有，行为人为间接持有 。 第五，持有不要求单独待有， 二 人以上共同持有毒品的，也成立
本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六 、待有是 一 种持续
行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有 ； 至于时间的长短，则并不影
响持有的成立， 只是一种最刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配 着毒

品时，则不能认为是持有 。( 194) (3) 持有毒品达到一定数最 。 即非法持有鸦片 200 克以上、
海洛因或者甲基苯丙胺 10 克以 上或者其他毒品数址较大的，才成立非法持有毒品罪 。( 195)
(4) 持有毒品的行为必须具有非法性 。 即行为入持有毒品时，没有合法的根据；或者说，
行为人持有毒品，不是基于法律 、法令、 法规的规定或允许 。 如果行为人合法持有毒品，则
阻却违法性 。 换言之，依法生产 、 使用、研究毒品的人持有毒品的，是正当化事由，不构成
犯罪 。 例如，医生因病人病情的需 要 ，为了治疗而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒
品管理职业的．经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，都是合法行
为，不构成非法持有毒品罪 。

2 责任形式为故意，行为入必须明知是毒品而非法持有，但不要求明知毒品的具体种
类 。 误将头痛粉当做毒品持有的，不成立本罪 。

（二）非法持有毒品罪的认定
走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都会非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走
私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪（不
能将该罪与非法待有毒品罪实行并罚） 。 值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有
毒品罪 。 因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可
能表现为运输 。 例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面
实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为 。 本书认为，在这种情况下，不能将
毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜认定为
运输毒品罪 。 例如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲
地 。 如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为

运输毒品罪 。( 196)

对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重 。 吸毒者在购买、
运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行
为，毒品数拢未超过刑法第 348 条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数
量达到较大以上的 ，应以其实际实施的毒品犯罪行为（如非法持有毒品罪）定罪处罚 。

有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑
法第 348 条规定的最低数罹标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪论处 。 代购者
从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪论处 。

根据 《 2015 年纪要 》 ，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证

( I的 例如．行为人突然发现自己口袋里有 一包疑 似群品的物品（事实上也是毒品），便立即扔掉或者冲入下水道
的，不成立 非法持有毒品罪 。

( 195] 关于“其他毒品数批较大 ”的标准 ，参见《毒品案件解释》第 I -2 条 。
( I匈 《 2015 年纪要 》 指出：＂吸毒者在购 买、存储毒 品过程中被查获，没有证据证明其是为了 实 施贩卖毒品等其他

犯罪，毒品数拭达到刑法第 348 条规定的最低数拭标准的．以非法待有毒品罪定罪处罚 。｀＇

第二十三章妨害社会管理秩序罪 11 53

明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数蜇达到刑法第 348 条规定的最低数址标准
的， 一 般以非法持有毒品罪定罪处罚 。 代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没
有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数蜇达到刑法第
348 条规定的最低数址标准的，对代收者以非法待有毒品罪定罪处罚 。

订购数最较大的毒品，但还没有接收毒品的，不管是否支付了对价，都不能认定为非
法待有毒品罪的未遂犯与既遂犯，充其屈只能认定为非法持有毒品罪的预备犯 。

盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪（但不计犯罪数
额，根据情节轻重予以定罪蜇刑），不另认定为非法持有毒品罪 。 行为人盗窃财物的同时
盗窃了毒品后，非法持有毒品的，应当以盗窃罪与非法持有毒品罪实行并罚 。

（三）非法持有毒品罪的处罚
根据刑法第 348 条的规定，非法持有鸦片 1000 克以上、海洛因或甲基苯丙胺 50 克以
上或者其他毒品数批大的，处 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片
200 克以上不满 l000 克、海洛因或甲基苯丙胺 1 0 克以上不满 50 克或者其他毒品数最较
大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 ； 情节严重的，处 3 年以上 7 年以下
有期徒刑，并处罚金 。(197) 量刑时，应注意适用刑法第 3 5 6 条关于再犯从重处罚的规定 。
三、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
包庇毒品犯罪分子罪，是指包庇走私、贩卖 、 运输、制造毒品的犯罪分子的行为 。 窝
藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移 、 隐
瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为 。( I沈）前者是 一种特殊的包庇罪 ， 故不再认定为刑法第
310 条规定的包庇罪 。 后者是 一 种特殊的赃物罪，故不再认定为刑法第 3 1 2 条规定的赃
物犯罪 。 但是，如果行为同时触犯刑法第 1 9 1 条规定的洗钱罪 ， 则属千想象竞合，应依照
处罚较重的规定处罚 。
上述“走私、贩卖、运输、制造 毒 品的犯罪分子”，是指实施刑法第 347 条规定的走私、
贩卖运输、制造毒品罪的犯罪分子 ， 但不要求其中的＂犯罪分子“达到法定年龄、具有责
任能力 。 例如，为实施走私、运输、制造毒品行为但不满 16 周岁的人窝藏、转移、隐瞒毒品
或者犯罪所得的财物的，也成立窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 。
包庇，是指作假证明，使毒品犯罪分子的身份不能或者难以被发现的行为 。 窝藏，是
指使毒品、毒赃不能或者难以被发现的行为，窝藏行为可能表现为待有行为，但不限于持
有行为 。 对千走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，不能以窝藏毒品罪论处 。 窝藏毒品的行
为同时触犯非法持有毒品罪的，应作为狭义的包括 一 罪，从 一重罪 论处 。 转移毒品、毒赃
也可谓运输行为，但这里的转移应限于为使走私、贩卖、运输制造毒品的犯罪分子逃避法
律追究而转移毒品；如果为了贩卖等而转移毒品，则应认定为运输毒品罪 。 隐瞒毒品 、毒
赃，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子隐瞒毒品的来源、去向、存放地、毒品犯
罪所得的财物的行为 。
认定本罪时，应正确处理本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯的关系 。 例如，

( I 叨 关于具体员刑标准与情节严重的认定，参见《诽品案件解释》第 I -2 条 、 第 5 条 。
( 198J 不包括毒品犯罪所得财物转换后的收益 卢， 对于窝藏、轧移、隐瞒森品犯罪所得财物转换后的收益的行为，应

适用刑法第 3 1 2 条的规定 。

1154 刑法学（第五版）

在他人走私毒品既遂后，为他人窝藏毒品的行为，成立窝藏毒品罪 。 实施本罪行为，事先
与走私贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共
犯论处 。 此外，如果在他人走私毒品的过程中为他人隐瞒毒品的，则是走私毒品罪的

共犯 。

根据《毒品案件解释》的规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝
藏转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有“情节严重“情形，归案后认罪、悔
皿积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚 。[ 199)

根据刑法第 349 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重
的，处 3 年以上10 年以下有期徒刑 。(2ffi) 缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇
走私贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照上述规定从重处罚 。 量刑时，还要注意适
用刑法第 356 条关千再犯从重处罚的规定 。

四、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪
本罪是指违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙酰、 三 氯甲烧或者其他用千
制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的行为 。
制毒物品除刑法第 350 条列举的几种物品外，还包括其他可能用于制造毒品的原料、
配料，具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定 。
违反国家规定，加工、提炼、制造制毒物品的行为，均属于非法生产制毒物品 。 买卖是
指购买或者出卖，根据“两高＇＼公安部 2009 年 6 月 23 日《关于办理制毒物品犯罪案件适
用法律若干问题的意见》（以下简称 《 制毒案件意见》），违反国家规定，实施下列行为之一
的，认定为非法买卖制毒物品行为： ( I) 未经许可或者备案，擅自购买、销售易制 毒 化学品
的； (2) 超出许可证明或者备案证明的品种、数拯范围购买、销售易制毒化学品的； (3) 使用
他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的； (4) 经营
单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知
购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明，向其销售易制毒化学
品的； (5) 以其他方式非法买卖易制毒化学品的 。 运输制毒物品中的运输与运输毒品罪
中的运输含义相同 。
根据《麻黄碱案件意见》，以加工、提炼制毒物品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或
者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态
后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行
走私或者非法买卖的，以及利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，均应以本罪论
处 。 根据“两高＇＼公安部、农业部、食品药品监管总局 2013 年 5 月 21 日《关于进一步加强
麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，以提取麻黄碱类制毒物
品后进行走私或者非法贩卖为目的，采挖、收购麻黄草，涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒
物品达到相应定罪数虽标准的，应以本罪论处 。 明知他人走私、非法买卖制毒物品，向其

[ I 咧 根据本书的观点，只要没有期待可能性，就不应当以犯罪论处 。
［初］ 关于悄节严币的认定，参见《诽品案件韶释》第 6 条 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1155

提供麻黄草或者提供运输、储存麻黄草等帮助的，应以本罪的共犯论处 。(;lll)
本罪的责任形式为故意，行为人必须明知自己生产、买卖、运输、走私的是制毒物品

（易制毒化学品） 。 根据 《 制毒案件意见》， 有下列情形之一 ，且查获了易制毒化学品，结合
犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品
而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外： (1) 改变产品形状、包装或者使

用虚假标签、商标等产品标志的； (2) 以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化
学品逃避检查的 ； (3) 抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的； ( 4 ) 以伪报、藏匿、伪装等
蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的； ( 5 ) 选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境
的； (6) 以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的； (7) 以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒
化学品依法监管的 。

明知他人制造毒品而为其提供上述制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处 。 明知他
人实施非法生产、买卖、运输或者走私制毒物品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者
以其他方式提供便利的，以本罪的共犯论处 。

根据《毒品案件解释》的规定，易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未
办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输易制毒化学品，确实用千合法生产、生
活需要的，不以制毒物品犯罪论处 。

根据刑法第 350 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚
金 ；情节 严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处 7 年以 上
有期徒刑，并处罚金或者没收财产 。（立）单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负页
的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。 扯刑时，应注意适用刑法第 35 6 条
关于再犯从重处罚的规定 。

五、非法种植毒品原植物罪
本罪是指非法种植罄粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为 。 具有下列情形之 一
的，属于“情节严重": ( I) 种植 罄粟 500 株以上不满 3000 株或者其他毒品原植物数 批较
大的； (2) 经公安机关处理后又种植的 ； (3) 抗拒铲除的。
第 ( I ) 项中的“种植＂，是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种
子等行为 。 “不满 3000 株”是表面的要素 。 亦即，只要证明种植罄粟 500 株以上，即使不
能证明具体数拔的（不能证明是否“不满 3000 株＂），也应认定为本罪 。 根据《毒品案件解
释》与立案标准，非法种植大麻 5000 株以上的，属于 毒品原植物数最较大 。 行为人同时种
植两种以上毒品原植物，可以折算后进行综合判断 。 “数址较大”是指毒品原植物本身的
数址较大，而不是指种植面积大 。 非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数拭
为准 。 因种植面积较大，难以逐株清点数目的，可以抽样测算每平方米平均株数后按实际

(201 ) 需要注意的是，在 《 刑法修正案（儿） 》颁 布之前，刑法第 350 条仅规定了走私与头卖两种行为， 《 刑法修正案
（儿）》增加了生产、运输行为 。 《 制毒案件意见》、《 麻黄碱案件意见 》 以及该通知是在 《 刑法修正案（儿） 》 颁布
之前做出的，故需要联系修正后的第 350 条理解和适用司法解释 。 例如， 《 制毒案件韶释 》 规定：“为了．．．．
走私 、非法买实制毒物品犯罪而采用生产、加 t 、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第 22 条的
规定，按照其制造易制诽化学品的不同目的，分别以· …走私制谜物品 、非法买卖制毒 物品的预备行为论

处＇，显然，这种行为现在屈于非法生 产制毒 物品罪的既遂犯
(202) 关于具体扯刑标准，参见 《 毒品案件解释） 第 7-8 条 。

1156 刑法学（第五版）

种植面积测算出种植总株数 。 种植面积大但还没有形成毒品原植物的，不应以本罪论处 。
《毒 品案件解释》规定 ： “非法种植罄粟 200 平方米以上不满 [ 200 平方米、大麻 2000 平方
米以上不满 I. 2 万平方米，尚未出苗的＂，屈于数批较大 。 但在本书看来，这一规定存在疑
问 。 事实上，行为人在种植之前的行为，肯定符合非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物
种子、幼苗罪，因而以该罪论处即可 。 即使认定为非法种植毒品原植物罪，也只能认定为
未遂犯或者预备犯 。

第 (2) 项的“经公安机关处理后又种植”是指经公安机关行政处理（如治安处罚或者
强制铲除等）后又种植，既不要求以前的种植数址较大，也不要求再次种植的数显较大 。
因非法种植毒品原植物受刑罚处罚后又种植的，只有符合上述第 ( I ) 或者第 (3) 项规定
的，才能认定为本罪 。 一种观点认为，“经公安机关处理后又种植的……也包括被依法追
究刑事责任，又再次种植毒品原植物的＂ 。(2ffi) 从当然解释的原理来看，这 一 观点似乎有道
理 。 但是，由于行政处理（不 一 定是处罚）与刑罚处罚性质不同，故经过行政处理的行为
也完全可能再作刑事处理 。 换言之，“经公安机关处理又种植“实际上是将两次种植行为
作为 一 个整体评价为犯罪 。 但是，已经做出刑事处罚的不得再作刑事处罚 。 换言之，已经
受到刑罚处罚，只是判断行为人再犯罪可能性大小的资料，而不可能成为新犯罪的不法根
据 。 所以，被依法追究刑事责任后面次种植的，只有再次种植的行为完全符合本罪的犯罪
构成，才能以本邢论处，并同时判断是否成立累犯 。 上述观点明显与刑法关于累犯的规定
相抵触 ， 因而不可取 。

第 (3) 项的“抗拒铲除＂，是指抗拒国家机关或者基层组织（如村民委员会、居民委员
会）的铲除行为 。 抗拒亲属、邻居的铲除行为的，不宜认定为本罪 。一 种观点认为，只有
抗拒国家机关依法实施的铲除行为，才能认定为本罪 。（芷）但本书认为，这种观点导致本
罪的成立以行为构成妨害公务罪为前提，不当缩小了处罚范围 。 另一方面，基层组织完全
可能为了贯彻实施禁毒法律、法规或者按照国家机关的安排而实施铲除行为 。 抗拒行为
当然包括暴力、胁迫方式，但不以暴力、胁迫为前提，为强制铲除设置障碍的（如组织众人
堵住种植 地 的入口，不让铲除人员进入），也属千抗拒铲除 。 不过，单纯的不作为、不配
合、不协作的，不能认定为抗拒铲除 。 抗拒铲除的行为同时触犯妨害公务罪的，属于想象
竞合，从 一重罪处罚 。

非法种植毒品原植物后，利用自己种植的原植物制造毒品的，认定为制造毒品罪，不
实行数罪并罚 。 但是，既非法种植毒品原植物，又利用其他毒品原植物制造毒品的，则应
当实行数罪并罚 。

根据刑法第 3 5 l 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚
金 ； 非法种植罄粟 3000 株以上或者其他毒品原植物数扯大的，处 5 年以上有期徒刑，并处
罚金或者没收财产 。（初址刑时，应注意适用刑法第 356 条关千再犯从重处罚的规定 。 此
外，非法种植罄粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚 。 对此，有两
点需要说明 ： 第一，只要在收获前自动铲除的，就可以免除处罚，而不问公安机关在此之前

（邸］ 郎胜主编． 《 中华人民共和国刑法释义 》 ，法律出版衬 20 1 5 年第 6 版，第 616 页 ，
［芷］ 参 见王作窃 主编 ： 《 刑法分则实务研究 》（下） ，中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 1 470 页 。
[205] 具体拭刑标准，参见 《 谣品案件韶释 》 第 9 条

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 J 157

是否发现 。 换言之，在公安机关发现后自动铲除的，也应适用本规定 。（立］第二，虽然可以
免除处罚，但在根据案件情况不应免除处罚时，根据当然解释的原理，既可以下降一个屈
刑幅度减轻处罚 ， 也可以下降两个批刑幅度减轻处罚 。

六、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪
本罪是指非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罄粟等毒品原植物种子或者幼苗，数
扯较大的行为 。 根据 《毒 品案件解释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“数械较
大" : ( l ) 器粟种子 5 0 克以上、罄粟幼苗 5000 株以上的； (2) 大麻种子 50 千克以上、大麻
幼苗 5 万株以上的； (3) 其他毒品原植物种子或者幼苗数拯较大的 。 行为人非法种植毒
品原植物后又非法买卖、运输、携带、持有的，以非法种植毒品原植物罪论处 。 根据刑法第
352 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金 。 量刑
时，还应注意适用刑法第 356 条关千再犯从重处罚的规定 。
七、引诱、教竣、欺骗他人吸 毒 罪
引诱、教咬欺骗他人吸毒罪，是指引诱、教竣、欺骗他人吸食、注射毒品的行为 。 引
诱、教竣，都属千在他入本无吸食、注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食、注射毒
品后的感受、传授或示范吸毒方法、技巧以及利用金钱、物质等进行诱惑的方法，引起他人
产生吸食、注射毒品的意愿或者欲望的行为；欺骗，是指隐瞒真相或者制造假相，使他入吸
食、注射毒品的行为 。 行为人开设网站、利用网络聊天室等引诱、教竣、欺骗他人吸毒的，
应以本罪论处 。 引诱、教竣、欺骗的对象没有任何限制，不管对方是否达到法定年龄，是否
具有责任能力，也包括已经戒毒的人员 。 邀约正在吸毒的人员一同吸毒的，不成立本罪 。
吸食毒品，是指用口吸、鼻吸、吞服、饮用等方法吸入或者食取毒品；注射毒品，是指采用皮
下或者静脉等注射方法使用毒品 。 他人已经吸食、注射毒品是本罪的既遂标志 。 实施本
罪行为，同时向对方贩卖毒品的，应实行数罪并罚 。
实践中，有人将罄粟壳掺入食品以招揽顾客、吸引回头客，扩大生意 。 罄粟壳（俗称
大烟壳）含有吗啡等物质，易使人体产生瘾癖，对人体肝脏、心脏有毒害作用 。罄 粟壳属
千国家管制的毒品，国家法律对罄粟壳管理使用有明确规定，禁止非法供应、运输、使用 。
巾千顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的犯
罪行为 。 对在食品中掺用罄粟壳的，应以欺骗他人吸毒罪处理 。［砌
根据刑法第 3 5 3 条第 1 款、第 3 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制，并处罚金 ； 情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。（邓］ 引诱、教竣、
欺骗未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚 。 扯刑时，还应注意适用刑法第 3 5 6 条关千再

犯从重处罚的规定 。
八、强迫他人吸毒罪

强迫他人吸毒罪，是指使用暴力 、 威胁等生理强制或心理强制方法，迫使他人吸食、注

［颂 例如立＄安人员巡逻时发现村民甲的院落中种植了大员罄粟（共 3000 余株，公安人员没有铲除也没有责令
甲铲除）遂让甲与其一 起去派出所，但在路上巾吓得拉了 一 裤杻．公安人员让甲问家换衣服后自行去派出
所 。 甲回家换衣服后立即自动铲除全部罄粟，然后前往派出所 。 本书认为，甲的行为屈于在收获前自动铲
除而且符合自首的成立条件 。

［初］ 参见公安部 1993 年 7 月 24 日《关于坚决制止，查处在食品中掺用罄粟壳违法犯罪行为的通知》 心
［邓］ 关于情节严重的认定．参见《毒品案件解释 》 第 II 条 。

1158 刑法学（第五版）

射毒品的行为 。 采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，
给他入注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪 。 他人已经吸食 、注射毒品是本罪的既遂标
志 。 强迫他人吸食毒品造成他入身体伤害或者死亡的，是本罪与故意伤害罪、故意杀人罪
的想象竞合，从 一重罪 处罚 。 根据刑法第 353 条第 2 款与第 3 款的规定，犯本罪的，处 3
年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金 。 强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚 。［副
扯刑时，还应注意适用刑法第 3 56 条关千再犯从重处罚的规定 。

九、容留他人吸毒罪
容留他人吸毒罪，是指容留他人吸食 、注 射毒品的行为 。 容留，是指允许他人在自己
管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为 。 容留行为既可以
主动实施，也可以被动实施，既可以是有偿的，也可能是无偿的 。
甲在宾馆开房后，容留乙在该房间吸毒的，成立本罪 。 但是，在 A 、 B 、 C 共同寻找吸毒
场所的过程中， A 主动或者被动（如受 B 、 C 指使）用自己的身份证件在宾馆开房，然后 三
人在该房间共同吸毒的，不应将 A 的行为认定为本罪 。[2IO] 换言之，“容留“实际上是指将
自己事先已经支配的场所提供给吸毒人员 。 行为人将身份证件借给吸毒者，由吸毒者在
宾馆开房后在房间吸毒的，不成立本罪 。[211 ] 因为身份证件不等于宾馆房间，利用身份证
件支配宾馆房间还需要一定的程序与对价，所以，不能将提供身份证件的行为直接评价为
提供场所的行为 。 行为人向吸毒者提供无人管理的场所信息的，不成立本罪 。 例如，甲将
某地有无人看守的空闲房屋的信息告诉给吸毒者乙的，不属于容留他人吸毒 。 房主出租
房屋后，发现他人在房屋内吸食、注射毒品的，不成立本罪 。 酒吧、歌厅的服务员发现顾客
在包间吸毒不予制止和举报的，不成立本罪 。 吸毒者竣使他人为自己提供吸毒场所的，不
成立本罪的教竣犯 。
根据《毒品案件解释》 的规定，容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当
以容留他人吸毒罪定罪处罚： (1) 一次容 留多人吸食 、注 射毒品的； (2) 二年内多次容留他
人吸食、注射毒品的； (3) 二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的 ； (4) 容留
未成年人吸食、注射毒品的； (5) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； (6) 容留他人
吸食、注射毒品造成严重后果的； (7) 其他应当追究刑事责任的情形 。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食 、注 射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖
毒品 ，符合上述容留他人吸毒罪的定罪条件 的 ，以贩卖毒品罪和容留 他人吸毒罪数罪并罚 。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑
事责任的，可以酌情从宽处罚 。
根据刑法第 354 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚
金 。 在址刑时，应注意适用刑法第 356 条关千再犯从重处罚的规定 。
十、非法提供麻醉药品、精神药品罪
本罪是指依法从事生产 、 运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员与单
位，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉

［初） 根据刑法第 353 条第 3 款的规定 ，难以将引诱、教 咬 、 欺骗未成年人吸毒评价为强迫未成年人吸毒 。
[210) 在这种场合，如果认定 A 的行为构成容留他人吸毒罪．就明显不公平（尤其是在 A 被指使 、 被引诱开房的场合） 。
[2 11 ) 司法实践中大多将这种行为认定为本册．但本书对此持否定态度 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1159

药品或者精神药品的行为 。
行为主体必须是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人

员与单位 。 客观行为表现为违反国家规定，向吸食、注射毒品的入提供国家规定管制的能
够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品 。 这里的提供，不以有偿为条件，包括对使用者
而言是有偿使用，但对行为人而言是无偿提供的情况 。 例如，医院的医生明知他人吸食、

注射毒品，但在处方中提供某种麻醉药品或精神药品 。(212) 在吸毒者未能戒毒，毒瘾发作
时如不提供必要毒品会导致伤亡的情况下，对其提供必要毒品的，阻却违法性 。

责任形式为故意，不要求有牟利目的 。 根据刑法第 355 条第 1 款的规定，以牟利为目
的，向吸食、注射毒品的人有偿提供上述麻醉药品或者精神药品的，应认定为贩卖毒品罪；
明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供上述麻醉药品或者精神药品的，不管是有偿
提供、还是无偿提供，均应认定为走私、贩卖毒品罪 。 但是，根据共犯从属性的原理，如果
接受提供的人仅实施了走私、贩卖毒品的预备行为，则提供者的行为既是走私、贩卖毒品
罪的预备犯，也是非法提供麻醉药品 、 精神药品罪的既遂犯，宜从一重罪处罚 。 如果接受
提供的人已经着手实行走私、贩卖毒品行为而未得逞，则提供者的行为既是走私、贩卖毒
品罪的未遂犯，也是非法提供麻醉药品、精神药品罪的既遂犯，宜从一重罪处罚 。

根据 《 毒品案件解释 》 的规定，具有下列情形之一的，应当以非法提供麻醉药品、精神
药品罪定罪处罚： (1) 非法提供麻醉药品、精神药品达到刑法第 347 条第 3 款或者司法解
释规定的“数量较大”标准最低值的 50%, 不满“数扯较大”标准的； (2) 二年内曾因非法
提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的； (3) 向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神
药品的； (4) 向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的； (5) 非法提供
麻醉药品、精神药品造成严重后果的； (6) 其他应当追究刑事责任的情形 。

根据刑法第 355 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节
严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。(213) 单位犯本罪的，对单位判处罚金，
并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。 蜇刑时，应注意适
用刑法第 356 条关千再犯从重处罚的规定 。

第九节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪
（一）组织卖淫罪的概念与犯罪构成
组织卖淫罪，是指以招募 、 雇佣 、 强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的

(212) 安定 注 射液属于“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的“精神药品 鉴于安定注射液属于（ 精神药品管理办
法 》 规定的第 二类精神药品，医疗实践中使用较多、在处理此类案件时，应当桢重掌握罪与非罪的界限 。 对
千明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩实安定注射液数肚较大的．可以依法追究行为
人的刑事责任（参见最齿人民检察院法律政策研究室 2002 年 10 月 24 日 《 关于安定注射液是否屈于刑法第
三 百五十五条规定的精神药品问题的答复 》 ） 。

(213) 关于情节严重的认定，参见 《 毒品案件韶释 》 第 13 条 。

I 160 刑法学（第五版）

行为 。

1 构成要件的内容为组织他人 卖 淫 。 组织，是指以招募、雇佣、强迫、引诱 、 容留等
手段，控制他人从事卖淫活动的行为 。一 般表现为两种情况： (1) 设置卖淫场所或者变
相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者 。 如以办旅馆为名，行开妓院之实 。 (2) 没有固
定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动 。 如服务业的负责人员，组
织本单位的服务人员向顾客卖淫 。 所谓“控制”卖淫人员，是指通过对卖淫人员施加物
理的或者心理的影响，进而左右卖 淫 人员的意志，使其难以摆脱行为人的影响 。 作为
卖淫入员的他人，既包括女性，也包括男性 。 即既包括组织女性当女娼，也包括组织
男性当男妓 。 卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方（不限千异性）的性欲的行
为，包括与不特定的对方性交和实施类似性交的行为（如口交、肛交等） 。 组织女性

向女性 、 男性向男性实施口交、肛 交 等类似性交行为的，也成立本罪 。 但是，组织他
人单纯为异性手淫的，组织女性用乳房摩擦男性生殖器的，组织女性被特定人“包
养＂的，不应认定为组织卖淫罪 。 被组织者实施了卖淫行为的，组织卖淫行为构成既

遂。

2. 责任形式为故意，虽然卖淫以营利为目的，组织卖淫者通常也以营利为目的，但刑
法并没有将营利目的规定为本罪的 责 任要素 。 从理论上说，卖淫具有营利目的，不等千组

织者必然具有营利目的 。
（二）强迫卖淫罪的概念与犯罪构成
强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为 。
构成要件的内容为使用暴力 、 威胁、虐待等强制方法迫使他入卖淫 。 行为对象既包括

妇女，也包括幼女，还包括男子 。 行为的方法必须具有强迫性，强迫的内容必须是使他人
卖淫，主要表现为以下情形 ： (1) 在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，行为人使用强制
手段迫使其从事卖淫活动 。 (2) 他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事
卖淫活动的清况下，行为人使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动 。 (3) 在他人不愿意
在此场所从事卖淫活动的情况下，行为人使用强制手段迫使其在此场所从事卖淫活动 。
(4) 他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意向某类人卖淫的情况下，行为人使用强
制手段迫使其向某类人卖淫 。 (5) 他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意以某种
方式卖淫的清况下，行为人使用强制手段迫使其以某种方式卖淫 。 被强迫者实施了卖淫
行为的，强迫卖淫行为即为既遂 。责 任形式为故意，是否出于营利目的，不影响本罪的成

,

斗。

在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪即可，
不必实行数罪并罚；但如果被强迫者与被组织者不具有同 一 性，则应将组织卖淫罪与强迫
卖淫罪分别定罪，实行数罪并罚 。 强迫他人仅与特定的个人性交或者从事狠亵活动的，由
于被强迫者的行为不符合卖淫的特征，不能认定为强迫卖淫罪，只能认定为强奸、强制狠
亵等罪 。 行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不
得认定为强迫卖淫罪 。 一方面，被害妇女的行为不符合卖淫的特征；另 一 方面，如果将这
种行为认定为强迫卖淫罪，那么，以金钱、财物引诱妇女与自已通奸的行为，也成立引诱卖
淫罪，这恐怕不合适 。 但是，如果行为人为了强迫他人从事卖淫活动，对他人实施强制狼
亵强奸行为，进而迫使其卖淫的，则应认定为强迫卖淫罪，并且与强制狠亵罪、强奸罪实

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1161

行并罚 c

表面上是强迫他人卖淫，实际上是以胁迫手段实施强奸的，应认定为强奸罪 。 例如，
甲男以在网上传播乙女的裸照相 要挟 ，要求乙女前往宾馆的某房间从事卖淫活动 。 乙女
被迫同意后，甲冒充嫖客与乙女性交 。 对甲的行为应认定为强奸罪 。

（三）组织卖淫罪、强迫卖淫罪的处罚
根据刑法第 358 条的规定，组织 、 强迫他人卖淫的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，
并处罚金；情节严重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 。 情
节严重主要是指： (1) 组织卖淫的首要分子； (2) 强迫多人卖淫的； (3) 多次强迫他人卖淫
的； (4) 采取剥夺人身自由方法组织或者组织他人卖淫的； ( 5) 造成被强迫 卖淫的人重伤、
死亡或者其他严重后果的 。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照上述规定从重处罚 。 根据刑
法第 36 1 条的规 定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，
利用本单位的条件组织、强迫他人卖淫的，从重处罚 。
组织或者强迫他人卖淫，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的
规定处罚 。 刑法第 358 条原本将“强奸后迫使卖淫”规定为法定刑升格的条件（结合犯），
但《刑法修正案（九）》删除了这一规定 。 据此，强奸后迫使卖淫的，应当实行数罪并罚，而
不能视为组织、强迫卖淫罪的严重悄节 。
二、协助组织卖淫罪
协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人
卖淫的行为 。 招募、运送的人员，不仅包括卖淫人员，而且包括组织卖淫的管理人员 。 其
他方法包括充当皮条客、保镖、管账人等行为 。 如果刑法没有规定本罪，对协助组织他人
卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法考虑到这种行为的严重危害程度，
避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助
组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪 。 据此，协助组织他人卖淫的行为与组织他人卖淫
的行为，应当分别定罪扯刑处罚 。
为组织卖淫的人招募、运送人员的行为成立犯罪，以客观上存在巳经组织、正在组织
或者将要组织卖淫的人为前提 。 但本罪是否屈千帮助犯的正犯化，似乎不可一概而论，需
要独立判断招募、运送等行为是否值得科处刑罚 。 换 言 之，在这种场合，帮助犯既可能被
正犯化，也可能没有被正犯化 。 在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决千该
帮助行为本身是否侵害法益以及法益侵害的程度 。
例如， A 明知 B 将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下， A
以不为 一 般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招
募了 5 名妇女（妇女不知真相），但 B 没有接收 A 招募的妇女，更没有着手组织该 5 名
妇女从事卖淫的活动 。 由千 5 名妇女要求 A 补偿经济损失，导致案发 。 A 虽然有为他
人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动， A 的
招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将 A 的行为以协助组织卖淫

I 162 刑法学（第五版 ）

罪论处 。(2 14) 就此而言，刑法第 358 条第 4 款就没有将帮助犯正犯化 。
再如，甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定

人多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的 6 名妇女知道从事卖淫活动，但在
乙没有接收甲招募的 6 名妇女或者还未来得及组织甲所招募的 6 名妇女从事卖淫活动时
即案发 。 乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了
社会管理秩序，值得科处刑罚 。 所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫
罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处 。 换言之，在本案中，甲的行为成立协助组织
卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提 。 不仅如此，即使甲的行为是由丙竣使
的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教竣犯论处 。 就此而言，刑法第 358 条第 4 款对帮助犯

实行了正犯化 。(215]
又如，李四已租用房屋，准备组织他人卖淫，张 三 受李四指使从外地招募、运送了若干

人员，但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动（李四还没有着手实行组织卖淫
行为）时，即被查获 。 本书认为，张 ＝的行为依然成立协助组织卖淫罪（既遂） 。 李四的行
为虽然只是组织卖淫罪的预备行为，但同时也是协助组织卖淫罪的教竣犯 。

概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送入员的行为是否成立协助组织卖淫罪，
一方面取决千正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为
时，取决千协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序 。

对于在组织卖淫案件中充当打手的行为，需要具体分析 。 充当打手，是指在组织者指
挥下，为避免他人干涉、抗拒他人检查、防止嫖客闹事、维护卖淫组织而充当打手 。 如果行
为人是强迫他人卖淫的打手，应为强迫卖淫罪 。 虽然组织他人卖淫也包括强迫他人卖淫
的手段，但强迫他人卖淫又是独立罪名，因此，当行为人不是组织者，但其行为符合强迫卖
淫罪的构成要件时，应认定为强迫卖淫罪 。 如果不是强迫他人卖淫的打手，则宜认定为协
助组织卖淫罪 。

根据刑法第 358 条第 4 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金 ； 情节严
重的，处 5 年以上 JO 年以下有期徒刑，并处罚金。旅馆业、饮食服务业、文 化娱乐业、出租
汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，协助组织他人卖淫的，从重处罚 。

三、引诱、容留、介绍卖淫罪
本罪是指引诱、容留、介绍他人卖淫的行为 。
构成要件的内容为引诱、容留、介绍他人卖淫 。 其中的他人，既包括女性，也包括男
性，但引诱幼女卖淫的，成立引诱幼女卖淫罪 。 引诱，是指在他人本无卖淫意愿的情况下，
使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为 。 卖淫者原本在此地卖淫，行为人引诱
其在彼地卖淫的，不应认定为引诱他人卖淫 。 容留，是指允许他人在自己支配的场所卖淫
或者为他人卖淫提供场所的行为 。 提供场所让特定嫖客与上门提供性服务的卖淫人员从

(214] 或许有人认为， A 的招募行为对 B 组织卖淫起到了心理的帮助作用．故应认定为协助组织卖淫罪 。 但是．本
书难以赞成这一结论．因为 A 的行为不可能对 B 之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用 。 另一方面，即使
肯定这 一 结论（即对 B 此后组织卖淫起到了心理帮助行为），也不能得出帮助犯的正犯化结论 。 因为这 一 结
论的成立本身就是以正犯 B 实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的 。

(215] 甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪．则是另 一 回事 。

第二十三章妨害社会管理秩序罪 1163

事性行为的，不应认定为容留卖淫罪 。(216) 二人合租一间房屋时，其中的一人为对方与卖
淫人员从事性行为而离开房间的，不得认定为容留卖淫罪 。 介绍，一般是指在卖淫者与嫖
客之间牵线搭桥，勾通撮合，使他人卖淫得以实现的行为 。 在意欲卖淫者与卖淫场所的管
理者之间进行介绍的属千介绍他人卖淫 。 但是，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖
淫者没有任何联络的，可谓“介绍他人嫖娼＂，不能认定为介绍卖淫 。 介绍女子被他人“包
养＂的，不成立介绍卖淫罪 。 实施引诱、容留、介绍 三 种行为之一的，即可构成本罪；同时
实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚 。 本罪的责任形式为故意，不要求出

于营利目的 。
根据立案标准，引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应予追诉： (I) 引

诱容简介绍 2 人次以上卖淫的； (2) 引诱、容留、介绍已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年
人卖淫的； (3) 被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病；
( 4) 其他引诱 、容留、介绍卖淫应予追究 刑事责任的清形 。

在司法实践中，应当注意区分组织卖淫与介绍卖淫 。 例如，甲雇佣他人发放卖淫广告
卡片，卡片上留着甲的电话号码 。 在嫖客给甲打来电话后，甲再打电话联系卖淫女，告诉
嫖客的所在地 。 事后，甲再向卖淫女收取一定的费用 。 甲并没有支配、控制卖淫女及其卖
淫活动，只能认定为介绍卖淫罪 。

在组织卖淫的犯罪活动中，对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组
织卖淫罪的拱刑情节予以考虑，不实行数罪并罚 。 如果这些行为是对被组织者以外的其
他人实施的，即被组织者与被引诱 、容留、介绍者不具有 同 一性时，仍应分 别定罪，实行数
罪并罚 。 引诱卖淫未得逞的情况下强迫他人卖淫的，仅以强迫卖淫罪论处 。 但是，引诱甲
卖淫，强迫乙卖淫的，则应分别定罪，实行数罪并罚 。 容留他人卖淫，并向卖淫、嫖娼人员
贩卖毒品的，应当实行数罪并罚 。

根据刑法第 359 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处罚金；情节严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处罚金 。 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、
出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重
处罚 。

四、引诱幼女卖淫罪
本罪是指引诱不满 14 周岁的幼女卖淫的行为 。 单纯容留、介绍幼女卖淫的，仅成立
容留、介绍卖淫罪 。 引诱幼女卖淫，同时又容留、介绍其卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖
淫罪与容留、介绍卖淫罪，实行数罪并罚 。 以物质引诱幼女与行为人或者其他特定人性交
的，应认定为强奸罪 。 根据刑法第 359 条第 2 款的规定，犯本罪的，处 5 年以上有期徒刑，
并处罚金 。 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单
位的条件，引诱幼女卖淫的，从重处罚 。

(216) 例如，甲让朋友乙为自己提供房间，以便与卖淫女发生性关系的．对乙的行为不应认定为容留卖淫罪 。

1164 刑法学（第五版）

五、传播性病罪
（一）传播性病罪的概念与犯罪构成
传播性病罪，(217) 是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为 。
l 构成要件的内容为，患有梅毒、淋病等严重性病卖淫 、 嫖娼 。
(I) 行为主体必须是严重性病患者 。 一 般的卖淫、嫖娼行为并不构成犯罪，只有严重
性病患者的卖淫、嫖娼行为才构成犯罪 。 根据刑法规定，行为主体必须患有梅毒、淋病等
严重性病 。 梅毒是由梅毒螺旋体引起的慢性传染病，淋病则是由淋菌感染所引起的泌尿
生殖器官的传染病 。 梅毒与淋病 是 两种最严重的性病 。 刑法没有具体指明其他性病的名
称，只是概括地规定为”等严重性病”，我们可以将这 一 表述理解为“其他严重性病＂ 。 确
定其他严重性病的范围时，应当考虑两点：第 一 ，必须是与梅毒 、 淋病的危害相当的性病；
第 二 ，必须是容易通过卖淫、嫖娼传染的性病 。 因此，如果某种性病的危害并不严重，或者
虽然严重但 一 般不能通过卖淫、嫖娼传染，则不属于刑法所规定的严重性病 。
在通常情况下，卖淫是就妇女而言，嫖娼是就男性而 言 。 但是，对此不能绝对化 。 因
为不能排斥男妓与女嫖客的存在 。 正是考虑到这 一 点，刑法使用的是组织”他人＂卖淫、
强迫”他人＂卖淫 、 引诱、容留、介绍“他人＂卖淫等表述，而没有像旧刑法那样，表述为强迫
“妇女＂卖淫 、 引诱 、 容留“妇女＂卖 淫 。 因此，如果患有严重性病的男子卖淫或者患有严重
性病的女子嫖宿，仍然构成传播性病罪 。
(2) 客观行为是卖淫或者嫖娼 。 卖淫与嫖娼是相对应的行为 。 如前所述，卖淫是指
以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似
性交的行为；嫖娼则是指以交付金钱或其他财物为代价，使对方满足自己性欲的行为，包
括与卖淫者发生性交或者实施类似性交的行为 。 性交以外的类似性交的行为，同样容易
传染性病 。 因此，其他类似性交的 卖 淫、嫖娼行为与以性交为内容的卖淫、嫖娼具有相同
的法益侵害性 。 既然刑法规定传播性病罪的目的之 一 是防止性病的传播，就应禁止这种
行为 。 否则，不利于实现立法目的 。 性病患者的卖淫、嫖娼行为，都是有引起性病传播危
险的行为 。 但是，刑法并不要求实际上引起了性病传染，即并不要求发生将性病传染于他
人的结果，也不要求具有引起性病传播的具体危险 。 所以，本罪属千抽象的危险犯 。

(217) 司法解释将本罪概括为传播性病罪，也得到了理论上的赞同 。 但本书认为，该罪名并不妥当 。 (I) 刑法将本
罪规定为抽象的危险犯，而没有将本罪规定为侵害犯，但传播性病罪的罪名使本罪成为侵害犯，这便不利于
构成要件的确定，使罪名与犯罪性质不相符合，而且可能人为地缩小犯罪的成 立 范围 。 例如，严重性病患者
卖淫 、 嫖娼时采取有效措施防止性病传染的，以及 卖 淫者与掠娼者患相同性病的，根据刑法规定仍应认定为
犯罪，但很难说该行为是传播性病的行为 。 (2) 将本罪确定为传播性病罪，便要求行为人具有传播性病的故
意希望或者放任性病的传播，事实上，成 立 本罪并不需要这种故意内容 。 (3) 将本罪确定为传播性病罪，不
利 于 本罪 与 故意伤害等罪的 区 分 。 因 为 传播性病 （ 尤其是已 经 使他人染上严 亟 性病）的行为，很可能成 立 故
意伤害等罪 。 (4 ) 有些国家的刑法规定了传染性病罪 。 例如，意大利刑法原第 554 条第 l 款规定：“明知患
有梅毒，隐瞒而与他人为有传染危险之行为，并因而传染予人者，处 一 年以上 三 年以下徒刑 。 “第 2 款规定：
“明知患有淋病，隐瞒而为前款行为，致传染于他人并使发生 严重之伤害结果者，亦同 。 “日本 1948 年的性病
预防法也有类似规定 。 旧中国 1935 年刑法第 285 条也规定了传染性病罪：“明知自己有花柳病或者麻疯．隐
瞒而与他人为狠亵之行为或者奸淫，致传染于他人者 ， 处 一 年 以下有期徒刑 、 拘役或五百 元 以下罚 金 。 “显
然，上述规定都是以将性病传染给他人为犯罪成立条件的，所以称为传染性病罪 。 但我国刑法没有将传播
性病的实害结果与具休危险规定为构成要件，因此将木罪称为传染性病罪存在疑问 。 本书认为 ， 将本罪的
罪名概括为“性病患者卖淫 、 嫖娼罪”， 是 比较合适的 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1165

2 责任形式为故意 。 根据刑法的规定，传播性病罪，不仅要求行为人确实患有性病，
还要求行为人“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病” 。 如果行为人虽然实际上患有严重
性病，但不明知自己患有严重性病，则不构成本罪 。 这里的“明知”，并不要求行为人确实
知道自己所患的性病种类，只要行为人认识到自己患有严重性病即可 。 一般来说，具有下
列情形之一的，可以认定为本条规定的“明知" : (l) 有证据证明曾到医疗机构就医，被诊
断为患有严重性病的； (2) 根据本人的知识和经验，知道自己患有严重性病的； (3) 通过其
他方法能够证明是“明知＂的 。 行为人误以为自己患有严重性病而卖淫或者嫖娼，实际上
并没有严重性病的，属于不能犯，不成立本罪（也不成立本罪的未遂犯） 。

（ 二 ）传播性病罪的认定
由千本罪是抽象的危险犯，故不要求行为人主观上具有传播性病的故意，即不要求行
为人主观上希望或者放任性病的传播 。 如果行为人具有传染性病的意图而实施卖淫、嫖
娼行为，但客观上并没有发生这种结果的，仍应以本罪论处 。 如果行为人为了伤害他人，
以卖淫、嫖娼为手段，意在使他人染上性病，且客观上造成了伤害结果的，则是本罪与故意
伤害罪的想象竞合，应从一重罪处罚 。 如果严重性病患者多次卖淫、嫖娼，其中一次给他
人造成伤害结果，并具有伤害故意，则应当实行数罪并罚 。
行为人明知他人患有严重性病而组织、强迫或引诱、容留、介绍其卖淫的，除了符合组
织卖淫罪、强迫卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪构成外，还构成传播性病罪的教竣
犯与帮助犯 。 但这种行为属千想象竞合，应按组织卖淫罪、强迫卖淫罪或者引诱、容留、介
绍卖淫罪的法定刑处罚，不实行数罪并罚 。
严重性病患者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的同时又嫖娼，分别符合了组织
卖淫、强迫卖淫或者引诱、容留、介绍卖淫罪与传播性病罪的犯罪构成，应当实行数罪并
罚。
（三）传播性病罪的处罚
根据刑法第 360 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并
处罚金 。

第 十 节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

一、制作、复制、出版 、 贩卖 、 传播淫秽物品牟利罪
（ 一 ）制作、复制、 出 版、贩卖、传播淫秽物 品 牟利罪的概念与犯罪构成
本罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为 。
1 构成要件的内容为，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品 。
行为人所制作、复制、出版、贩卖、传播的必须是淫秽物品 。 刑法第 3 67 条第 1 款规
定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录
像带、录音带、图片及其他淫秽物品 。 ”但关千淫秽物品的本质属性、具体内容与判断原
则，还是需要研究的问题 。
人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则 。 性的

I 166 刑法学（第五版）

羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了 一 种正常的性行
为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为 、 维护正常的性行为秩序起着重要作用 。 淫
秽物品，使入类的各种性行为（包括正常的与变态的）公开化，因而完全违背了人类的性
的羞耻感情，它所导致的结果， 一是 无端挑起人们的性欲，或者说使人类性欲的自然发展
变为非自然的发展； 二 是有害千普通人的正常的性行为观念，或者说使普通人产生羞耻
感厌恶感，如果允许这种物品公开化，则必然使普通人的正常的性行为观念受到损害乃
至逐渐消失 。 因此，淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的

性行为观念 。
淫秽物品的具体内容，只能是 淫 秽物品的实质属性的具体化 。 淫秽物品的内容是：淫

亵性地具体描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象 。 国家新闻出版署《关千认定淫秽及色
情出版物的暂行规定 》 第 2 条规定，淫秽出版物的具体内容包括以下七个方面： (1) 淫亵
性地具体描写性行为性交及其心理感受； (2) 公然宣扬色情淫荡形象； (3) 淫亵性地描述
或传授性技巧； (4) 具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发
犯罪的； (5) 具体描写少年儿童的性行为； (6) 淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其
他性变态行为或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待 、 侮辱行为； (7) 其他令普通入不
能容忍的对性行为的淫亵性描写 。 所应注意的是，淫秽物品不限于淫秽出版物 。

认定淫秽物品应注意其与科学艺术作品之间的区别 。 这里所说的科学艺术作品，主
要包括两类： 一类是性科学方面的作品，如有关人体解剖生理知识、生育知识、性疾病防治
知识及其他性知识 、 性道德、性社会学方面的作品；另 一类是艺术作品，如具有艺术价值的
文艺作品、表现人体美的美术作品 等 。 可以肯定的是，如果确实属于性科学作品与艺术作
品，则不是淫秽物品 。 因为这些作品不具有淫秽物品的具体内容，也不具有淫秽物品的实
质属性 。 刑法第 367 条在规定了淫秽物品的概念后又规定：“有关人体生理、医学知识的
科学著作不是淫秽物品 。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物

口，．

nn o

但有些作品既有淫秽性描写，又具有科学与艺术价值时，应如何对待？对此，外国刑
法理论上有不同的看法 。 一 种观点认为，科学性、艺术性与淫秽性是完全不同的概念，不
管作品的科学性与艺术性多高，只要其中存在淫秽的部分，就应当认为是淫秽物品 。 另 一
种观点则认为，既然作品客观上具有科学性与艺术性，那么，就不能认为是淫秽物品 。 这
两种观点都是以一方的存在否认另 一 方的存在，因而存在缺陷 。 为了克服这种缺陷，有的
学者提出了相对的淫秽物品概念与比较衡扯说 。 前者认为，在判断作品的淫秽性时，不仅
要判断作品自身的淫秽性，还要联系作品的特点、广告方法、销售方法、读者对象等进行相
对判断 。 例如，将有关性交的论文刊登在普通报纸上，就属于传播淫秽物品；但在限定了
读者范围的专业刊物上发表，则不属于传播淫秽物品 。 后者认为，在判断作品的淫秽性
时，需要将作品的艺术性、科学性与淫秽性进行比较衡址 。 例如，将发表某部作品所侵害
的法益，与发表该部作品给社会所带来的思想的、艺术的、科学的、学术的利益进行比较，
如果后者的利益大，则认为发表这部作品是正当行为 。 在这种观点看来，发表该作品，虽
然符合传播淫秽物品的构成要件，但由于发表该作品带来了更大的利益，因而排除行为的

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 I 167

违法性 。[218)

本书认为，相对的淫秽物品的概念，否认了淫秽物品的客观性，因而存在疑间 依照
这 一 观点，具有科学性、艺术性的作品，可能因为贩卖方法不当等原因而成为淫秽物品；反
之，淫秽性物品，则可能因为在限定的范围内传播，而不被认为是淫秽物品 。 结局不是对
淫秽物品的认定，而是对行为方式的认定 。 某些作品固然因传播范围不同而产生不同效
果，但是，客观上没有淫秽性的作品，不管如何传播，也不会无端挑起人们的性欲，不会损
害普通人的正常的性行为观念 。 比较衡最说虽有可取之处，但也有缺陷 。 因为对发表作
品所侵害的法益与发表作品所带来的科学、艺术价值很难进行比较，结局还是从淫秽描写
在作品中所占的比重来衡扭 。 但仅从淫秽性描写在作品中所占的比重认定是否淫秽作

品，具有一定的片面性 。
正确的做法应是客观地从作品的整体性、淫秽描写与作品的关联性方面来判断是否

属下淫秽物品 。 具体地说，判断时应坚持以下 三 个原则 ： ( 1 ) 整体性原则 。 即判断 一 部作
品是否属千淫秽物品时，必须就该作品的全体内容进行整体判断，不能只是就某 一 部分进
行片面评价 。 这是因为作品的科学性、艺术性与淫秽性虽然有原则区别，但较高的科学
性 、 艺术性会淡化其淫秽性；反之，较强的淫秽性也会淡化其科学性、艺术性 。 因此， 一 部
作品是否淫秽作品，不能仅由作品的 一 部分来决定 。 (2) 客观性原则 。 即在判断 一 部作
品是否为淫秽作品时，必须就该作品的内容进行客观判断，不能以行为人的主观认识为标
准 。 这是因为，一部作品是否会无端挑起人们的性欲，损害普通人的正常的性行为观念，
是巾该作品的内容决定的 。 客观性原则所强调的是应就作品本身的内容进行判断；判断
是一 种评价，难免受到判断者主观意识的影响，但判断者应以普通人的正常的性行为观念
为基准 。 (3) 关联性原则 。 即要从作品中的有关性的描写与科学性、艺术性描写的关系
上进行判断 ： 第 一 ，要看性的描写在作品中所占的比重或比例 。 如果对性的描写占作品的
多数篇幅，则容易认定该作品是淫秽物品 。 但并非绝对要求对性的描写占作品的 一 半以
上的篇幅时，才能认定为淫秽物品，关键在千性的描写所占的比重，是否会无端引起人们
的性欲，是否会损害普通人的正常的性行为观念 。 第 二 ，要认定性的描写与作品所表现的
思想、艺术的关系 。 换言之，要认定性的描写是否为表现作品的思想、艺术所必需 。 如果
性的描写是为了表现作品的思想与艺术，则该描写是必要的；反之，就是多余的 。 如果作
品中含有较多的与作品的思想、艺术无关的性描写，则该部作品容易被认定为淫秽物品 。
当然，还要联系其他原则判断性描写的内容 。 第 三 ，要判断作品的科学性、艺术性、思想性
等对性的描写的缓和或淡化程度 。 如前所述，有些作品由千具有较高的科学性、艺术性、
思想性等，往往使读者、观众淡化其淫秽性；反之，极为露骨、详细的性的描写，会使人们淡
化作品的科学性、艺术性、思想性 。 因此，必须判断作品对性的描写能否被其科学性、艺术
性思想性淡化或缓和 。

综上所述，判断一部作品是否淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，
坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写 ： (I) 是否露骨、详细； (2) 采取的
是何种描写方法； (3) 在作品中的比重； (4) 是否为表现作品的思想、艺术所必需 ； (5) 是否
能被作品的科学性、艺术性思想性所缓和与淡化 。

(218) 参 见 ［ 日 ］ 前田雅英： 《 刑法各论讲义 》 ．东 京 大学出版会 2015 年第 6 版．第 410 贞以下

I 168 刑法学（第五版）

以上讨论的只是何谓“淫秽＂，另 一 问题是，何谓淫秽“物品”？例如，网络上的淫秽画
面、淫秽语言，是否淫秽物品？”两高 "2004 年 9 月 3 日《关于办理利用互联网、移动通讯
终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题
的解释 》（ 以下简称 《淫秽 案件解释 一》 ）指出，刑法第 367 条第 1 款规定的“其他淫秽物
品”，包括具体描绘性行为或者露骨 宣 扬色情的诲淫性的视频文件 、音频 文件、电子刊物
图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息 。 进而规定，以牟
利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以牟
利为目的，利用聊天室 、 论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，制作、复制、出版、贩卖 、 传
播淫秽电子信息的，以及以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息的，按照制作、复
制 、 出版、贩卖 、 传播淫秽物品牟利罪论处 。 但这些解释的合理性值得研究 。 全国入大常

委会 2000 年 12 月 28 日 《关千维护互联网安全的决定》第 3 条第 5 项规定：”在 互联网上
建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依
照刑法有关规定追究刑事责任 。 ”这或许可以为 《淫 秽案件解释一》 提供部分根据 。

客观行为表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品 。 制作，是指生产、录制、编写、
绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品的行为 。 复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等
方式将原已存在的淫秽物品制作成 一 份或多份的行为 。 但是，从网络上下载淫秽物品后
存入电脑的行为，不属千复制 。 出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行
的行为 。 贩卖，是指有偿转让淫秽物品的行为 。 其中的“转让“行为，既包括将淫秽物品
的载体（有体物）转让给他人的行为，也包括有偿使他人观看、收听淫秽物品的行为 。 传
播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者
多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一
的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为 一 罪，不实行数罪并罚 。 因此，本罪
名可以分解拆开使用 。

2 责任要素除故意（包括间接故意）外，还要求具有牟利目的 。 故意的认识内容包括
自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是或者可能是淫秽物品的认识 。 是否具有牟利目的，
要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播
放的次数、获利的数额等方面进行判断 。 牟利目的不限千通过淫秽物品的对价得以实现 。
例如，利用网络传播淫秽物品时，意图通过广告、流星等获利的，也属千以牟利为目的 。

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

根据“两高 "2010 年 2 月 2 日 《关 于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复
制、出版、贩卖 、 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二） 》 （以下简
称 《淫 秽案件解释 二》） 的规定，对下列行为应以本罪论处： (I) 网站建立者、直接负责的管
理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，以牟利为目的，允许或者放
任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的； (2) 电信业务经营者、互联网信息服
务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器 托 管、网络存储空间、通讯传输通
道代收费等服务，并收取服务费的； (3) 明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告
等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的。其中的网站 ，是指可以通
过互联网域名 、 IP 地址 等方式访问的内容提供站点 。 以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽
电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1169

的网站，为淫秽网站 。
上述三类行为，实际上是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的帮助行为 。

一方面，行为人必须在客观上促进了正犯结果 的发生 。 根据共犯从属性说，只要现有证据
能够证明正犯实施了本罪的行为，即便没有查获正犯，对行为人也能够以本罪的共犯论
处 。 不过，对于中立的帮助行为，应当采取慎重态度，只有情节严重的中立的帮助行为，才
能以本罪的共犯论处 。 另一方面，行为人必须明知正犯实施本罪的行为而提供帮助 。 根
据《淫秽案件解释二》的规定，实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明
知＂（但是有证据证明确实不知道的除外）： (1) 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行
为的； (2) 接到举报后不履行法定管理职责的； (3) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托
管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高千市场价
格的； (4) 向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的； (5) 其他能够认定行为人明知的
情形 。

由于本罪包含了多种实行行为，而且其中任何 一 种实行行为都有不同的具体表现形
式，所以，需要正确区分和认定正犯与帮助犯，不能因为行为人对其中的某一正犯行为实
施帮助，就直接否认行为人属于正犯 。 例如，甲是在网络上提供播放器服务的人员，与甲
没有通谋的乙、丙、丁利用该播放器上传淫秽电影，甲明知是淫秽物品，却仍然提供缓存等
服务，使乙、丙、丁上传的淫秽电影储存（陈列）于播放器内，其他人可以观看该淫秽电影 。
乙 、丙、丁上传淫秽电影 的行为当然属于传播淫秽物品的正犯 。 虽然就乙、丙、丁上传淫秽
物品这一传播方式而言，甲的行为仅仅是帮助，但就陈列淫秽物品的行为而言，甲则是传
播淫秽物品的正犯 。

行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的
淫秽物品的，应当实行数罪并罚 。 首先，行为侵犯了两个不同 的法益 。 其次，行为人的行
为完全符合两个犯罪（走私淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪）的犯罪构成 。 即行
为人实施了两种不同性质的行为，具有两种犯罪的故意与目的，完全符合数罪的标准 。 而
且，其中任何一个犯罪构成都不包含另一犯罪构成的内容 。 再次，走私淫秽物品罪与贩
卖传播淫秽物品牟利罪不存在所谓吸收关系，第二个行为也不是不可罚的事后行为 。 最
后或许有人认为，这种情况也属于牵连犯，但在本书看来，即使承认牵连犯概念，对牵连
关系也应采取类型说 。 行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩
卖、传播走私入境的淫秽物品的，并不存在类型化的牵连关系，因为走私淫秽物品并不是
贩卖、传播淫秽物品牟利罪的通常手段行为 。 所以，不宜认定为牵连犯，而应认定为数罪 。

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的处罚
根据刑法第 363 条第 1 款和第 366 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役
或者管制，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严
重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 。(2 19) 单位犯本罪的，
对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。

[219) 关于具体从刑标准，参见最载人民法院 1998 年 12 月 17 日 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》 第 8 条、 《 淫秽案件解释一》、《 淫秽案件解释二》。

11 70 刑法学 （ 第五版 ）

二、为他人提供书号出版淫秽书刊罪
本罪是指自然人或者单位为他人提供书号，出版淫秽书刊的行为 。 对其中的书号应
从广义上理解，即包括狭义的书号 、 刊号 、 版号， ＝者者分 别为中国标准书号 、 中国标准刊号 、
中国标准版号的简称；因此，为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，应当以本罪论处 。 提
供，是指以协作出版 、合 作出版 、 自费出版等名义将书号有偿或者无偿提供给他人的行为 。
提供书号的行为必须发生了他人利用书号出版淫秽书刊的结果 。 责任形式为过失，即对
提供书号的行为可能导致他人出版淫秽书刊的结果具有预见可能性，或者巳经预见而轻
信能够避免 。 如果明知他人用千出版淫秽书刊而提供书号，则属千故意犯罪，成 立 出版淫
秽物品牟利罪 。 犯本罪的，根据刑法第 363 条第 2 款和第 366 条的规定处罚 。
三、传播淫秽物品罪
传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严
重的行为 。
构成要件的内容为传播淫秽物品 。 传播的含义，与传播淫秽物品牟利罪中“传播＂的
含义相同 。(220) 成立本罪，还要求情节严重 。 情节是否严重，应从传播的数械、次数 、后果、
社会影响等方面进行判断，但不能将牟利目的认定为严重情节 。(221 ) 责任形式为故意 ． 即
明知是淫秽物品而故意传播；如果行为人具有牟利目的，则成立刑法第 363 条规定的传播

淫秽物品牟利罪 。(222)
根据刑法第 3 64 条第 1 款 、第 4 款和第 366 条的规定，犯本罪的，处 2 年以下有期徒

刑拘役或者管制 。 向不满 18 周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚 。 单位犯本罪
的 ， 对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其 他 直接责任人员，依照上述规定处
罚。

四、组织播放淫秽音像制品罪
（ 一 ）组织播放淫秽音像制品罪的概念与犯罪构成
本罪是指组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为 。
构成要件的内容为组织播放淫秽的电影、录像等音像制品 。 音像制品，是指摄制或贮
存在一定物体上，由声音或者一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放
映 、 播放的制品 。 除电影、录像外，还包括幻灯片、激光视盘、激光唱盘 、录音带等。 组织，
是指为播放淫秽音像制品而进行策划、指挥以及召集观众、提供淫秽音像制品、播放设备
或者播放场所的行为 。 播放，是指将淫秽的电影、录像等音像制品的内容展现出来，使人
们可视或 可 闻的一切行为 。 从本罪的性质来看，组织播放应是使多数人或者不特定人可
视可闻的行为 。 责任形式为故意，行为人必须明知是淫秽音像制品而组织播放；如果行为
人具有牟利目的， 则 成立传播淫秽物品牟利罪 。 根据立案标准，组织播放淫秽的电影、录
像等音像制品达 15 至 30 场次以上或者造成恶劣社会影响的，应以组织播放淫秽音像制
品罪定罪处罚 。

(220) 一 种观点认为为了传播而运输 、携带淫秽物品 的行为，构成传播淫秽物品罪 ［参见王作窝主编：《 刑法分则
实务研究 》（ 下），中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 1527 页］．本书对此持否定态度，这些行为充其队只是
传播淫秽物品的预备行为，不宜以犯罪论处 。

(221) 关于情节严重的认定标准，参见 《 淫秽案件解释一》、 《淫 秽案件解释二 》。
(222) 明确要求本罪的行为人”不具有牟利目的＂ ． 是不合适的 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1171

（二）组织播放淫秽音像制品罪与相关犯罪的关系
对行为人主观上出于牟利目的组织播放淫秽音像制品的，应认定为刑法第 363 条规
定的传播淫秽物品牟 利罪 。 组织展示淫秽音像制品以外的淫秽物品的，或者只是将淫秽
音像制品本身散布、流传给 他人，但没有展现淫秽音像制品内容的，不成立本罪，只能认定
为刑法第 364 条第 1 款规定的传播淫秽物品罪 。
根据刑法第 364 条第 3 款的规定，本罪包括制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品
组织播放的行为 。 这是指行为人既制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品又组织播放的
行为 。 但如果这些行为出千牟利目的，则成立制作、复制、传播淫秽物品牟利罪 。 行为人
出于牟利目的制作 、复制淫秽的 音像 制品然后组织播放的，应认定为制作、复制、传播淫秽
物品牟利罪；制作、复制时没有牟利目的，但后来以牟利目的组织播放的，应认定为传播淫
秽物品牟利罪 。
（三）组织播放淫秽音像制品罪的处罚
根据刑法第 364 条第 2 款至第 4 款和第 366 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒
刑拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 1 0 年以下有期徒刑，并处罚金 。 制
作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，从重处罚 。 向不满 18 周岁的未成年人
传播淫秽物品的，从重处罚 。 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。
五 、 组织淫秽表演罪
组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为 。
构成要件的内容为＂组织进行淫秽表演＂，这是刑法明文规定的罪状 。 刑法没有规定
为”组织他入进行淫秽表演＂，说明了以下两点 ： 第一，组织者本人是否直接进行淫秽表
演，不影响本罪的成立 。 第二，虽然通常是组织”他人”进行淫秽表演，但也不排除组织入
与动物一起进行淫秽表演或者组织动物进行淫秽表演 。(2Zl) 组织，是指策划、指挥、安排进
行淫秽表演的行为 。 如招聘雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等进行淫秽表
演，组织多人观看淫秽表演等 。 进行淫秽表演，是指露骨宣扬色情内容的表演，如展示妇
女的乳房，展示人、动物的性楛官，展示人的各种自然或者非自然性交行为，展示入与动物
的性交行为，展示动物之间的淫秽性的交配行为等 。一 人与数人在网络上＂裸聊＂的，以
及在网络上向特定的数人表演淫秽动作的，不成立本罪 。 在他人从事淫秽表演时，单纯引
诱动员、峻使多人观看淫秽表演的，不成立本罪（成立共同犯罪的除外） 。 在动物自行交
配时，引诱、动员、竣使多人观看的，也不成立本罪 。 责任形式为故意，是否出于牟利目的，
不影响本罪的成立 。
根据刑法第 365 条与第 366 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金 。 单位犯本罪的，对
单位判处罚金，并对其直接负责的 主管 人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚 。
“情节严重”一般是指多次组织或者组织多人进行淫秽表演，组织未成年人参与淫秽表
演，组织进行性交表演，以牟利为目的组织淫秽表演等 。

(223) 人们在解释本条时加上了“他人” 二字（参 见高铭喧 、马 克昌主编． 《 刑法学 》 ，北 京大学 出版社、商等教育出
版社 2016 年第 7 版，第 607 页），这便人为地缩小了本罪的处罚范围 。

第二 十四 章 危害国 防利 益罪

第 一 节 危害国防利益罪概述

—、危害国防利益罪的概念与犯罪构成
（ 一 ）危害国防利益罪的概念与法益
危害国防利益罪，是指故意或者过失危害国防利益的行为 。
本类犯罪的法益是国防利益 。 同防是国家生存与发展的安全保障，是国家为了保卫
国家主权、领土完整与安全，而采取的 一 切防务 。 国防利益，是指满足国防需要的保障条
件与利益，包括国防物质基础 、 作战与军事行动秩序 、 国防自身安全 、 武装力量建设、国防
管理秩序等，这些利益是国家利益的 重 要组成部分 。
危害国防利益罪是现行刑法增加的 一 类犯罪 。 通说认为，规定本类犯罪的大多数
条款，与刑法的其他条款具有法条竞合关系 。 例如，第 3 6 8 条与第 277 条，第 3 7 1 条与
第 290 条，第 372 条与第 27 9 条，第 3 75 条与第 28 0 条，都存在特别法条与普通法条的
竞合关系 。
（ 二 ）危害国防利益罪的犯罪构成
J. 构成要件的内容为危害国防利益的行为与结果 。 由千军队直接承担国防任务，所
以，危害国防利益罪的行为以破坏武器装备与军事设施、阻碍军人执行职务、妨害部队管
理 、 扰乱军事区域秩序 、 逃避军事义务 等 为内容 。 从表现形式上看，有的犯罪只能是作为，
有的犯罪只能是不作为，有的犯罪既可以是作为也可以是不作为 。
2 责任形式包括故意与过失，即除过失损坏武器装备 、 军事设施、军事通信罪和过失
提供不合格武器装备、军事设施罪以外，其他犯罪只能由故意构成 。
二、危害国防利益罪的类型
本章犯罪既有危险犯，也有实害犯；既有自然人犯罪，也有单位犯罪 。 本书将本章犯
罪区分为平时危害国防利益的犯罪和战时危害国防利益的犯罪 。 后者是只能在战时实施
的犯罪，前者是既可以平时实施也可以战时实施的犯罪 。 刑法第 45 1 条关于“战时”的规
定虽然是就刑法分则第 10 章的军人违反职责罪而言，但也应适用千本章 。 战时，是指国
家宜 布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时 ； 部队执行戒严任务或者处
置突发性暴力事件时，以战时论 。

第二十四章 危害国防利益罪 1173

第二节 平时危害国防利益的犯罪

一、阻碍军人执行职务罪
阻碍军人执行职务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为 。
构成要件的内容为以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务 。 首先，必须使用了暴
力威胁方法 。 暴力方法，是指对军人不法行使有形力的一切行为 。 暴力行为致军人重伤
或者死亡的，是本罪与故意伤害罪 、 故意杀人罪的想象竞合，从一重罪处罚 。 威胁方法，是
指以恶害相通告，使军人产生恐惧心理进而实现行为人要求的行为 。 其次，必须针对军人
实施暴力、威胁行为 。 最后，必须阻碍军人依法执行职务，即导致军人不能或者难以依法
执行职务 。 阻碍军入的非法行为的，不能以本罪论处 。 本罪的责任形式为故意，行为人必
须明知军人正在依法执行职务，而故意以暴力、威胁方法予以阻碍 。
一般认为，规定本罪的法条与刑法第 277 条存在法条竞合的特别关系，对阻碍军入执
行职务的，应认定为本罪，不得适用第 277 条 。 但如果行为人发生认识错误，将军人误认
为是其他国家机关工作人员，或者相反的，应根据抽象的事实认识错误的处理原则，以妨
害公务罪论处 。
根据刑法第 368 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚
金。
二、阻碍军事行动罪
阻碍军事行动罪，是指故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的行为 。 阻碍方法
包括暴力威胁手段，但不限千暴力、威胁手段，采取其他任何手段阻碍军事行动的，也属
千本罪行为 。 如堵塞道路使从事军事行动的武装部队无法通行，在军事行动地区静坐以
阻碍军事行动等 。 武装部队包括中国人民解放军的各种部队、中国人民武装警察部队和
预备役部队 。 军事行为，是指军队实施的作战、作战保障、演习、训练等使用武装力撮的集
体行动 。 阻碍武装部队军事行动造成严重后果的，才成立犯罪 。 责任形式为故意 。 根据
刑法第 368 条第 2 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役 。
三、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪
（ 一 ）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的概念与犯罪构成
本罪是指故意破坏部队的武器装备、军事设施、军事通信的行为 。 本罪名属千选择性
罪名，在定罪中应根据行为的破坏对象确定具体罪名 。
本罪的行为对象为武器装备、军事设施、军事通信 。 武器装备是武器及其配套的弹
药、仪器、器材、备附件的统称，武器则是指直接用千杀伤敌人有生力最和破坏敌人作战设
施的器械；军事设施是指直接用千军事目的的建筑、场地与设备；军事通信是指军队为实
施指挥与武器控制等进行信息传递的各种通信手段 。 破坏，包括使武器装备、军事设施、

军事通信的效用丧失或者减少的一切行为，并不限于物理上的毁损 。 例如，损毁军事通信
线路、设备，破坏军事通信计算机信息系统，干扰、侵占军事通信电磁频谱等行为的，属于
破坏军事通信行为 。 本罪的责任形式为故意，即明知自己的行为会发生破坏武器装备、军

l 174 刑法学（第五版）

事设施或者军事通信 的结果并且希望或者放任这种结果的发生 。
根据最高人民法院 2007 年 6 月 26 日《关千审理危害军事通信刑事案件具体应用法

律若干 问题的斛释 》（ 以下简称 《军事 通信案件解释 》），建设、施主单位直接负责 的主管人
员、施下管理人员，明知是军事通信线路、设备而指使、强令、纵容他人予以损毁的，或者不
听管护人员劝阻，指使、强令、纵容他人违幸作业，造成军事通信线路、设备损毁的，以破坏

军事通信罪定罪处罚 。
（ 二 ）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的罪数
破坏武器装备、 军事设 施 、军事通信 的行为同时触犯其他犯罪的，屈 千想象竞合 ，从 一

重罪处罚 。 例如，破坏军事通信，造成公用电信设施损毁，危害公共安全，同时触犯了刑法
第 124 条和第 3 69 条第 1 款的，依照处罚较重的规定处罚 。 盗窃军事通信线路、设备庐］
时触犯刑法第 284 条和第 369 条第 1 款的，依照处罚较重的规定处罚 。 违反国家规定，侵
入国防建设 、 尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统，对军事通信造成破坏，同时
触犯刑法第 28 5 条、第 286 条、第 369 条第 1 款的，依照处罚较重的规定处罚 。 违反国家
规定，担自设置、使用无线电台（站），或者招自占用频率，干扰无线电通讯正常进行，造成
军事通信中断或者严重障碍，同时触犯刑法第 28 8 条、第 369 条第 1 款的，依照处罚较重
的规定处罚 。

（三）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的处罚
根据刑法第 369 条第 1 款、第 3 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制 ；破 坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，[ I l 处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；情
节特别严重 的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 。[ 2 J 战时犯本罪的，从重处罚 。
值得研究的是 ， 适用本罪中的“情节特别严重”的法定刑时，是否以行为“破坏重要武
器装备、军事设施、军事通信”为前提 。 如果持否定回答，就意味 着对破坏非重要武器装

=:备、军事设施、军事通信的行为，要么适用,. 年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，

要么适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定刑 。 这显然存在疑问 。 如果持
肯定回答， 则 意味着对破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信的行为，只能适用“ ＝ 年
以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑 。 本书认为，肯定说具有合理性 。

四、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪
本罪是指过失破坏武器装备、军事设施、军事通信，造成严重后果的行为 。 建设、施丁＿
单位直接负责的主管人员、施工管理人员，忽视军事通信线路、设备保护标志，指使、纵容
他人违章作业，致使军事通信线路 、设备损毁 ，构成犯罪的，以过失损坏军事通信罪定罪处
罚 。 根据刑法第 369 条第 2 款、第 3 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；
造成特 别 严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒 刑 。 战时犯本罪的，从重处罚 。 根据
《 军事通信案件解释》的规定，过失损坏军事通信，具有下列情形之一的，屈于“造成特别
严重后果" : (1) 造成重要军事通信中断或者严重障碍，严重影响部队完成作战任务或者

( I ) 其中的”重要军事通信＂．是指军 ·jJ. 首脑机关及重要指挥中心的通信，部队作战中的通估 ， ？卒级战备通信、飞
行航行训练、抢险救灾、军事演习或者处罚突发性节件中的通位以及执行试飞试航、武器装备科研试验或
者远洋航行等重要军事任务中的通信 。

( 2) 关千定罪扯刑的具 体标准， 参见《军 ·Ji 通信案什韶释》第 I -2 条

第二十四章 危害国防利益罪 1175

致使部队在作战中遭受损失的； (2) 造成部队执行抢险救灾、军事演习或者处置突发性事
件等任务的通信 中断 或者严重障碍，并因此贻误部队行动，致使死亡 3 人以上、重伤 IO 人
以上或者财产损失 100 万元以上的； (3) 其他后果特别严重的清形 。

五、故意提供不合格武器装备、军事设施罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪
故意提供不合格武器装备、军事设施罪，是指自然人或者单位明知是不合格的武器装
备、军事设施，而提供给武装部队的行为 。 构成要件的内容为，将不合格的武器装备、军事
设施提供给武装部队，至于是有偿提供还是无偿提供，均不影响本罪成立 。 责任形式为故
意，以行为人明知是不合格的武器装备军事设施为前提 。 构成本罪的，不另认定为生产、
销售伪劣商枯的犯罪 犯本罪的．根据刑法第 370 条第 l 款与第 3 款的规定处罚 。
过失提供不合格武器装备、军事设施罪，是指由于疏忽大意或者过千自信提供不合格
的武器装备、军事设施给武装部队，造成严重后果的行为 。 犯本罪的，根据刑法第 370 条
第 2 款的规定处罚 。
六、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪
聚众冲击军事禁区罪，是指聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的行为；聚众
扰乱军事管理区秩序罪，是指聚众扰乱军事管理区秩序，情节严霄，致使军事管理区丁作
无法进行，造成严重损失的行为 。
军事禁区与军事管理区的地位有区别，故聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序
的，就成立聚众冲击军事禁区罪；聚众扰乱军事管理区秩序的，只有情节严重，致使军事管
理区工作无法进行，造成了严重损失的，才成立聚众扰乱军事管理区秩序罪 。 不难看出，
这两种犯罪的构成要件并不完全相同 。 符合这两种犯罪的犯罪构成的，不另认定为刑法
第 290 条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪 。 但是，聚众扰乱非军事管理
区秩序，情节严重，致使军事丁作、教学、科研等秩序无法进行，造成严重损失的，或者聚众
冲击未划入军事禁区、军事管理区的军事机关的，成立聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国
家机关罪 。
犯本罪的，对首要分子与积极 参 加者根据刑法第 371 条的规定处罚 勹 对扰乱军事禁
区、军事管理区秩序的 一 般参加者的行为，不得以犯罪论处
七、冒充军人招摇撞骗罪
本罪是指冒充军人身份进行招摇撞骗的行为 。 假冒军人身份主要包括四种情况 ： 一
是非军人冒充军人； 二 是级别较低的军人冒充级别较高的军人（不排除相反情形） ； ＝是
一 般部门的军人冒充要害部门的军人（也不排除相反情形） ； 四是此类军人冒充彼类军人
（如陆军人员冒充空军人员） 。 招摇撞骗，是指假侣军人身份进行炫耀、蒙骗，不以骗取财
物为要件；冒充军人骗取数额较大以上财物的，屈千本罪与诈骗罪的想象竞合，从 一 亟叩

处罚
规定本罪的法条与规定招摇撞骗罪的第 279 条是法条竞合的特别关系 。 冒充军人招

摇撞骗的 ． 不适川刑法第 279 条 。 行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有
时冒充具他国家机关丁作人员的，宜根据行为入主要冒充的对象确定犯罪性质 。 如果主
要冒充军人、偶尔阿充其他国家机关 T 作人员招摇撞骗的，宜认定为冒充军人招摇撞骗
罪；反之亦然 。 但是，行为人在 一 段时间内冒充军人招摇撞骗，在另 一 段时间又冒充其他
国家机关 T 作人员招摇撞骗，分别构成犯罪的，应实行数罪并罚 。

1176 刑法学 （ 第五版 ）

根据刑法第 372 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治
权利；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 。

八、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪
煽动军入逃离部队罪，是指鼓动、竣使、怂患军人逃离部队，情节严重的行为 。 煽动，
应是以口头、书面或者其他方式鼓动、竣使、怂患不特定军人擅自离开部队的行为 。 煽动
军人永久性逃离部队，或者煽动军人一时性逃离部队的，均可能成立本罪 。 竣使特定的军
人逃离部队的，应属于刑法第 43 5 条的逃离部队罪的教竣犯 。(3) 军人实际上是否逃离部
队，不影响本罪的成立 。 成立本罪要求情节严重，如战时煽动军人逃离部队，煽动军队指
挥人员逃离部队，导致军人巳经逃离部队，多次煽动军人逃离部队等 。
雇用逃离部队军人罪，是指明知是逃离部队的军入而雇用，情节严重的行为 。 一般来
说，雇用是指有偿地使逃离部队的军人为自己或第 三 者提供劳动，但没有必要将逃离部队
的军人的劳动作为本罪的要素，亦即，只要具备雇用的外观即可（如持续性地为 逃 离部队
的军入提供一定的活动场所与生活费用） 。 不明知是逃离部队的军人而雇用的，不成立
本罪 。 雇用逃离部队的军人情节不严重的，也不成立本罪 。
根据刑法第 3 7 3 条的规定，犯上述罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
九、接送不合格兵员罪
接送不合格兵员罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的行为 。
行为主体是负责或者参与征兵工作的有关人员，如各级人民武装部的工作人员、负责
兵员政审、体检的工作人员、部队派出的接收兵员的人员等 。 客观行为表现为，在征兵工
作中舞弊，接送不合格兵员 。 征兵工作，是指征集应征公民到军队服兵役的工作，包括应
征公民登记、身体检查、政治条件审查、接收兵员等 。 ＂舞弊“没有特殊意义，只要将不合
格兵员作为合格兵员接送，就属千舞弊 。 接送不合格兵员 ， 包括地方人员向部队输送不合
格兵员和部队人员接收不合格兵员两种情况 。 此 外 ， 成立本罪还要求情节严重 。 情节严
重，主要是指接送多名不合格兵员，接送不合格兵员造成了严重后果，接送违法犯罪入、脱
逃犯为兵员等 。 责任形式为故意 ， 并具有徇私的动机 。 一方面 ， 行为人明知是不合格的兵
员，而故意予以接受或者输送 ； 接受方与输送方具有共同故意的，成立共同犯罪 。 另一方
面，接送不合格兵员是基于徇私动机 。
根据 刑 法第 374 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 ； 造成特别严重
后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 。
十、伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、
印章罪
伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，是指伪造、变造、买卖武装部队的公文、
证件、印章的行为 。 盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，是指盗窃、抢夺武装部队的公
义证件、 印 章的行为 。 规定这两个罪的法条与刑法第 280 条是法条竞合的特别关系，因

(3) 有学者认为，本罪行为实际上是逃离部队罪的教峻犯，若无本条规定，对于这种行为完全可以作为逃离部队
罪的共犯论处（陈兴良： 《 刑法疏议》 ，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 606 负） 。 但煽动与教竣不是
等同概念，关键区别在于对象是否特定，从整体上说，煽动是比教峻更为缓和的概念（参见 ［ 日］大琢仁 ： 《 刑
法概说（总论）》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 3 15 页；郑健才：《刑法总则》，台北三 民书局 1 982 年修订再版，第
2 1 9 贞 ； 等等） 。

第二十四章 危害国防利益罪 1177

此，只要是伪造、变造、买卖武装部队的公文、证件、印章，或者盗窃、抢夺武装部队的公文、
证件、印章的，就认定为本罪，而不适用第 280 条 。 但由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭
武装部队公文、证件、印章的行为具有可罚性，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，
应适用刑法第 280 条，认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪 。

根据“两高 "20 11 年 7 月 20 日 《 关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序
等刑事案 件具体应用法律若干问题的解释 》（ 以下简称 《妨害部 队案件解释 》） ， 买卖、盗
窃、抢夺伪造、变造的武装部队公文、证件、印章的，应当认定为伪造、变造、买卖武装部队
公文、证件、印章罪 。 伪造、变造 、买卖或者盗窃、 抢夺武装部队公文、证件、印章，具有下列
情形之一的，适用刑法第 375 条第 1 款的规定： ( 1 ) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部
队公文 1 件以上的； (2) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队军官证、士兵证、车辆行
驶证、车辆驾驶证或者其他证件 2 本以上的； (3) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部
队机关印章、车辆牌证印章或者其他印章 1 枚以上的 。 明知他人实施本罪行为，而为其生
产提供专用材料或者提供资金、账号、技术、生产经营场所等帮 助的，以本罪的共犯论处 。

根据刑法第 375 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 。(4)

十一、非法生产、买卖武装部队制式服装罪
本罪是指自然人或者单位非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的行为 。 非法
生产、买卖主要包括两种情况 ： 一是没有经过合法 批准擅自生产、买卖武装部队制式服装；
二 是具有生产、买卖资格的单位与个人，超过规定数批生产、买卖武装部队制式服装 。 买
卖仿制的现行装备的武装部队制式服装情节严重的，应当追究刑事责任 。 根据《妨害部
队案件解释 》 的规定，实施本罪行为，具有下列情形之 一 的，应当认定为“情节严重":
( I ) 非法生产、买卖成套制式服装 30 套以上，或者非成套制式服装 100 件以上的； (2) 非
法生产、买卖帽徽、领花、臂章等标志服饰合计 100 件（副）以上的； (3) 非法经营数额 2 万
元以上的 ； (4) 违法所得数额 5000 元以上的 ； (5) 具有其他严重情节的 。 明知他人实施本
罪行为，而为其生产、提供专用材料或者提供资金、账号、技术、生产经营场所等帮助的，以
本罪的共犯论处 。 犯本罪的，根据刑法第 3 75 条第 2 款与第 4 款的规定处罚 。
十二、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪
伪造盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，是指伪造、盗窃、买卖或
者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的行为 。
武装部队专用标志除车辆号牌外，还包括其 他显示部队性质与军人身份，并且只能由
部队与军人使用的标记物品，如军旗、军徽等 。 本罪的伪造包括有形伪造与无形伪造，也
包括变造 。 无权制作的人制作武装部队专用标志的，有权制作的人制作内容虚假的武装
部队专用标志，以及对真实的专用标志进行加工改造的，均属千本罪的伪造行为 。 盗窃，
是指将 他人占有的武装部队的专用标 志转移为自己或第 三者占有的行为 。(5 ) 买卖，是指

[ 4J 关于估节严正的认定，参见 《 妨害部队案件韶释 》 第 1 条 。
[ 5J 《 妨害部队案件解释 》 规定：＂盗窃 ．伪造 、 变造的武装部队车辆号牌等专用标志情节严重的 ， 应当追究刑
巾责任 。 ”但本书认为，虽然买卖、非法提供 ｀ 使用伪造、变造的武装部队车辆号牌等专用标志的行为应当以
木罪论处，但盗窃伪造、变造的武装部队车辆号牌等专用标志的行为，不应以本罪论处（符合盗窃罪的犯罪
构成的，应以盗窃罪论处 ）。

1178 刑法学（第五版）

购买或者出卖以及购买并出卖；既包括买卖真实的武装部队的专用标志，也包括买卖伪造
（包括变造）的武装部队的专用标志 。 非法提供，既包括专用标志的管理者不应当提供而
提供（如武装部队的车辆号牌管理者擅自将车辆号牌提供给普通公民使用），也包括无管
理权限的人不应当提供而提供 。 既包括非法提供真实的武装部队专用标志，也包括提供
伪造（包括变造）的武装部队专用标志 。 非法使用，既包括非法使用真实的武装部队的专
用标志，也包括非法使用伪造（包括变造）的武装部队的专用标志 。 此外，成 立本罪还要
求悄节严重，根据《妨害部队案件解释》，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重":
(j) 伪造盗窃买卖或者非法提供使用武装部队军以上领导机关车辆号牌 l 副以上或
者其他车辆号牌 3 副以上的； (2) 非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌之外的其他车
辆号牌累计 6 个月以上的； (3) 伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用军徽、军旗、军种符号
或者其他军用标志合计 100 件（副）以上的； (4) 造成严重后果或者恶劣影响的 。 责任形
式为故意，行为人必须明知是武装部队的专用标志，而伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使

用。
为了冒充军人招摇撞骗而实施本罪行为的，原则上应从一重罪处罚；出于其他目的与

动机实施木罪行为，然后又冒充军人招摇撞骗的，宜实行数罪并罚 。
根据刑法第 375 条第 3 款与第 4 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或

者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照
上述规定处罚 。l 6 l

第三节 战时危害国防利益的犯罪

—、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪
本罪是指预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的行为 。 行为主体
是预备役人员 。 根据《兵役法》的规定，预备役人员，是指编入民兵组织或者经过登记服
预备役的人员 。 客观行为是，战时拒绝、逃避征召或者军事训练 。 战时，依据刑法第 451
条的规定确定 。 征召，是指兵役机关依法向预备役人员发出通知，要求其按规定时间、地
点报到，准备转服现役 。 军事训练，是指军事理论教育与作战技能训练的活动 。 拒绝征
召、军事训练，是指拒不接受征召、拒不参加军事训练 。 逃避荷召、军事训练，是指采取各
种手段避免接受征召和参加军事训练 。 拒绝与逃避没有本质区别，都表现为不接受征召
和不参加军事训练 。 此外，还要求情节严重 。 责任形式为故意 。 根据刑法第 376 条第 l
款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。
二、战时拒绝、逃避服役罪
本罪是指公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的行为 。 根据刑法第 376 条第 2 款的规
定，犯本罪的，处 2 年以下有期徒刑或者拘役 。

(6 ) 关下情节特别严币的认定，参见《妨告部队案件解释》第 3 条 。

第二十四章 危害国防利益罪 l 179

三、战时故意提供虚假敌情罪
本罪是指战时故意向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的行为 。
构成要件的内容为在战时向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的行为 。 首先，行
为必须发生在战时 。 其次，必须是向武装部队提供虚假敌情 。 虚假敌清，是指不符合客观
事实的有关敌方军事、政治、经济、科学、地理等情报 行为入主观上以为是虚假的情报，
而客观上向武装部队提供了真实情报的，不可能造成严重后果，不属千“虚假＂敌情 。 因
此，是否“虚假“不是以行为人的认识为标准，而是以客观事实为标准 。 最后，行为必须造
成了严重后果 。 责任形式为故意，行为人必须明知是虚假的敌情而向武装部队提供 。 行
为人以为是真实敌情而提供，但事实上屈于虚假敌情的，即使有过失，也不成立本罪 。
根据刑法第 377 条的规定，犯本罪的，处 3 年以上 I O 年以下有期徒刑 ； 造成特别严重
后果的，处 10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑 。
四、战时造谣扰乱军心罪
战时造谣扰乱军心罪，是指战时造谣惑众｀扰乱军心的行为 。 构成要件的内容为，在
战时制造和散布虚构的或者夸大、缩小事实的谣言，从而扰乱军心 。 造谣惑众的行为必须
导致扰乱军心的实害结果，或者具有扰乱军心的具体危险；如果造谣惑众的内容与军事无
关，因而不可能扰乱军心、则不成立本罪 J 造谣惑众行为不以针对不特定军人实施为必
要 ． 虽然是向个别军人传谣，但只要足以使不特定人得知造谣内容，进而扰乱军心的，也应
认为是造谣惑众 。( 7 ) 责任形式为故意 a 根据刑法第 378 条的规定，犯本罪的，处 3 年以
下有期徒刑、拘役或者管制 ； 情节严重的，处 3 年以上 1 0 年以下有期徒刑 。
五、战时窝蔽逃离部队军人罪
本罪是指战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的行为 。
行为所资助的对象必须是已经逃离部队的军人，资助的方式仅限千提供隐蔽处所或财物，
资助时间仅限千战时 。 行为人必须明知是逃离部队的军人，因此，过失不成立本罪 。 此
外，构成本罪还要求情节严重 。 实施本罪行为同时触犯雇用逃离部队军人罪的，属于狭义
的包括 一 罪，从一重罪论处 。 根据刑法第 379 条的规定，犯本罪的 ， 处 3 年以下有期徒刑
或者拘役 。
六、战时拒绝、故 意 延误军事订货罪
本罪是指单位战时拒绝或者故意延误军事订货，情节严重的行为 。 行为主体为单位 。
客观行为表现为，战时拒绝或者延误军事订货 。 即在战时对武装部队为军事目的而订购
武器装备、军用物资，没有正当理由拒不予以接受，或者拖延推迟交付部队订购物品的行
为 。 此外，成立本罪还必须情节严重 。 责任形式为故意，过失延误军事订货的，不以本罪
论处 。 根据刑法第 380 条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处 5 年以上有
期徒刑 。

(7J 有观点认为，本罪行为必须是向多数人传谣．向个别人私下传谣的．不构成本罪（参见郎胜主编： 《（ 中华人民
共和国刑法 〉 释陪 》 ，群众出版社 1997 年版．第 504 贞） 。 这恐怕人为地限定了本罪的成 立 范围 。 造谣＂惑
众”是要求行为人制作 、 散布谣言 ，进而使众人受到迷惑，而不是要求针对众人造谣：事实上．针对少数人散
布谣 言 ，也可能使众人受迷惑 ，

11 80 刑法学 （ 第五版 ）

七、战时拒绝军事征收、征用罪
本罪是指在战时拒绝军事征收、征用，情节严重的行为 。 军事征收、征用，是指武装部
队出于军事需要，经过 一 定程序，使用机关 、 公司 、 企业 、 事业单位 、 人民团体及公民个人动
产 与不动产的活动 。 征收和征用的共同点在于强制性 。 征收和征用，均由武装部队依法
做出的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收、被征用的单位和个入的同意 。
征收的实质，是武装部队强行收 买 单位或者个人的动产或不动产，意味着所有权性质的改
变；征用的实质是武装部队强行使用单位或者个人的动产或不动产，使用完毕再返还原单
位或者个人，并不改变所有权性质 。 拒绝军事征收、征用，是指拒不同意或拒不接受军事
忏收、征用的行为，行为人是否使用暴力、胁迫手段，不影响本罪的成立 。 根据刑法第 38 1
条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。

第二十五章 贪污贿赂罪

第一节 贪污贿赂罪概述

一、贪污贿赂罪的概念与犯罪构成
（一）贪污贿赂罪的概念与法益
大体而言，贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、
收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为 。[ I ]
在旧刑法中，贪污罪属于侵犯财产罪，贿赂罪属于渎职罪 。 由千贪污贿赂犯罪具有严
重的法益侵害性，现行刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，将其规定为独立的一类犯
罪 。 贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性 。 其中，贪污、挪用公共财物的
犯罪表现为直接利用职务取得公共财物，侵犯了职务行为的廉洁性，同时也侵犯了公共财

产；[ 2) 巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪的行为侵犯了国家工作人员的廉洁性；贿赂

犯罪表现为以职务换取财物或者相反，侵犯了职务行为的不可收买性 。 尽管刑法将两类
犯罪规定在同一章中，但应当认为，贪污犯罪主要是侵犯财产的犯罪（不属千对国家法益
的犯罪），贿赂犯罪则是侵害职务行为的不可收买性的犯罪（属千对国家法益的犯罪），切
不可将贿赂犯罪作为财产犯罪理解和认定 。

（二）贪污贿赂罪的犯罪构成
1 构成要件的内容为，实施侵犯职务行为的廉洁性 、不可收买性的行为， 包括作为与
不作为两种形式 。 其中，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪等通常表现为作
为；隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪表现为不作为 。 行为主体大多为国家工作人
员，有些犯罪的主体是单位 。 除行贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪以外，其他犯罪行
为都与行为主体的职务有密切关系，因而法益侵害程度严重 。
2 责任形式为故意，其中的贪污罪要求以非法占有为目的；过失不构成本章犯罪 。
二、贪污贿赂罪的类型
贪污贿赂罪分为两大类，即广义的贪污犯罪与贿赂犯罪 。 广义的贪污犯罪，包括狭义
的贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪与隐瞒境
外存款罪 。 贿赂犯罪则包括各种受贿犯罪、行贿犯罪与介绍贿赂罪 。

( I ) 这只是一 般定义，贪污贿赂罪还包括一般主体与单位的犯罪 。
[ 2) 从立法论上而 言 ，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性 。

1182 刑法学（第五版）

第二节贪污犯罪

一、贪污罪
（一）贪 污 罪的概念与犯罪构成
贪污罪，是指同家丁作人员利川职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
占有公共财物的行为 。
l 构成要件的内容为 ， 国家丁作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他
手段非法古有公共财物 。
( I ) 行为主体应是同家丁作人员 根据刑法第 93 条的规定，国家工作人员是指在国
家机关中从事公务的人员 ； 同有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家
机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的
人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论 。 不难看出，国家工作人员
主要有两个特征 ： 第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或
者上述机关、单位委派到其他单位的人员 。 第二，必须是依照法律从事公务（参见第五章
第二节第二款｀、一") 。 根据全国人大常委会《关千 （ 中华人民共和国刑法 〉 第九十 三 条第
二款的解释》 ， 村民委员会等基层组织人员协助入民政府从事行政管理工作，利用职务上
的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处 。 通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作
人员的，也能成为贪污罪的主体 。( 3)
根据刑法第 382 条第 2 款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体
委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体 。( 4 J 适用本规定的条件是 ： 第 一 ，
被委托入原本不是管理、经营国有财产的人员；第二，委托单位必须是国家机关、国有公
司企业、事业单位、人民团体 ； 第 兰 ，委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财
产 ； 第四，委托具有合法性 。
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利
用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有
的，以贪污罪论处 。 国有公司、企 业 或者其他 国有单位中从事公务的人员和国有公司、企
业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其 他非国有单位从事公务的人员，利用
职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的，以贪污罪论处 。
“两高 "2010 年 11 月 26 日《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若
干问题的意见》第 6 条第 2 款规定 ： “ 经国家 出 资企业 中 负有管理、监督国有资产职责的

(3) 伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪，不具有牵连关系，故应实行数罪井罚
( 4) 本规定究竟是注意规定还是法律拟制 ． 仍然是值得研究的问题 如果说本规定屈千注意规定，那么．受国

家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团休委托管理、纾营国有财产的人员，原本就屈于国家丁作人员，囚
此他们挪川国家财产时 ． 也应认定为挪 JI! 公款 ＇ 阴假如说本规定屈于法律拟制，那么 ． 他们原本就不是国家
[作人员，所以．他们挪川国家财产（公款）时 ． 只能认定为挪月 l 资金 1凡司法韶释采取了后一立场 。 合适与
否，也有进一步研究的余地 ， 当然｀对于本规定性质的认识，还取决于如何认识其中的＂委托＂的含义 。

第二十五章贪污贿赂罪 1183

组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监
督经营管理工作的人员，应当认定为国家工作人员 。 ”其中的＂｀国家出资企业＇，包括国
家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司 。 ”问
题是，这一规定适用于国有资本控股公司、国有资本参股公司时，如何认定国家工作人员 ？
第一，国有资本控股、参股公司中的什么组织是负有管理、监督国有资产职责的组织？－
种回答是，国有资产监督管理机构 、 国有公司、企业 、事 业单位，以及上级或者本级国有出
资企业内部的党委、党政联席会 。(5 J 可是，国有资产监督管理机构、国有公司、企业 、事 业
单位，不可能是“出资企业中”（国有资本控股、参股公司中）的组织；上级国有出资企业内
部的党委、党政联席会，也不可能是出资企业中的组织 。 国有资本控股、参股公司内部的
党委，不可能负有管理、监督国有资产的职责 。 国有资本控股、参股公司属于非公有制经
济组织 。 党政联席会不是＂组织”，只是党的组织与行政组织联合举行的会议 。 第 二 ，国
家或者国有企业等国有单位出资后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财产，只
是持有公司股份 。 既然如此，公司中怎么会存在“负有管理、监督国有资产职责的组织"?
倘若其中的资产就是股份，在股份巳经登记在其名下后，出资者只能作为股东享有权利，
不存在管理、监督国有资产的问题 。 第 三 ，在国有控股、参股公司及其分支机构中，不可能
存在代表国有单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员 。 例如，倘若国家持有某
股份制银行 60% 的股份 。 此时，该银行对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、
管理者中，没有人可以代表国有投资单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作 。 不难看
出，上述规定明显不当扩大了国家工作人员的范围 。

刑法第 382 条第 3 款规定，一般公民与具备贪污罪主体身份的人员”勾结，伙同贪污
的，以共犯论处” 。 一般来说，所谓“以共犯论处”是指以贪污罪的共犯论处 。 不过，由于
共同犯罪是不法形态，以共犯论处主要意味着应当将公共财物损失的结果归属千 一 般公
民的行为 。 至于对一般公民是否必然适用贪污罪的法定刑，也并不绝对 。 换言之，由于共
犯对正犯的罪名并不具有从属性，所以，不排除在少数情况下认定一般公民的行为同时构
成贪污罪共犯与盗窃罪、诈骗罪的正犯 。 如果二者属于想象竞合，对一般公民的行为也可
能以盗窃罪、诈骗罪的正犯论处 。

曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员，利用以前的职务便利非法获取
公共财产的，不成立贪污罪，只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪 。

(2) 客观行为与结果为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占
有公共财物 。

第一，必须利用职务上的便利 。 利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经
营、经手公共财物的权力及方便条件 。 主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财
物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不流失的职务活动；经营，是
指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等
经办公共财物因而占有公共财物的职务活动 。 此外，利用职务上的便利，既包括利用本人
职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人

( 5 ) 参见刘为波：＂ （ 关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用＂．载
《 刑事审判参考》（总第 77 集），法律出版村 201 I 年版，第 J 37 - 1 38 页 。

1184 刑法学（第五版）

员的职务便利 。 利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭下
作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪 。 不过，利
用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义 。

不能认为，只要国家工作人员非法占有公共财物的行为利用了职务上的便利，就必然
成立贪污罪 。 换言之，不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪
污罪，只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物
的人员处千领导 、 指示 、 支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪 。 否
则，只能认定为盗窃、诈骗等罪 。 例如，村民甲谎称危房翻新，村长乙代其填写虚假材料并
以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取 1 万元的危房补助给甲 。 虽然乙从事
扶贫管理等属于国家下作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定为贪污罪，对乙与甲
的行为应以诈骗罪论处 。 再如，乡镇领导利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己
有的，不能认定为贪污罪，只能认定为诈骗罪 。 反之，县市领导利用职务上的便利非法占

有乡镇财政经费的，则应以贪污罪论处 。
第二，必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 。
侵吞，与狭义的侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有

或者使第 二 者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分 。 如财会人员收
款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为已有，管理人员将自己管理的公共财物变卖
后占有所变卖的款项等 。( 6) 根据刑法第 394 条的规定，国家主作人员在国内公务活动或
者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处 。
这种行为应屈千侵吞公共财物 。

窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自
己或者第 三 者占有 。 刑法理论一般认为，这里的窃取就是指“监守自盗＂，如出纳员窃取
自己管理的保险柜内的金钱 。 可是 ｀ 这种“监守自盗“行为属于将自己占有、管理的财物
据为已有的＂侵吞＂ 。 其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务
上的便利窃取该财物的，才属千贪污罪中的＂窃取＂ 。 例如，当单位保险柜需要同时使用
钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时，甲利用自己掌握的钥匙并
猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保
险柜中的现金的，可以认定为利用职务上的便利窃取 。 显然，利用职务上的便利窃取公共
财物进而构成贪污罪的情形，是极为罕见的 。 有一些行为表面上是窃取，但实际上是侵
吞 。 例如，国有加油站的负责人下班时将现金锁入加油站的铁柜后，深夜砸开铁柜取走现
金，而不使用自己手中的钥匙的，并不是盗窃行为，而是侵吞 。 因为行为人原本基千职务
占有了该现金，对自己占有的财物不可能成立盗窃 。

骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识
错误，进而取得公共财物 。 例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保
险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理

( 6 ) 相对于侵吞形式的贪污而 言 ，＇利用职务上的便利”，是指将基于职务占有的公共财物据为已有或者使第 ＝．
者所有 。 因此，国有公司的出纳，即使并术使用其所保管的保险柜钥匙与密码．而是利用作案 工 具打开保险
柜后取走现金的，也屈于侵吞形式的贪 污， 而不应认定为盗窃罪

第二十五章 贪污贿赂罪 1185

赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污（参见刑法第 183 条） 。 利用职务上
的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限与地位，所以，必须欺骗具有处分权
限与地位的人使之处分财物，并且在实施欺骗行为时利用了职务上的便利 。 会计、出纳等
通过做假账直接取得公共财物的，不属千骗取，而是侵吞 。 值得注意的是，必须区分利用
职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取 。 传统观点认为，国家工作人员谎报出差费
用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪 。 但本书认为，这种行为并没有利用职务上
的便利，以诈骗罪论处更为合适 。

其他手段，是指除侵吞 、 窃取 、 骗取以外的其他利用职务之便的手段 。 上述行为的共
同特点是，将公共财物转移为行为人或第 三 者不法占有 。 这种不法占有，一方面可能表现
为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款
存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律
上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公
共财物的行为 。 从另一角度来说，贪污行为既可能表现为将基于职务占有的公共财物转
变为自己不法所有的财物，也可能表现为利用职务上的便利将自己没有占有的公共财物
转变为自己不法占有的财物 。

第 三 ，必须非法占有公共财物 。 行为对象必须是公共财物（参见刑法第 91 条），而非
公民私人所有的财物，但不限千国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委
派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物 。 但
是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立
贪污罪，必须是非法占有了国有财物 。 另一方面，不要求单位对公共财物的占有具备合法
性 。 例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，贪污国有公司
合同诈骗所取得的财物的，均成立贪污罪 。 公共财物不限千有体物，财产性利益也是贪污
罪的对象 。 例如，单位、集体享有的土地使用权就是财产性利益，属千公共财物，可以成为
贪污罪的对象 。

还需要指出的是，秘密性不是贪污行为的特征 。( 7 J 既然秘密贪污也能成立贪污罪，
那么，公开实施的贪污行为更应当成立贪污罪 。 换言之，不能将贪污罪的部分案件事实解
释为贪污罪的构成要件要素 。

2 责任形式为故意，并具有非法占有目的 。 故意内容为，明知自己的行为侵犯了职务
行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生 。 当贪污
对象是行为人没有占有的公共财物时，非法占有目的与盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的
相同；当贪污对象是行为人已经占有的公共财物时，非法占有目的与侵占罪的不法所有目
的相同 。

（二）贪污罪的认定
1. 正确区分贪污罪与非罪的界限 。 对千贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，

[ 7J 一 种观点认为，＂贪污罪，包括共同贪污，都是秘密进行的，不论对外部还是对职 T 内部，都是不公开的，而且
想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实” ［ 王作富主编： 《 刑法分则实务研究 》（ 下），中
国方正出版社 2013 第 5 版，第 1732 页 L 但这种观点充其从只是对部分贪污事实的归纳，而不是对贪污罪
构成要件的解释 。

1186 刑法学（第五版）

不应以贪污罪论处 。 根据刑法第 383 条第 1 款第 1 项的规定，贪污数额较大或者有其他
较重情节的，才以贪污罪论处（参见后述内容） 。

2 正确处理贪污罪与侵占罪 、 盗窃罪 、 诈骗罪的关系 。 大体可以认为，贪污罪与侵占
罪盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系（前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特
别要素） 。 例如，贪污罪中的侵吞行为，必然符合侵占罪的犯罪构成；贪污罪中的窃取行
为，必然符合盗窃罪的犯罪构成；贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成 。 反
之，符合侵占罪、盗窃罪 、 诈骗罪的犯罪构成的行为，不一定符合贪污罪的犯罪构成 。 可以
肯定的是，对于构成贪污罪的行为，不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪 。 按照本书的观

点，国家工作人员利用职务上的便利，窃取 、 骗取公共财物，虽然没有达到贪污罪的数额起
点 （ 不成立贪污罪），但达到盗窃罪 、 诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪 。(8 )
应当注意的是，即使行为人利用了职务上的便利，但只要非法占有的财物并非其主管、管
理 、 经营 、 经手的财物，也不成立贪污罪 。 例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局
的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理
局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款 。 乙与丙的行为不成立贪污罪，仅成立诈骗
罪。

3 正确处理贪污罪与职务侵占罪的关系 。 按照本书的观点，职务侵占罪仅限于行为
人将基于职务占有的单位财物据为已有的行为，就这一类型而言，贪污罪中的侵吞行为与
职务侵占罪是 一 种特别关系（贪污罪对身份与对象的要求高千职务侵占罪），侵吞类型的
贪污行为，也必然符合职务侵占罪的犯罪构成，但应当认定为贪污罪，而不能认定为职务
侵占罪 。

实践中存在着公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位
财物的现象 。 最高人民法院 2000 年 6 月 30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共
同犯罪几个问题的解释 》 指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的
人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，
按照主犯的犯罪性质定罪 。 “本书不赞成这一解释 。 公司 、 企业或者其他单位的人员与国
家工作人员相勾结，共同将本单位财物非法占为已有时，只要利用了国家工作人员的职务
之便，所占有的财物为公共财物，就符合共同贪污的特征，应以贪污罪的共犯论处（参见
第八章第九节） 。 况且，既然一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便
利，共同非法占有公共财物的，能够成立贪污罪的共犯，那么，公司、企业或者其他单位的
人员与国家工作人员相勾结，均利用了自己的职务之便，共同将该单位的公共财物非法占
为已有时，更能成立贪污罪的共犯；否则会造成诸多不良后果 。 当然，如果行为入非法占
有的不是“公共财物”，即使利用了职务上的便利，也不可能成立贪污罪 。

（三）贪污罪的处罚
根据刑法第 383 条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚 ：
1 贪污数额较大或者有其他较重情节的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金 。
在共同贪污中，贪污数额不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人

应当承担责任的数额 。 对此，应根据共同犯罪的责任原理确定 。 例如，贪污犯罪集团贪污

( 8 ) 由千行为没有满足贪污罪的构成要件，所以，这种情形并不存在法条竞合关系 。

第二十五章 贪污贿赂罪 1187

100 万元，由千首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的贪污数额是 100
万元；由千集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的贪污数额按其实
际参与贪污的全部数额计算 。 如果主犯参与贪污 60 万元，则其贪污数额为 60 万元 。 同
样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其贪污数额 。 国家工作人员出于贪污的故意，非法
占有公共财物之后，将赃款赃物用千单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认
定，但批刑时可以酌情考虑 。

根据“两高 "2016 年 4 月 18 日 《 关千办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干间题的解
释》 （以下简称 《 贪污贿赂案件解释 》 ）第 1 条的规定，贪污数额在 3 万元以上不满 20 万元
的，应当认定为“数额较大＂ 。 贪污数额在 1 万元以上不满 3 万元，具有下列情形之一的，

应当认定为有“其他较重情节" : (1) 贪污救灾、抢险、防汛、优抚 、 扶贫、移民、救济 、 防疫、

社会捐助等特定款物的； (2) 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； (3) 曾因故
意犯罪受过刑事追究的； (4) 赃款赃物用千非法活动的； (5) 拒不交待赃款赃物去向或者
拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； (6) 造成恶劣影响或者其他严重后果的 。[ 9) 行为人
在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可
以从轻、减轻或者免除处罚 。

2 贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金
或者没收财产 。 根据《贪污贿赂案件解释》第 2 条的规定，贪污数额在 20 万元以上不满
300 万元的，应当认定为“数额巨大＂ 。 贪污数额在 10 万元以上不满 20 万元，具有上述 6
种情形之一的，应当认定为有“其他严重情节” 。 行为人在提起公诉前如实供述自己罪
行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻处罚 。

3. 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒

刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处
无期徒刑或者死刑，并处没收财产 。 犯贪污罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特
别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其
死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释 。

根据《贪污贿赂案件解释》第 3 条的规定，贪污数额在 300 万元以上的，应当认定为
“数额特别巨大＂ 。 贪污数额在 150 万元以上不满 300 万元，具有上述 6 种情形之一的，应
当认定为有“其他特别严重情节” 。 行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、
积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻处罚 。 根据《贪污贿赂案件解释》第 4
条的规定，贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益
造成特别重大损失的，可以判处死刑 。 符合上述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述
自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执
行的，可以判处死刑缓期二年执行 。 对千符合判处死刑的情形，根据犯罪情节等情况可以
判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，

( 9 J 按照本书的观点，其中第 ( 2) 至 (5) 项规定 ．都不是提升贪污行为不法程度的情节，不应当作为“情节较重”

的情形 。