刑法学（第五版）下 ＝ CRIMINAL LAW

1038 刑法学（第五版）

权利 ； 情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 。 冒充人民警察招摇撞骗的，从重处

罚。
四、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
（一）伪造 、 变造 、 买卖国家机关公文、证件 、 印章罪的概念与犯罪构成
本罪是指伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为 。 本罪的法益是国家机

关公文、证件、印章的公共信用 。
l 构成 要件的内容为，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章 。
( I ) 伪造、变造、买卖的必须是国家机关的公文、证件、印章 。 这里的国家机关包括立

法机关 、 行政机关与司法机关，以及中国共产党的各级机关和中国人民政治协商会议的各
级机关 。 公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书，即公文书；文书，是指使用文
字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意思或者观念的文件
（广义的文件） 。 公文必须具有表达意思或观念的内容，故仅有公文的固定格式，而无实
际内容的纸张等，不属千公文 。 证件，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证实身
份、权利义务关系或者其他事项的凭证 。 印章，应包括印形与印影 。 印形，是指固定了国
家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章；印影，是指印形加盖在
纸张等物体上所呈现的形象 。 印章既包括表示国家机关名称的印章，也包括国家机关用
以表示某种特殊用途的专用章 。 但专用章与省略文书的界限是微妙的 。 例如，法院在判
决书上所加盖的“本件与原本核对无异”的正本核对章，重在表达意思，而不是重在证明
人或单位的同 一 性，故属千省略文书，而不属千印章 。

(2) 实施了伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为 。 伪造公文、证件，是
指伪造应当由国家机关制作的公文 、 证件，包括有形伪造与无形伪造 。 有形伪造公文、证
件，是指没有制作权限的人， 冒 用国家机关名义制作公文、证件 。 无形伪造公文、证件，是
指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件 。 伪造印
章，是指没有权限而制造国家机关的印章的印形（即私刻公章），或者在纸张等物体上表
示出足以使一般人误认为是真实印章的印影（如用红笔描绘公章印影） 。 购买伪造的国
家机关印形后加盖在具有证明力的文书上的行为，属于伪造公文、印章 。 行为人冒充国家
机关工作人员，使用欺骗手段让刻章人为自己制作国家机关印章的，成立伪造国家机关印
章罪的间接正犯 。 伪造的公文、证件、印章，足以使一般人信以为真时，即为本罪的既
遂 。( 12 ) 变 造，是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工，改变其非本质内容的行
为，如果改变了公文、证件、印章的本质部分， 则 应认定为伪造 。 买卖，是指购买或者出售
国家机关制作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为 。 实施上述行为之一的，
即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚 。

2 责任形式为故意，行为人必须明知是国家机关制作或者应由国家机关制作的公文、
证件、印章而伪造、买卖，或者明知是国家机关制作的真实的公文、证件、印章而变造 。 有
些国家刑法规定伪造文书、印章罪必须是以行使为目的，我国刑法对此没有规定 。 但是，

( 12) 但是，并不是要求所伪造的公文、证件、印章与原本（原物）没有任何区别 。 例如，印章名称原本为“甲省乙县
人民检察院”，而行为人伪造的印章名称为“甲省乙县检察院”或者”甲省乙县人民检查院”的，也应认定为
伪造印幸既遂 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1039

只有当行为人认识到所伪造的公文、证件、印章可能被人使用时，才宜认定为犯罪 。
（二）伪造、变造、买卖国家机关公文 、 证件、印章罪的认定
根据相关司法解释，伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证

明文件的，( 13 ) 伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证
书，占用或者征用林地审核同意书 、育 林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证
件构成犯罪的，( 14 ) 伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎
捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，( 15 ] 伪造 、变 造、买卖各级人民政
府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章的，[ 16 ) 以本罪论处 。 实施上述
行为同时构成其他犯罪（如非法经营罪）的，从一重罪处罚 。 此外，伪造、变造、买卖国家
机关的公文、证件、印章后，又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的， 一 般从一重罪处罚
（牵连犯），不实行数罪并罚 。 需要研究的有以下几个问题 ：

1 就伪造行为而言，公文、证件原本的复印件是否属千公文、证件？例如，将公文的复
印件进行篡改后，再进行复印的行为，是否属千伪造、变造公文？国外刑法理论对此存在
两种对立观点：肯定说认为，复印件在内容、字迹、形状等各方面都是原本的再现，强有力
地证明了原本的客观性与真实性，故伪造公文、证件的复印件的行为，也属于伪造公文、证
件 。 否定说认为，公文、证件只限于原本，而不包括复印件 。[ 17) 本书采取肯定说 。 第一，
伪造公文、证件时，不可能伪造原本，只能是伪造应当由国家机关制作的公文、证件 。 至千
是以复印形式伪造，还是以其他方式伪造，不影响伪造的成立 。 第二，复印件具有证明力，
以复印件的方式伪造、变造公文、证件的行为，侵害了公文、证件的公共信用 。

2. 没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为，是否成立伪造国家机关

印章罪？例如，行为人伪造“中华人民共和国内务部”的印章并使用 。 如果说伪造行为仅
限于伪造国家机关已经制作的公文、证件、印章，则该行为不成立本罪；但是，如果认为伪
造行为包括伪造应当由国家机关制作的公文、证件、印章，则该行为成立本罪 。 本书的看
法是，由千本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用，而“中华人民共和国内务
部”的印章所显示的是国家机关，故上述行为侵犯了国家机关印章的公共信用，宜认定为
伪造国家机关印章罪 。 概言之，伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实的印章 。 基
千同样的理由，伪造国家机关公文、证件时，只是意味着伪造应当由国家机关制作的公文、
证件，而不要求存在与之相对应的 真实 的公文、证件 。

3. 非法经营罪中的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规
定的经营许可证或者批准文件的行为，与本罪是什么关系？本书认为，上述行为扰乱市场
秩序，情节严重的，成立非法经营罪与买卖国家机关公文、证件罪（不属千国家机关公文、

[ 13 ) "两嵩＂ 、公安部、国家工商行政管理局 1998 年 5 月 8 日 《 关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》 。 但
是， 刑法第 281 条已明文将人民警察车辆 号牌排除在 “证件”之外，故将车辆号牌认定为国家机关证件存在
( 14 ] 疑问
[ 15) 最荔人民法院 2000 年 II 月 22 日 《 关于市理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 。
( 16 ) 最高人民法院 2000 年 II 月 27 日 《 关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 。
最高人民检察院法律政策研究室 2003 年 6 月 3 口 《 关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证
( 17 ] 件 、 印章行为如何适用法律问题的答复 》
参见［日］西田典之；《 刑 法各论》，弘文堂 2012 年第 6 版．第 356 贞以下 。

1040 刑法学 （ 第五版 ）

证件的除外）的想象竞合，从 一 重罪处罚 ； 上述行为没有达到非法经营罪的扰乱市场秩
序情节严重要求的，成立买卖国家机关公文证件罪（买卖外国政府的公文、证件的，不

成立买卖国家机关公文、证件罪） 。
4 买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，是否成立买卖国家机关公文、

证件、印章罪？例如，行为入明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人，由于行为人
与伪造者并不成立共犯，其行为又严重侵害了公文、证件、印章的公共信用，故宜认定为本
罪 。 《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第 2 条也规定，买卖伪造、变
造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其
他 公文、证件、印章的，依照刑法第 280 条的规定定罪处罚 。

5 . 保管国家机关印章的人，出具内容虚假并加盖国家机关印章的公文的行为，应如何

处理？例如，乙原本不是某国家机关的工作人员，但某国家机关保管印章的甲出具＂乙系
某国家机关工作人员”的虚假证明 。 本书认为，甲的行为成立伪造国家机关公文罪 。 因
为虽然印章真实，但内容虚假，导致国民对国家机关公文产生怀疑，侵害了国家机关公文
的公共信用 。

6 . 胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，是否构成买卖国家机关公文罪？本书持

否定回答 。 这种行为虽然在形式上出卖了判决书，但实际上是转让债权，并没有侵害民事
判决书本身的公共信用 ； 行为人也没有损害国家机关公文的公共信用的故意 。

7 伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为是否成立本罪？这种行为虽然值得科处刑
罚 ， 但似乎难以按照本罪处理 。 刑法第 280 条第 1 款规定了伪造、变造、买卖国家机关公
文、证件、印章罪，但第 28 1 条规定了非法生产、买卖警用装备罪，将警用车辆号牌归属千
警察专用标志，法定刑却明显低千前者（同样，刑法第 3 75 条第 1 款规定了伪造、变造、买
卖武装部 队 公文、证件、印章罪，第 3 款规定了伪造、买卖武装部队专用标志罪 ， 其中的军
用标志包括武装部队车辆号牌，法定刑也低千伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章
罪） 。 显然，如果将民用机动车号牌认定为国家机关证件 ． 那么 ， 对伪造、买卖民用机动车
号牌的行为的处罚反而重于伪造、买卖警用机动车号牌、武装部队车辆号牌，因而明显不
当 。 所以 ， 对千伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为，不能认定为本罪 。( 18 )

（三）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚
根据刑法第 280 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金 。
五、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪
本罪是指盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为 。 本罪的法益是国家机关
公文、证件、印章的证明作用 。 行为入所盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关已经制作的真
实的公文、证件、印章 。 盗窃 、 抢夺、毁灭公文、证件的复印件或者伪造、变造的公文、证件、
印章的，不成立本罪 。 盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，成立刑法第 375 条规定
的犯罪，但毁灭武装部队的公文、证件、印章的，成立本罪 。 毁灭，是指使国家机关公文、证
件、印章丧失效用的一切行为 。 使印影丧失效用的行为，也属千毁灭印章 。 同时实施盗
窃、抢夺、毁灭行为的，只成立一罪 。 但是，并不是任何盗窃、抢夺、毁灭行为都成立本罪 。

( 18) 但反复实施伪造、买卖民用机动车号牌的行为，符合非法经营罪的犯罪构成 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 104 1

如果盗窃 、 抢夺 、 毁灭行为对公文 、 证件的证明作用并不发生任何影响，则不宜认定为本
罪 。 例如，盗窃 、 抢夺、毁灭当事人持有的判决书的，盗窃、抢夺、毁灭多余的公文或者没有
重要意义的公文的，不能认定为本 罪 。 多次盗窃或者抢夺民用机动车号牌的，以盗窃罪、
抢夺罪论处 。 犯本罪的，根据刑法第 280 条第 1 款的规定处罚 。

六、伪造公司、企业、事业单位 、 人民团体印章罪
伪造公司、企业、事业单位、人 民 团体印章罪，是指没有制作权限的人，擅自伪造公司、
企业、 事业单位 、 人民团体的印章的行为 。 这里的公司 、 企业，包括国有公司、企业 、 集体性
质的公司 、 企业以及私营和中外合资 、 中外合作的公司、企业 。 事业单位与人民团体，也没
有所有制的限定 。 伪造印章，包括伪造印形与印影 。 由千只处罚伪造印章的行为，故正确
区分印章与省略文书，是认定本罪的 一 个关键 。 如前所述，对千省略文书，不能认定为印
章 。 但对邮政局的邮戳如何认识还需要研究 。 由于邮戳不仅显示了信件处理时间，而且
表明了处理信件的主体（邮政局），故认定为印章比较合适 。
公司企业为了方便刻制多枚公司 、 企业印章的，不应认定为本罪 c 但是，公司、企业
的股东等人在发生纠纷等情况下，为了控制公司、企业而私刻公司 、 企业印章的，不排除本
罪的成立 。
最高人民法院 、 最高人民检察院 2001 年 7 月 3 日 《 关于办理伪造、贩卖伪造的高等院
校学历 、 学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释 》 规定：”对于伪造高等院校印章制
作学历、学位证明的行为，应当依照刑法第 二 百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印
章罪定罪处罚 。 明知是伪造高等院校印 章 制作的学历 、 学位证明而贩卖的，以伪造事业单
位印章罪的共犯论处 。 “本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩
卖的，只有事前与伪造者通谋，才能认定为伪造事业单位印 章 罪的共犯 ； 如果在伪造者伪
造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历 、 学位证明，也不能认定为伪造事业
单位印章罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定 。
根据刑法第 280 条第 2 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役 、 管制或者剥
夺政治权利，并处罚金 。
七、伪造、变造、买卖身份证件罪
伪造、变造 、 买卖身份证件罪，是指伪造、变造 、 买卖居民身份证 、 护照 、 社会保障卡、驾
驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为 。
证明身份的证件必须由国家机关制作，( 19 ) 并且在外部具有证明身份的作用 。 虽然由
国家机关制作，但仅在机关内部具有证明作用的，不是身份证件 。 例如，国家机关工作人
员的工作证、出入证等不是身份证件 C 既然是身份证件，至少要有姓名、持证人照片以及
其他必须具备的重要内容，否则不可能证明身份 。 所以，虽然有身份证号但没有持证人照
片的机动车驾驶证不属于身份证件 。 身份证件既可以是长期性的，也可以是临时性的或
者短期性的 。
伪造不仅包括无权制作身份证件的人擅自制作居民身份证件（有形伪造），而且包括
有权制作人制作内容虚假的居民身份证件或者违反法律规定的身份证件（无形伪造） 。
例如，公安人员为张 三 制作姓名为李四的身份证件的，属于伪造 。 再如，在 王 五持有有效

( 19) 国有事业单位能否制作身份证件．取决 于相关事实 与法 律 规定 。

1042 刑法学（第五版）

居民身份证的情况下，公安人员违反规定为王五制作另 一个相同的有效居民身份证的，也
属千伪造 。 变造，是指对真实有效的居民身份证件的非本质部分进行加工、修改；如果对
真实有效的居民身份证件的本质部分进行加工、修改，则属千伪造居民身份证件 。 如更改
真实身份证件的姓名、照片的行为，应认定为伪造居民身份证件 。 买卖是指买入或者卖
出，既包括买入他人真实身份证件与卖出自己或者他人的真实身份证件的行为，也包括买
入或者卖出伪造、变造的身份证件的行为 。 换言之，买卖居民身份证件，是指买卖应当由
国家机关制作的居民身份证件 。 例如，清洁工拾得他人身份证后予以出卖的，应以本罪论
处 。 再如，甲将身份信息提供给乙，让乙为自己伪造居民身份证件，并给予乙报酬的，对

甲 、 乙均应以本罪论处 。
由千刑法将居民身份证件从国家机关证件中独立出来，所以，盗窃、抢夺居民身份证

件的行为不成立盗窃、抢夺国家机关证件罪 。 但是 ， 由于居民身份证件具有重要的使用价
值，所以，入户盗窃携带凶器盗窃扒窃居民身份证件或者多次盗窃、多次抢夺居民身份
证件的，应当认定为盗窃罪、抢夺罪 。

根据刑法第 280 条第 3 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥
夺政治权利，并处罚金 ； 情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。

八、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪
本罪是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他
人的居民身份证、护照、社会保障卡 、 驾驶证等依法可以用千证明身份的证件，情节严重的
行为 。
本罪行为必须发生在依照国家规定应当提供身份证明的活动中 。 例如，根据 《 居民
身份证法 》 的规定，公民在办理常住户口登记项目变更、兵役登记、婚姻登记、收养登记、
申请办理出境手续等事项时，应当出示居民身份证 。 根据 《 出入境管理法》的规定，公民
出境入境时应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出入境证
件 。 根据 《 反洗钱法 》 的规定，金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供规定金额
以上的现金汇款 、 现钞兑换 、 票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效
的身份证件 。
使用伪造、变造的身份证件，是指将伪造、变造的身份证件作为真实的身份证件而使
用 。 使用是指使身份证件的内容处于相对方认识或者可能认识的状态 。 使用的方法没有
限制，包括出示、提供等 。 例如，在相对方要求察看身份证件时，行为人出示伪造、变造的
身份证件供相对方察看的，属千使用；在相对方要求复印身份证件时，行为人将伪造、变造
的身份证件提供给相对方复印的，也是使用 。 但是，单纯提供伪造 、 变造的身份证件复印
件的，不宜认定为使用伪造、变造的身份证件 。 单纯携带伪造、变造的身份证件的，也不属
千使用 。
盗用他人的身份证件，是指将他人的身份证件当做证明自己身份的证件而使用 。 违
反身份证件持有人的意志而使用的，显然属于盗用 。 例如，窃取、夺取、拾取他人身份证件
进而冒用的，就是违反持有人的意志而使用的情形。征得持有人同意或者与持有人串通
而冒用持在人的身份证件的，也不能排除在盗用之外 。 例如，甲征得乙的同意，在申请取
得剧毒化学品购买许可证时使用乙的身份证件的，也属于盗用 。 再如， A 在婚姻登记时，
使用 B 的身份证件的，即使经过了 B 的同意，当然也是盗用；张 三 经过李四的同意，以李

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1043

四的身份证件为根据申请服兵役的，无疑属千盗用 。[ 20) 所以，盗用不是相对于身份证件
的持有人而言，而是相对于验证身份的一方而言 。 换言之，凡属千冒用他人身份证件的，
就构成盗用 。 一种观点指出 ：“ 经过身份证件持有人本人同意或者与其串通，冒用证件所
有人名义从事相关经济活动的 ..... . 行为因为不存在盗用本人名义的情况，因而不属于本
款规定的｀盗用' 。 "[21] 本书不赞成这种观点 。 因为本罪的设立是为了保护身份证件的公
共信用，而不只是为了保护身份证件持有人的利益 。 即便征得身份证件持有人的同意，也
会侵害身份证件的公共信用，所以，身份证件持有人的同意，并不阻却违法性 。 不仅如此，
身份证件持有人还可能构成共犯乃至共同正犯，例如，对上述乙、 B 以及李四的行为（明知
甲、八张 三 冒用自己的身份证件却将身份证件提供给对方）应以本罪论处 。

值得研究的问题是，相对方明知行为人提供伪造、变造的身份证件或者盗用他人的身
份证件时，仍然办理相关事项的，应当如何处理？本书的看法是，相对方的明知不影响使
用者的行为构成本罪；不仅如此，相对方也可能成立本罪的共犯 。 例如，在 A 利用伪造的
身份证件申请开设银行账户时，银行工作人员 B 明知是伪造的身份证件而为 其开设银行
账户的， A 的行为成立本罪， B 则是本罪的共犯 。

使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件，情节严重的，才成立本罪 。 对千使用或
者盗用的次数多、数扯大，严重扰乱相关事项的管理秩序，以及严重损害身份证件持有人
的利益的行为，应当以本罪论处 。 对千使用他人身份证件在宾馆开房用于吸毒的，宜认定
为本罪 。

实施本罪行为同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚 。 例如，使用伪造、
变造的社会保障卡或者盗用他人的社会保障卡骗取社会保险金的，同时触犯了本罪与诈
骗罪，应当适用诈骗罪的法定刑 。

根据刑法第 280 条之一的规定，犯本罪的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金 。
九、非法生产、买卖警用装备罪
非法生产、买卖警用装备罪，是指自然人或者单位，故意非法生产、买卖人民警察制式
服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的行为 。 非法生产包括两种情况：一是无资格
生产而生产；二是指定生产的单位或者个人不按规定的规格、品种、数址、标号等进行生
产 。 非法买卖也包括两种情况：一是无资格买卖而买卖；二是指定生产的单位或个人擅自
买卖。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予立案追诉： (1) 非法生产、买卖成套制式
服装 30 套以上，或者非成套制式服装 100 件以上的； (2) 非法生产、买卖手铸、脚缭、警用
抓捕网、警用催泪喷射器、警灯、警报器单种或者合计 10 件以上的； (3) 非法生产、买卖警
棍 50 根以上的； (4) 非法生产、买卖警衔、警号、胸章、臂章、帽徽等警用标志单种或者合
计 100 件以上的； (5) 非法生产、买卖警用号牌、省级以上公安机关专段民用车辆号牌 l 副
以上，或者其他公安机关专段民用车辆号牌 3 副以上的； (6) 非法经营数额 5000 元以上，
或者非法获利 1000 元以上的； (7) 非法生产、买卖的专用标志、警械被他人利用进行违法
犯罪活动的； (8) 其他情节严重的情形 。 犯本罪的，根据刑法第 281 条的规定处罚 。

(20) 在甲代为办理乙的业务或者事项，相对方要求出示乙的身份证件时，甲出示乙的身份证件的，不可能屈于盗
用 。 但是．倘若甲出示丙的身份证件时，则是盗用丙的身份证件 。

(21) 郎胜主编： 《 中华人民共和国刑法释义 》 ． 法律出版社 20 15 年第 6 版，第 476 -477 页

1044 刑法学 （ 第五版 ）

十、非法获取国家秘密罪

非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为 。 国家
秘密包括国家绝密、国家机密与国家秘密 。 国家秘密的保密期限已满、自行解密后，不再
成为本罪的对象 ； 原本不属于国家秘密却有国家秘密标志的，不是国家秘密 ；即 使行为人
自以为是国家秘密而获取，也属千不可罚的不能犯（不得认定为未遂犯） 。 窃取、刺探、收
买行为，与 刑法第 111 条规定的窃取 、 刺探 、收买行为的含义相 同（参见第十八章第四节
“二＂） 。 获取国家秘密，包括直接取得国家秘密和通过获取国家秘密的载体进而取得国
家秘密 。 非法获得了国家秘密的，成立本罪既遂 。 本罪的责任形式为故意，行为人必须认

识自己非法获取的是或者可能是国家秘密，[22) 但不要求认识到国家秘密的密级，也不要
求具有特定目的 。 但是，行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密的，成立
刑法第 111 条规定的犯罪 。 行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提
供给境外机构、组织、人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外机构、组织
或人员的，因为侵害的法益具有同 一 性，属于包括的一罪，按刑法第 11 1 条规定的犯罪处
理，不必实行数罪并罚 。 行为人原本故意盗窃财物但客观上盗窃了国家秘密的，不能认定
为非法获取国家秘密罪 。 犯本罪的，根据刑法第 282 条第 1 款的规定处罚 。

十一、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪
本罪是指非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明其来源
与用途的行为 。 属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，实际上是指国家绝密、机
密的载体 。 非法待有包括两种行为：一是不应知悉某项国家绝密、机密的人员携带、存放
属于该项国家绝密、机密的文件、资料或其他物品 ； 二是 可以知悉某项国家绝密 、机密 的人
员，未经办理手续，私自携带、存放属于该项国家绝密、机密的文件、资料或其他物品 。 实
施非法待有行为，说明其来源与用途的，不成立本罪；但仅说明来源或者仅说明用途的，仍
然成立本罪 。 犯本罪的，根据刑法 第 282 条第 2 款的规定处罚 。
十二、非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪
本罪是指自然人或者单位非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的行
为 。 根据《国家安全法实施细则》的有关规定，专用间谍器材，是指进行间谍活动特别需
要的下列器材 ： (1) 暗藏式窃听、窃照器材； (2) 突发式收发报机、一次性密码本、密写工
具； ( 3) 用于获取情报的电子监听 、截收器材； ( 4) 其他专用间谍器材 。 非法生产、销售，既
包括无资格者生产、销售，也包括有资格者不按有关规定生产、销售 。 犯本罪的，根据刑法
第 283 条的规定处罚 。
十三、非法使用窃听、窃照专用器材罪
本罪是指非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为 。 非法使用，是指无权
使用而使用以及不按规定使用窃听、窃照专用器材 。 非法使用造成严重后果的，才成立本
罪 。 非法生产窃听窃照等专用器材后又非法使用的，应当实行数罪并罚 。 非法使用窃

(22 ) 事实上 ， 有些国家秘密并没有国家秘密标志，因而存在争议（ 《 保守国家秘密法 》 第 20 条规定．“机关、单位对
是否屈于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管埋部门或者省、自治区、直辖
市保密行政管理部门确定 。 ,.)在判断行为人是否认识到国家秘密时，不能仅根据所非法获取的对象是否有
国家秘密标志得出结论，还茄要从获得的途径 、 方式 、 内容等方面进行判断 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1045

听、窃照专用器材窃取 他 人商业秘密、窃取国家秘密的，属千想象竞合，从一重罪处罚 。 犯
本罪的，根据刑法第 284 条的规定处罚 。

十四、组织考试作弊罪
本罪是指在法律规定的国家考试中组织作弊，以及为组织作弊提供作弊器材或者其
他帮助的行为 。
“法律规定的国家考试＂，是指依照法律的明文规定所组织的考试 。 公务员法、法官
法、教育法、高等教育法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法、道路交通安全法、海
关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等法律都规定了相关行业、部
门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或入职条件 。 法律规定的国家考试不限于由
国家统一组织的考试 。 换言之，地方或者行业依照法律规定组织的考试，也属于法律规定
的国家考试 。 例 如 ，国家公务员考试与 地 方公务员考试，均属于法律规定的国家考试 。 再
如，机动车驾驶执照的考试也属于法律规定的国家考试 。
组织作弊，是指组织、策划、指挥多人进行考试作弊 ． 或者从事考试作弊的经营行为 。
组织行为虽然不排除集团犯罪的形式，但不必形成犯罪集团与聚众犯罪，单个人组织 他 人
进行考试作弊的 ， 也能成立本罪 。 行为人为特定的应考人寻找替考者，而没有组织多人替
考的，不应认定为本罪（可成立代替考试罪的共犯） 。 但是，行为人在不特定的应考人与
替考者之间从事中介服务的 ， 则应认定为本罪 。
刑法第 284 条之一第 2 款明文规定，为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的，按组
织考试作弊罪的法定刑处罚 。 但本规定不是典型的帮助犯的正犯化 ， 只是帮助犯批刑的
正犯 化 。 如果乙为甲组织作弊提供了作弊器材，但甲并没有实施组织作弊行为的，不存在
任何法益侵害与危险，对 乙 的行为不能以犯罪论处 。 只有当甲利用乙提供的作弊器材组
织他人作弊时，才能认定乙的行为构成组织考试作弊罪 。 所以，第 284 条之一第 2 款规定
的行为依然是帮助行为，而不是正犯行为 。
为了组织考试作弊而伪造、变造身份证件的，是本罪与伪造、变造身份证的牵连犯，从
一 重罪处罚 。
根据刑法第 284 条之一第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并
处或者单处罚金 ； 情节严重的 ， 处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。
十五、非法出售、提供试题、答案罪
本罪是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试
题答案的行为 。 行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员、亲友或者其他相关人员
提供试题、答案的，均成立本罪 。 行为人向组织作弊的人员提供试题、答案的，同时触犯了
本罪与组织考试作弊罪，属千包括的 一 罪，宜按本罪论处 。(23) 行为人所提供的试题、答案
应是真实的，而不是虚假的，但只要求部分真实，所以，存在部分虚假时不影响本罪的成
立 。 出售、提供试题、答案的行为应在考试前或者考试过程中，考试结束后出售、提供试

[23] 这种行为在本罪中是典型的正犯行为 ． 而在组织考试作弊罪中则是帮助行为，由于两罪的法定刑相同，故按
本罪的正犯处理更为合适 。

1046 刑法学（第五版 ）

题答案的，不成立本罪 。[24) 本罪是典型的正犯行为，所以，即使获得试题、答案的人员没
有利用行为人所出售、提供的试题、答案，也不影响本罪的成立 。 行为同时触犯泄露国家
秘密罪的，属千想象竞合，从一重罪处罚 。 犯本罪的，根据刑法第 284 条之一第 ］ 款的规

定处罚 。
十六、代替考试罪
代替考试罪，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为 。

一般来说，代替他人考试的人（替考人）与让他人代替自己参加考试的人（应考人）会形成
共犯关系（可谓对向性的共同正犯），但也不尽然 。 例如，应考人丙因生病住院不能参加
考试，丙的父亲乙让甲代替丙参加考试，但丙并不知情 。 此时，甲是代替考试，乙不是“让
他人代替自己参加考试”，而是“代替他人参加考试＂的教竣犯 。 为特定的应考人寻找替
考人的，成立本罪的共犯 。 为了代替考试而伪造、变造身份证件的，成立牵连犯，从一重罪
处罚 。 根据刑法第 284 条之一第 4 款的规定，犯本罪的，处拘役或者管制，并处或者单处
罚金 。

十七、非法侵入计算机信息系统罪
非法侵入计算机信息系统罪，是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务、国
防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为 。
违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制
定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令 。 根据“两高 "20 11 年 8 月 ］ 日《关于
办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机案
件解释》）的规定，计算机信息系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网
络设备通信设备、自动化控制设备等 。 对于是否属千“国家事务、国防建设、尖端科学技
术领域的计算机信息系统”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保
护管理工作的部门检验 。 司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定 。 侵入，是指
未取得有关部门的合法授权与批准，通过计算机终端访问国家事务、国防建设、尖端科学
技术领域的计算机信息系统或者进行数据截收的行为 。 侵入其他计算机信息系统的行为
不成立本罪 。 侵入行为是故意行为，过失进入国家重要的计算机信息系统的，不构成犯
罪 。 侵入上述计算机信息系统窃取国家秘密或者构成其他犯罪的，按照刑法的有关规定
定罪处罚（参见刑法第 287 条） 。 实施本罪行为，对军事通信造成破坏，同时构成刑法第
285 条第 286 条、第 369 条第］款规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚 。[25)
根据刑法第 285 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。 单位犯
本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规
定处罚 。
十八、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
本罪是指自然人或者单位违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领

[24 ] 即使有些国家考试事后并不公布试题与 答案，事后 出售或者提供该试题或者答案的，也不应当以本罪论处 。
当然．如果反复使用相同试题，且禁止事后公布试题与答案的，则另当别论 。

( 25) 参见最高人民法院 2007 年 6 月 26 日 《关 于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》
第 6 条。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1047

域的计算机信息系统以外("前款规定之外”，亦即第 285 条第 1 款规定以外）的计算机信
息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或
者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为 。

本书认为，第 285 条第 2 款中的“前款规定之外”并不是真正的构成要件要素，只是表
面要素或者界限要素 。 一方面，行为人虽然侵入了国家事务等计算机信息系统，但误以为
只是侵入普通计算机信息系统进而获取相关数据的，不能认定为非法侵入计算机信息系
统罪，但应认定为非法获取计算机信息系统数据罪 。 另一方面，行为人侵入国家事务、国
防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者
传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重的，应认定为非法获
取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 。 因为本罪的法定刑重于非法侵入
计算机信息系统罪，如果将“前款规定之外“理解为真正的构成要件要素，就会导致法条
之间的不协调与处罚的不均衡 。

只要是通过非法侵入方式或者其他技术手段，违反他人意志，获取他人计算机信息系
统中存储、处理或者传输的部分数据或者全部数据的，均屈千本罪的”获取“；获取后是否
利用该数据，不影响本罪的成立 。 通过非法侵入方式或者其他技术手段，违反他人意志，
完全控制或者部分控制他人计算机信息系统的（能够接受行为发出的指令，完成相应的
操作），均属于“非法控制” 。 明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息
系统的控制权加以利用的，也属千“非法控制” 。

根据《计算机案件解释》的规定，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机
信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重": (1) 获取支付结算、证券交易、
期货交易等网络金融服务的身份认证信息 10 组以上的；(26) (2) 获取第 ( 1 ) 项以外的身份
认证信息 500 组以上的 ； (3) 非法控制计算机信息系统 20 台以上的； (4) 违法所得 5000
元以上或者造成经济损失 1 万元以上的；(27) ( 5 ) 其他情节严重的情形 。

根据刑法第 285 条第 2 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或
者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金 。(28) 单位 犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其 他 直接责任人员，依照上述规定处
罚。

十九、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

本罪是指自然人或者单位提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工
具，或者明知 他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序 、
工具，情节严重的行为 。 根据《计算机案件解释》的规定，具有下列情形之一的程序、工

具，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具" : ( I ) 具有避开或

者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据
的功能的 ； (2) 具有避开或者突破计箕机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权

(26] 身份认证信息，是指用于础认用户在计符机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字
证书等 。

(27) .. 经济损失＂，包括危害计符机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而
支出的必要费用 。

(28) 关下具体拭刑标准．参见《计莽机案件解释 》 第 1 条 。

1048 刑法学（第五版）

对计算机信息系统实施控制的功能的； (3) 其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息
系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具 。(29) 具有下列情形之一的，应当认定为
“情节严重" : ( I ) 提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务
身份认证信息的专门性程序 、 工具 5 人次以上的； (2) 提供第 (1) 项以外的专门用于侵入、
非法控制计算机信息系统的程序、工具 20 人次以上的； (3) 明知他人实施非法获取支付
结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程
序、工具 5 人次以上的； (4) 明知他人实施第 (3) 项以外的侵入、非法控制计算机信息系统

的违法犯罪行为而为其提供程序、工具 20 人次以上的； (5) 违法所得 5000 元以上或者造
成经济损失 1 万元以上的； (6) 其他情节严重的情形 。 犯本罪的，根据刑法第 285 条第 3

款的规定处罚 。( 30 )

二十、破坏计算机信息系统罪
破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、
增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储、处理或者传输
的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性
程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为 。 本罪的构成要件包括 三 种类型：
第一种类型是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造
成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为 。 计算机信息系统功能，是指计算机系
统内，按照一定的应用目标和规则，对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等的功能 。 造
成计算机信息系统不能正常运行，包括使计算机信息系统不能运行和不能按原来的设计
要求运行 。 根据 《 计算机案件解释 》 ，破坏计算机信息系统功能，具有下列情形之一的，应
当认定为”后果严重": (1) 造成 10 台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常
运行的； (2) 对 20 台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、
增加操作的； (3) 违法所得 5000 元以上或者造成经济损失 1 万元以上的； (4) 造成为 100
台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为 1 万以上用户提
供服务的计算机信息系统不能正常运行累计 l 小时以上的； (5) 造成其他严重后果的 。
第二种类型是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用
程序进行删除 、 修改、增加的操作，后果严重的行为 。 后果严重的认定标准与第一种类型
相同 。
第 三 种类型是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后
果严重的行为 。 破坏性程序，是指隐藏在可执行程序或数据中在计算机内部运行的一种
干扰程序，其中典型的是计算机病毒 。 计算机病毒，是指在计算机中编制的或者在计算机
程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算
机指令或者程序代码 。 它具有可传播、可激发和可潜伏性，对千各种类型的计算机和计算
机网络都具有巨大的危害性和破坏性 。 根据《计算机案件解释》的规定，具有下列情形之
一的程序，应当认定为“计算机病毒等破坏性程序": (1) 能够通过网络、存储介质、文件等

( 29 ) 对于是否展 于 “ 专 门用于侵入 、 非法控制计算机信息系统的程序 、 T 具“难以确定的，应当委托省级以上负责
计算机信息系统安全保护管理 T 作的部门检验 。 司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定 。

( 30 ) 关于具体批刑标准． 参 见 《 计符机案件 解 释 》 第 3 条

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1049

媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制 、 传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应
用程序的； (2) 能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用
程序的； (3) 其他专门设计用千破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序 。 制作，
是指故意设计、编制计算机病毒等破坏性程序；传播，是指向计算机输入破坏性程序，或者
将巳输入破坏性程序的软件加以派送、散发、销售 。 故意制作 、 传播计算机病毒等破坏性
程序，具有下列清形之一的，应当认定为“后果严重” ： 第一，制作、提供、传输上述第 (1) 种
程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的；第二，造成 20 台以上计算机系
统被植入上述第 (2) 、 (3) 种程序的；第 三 ，提供计算机病毒等破坏性程序 10 人次以上的；第
四，违法所得 5000 元以上或者造成经济损失 1 万元以上的；第五，造成其他严重后果的 。

本罪的责任形式为故意，即明知自己的行为会发生影响计算机系统正常运行等结果，
并且希望或者放任这种结果的发生 。

对千利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应当
依照刑法的有关规定定罪处罚 。 例如，利用计算机病毒盗窃财物的，应认定为盗窃罪 。 但
是，如果按照其他犯罪论处不能全面评价行为的不法内容的，则应认定为想象竞合，从一
重罪处罚 。 例如，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，或者故意制作、传播计算
机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，达到后果特别严重的程度，但仅窃取数
额较大财物的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚 。

根据刑法第 286 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役 ； 后果特别严重
的，处 5 年以上有期徒刑 。 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员
和其他直接责任入员，依照上述规定处罚 。

二十一 、 拒不 履 行信息网络安全管理义务罪
本罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监
管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的行为 。
网络服务提供者包括网络接入服务提供者与网络内容服务提供者，包括自然人与单
位 。 信息网络安全管理义务，仅限于法律、行政法规明文规定的义务，而且应是命令规范
设置的义务 。 例如，全国入大常委会 2012 年 12 月 28 日《关千加强网络信息保护的决定》
第 4 条规定 ： “网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施，
确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失 。 在发生或
者可能发生信息泄露、毁损 、 丢失的情况时，应当立即采取补救措施 。 “第 5 条规定 ： “网络
服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信
息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门
报告 。 ”不履行信息网络安全管理义务，是指没有按照法律、行政法规的规定履行作为义
务，如发现法律 、 行政法规禁止发布的信息后，没有采取消除该信息等处理措施 。
单纯不履行信息网络安全管理义务的行为，并不成立犯罪，只有经监管部门责令采取
改正措施而拒不改正的，才可能成立本罪 。 监管部门，是指依照法律、行政法规的规定对
网络服务提供者负有监督管理职责的部门 。 ＂责令“应限千正式的书面责令，而且应当以
监管部门的名义责令；监管部门内的个人的口头责令不包含在内 。 责令的”改正措施“必
须具体、明确；单纯要求一般性改正或者改进的，不包括在内 。 ＂拒不改正”，是指在收到
监管部门的正式改正通知后，能够改正而不改正 。 在两个监管部门责令的改正措施发生

1050 刑法学（第五版）

冲突的场合，只要网络服务提供者履行了其中 一个监管部门的改正措施，就不得以本罪论

处。

根据刑法第 286 条之一第 1 款的规定，拒不改正情节严重的，才成立本罪 。 情节严重
包括以下情形： (I) 致使违法信息大批传播的； (2) 致使用户信息泄露，造成严重后果的；
(3) 致使刑事案件证据灭失，情节严重的； (4) 有其他严重情节的 。 应当注意的是，在合理
改正期限之前巳经形成的事实，不能作为本罪的情节 。 例如，在收到责令通知之前，已经
传播的违法信息，不能计入“违法信息大量传播”之内 。 再如，在收到责令通知之前，已经
泄露的用户信息及其造成的后果，以及已经灭失的刑事案件证据，不能作为本罪的情节 。

本罪的责任形式为故意 。 行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施的，属千事
实认识错误，阻却故意的成立 。

根据刑法第 286 条之一的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金 ： 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，依照上述规定处罚 。 犯本罪同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚 。

二十二、非法利用信息网络罪
根据刑法第 287 条之一的规定，非法利用信息网络罪包括 三 种类型： (l) 设立用于实
施诈骗传授犯罪方法制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群
组，情节严重的； (2) 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品
或者其他违法犯罪信息，情节严重的； (3) 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严
重的 。
成立第 (1) 种类型的犯罪，要求行为人设立的网站、通讯群组客观上主要用于实施诈
骗 、传授 犯罪方法等犯罪活动；行为人设立网站 、 通讯群组的主观目的是为了实施犯罪活
动；此外还必须情节严重 。 虽然法条表述为＂违法犯罪活动”，但本书认为，如果设立网
站 、 通讯群组仅仅用于实施一般违法活动的，不应当以犯罪论处 。
成立第 (2) 种类型的犯罪，要求行为人故意发布违法犯罪信息，并且情节严重 。一 种
观点认为：”这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、
管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括＇其他违法犯罪信息＇ 。 实践中比较常见
的发布＇其他违法犯罪信息＇的行为，有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息
等 . .. …本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广泛，即不仅包括在网络、通讯群
组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息 。 "[31 J 但是，这样
释义是否合适，还值得研究 。 诚然，发布任何违法信息都是没有社会价值的，不值得保护 。
问题是，单纯以发布的信息内容是否违法为标准来判断行为是否成立犯罪，必然导致本罪
的处罚范围过于宽泛，不符合罪刑法定主义的精神 。 例如，吸毒是违法行为，也有人在网
络上发布有关如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息，但是，如果将这种行为认定为“发

布违法信息”进而将这种行为认定为犯罪，就明显不当 。 这是因为，从体系解释的角度来
说，刑法原本仅规定了传授犯罪方法罪，而没有将传授一般违法方法的行为规定为犯罪 。
再如，卖淫女发布招嫖信息的，也不值得科处刑罚 。 这是因为，既然卖淫行为本身只是一

( 31 ) 郎胜主编： 《 中华人民共和国刑法释义 》 ．法律出版社 2015 年第 6 版，第 504 页 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1051

般违法行为，而不构成犯罪，那么，为了卖淫所实施的准备行为，更不应当以犯罪论处 。 又
如，通过短信邀约他人参与一般性赌博活动的行为，虽然符合”发布违法信息”的字面含
义，但也不应当以非法利用信息网络罪论处 。 在本书看来，只能从预备行为的实行行为化
或者预备犯的既遂犯化的角度来理解本项规定 。 亦即，本项规定的实质是将部分犯罪的
预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂 。 所以，只有发布违法犯罪
信息属千相应犯罪的预备行为，而且清节严重时，才能成立非法利用信息网络罪 。 这样理
解也与刑法第 22 条关千犯罪预备的处罚规定相协调 。 亦即，虽然刑法第 22 条规定原则
上处罚预备犯，但实际上处罚预备犯属于例外，只有情节严重的预备犯才可能受刑罚处
罚 。 刑法第 287 条之一第 1 款第 2 项的规定虽然将预备行为提升为实行行为，但该行为
并不是像实行行为那样有造成法益侵害的紧迫危险，实际上依然是预备犯，而且法条将情
节严重规定为构成要件要素 。 所以，行为人虽然发布一般违法信息，但发布该信息并不是
为相应犯罪作准备的，或者虽然是为相应犯罪作准备，但情节并不严重的，不能以犯罪论
处。

成立第 (3) 种类型的犯罪，要求行为人为实施诈骗等违法犯罪发布信息，并且情节严
重 。 在本书看来，这种行为实际上也是诈骗等犯罪的预备行为 。 虽然法条表述为“为实
施……违法犯罪活动发布信息”，但为实施一般违法活动而发布信息的，不应当以犯罪论
处 。 否则，就破坏了法秩序的统一性 。

根据刑法 287 条之一的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单
处罚金 ： 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任
人员，依照上述规定处罚 。 实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚 。

二十三、帮助信息网络犯罪活动罪
本罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接
入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情
节严重的行为 。
问题一 ： 本罪是否属于帮助犯的正犯化？
本书持否定回答，换言之，刑法第 287 条之二第 1 款并没有将帮助犯提升为正犯，只
是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关千帮助犯（从犯）的处罚规定 。 这是
根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度
得出的结论 。 首先，在 A 明知 B 将要或者正在实施网络诈骗犯罪时， A 为 B 提供互联网
接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助
行为（以下一般仅表述为“提供互联网技术支持") , B 利 用了 A 所提供的技术时， A 的行
为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果 B 实施网络诈骗行为，骗取
了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定 A 的行为与该结果之间具有物
理的因果性，所以，对 A 的行为应以犯罪论处 。 其次，在甲明知乙可能或者将要实施网络

诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行
为是否侵害了法益？本书对此持否定回答 。 一方面，乙没有实施任何不法侵害行为 ； 另 一
方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益 。 所以，对于甲的行为不可
能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属千不能犯） 。 最后，张 三 明知李四正在实施网络

1052 刑法学（第五版）

诈骗犯罪，便主动为李四提供互联网技术支持，但李四并未利用张三所提供的技术时，张
三 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？显而易见，在上述情况下，即使李四的行为
骗取了他人数额较大的财物，但这一 结果与张 三 的行为之间不具有因果性．或者说，张 ＝
的行为对李四骗取财物的侵害结果没有起任何作用 。 而且，刑法第 287 条之 二第 1 款并
不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观
上“为其犯罪提供互联网. . . …技术支持“，但张 三 的行为明显不符合这 一要 件 。 此外，张
三 的行为本身也不可能独立地侵害法益 。 既然如此，对张 三 的行为就不应以犯罪论处 。

不难看出，不管是从字面含义上解释刑法第 287 条之二第 1 款的规定，还是对该款规
定进行实质分析，都应当认为，该款规定并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规
定了量刑规则 。 其一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯
罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提 。 其二，教暧他人实施上述帮助行为的．
不成立教竣犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，
就不受处罚 。 其三 ，对于实施本款行为构成本罪的行为人不得依照刑法总则第 27 条的规定
从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚 。 基于同样
的理由，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说 。

问题二：既然本罪并不是帮助犯的正犯化，为什么要设立本罪？
如所周知，信息网络共同犯罪有 三 个重要特点：其一，行为主体完全可能不在同 一 个
城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识 。 其二，在客观上，各共犯人只是
分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性 。 其 三 ，在主观上，各共犯人的意思
联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为 一 种间接故意
的心理状态 。 这 三 个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能抓获正犯的
现象 。 按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑
事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的
犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪 。 立法机关正是以传
统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的 。[ 32)
但是，按照本书的观点，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有
责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有
因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可以认定帮助犯的成立 。 换言之，
只要现有证据表明他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制
从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯 。 至千他人究竟是谁 、 他人是否被查
获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立 。 在此意义上说，即使不增设帮助信息网
络犯罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为 。[ 33 ) 事实上，最终认定为本罪的情
形并不多 。( 34 )

(32) 参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 20 15 年第 6 版，第 505 -506 页 。
(33) 换 吉 之， 《 刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的 。 倘

若以不法为重心 、 以正犯为中心 、 以因果性为核心认定共同犯罪，则没有必要增设本罪 勹
( 34 ) 当然，也不能完全否认可以成立本罪的情形 。 例如，甲以为乙利用信息网络实施诈骗犯 罪 ，为其提供了 互联

网接人等技术支持．但是，乙事实上利用信息网络实施了传播淫秽物品犯罪 。 甲不可能成 立传 播浮秽物品
罪的共犯，也不可能成立诈骗罪的共犯．但能成立本罪 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1053

问题 二 ：本罪的设立是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范闱？
首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，刑法第 287 条之二的规定没有扩
大处罚范伟l 。 根据刑法关千共同犯罪的规定及其原理，只要行为入明知他人犯罪而为其
提供帮助，该帮助行为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，而不以帮助行为
“情节严重”为前提，只不过应当适用刑法第 27 条的从宽处罚规定 。 刑法与单行刑法关
千帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，以往的司法解释也没有将
“情节严重”规定为帮助犯的成立条件 。 根据刑法第 287 条之二的规定，在行为人明知他
入实施信息网络犯罪的清况下，提供互联网技术支持等帮助行为，只有“情节严重”的，才
能认定为帮助信息网络犯罪活动罪 。 这足以说明，刑法第 287 条之二的规定，并没有扩大
帮助犯的处罚范围，相反，因为“情节严重”的要求而明显缩小了处罚范围 。
其次，不应当认为刑法第 287 条之二处罚所有的中立帮助行为 。 可以肯定的是，本条
规定的行为没有排除中立的帮助行为，或者说包括了中立的帮助行为 。 换言之，网络平台
提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他入的信息网络犯罪提供帮助，因而属于
比较典型的中立的帮助行为 。 倘若认为，刑法第 287 条之二对任何中立的帮助行为都实
行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围 。 但在本书看来，还难以得出这样的结论 。 换言之，
对千刑法第 28 7 条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解
释 。 亦即，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪 。 情节严重是指不法方面的清
节，但这并不意味着只要不法方面的清节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既
不能成立犯罪，也不能影响戴刑 。 所以，前提是不法方面的清节严重，而且行为人对情节
严重的不法具有责任 。 基于以下 三 个理由，对千以业务行为表现出来的中立的帮助行为，
一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处 。 其一，就中立的
帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认
定为清节严重 。 网络空间是一个大平台，在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负
责 。 上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平
合提供者负责 。 网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户
提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等 。 至千用户如何使用这些基础设
施、接入服务与电子邮件等．当然应由用户负责，而不能将用户行为造成的结果归属于网
络连接服务商 。 其二，在结果应当归屈千帮助行为时，还需要通过法益衡掀判断提供互联
网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害 。 如果得出否定
结论，就应当阻却刑法上的违法性 。 信息网络已经成为国民的日常生活必需要品，从总体
上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害 。 即使
在许多情况下，难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助
行为对社会发展具有重要意义，也应当认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有
达到情节严重的程度 。 其三 ，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与
网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任 。
总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严
重”的要求，因而原则上不承担刑事责任 。 反过来说，只有情节严重时，才能适用刑法第
287 条之二的规定 。 至千清节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯
起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，被帮助的信息网络犯罪活动的不法程度，帮助

1054 刑法学（第五版）

行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数拭多少，如此等等 。

问题四：如何理解“同时构成其他犯罪"?
刑法第 287 条之二第 3 款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重

的规定定罪处罚 。 “首先需要指出的 是 ，虽然刑法第 287 条之 二第 1 款明文表述的是“帮
助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮
助，但完全符合共同正犯的成立条件 时，就不应当适用刑法第 287 条之二第 1 款的规定，
而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯 。 例如，与他入通谋，为赌博网站担任代理

并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，(35 ) 而不是单纯的帮助犯 。
需要讨论的是，在帮助行为符合刑法第 287 条之二第 1 款规定的构成要件，原本可以

适用第 l 款的法定刑时，在什么情况下可以适用同条第 3 款？换言之，如何理解第 3 款的
“同时构成其他犯罪"?

第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为 。 如果数个行为中， 一 个行为触犯第 1
款，另一行为触犯其他犯罪的，就应当实行数罪并罚 。

第二，行为符合第 287 条之二第 1 款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较
法定刑的轻重与世刑情节，按处罚较重的犯罪处罚 。 例如，甲提供互联网技术支持的行
为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人数额巨大的财物 。 此时，乙与甲所适用的
法定刑均为“ 三 年以上十年以下有期徒刑＂ 。 倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处
罚那么，对甲就应以盗窃罪的从犯从轻处罚 。 倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处
罚，由千盗窃罪的第 一档法定 刑轻 于 刑法第 287 条之二第 l 款的法定刑，故对千甲仍应以
帮助信息网络犯罪活动罪论处 。

在此会存在争议问题 。 刑法第 287 条之二第 1 款的规定，属于帮助犯的批刑规则，既
然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用刑法第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者
免除处罚 。 那么，在符合该款规定的行为同时构成另 一 犯罪的从犯时，是否都只能按照该
款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？本书对此持否定回答 。 例如， A 为 B 等人的
网络诈骗提供支付结算帮助，使得 B 等人骗取多名被害人 100 余万元的金钱 。 此时， A 的
行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯 。 如前所述，所谓帮助犯
的扯刑规则，是指当对 A 的行为仅适用刑法第 287 条之二第 1 款的规定时，应当按该款规
定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定 。 但是，当 A 的行为同时构成诈骗罪的
从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关千对从犯应当从宽处罚
的规定 。 然而，之所以对 A 以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定
刑高，即使对 A 从轻、减轻处罚也会重千刑法第 287 条之二第 1 款的法定刑 。 所以，在对
A 以诈骗罪的从犯论处时，屈刑不得低于刑法第 287 条之 二第 1 款的法定刑，更不得免除
处罚 。

第三，行为符合第 287 条之二第 1 款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯
罪的法定刑高千刑法第 287 条之 二 第 1 款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论
处 。 例如，倘若 A 提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯 B 构成共同正犯，骗取
数额巨大或者特别巨大财物时，对 A 应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用刑法第

[35) 参见“两高｀＼公安部 20 10 年 8 月 31 日 《 关于办理网络赌博犯罪案件适川法律若干问题的意见 》。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1055

287 条之二第 1 款的法定刑 。
问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另 一信息网络犯罪 的共同

正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低千第 287 条之二第 1 款规定的法定刑
时，应当如何处理？从刑法第 287 条之二第 3 款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯
罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则 。 例如，张三明知李四利用网络广
告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广且情节严重 。 虽然帮助信息网络
犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不能以帮助信息网络犯罪活动
罪论处 乙 这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处 2 年以下有期徒刑或者
拘役，那么，即使将张 三 认定为共同正犯，也不可能适用刑法第 287 条之二第 1 款的规定，

“处三年以下有期徒刑或者拘役＂ 。 倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属千帮助行为，
就更不可能适用刑法第 287 条之二第 1 款的规定，否则，就违反了罪刑相适应原则 。(36)
由此看来，对刑法第 287 条之二第 3 款应当做限制解释，亦即，第 3 款中的“同时构成其他
犯罪”，是指法定刑高于本条第 1 款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第 1 款的犯
罪。

根据刑法第 287 条之二的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者
单处罚金 。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员，依照上述规定处罚。

二十四、扰乱无线电通讯管理秩序罪
本罪是指自然人或者单位违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使
用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为 。 根据最高人民法院 2000 年 5 月
12 日 《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》 ，违反国家规
定，擅自设置使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港
澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照
处罚较重的规定定罪处罚 。 根据最高入民法院 2007 年 6 月 26 日《关于审理危害军事通
信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施本罪行为，造成军事通信中断或
者严重障碍，同时构成刑法第 288 条、第 369 条第 1 款规定的犯罪的，依照处罚较重的规
定定罪处罚 。 犯本罪的，根据刑法第 288 条的规定处罚 ，
二十五、聚众扰乱社会秩序罪
（ 一 ）聚众扰乱社会秩序罪的概念与犯罪构成
聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教
学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为 。 本罪为必要的共犯 。
l 客观行为表现为聚众扰乱社会秩序 。 聚众，既包括首要分子纠集多人千一定地点，
而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形，也包括首要分子利用已经聚集的多人从
事共同扰乱行为的情形 。 聚众的情况下，参与者往往处千随时增多与减少的状态 。 扰乱，
是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序
性，使社会秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性 。 虽然法条没有限

(36 ) 当然，在这种情况下，也可以认为张 三 的行为并不屈于刑法第 287 条之 二 第 1 款规定的＂悄节严吭．，因而不
以该罪论处 。

1056 刑法学（第五版）

定扰乱的方式，但本书认为，应当限定为暴力、胁迫方式的扰乱，其中的暴力既可以是对人
暴力（如圉攻、殴打有关人员），也可以是对物暴力（如砸毁财物、强占机关、单位的办公
室、营业场所、生产车间等） 。 扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科
研、医疗无法进行，造成严重损失的，才成立本罪 。 换言之，除了扰乱社会秩序的行为之
外，还必须同时具备“情节严重”、“致使工作、生产等无法进行”和“造成严重损失” 三个要
件 。 其中的严重损失是指由于工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行而导致的严重
损失，而不是泛指任何损失 。 例如，暴力行为致人伤害的，不属于本罪的损失（是否触犯
故意伤害罪则另当别论） 。

法条设置如此严格的构成要件，旨在防止将群众表达诉求的行为认定为犯罪 。 换言
之，群众以集体抗争的形式表达部分利益主体诉求的行为，阻却违法性 。 司法机关不应当
事先就以扰乱社会秩序、破坏安定团结、抗拒法律政策实施之类的偏见来界定这类行为或
事件，进而将这类行为作为犯罪处理 。 例如，因工厂严重污染环境，行为人聚集多人要求
工厂停产的，阻却违法性，不成立本罪 。 再如，数人在国家机关大门外以拉横幅等方式表
达各种诉求的行为，阻却违法性 。 对其他正当行使权利的行为，更不能以本罪论处 。

2. 责任形式为故意，但由千是聚众犯罪，故意的内容比较复杂 。 首先，要求首要分子
与积极参与者具有超越个入意思的集体意思即多众的共同意思 。 其次，要求具有形成聚

众或者利用多人的意思（首要分子）与作为聚众成员从事活动的意思（积极参加者） 。 形
成聚众的意思，是指使多人纠集在 一起的意思；利用多人的意思，是指利用已经聚集的多
入的意思；作为聚众成员从事活动的意思，是指作为聚众扰乱社会秩序的一员而从事扰乱
社会秩序活动的意思 。 但是，不要求参加扰乱活动的全体成员之间具有意思联络 。

（二）聚众扰乱社会秩序罪的认定

法条虽然规定了聚众扰乱社会秩序罪的行为方式（聚众）与结果，但对行为本身的内
容却没有具体规定 。 这固然是因为扰乱社会秩序的行为多种多样，难以具体描述，却给认
定本罪带来了困难 。 在认定本罪时，应严格、慎重区分罪与非罪的界限 。 对千情节并不严
重，后果比较轻微的群体行为，不能认定为本罪；对于群众因合理要求没有得到满足所采
取的过激行为，不能认定为本罪 。

在认定过程中，既要区分参与者与一般围观者，不能将圃观者认定为参与者；又不能
将参与者均视为犯罪人，根据刑法规定，一般参与者的行为不成立本罪，只有首要分子与
积极参加者的行为才成立本罪 。 此外，聚众犯罪往往造成致人伤亡、毁坏公共财物、破坏
生产经营等结果，触犯其他罪名，对此一般应以想象竞合犯处理 。

（三）聚众扰乱社会秩序罪的处罚
根据刑法第 290 条第 1 款的规定，犯聚众扰乱社会秩序罪的，对首要分子处 3 年以上
7 年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权
利 。 首要分子，是指在扰乱社会秩序活动中起组织、策划、指挥作用的人；积极参加者，是
指主动参加扰乱社会秩序活动并起主要作用的人 。 但应注意的是，教竣犯不一定是首要
分子，可能属千积极参加者 。
二十六、聚众冲击国家机关罪

聚众冲击国家机关罪，是指聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严
重损失的行为 。 聚众冲击国家机关，是指纠集多人强行进入、围攻国家机关，属于聚众扰

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1057

乱社会秩序的特殊形式，但刑法鉴于其法益侵害程度的严重性，而将其规定为独立犯罪 。
与聚众冲击军事禁区罪（参见刑法第 37 1 条）相比较可以发现，作为本罪对象的国家机
关，只限于禁止一般入任意出入的国家机关 。 一般人可以任意出入的国家机关，不能成为
本罪的对象 。 在国家机关周围静坐、示威的行为，以及单纯包困国家机关的行为，不成立
本罪 。 根据刑法第 290 条第 2 款的规定，犯本罪的，对首要分子处 5 年以上 10 年以下有
期徒刑；对其他积极参加的，处 5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利 。

二十七、扰乱国家机关工作秩序罪
本罪是指多次扰乱国家机关 工 作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的行
为 。 多次是指 三 次以上 。 扰乱应限定为暴力、胁迫方式的扰乱 。 根据刑法第 290 条第 3
款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
二十八、组织、资助非法聚集罪
本罪是指多次组织、资助他入非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为 。 首先，行为
人必须实施了组织或者资助行为 。 其次，他人的聚集必须具有非法性；组织、资助他人合
法聚集的，不成立本罪 。 再次，行为必须扰乱了社会秩序，如致使工作、生产、营业和教学、
科研、医疗无法进行，或者导致车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动
场等公共场所或者交通秩序的严重混乱 。 最后，还必须达到情节严重的程度 。 根据刑法
第 290 条第 4 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
二十九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
本罪是指聚众扰乱车站、码头 、 民用航空站 、 商场、公园 、 影剧院、展览会、运动场或者
其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法
执行职务，情节严重的行为 。
问题之 一 ，“抗拒、阻碍国家治安管理入员依法执行职务”是独立的第 三 种类型，还是
对前两种“聚众“行为构成犯罪的进 一 步要求？本书待前一种回答 。 因为如果持后一种
回答，就意味着在行为人已经聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的清况下，进一步“抗拒、
阻碍国家治安管理人员依法执行职务”，且情节严重，才构成犯罪 。 但这样解释不当缩小
了处罚范围，而且不符合客观事实（维护交通秩序的并不一定是治安管理入员） 。 所以，
应将“抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务”解释为独立的第 三 种行为类型 。 但本
书认为，这种行为类型，是指在公共场所秩序、交通秩序发生一定混乱时，抗拒、阻碍国家
治安管理人员依法维护公共场所秩序或交通秩序，不以暴力、胁迫手段为要件 。 实施该行
为同时触犯妨害公务罪的，属千想象竞合犯，从一重罪处罚 。
问题之二 ，“情节严重”是仅对第 二 种行为类型的要求，还是对所有行为类型的要求？
本书持后一种回答 。 因为上述 三 种行为的范围都比较宽泛，而且法条缺乏对行为类型的
具体描述，如果不以“情节严重“加以限制，可能不当扩大处罚范围 。
问题之 三 ，对所谓跳楼秀、跳桥秀应当如何处理？司法实践中，经常出现行为人为了
实现某种目的，而采取假装跳楼、跳桥等手段，吸引众人圃观的案件 。 行为人并不是真心
自杀，只是为了引起他人的注意，达到自己的其他目的 。 这种行为虽然客观上引起了多数
人的聚集，严重扰乱公共场所秩序与交通秩序，但围观的人并不是被聚集起来扰乱社会秩
序的人 。 而“聚众＂扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“众”，事实上也是实施扰乱行为
的主体，只是刑法没有将其作为处罚对象 。 所以，跳楼秀、跳桥秀并不符合“聚众＂犯罪的

1058 刑法学（第五版）

基本特征，不能以本罪论 。 一种观点认为，“只有在不仅有＇跳桥或者跳楼＇表演，而且还
有抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重＇的场合，才有可能作为本
罪处理' 。( 37 ] 但是，如果行为人没有聚众抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职
务，只是自己一人实施该行为，也不可能成立本罪，只是可能成立妨害公务罪 。( 38)

根据刑法第 29 1 条的规定，犯本罪的，对首要分子处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管
制 。 当首要分子只有一人时，本罪并不属千共同犯罪 。 当首要分子为二人以上时，则首要
分子之间形成共同犯罪 。 但应注意的是，单纯的教竣犯不是首要分子 。

三十、投放 虚 假危险物质罪
本罪是指投放虚假的爆炸性、群害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩
序的行为 。 投放虚假危险物质的行为，只有严重扰乱了社会秩序，才成立本罪 。 “严重扰
乱社会秩序”不仅表明行为的性质，而且也是对实害结果的要求 。 正因为如此，所谓“投
放虚假的爆炸性 、 毒害性放射性、传染病病原体等物质”，必须在外形上让一般人感觉到
行为人投放了爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质 ；( 39 ) 或者说，必须以邮寄、放
置丢弃等方式，将外观上类似千爆炸性 、 毒害性、放射性、传染病病原体等物质置千他人能
够发现的场所 。 对此，应从投放物质的内容、形态、投放的场所、时间以及投放时的口头表述
等附随情况做出合理判断 。 行为是否严重扰乱了社会秩序，要从行为所引起的社会心理恐
慌 、 所导致的社会秩序混乱程度等方面进行判断 。 根据刑法第 29 1 条之一第 1 款的规定，犯
本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处 5 年以上有期徒刑 。
三十一、编造、故意传播虚假恐怖信息罪
本罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐
怖信息而故总传播，严重扰乱社会秩序的行为 。
编造行为不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工、修改的行
为 传播是指将虚假恐怖信息传达 至 不特定或者多数人的行为，向特定人传达且怂懋其
向其他人传达的行为，也应认定为传播 。 编造与传播行为，只有造成了扰乱社会秩序的结
果时，才成立犯罪 C 编造与传播行为必须出千故意；以为是真实信息而传播的，不成立本
罪 ”恐怖信息”不是泛指任何令入恐怖 、令 入害怕的信息，而是指巾恐怖活动或恐怖分
子引起的爆炸威胁 、 生化威胁 、 放射威胁之类的信息 。 例如，谎称在民用航空器或者火车
上安放有爆炸装置的，屈千传播虚假恐怖信息 。 但传播即将发生地震、即将爆发严重传染
病等虚假信息的，不成立本罪 。
特别需要说明的是，对本条中段所规定的＂编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐
怖信息”，不能作形式的理解，而是要作实质的判断 。 例如，甲在私人电脑上输入或者在
笔记本上书写“某大型商场将于某年某月某日晚 8 时发生特大爆炸事件”的文字时，不可
能成立编造虚假恐怖信息罪，只有将这种虚假恐怖信息传达给他人时，才可能成立本罪 。
否则，将意味着写日记之类的行为也成立犯罪 。 换言之，虽然本条规定的“编造“行为侧
重千捏造虚假恐怖信息，“传播“行为侧重于散布虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为

( 37) 黎宏： 《 刑法学 》 ，法律出版补 2012 年版，第 793 页 。
(38) 当然，如果行为人纠集其他人一起跳桥或者跳楼的，则有可能成立本罪
(39) 可见，“虚假的”也必须在某种程度或者某种意义上是“直实的＂ 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1059

不可能成立本罪 。 那么，法条为什么分别规定编造与传播行为呢？本书的回答是，在行为
入编造虚假恐怖信息的场合，即使只向特定人或者少数人传达所编造的虚假恐怖信息，也
有可能成立编造虚假恐怖信息罪；故意传播虚假恐怖信息罪，则要求行为人故意向不特定
人或者多数人传达虚假恐怖信息 。[40)

成立本罪，以发生”严重扰乱社会秩序”的结果（如引起了公众的严重恐慌，导致公安
机关花费大扯人力、物力排除虚假物质或者消除影响等）为要件 。 单纯使特定人员产生
恐惧心理的恐吓、胁迫行为，没有严重扰乱社会秩序的，不能认定为本罪 。 例如，甲向公安
机关或相关人员声称：“如果不解决我的问题，我就在超市安放炸弹”“如果不解决我的
问题，我就炸掉公安局大楼 。 ”这种行为并不成立本罪 。 一方面，编造虚假恐 怖信息，是指
捏造已经存在的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁，而不是某人的内心想法 。 甲只是向公安
机关或相关人员表示了其内心的想法，充其盘属于犯意表示，而且所表达的未必是真实犯
意 。 既然向他人表达真实犯意的行为不受刑罚处罚，那么，向他人表达未必真实的犯意的
行为更不值得科处刑罚 。 另一方面，成立本罪以扰乱社会秩序为前提，亦即，由千多数人
直接或者间接知道了行为人所编造、传播的恐怖信息，进而造成多数人的生活、工作不能
顺利进行或者引起社会大众心理恐慌时，才能成立本罪 。 但上例的甲只是声称自己要在
超市安放炸弹或者要炸公安局大楼，没有谎称已经向超市或者公安局大楼投放炸弹，即使
行为使得公安机关采取紧急措施排查、排爆，也不符合扰乱社会秩序的要求 。 换言之，如

果甲谎称“我已在某超市安放了炸弹”，则可能构成本罪 。[4 1 )
根据最高人民法院 2013 年 9 月 18 日《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案

件适用法律若干问题的解释》（以下简称《恐怖信息案件解释》），编造、故意传播虚假恐怖
信息，具有下列情形之一的，应当认定为“严重扰乱社会秩序" : (1) 致使机场、车站、码头、
商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的； (2) 影响航
空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行 的； (3) 致使国家机关、学校、医院、厂矿企
业等单位的 工 作 、生产、经营、教学、科 研等活动中断的； (4) 造成行政村或者社区居民生
活秩序严重混乱的； (5) 致使公安 、 武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施
的； (6) 其他严重扰乱社会秩序的 。[42)

根据刑法第 291 条之一第 1 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管
制；造成严重后果的，处 5 年以上有期徒刑 。[43) 编造、故意传播虚假恐 怖信息，严重扰乱
社会秩序，同时又构成其他犯罪的，属千想象竞合，从一重罪处罚 。

(40) 根据最高人民检察院 20 1 3 年 5 月 27 日 《 关于印发第 ----:. 1tt 指导性案例的通知 》（检 例第 9 号．李泽强编造、故
意传播虚假恐怖信息案），编造、故意传播虚假恐怖信息罪是选择性罪名 。 编造恐怖信息以后向特定对象散
靡严屯扰乱社会秩序的，构成编造虚似恐怖信息罪 。 编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会
秩序的，构成编造、故惹传播虚假恐怖信息罪

(41) 参见张明楷：《 刑法分则的解释 原理》（上） ，中国人 民大学出版社 20 11 年第 2 版．第 498 页以下 ，
(42) 根据最高人民检察院 2013 年 5 月 27 日 《 关于印发第 ＝批指导性案例的通知 》 （检例第 10 号 ．卫 学臣编造虚

假恐怖信息案），关于编造虚假恐怖信息造成“严重扰乱社会秩序”的认定屈［节结合行为对正常的下作、生
产生活．经背教学科研等秩序的影响程度 、 对公众造成的恐慌程度以及处罚情况等因素进行综合分析判
断 。 对于编造、故惹传播虚假恐怖信息威胁民航安全，引起公众恐慌．或者致使航班无法正常起降的，应当
认定为“严重扰乱社会秩序” 。
(43) 关于具体队刑标准 ． 参见《恐怖信息案件韶释》第 3 条、第 4 条 勺

1060 刑法学（第五版）

三十二、编造、故意传播虚假信息罪
本罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者
明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为 。
＂险情”是指可能造成重大人员伤亡或者重大财产损失的危险情况；＂疫情”是指传染
病与重大疾病的发生、蔓延等情况；＂灾情”是指火灾、水灾、地质灾害等灾害情况；“警情”
是指引起警察采取重大措施的情况 。
以往的司法解释扩大了刑法第 291 条之一第 1 款的＂恐怖信息”的范围，将灾情、疫情
等也列入恐怖信息 。 在《刑法修正案（九）》增设了本罪之后，需要慎重适用以往的相关司
法解释 。 例如，《恐怖信息案件解释》第 6 条规定：“本解释所称的＇虚假恐怖信息＇，是指
以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁
公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息 。 ”显然，对
编造、故意传播虚假的”重大灾情、重大疫情”的行为，不能认定为编造、故意传播虚假恐
怖信息罪，只能认定为本罪 。 再如，“两高 "2003 年 5 月 14 日《关于办理妨害预防、控制突
发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条第 1 款规定：
“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故
意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚
假恐怖信息罪定罪处罚 。 ”但在《刑法修正案（九）》施行以后，对这类行为也只能认定为本
罪 。 显而易见的是，如果继续适用上述解释，必然导致法条之间的不协调 。
根据刑法第 291 条之一第 2 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管
制；造成严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 。
三十三、聚众斗殴罪
聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为 。
本罪为必要的共犯 。 (I) 成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方
都必须 3 人以上 。 例如，一方］人或 2 人、另一方 3 人以上进行斗殴的，仍然成立本
罪 。(44] "众“包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人（只是不承担责任而已） 。 例
如，甲乙双方各 3 人，其中双方都有 2 人没有达到责任年龄，对此也应认定为聚众斗殴（只
有达到责任年龄的人才承担责任） 。 (2) 聚众斗殴可以分解为＂聚众斗”与“聚众殴＂ 。 前
者是指各方相互攻击对方的身体；后者是指多众一方单纯攻击对方身体（单纯被攻击的
人不成立聚众斗殴罪，但首要分子除外） 。[ 45] (3) 聚众斗殴并不限于双方，亦即不排除 三
方四方斗殴的情形 。 (4) 聚众斗殴 一 般有首要分子，但不要求双方都有首要分子，斗殴
一方的首要分子约定与对方人员斗殴的，不影 响本罪的成 立 。 (5) 要联系本罪的法益认
定犯罪，对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪 。[46]

(44) 一 方 1 人、另一方 2 人的，不宜认定为聚众斗殴 。 但首要分子组织甲 、 乙与丙、丁斗殴的，仍有可能成立聚众
斗殴罪 。

(45) 一 人殴打并无攻击行为的多人的，不成立 聚众斗殴罪 ； 多人殴打 一 人的行为造成伤害结果的，宜认定为故意
伤害罪 。

(46) 双方约定赤手 空 拳斗殴，但当一方突然使用具有重大杀伤力的凶器时，另一方可以进行正当防卫 。 因为根
据刑法第 292 条第 2 款的精神，＂斗殴“不要求表现为伤害他人与杀害他人，如果 一 方突然使用具有重大杀
伤力的凶器则已巾斗殴转化为谊伤或杀人行为，理应允许对方进行正当防卫 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 ]061

一种观点认为，聚众斗殴包括两个行为（复行为犯）：一是纠集众人的行为；二是结伙
斗殴的行为 。(47) 但本书认为，聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯 。 (I) 应从规范
的角度认识刑法分则所规定的行为 。 在聚众斗殴罪中，聚众是指斗殴的方式 。 ＂聚众斗
殴＂的表述，只是意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的相互斗殴行为，不
成立聚众斗殴罪 。 由于聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪，所以，人数较少的斗殴不具备
扰乱公共秩序的罪质 。 正因为聚众是斗殴的方式，意味着多人聚集在一起斗殴，故并不要
求在斗殴之前具有聚众的行为 。 换言之，双方的数人临时突然起意斗殴的，完全可能成立
聚众斗殴罪 。 即使在斗殴之前，有的行为人实施了纠集他人的行为，这种纠集他人的行为

也只是聚众斗殴罪的预备行为，如同购买凶器只是杀人罪的预备行为一样 。 (2) 本罪不
仅处罚首要分子，而且处罚其他积极参加者 。 如果说聚众斗殴是复行为犯，就难以说明积
极参加者也成立聚众斗殴罪 。 (3) 或许有人认为，聚众斗殴罪的构成要件是以首要分子
为核心确定的，首要分子实施了聚众与斗殴的行为，因而是复行为犯；其他积极参加者虽
然只参与部分实行行为（斗殴），但也是共同正犯，故积极参加者具备处罚根据 。 然而，刑
法第 292 条所规定的构成要件就是＂聚众斗殴＂，这一要件不是仅针对首要分子的规定，
同时也是针对积极参加者的规定 。 换言之，在聚众斗殴罪中，首要分子与积极参加者的构
成要件完全相同（正因为如此，法定刑也是相同的） 。 (4) 即使就首要分子而言，也不能要
求其实施了复数行为 。 其一，当众人基千其他原因已经聚众在一起的场合，完全可能因为
突发因素而聚众斗殴 。 在这种场合，不存在也不应当要求有纠集众人的行为 。 其二，在聚
众斗殴罪中，首要分子是指起组织、策划 、 指挥作用的犯罪分子（参见刑法第 97 条） 。 即
使是首要分子，也可能只是策划、指挥斗殴行为，而不实施纠集众人的行为 。 其 三 ，纠集他
人斗殴的首要分子，完全可能不直接参与斗殴行为 。 如果认定聚众斗殴罪是复行为犯，也
影响对这部分首要分子的认定 。 (5) 如果说聚众斗殴罪是复数行为，就会意味着纠集他
人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂，这便不当扩大了本罪的处罚范圉 。 (6) 或许有人认
为，聚众斗殴罪是复行为犯，但这种复行为犯既不是要求首要分子一人实施了复行为，也
不是要求积极参加者一人实施了复行为，而是可以由不同的人分别实施了聚众行为与斗
殴行为 。 然而，上述第 (4) 、 (5) 点理由完全可以反驳这种观点 。

聚众斗殴罪不可能由过失构成，也不要求双方均有斗殴的故意，其中一方有斗殴故
意时，对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处 。 本罪虽然源于 1979 条刑法第 160 条的
流氓罪，但在现行刑法中，成立本罪不要求行为人具有所谓流氓动机 。 一方面，行为人
是否具有流氓动机，不影响其行为是否扰乱了社会秩序 。 另一方面，只要行为人对聚
众斗殴行为及其结果具有故意，就值得以刑罚谴责 。 况且，流氓动机的判断也不具有
确定性，将其作为本罪的主观要素，要么不当限制了本罪的处罚范围，要么导致处罚范
围的不确定。

根据刑法的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚 。

[47) 王作富主编： 《 刑法分则实务研究 》 （中），中国方正出版杜 2013 年第 5 版，第 1123 页以下 。

1062 刑法学（第五版）

首先，本规定属千法律拟制 。(48) 所 以，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客观上
致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀入罪（根据责任主义原理，以行为人对重
伤死亡具有预见可能性为前提） C 所谓致人重伤 、 死亡，也不限千致斗殴的对方成员重
伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤 、 死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪（成
立偶然防卫的情形除外） 。 其次，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对首
要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不
应认定为故意伤害罪与故意杀入罪；在不能查明重伤、死亡原因的情况下，也不能将所有
的斗殴者均认定为故意伤害罪与故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪 、 故意杀人罪
论处 。 如果不作上述限制，那么，在 一 人重伤、死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成
立 故意伤害罪、故意杀人罪，这显然有悖于刑法的谦抑性 。 最后，刑法第 292 条仅处罚首
要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致 他入 重伤、死亡的，不能适
用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪 。 例如，甲在一旁观看 A 、 B
双方的斗殴行为时，发现 A 方成员 X 为免遭殴打而逃离现场，甲突然捡起一块石头猛砸
X 的头部，导致 X 死亡 。 对甲应直接适用刑法第 232 条认定为故意杀人罪 。 此外， 参与
斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第 232 条认定为故意杀人罪（如果杀
人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行数罪并罚） 。

聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失，同时触犯故意伤害罪与故意毁坏财物罪
的，属千想象竞合犯，从 一重罪 处罚 。

根据刑法第 292 条的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以下有
期徒刑拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以上
10 年以下有期徒刑： (I) 多次聚众斗殴的； (2) 聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(3) 在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的 ； ( 4) 持械聚众斗殴的 。

“多次“是指 三 次以上 。 “人数多，规模大，社会影响恶劣“应是必须同时具备的 三 个
条件，而不是择一条件 。 当然， 三 个条件都没有明确的具体标准，只能根据具体案 件进行
判断 。 ＂持械＂中的＂械”是指凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器 。 ＂持械”是指使用
凶器斗殴，而不是指单纯的携带 。 在斗殴过程中显示凶器的， 也应 当认定为使用凶器斗
殴 。 甲乙双方斗殴时，只有甲方部分或者全部成员持械、乙方未持械的，对甲方成员认定
为持械聚众斗殴（未持械的成员不明知其他成员持械的，不得认定为持械聚众斗殴），对
乙方成员不应认定为持械聚众斗殴 。 如上所述，如果斗殴行为致人重伤的，应以故意伤害

[48] 和反观点认为，本款规定屈于提 示 性或者蜇申性的注意规定，亦即，只有当斗殴人员对重伤、死亡具有故意
时，才能认定为故意伤害罪与故意杀人罪 。 然而，在本书乔来，这样的提示没有任何必要，而且这种观点可
能导致将数罪作为一 罪处理 。 更为重要的是，这种观点必然导致处罚的不协调 例如，甲故意致一人重伤
的，直接认定为 一个故意 伤 害罪 ．适用“ 三 年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑 C 而 A 在聚众斗殴的过程中
故意致 一人亟伤的，也仅认定为 一 个故烈伤害罪，适用相同的法定刑 。 于是， 聚众斗殴的事实没有得到评
价 。 反之，如果认为本款是法律拟制，那么．当 A 在聚众斗殴的过程中，虽无伤害故意但只要对重伤存在过
失， 即认定为故意伤害罪，适用｀． ＝年以上十年以下有期徒刑＂ 的 法定刑，才 能使二 者之间保持协调 。 聚众斗
殴致人死亡时，也是如此 将本款认定为法律 拟制，也不 会导致 处罚过重 。 例如｀司法 实践将本款规定理解
为注竟规定．所以，对聚众 斗殴致人死广的一般认定为故意 伤 害（致死）罪 。 然而 ．故意伤 害致死 的法定刑与
故意杀人罪的法定刑相同 。 此外 ，如前所述 ，在拟制为故意杀人、故意伤害的场合，对其拭刑 一 般应 当 轻于
晋通的故意杀人与故意伤害 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1063

罪论处 。 在聚众斗殴行为具备上述法定刑升格条件 ，同时致一人重伤的，应以故 意伤害罪
论处；同时致数人重伤的，因为侵害了数个个人专属法益，应以数个故意伤害罪实行数罪

并罚 。
三十四、寻衅滋事罪
（一）寻衅滋事罪的概念与法益
根据刑法第 293 条的规定，下列行为构成寻衅滋事罪： (1) 随意殴打他人，情节恶劣

的； (2) 追逐、拦截、辱骂、恐吓 他人，情节恶劣的； (3) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财
物，情节严重的； ( 4 ) 在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的 。

可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序 。一 方面，刑法
将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章”妨害社会管理秩序罪”的第 一 节”扰乱公共秩序
罪”中；另 一 方面，刑法第 293 条项前规定，“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立寻衅
滋事罪 。

但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成
要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能 。 本书认为，应当联系刑法
第 293 条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益 。 (1) "随意殴打他人”类型的保护
法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体
安全 。 正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基千特殊原因在私人场所殴打特定
个人的，不成立寻衅滋事罪 。 (2)" 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”类型的保护法益，应是公
民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由，所以，在没有多人在场的情
况下，辱骂特定个入的，不属千寻衅滋事罪中的辱骂他人 。 (3)" 强拿硬要或者任意损毁、
占用公私财物”类型的保护法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳 。 例如，行为人
多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人小商品，导致他人被迫放弃商
品经营（情节严重）的，成立寻衅滋事罪 。 (4)" 在公共场所起哄闹事”类型的保护法益，是
不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全 。

（二）寻衅滋事罪的具体类型（构成要件）
］．随 意殴打 他人，情节恶劣
殴打，是指直接对他人身体行使有形力的行为 。 (1) 只要是针对人的身体行使有形
力，即使没有接触人的身体，也属千殴打 。 例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人
身体的，成立殴打 。 (2) 如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体产生强烈的物理
影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打 。 (3) 使用有形的方法不等
于行使有形力 。 例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价
为殴打 。 (4) 殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性
为前提 。 换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属千殴打 。
(5) 殴打不以造成伤害为前提 。 但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴
打行为的要件；另 一方面，寻 衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑 。 所以，殴打行为
造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪 。 (6) 殴打不以聚众为
前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提 。
随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常 。 换言之，当一般人从犯罪人的
角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的 。 从行为人角度而

1064 刑法学（第五版）

言，随意，意味 着行为人殴打他人没有任何自我控制 。 刑法理论与司法实践常常喜欢用是
否”事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随
意 。 但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其
产生的主观原因或动机 。 事实上，殴打行为是否随意，并不是 一 种纯主观的判断，而是基
于客观事实作出的判断 。 客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意
殴打＂的可能性就越大 。 所以，殴打行为是否“随意”不是单纯以行为人的动机作为判断
资料，而是必须同时考虑其他相关要素 。 例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的
原因是他人对行为人提出了良好的建议，对此应评价为随意殴打 。 再如，数人中只有 一 人

作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人，对此也应评价为随意殴打 。
反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动 。 即使殴打的原因
本身或许可以被一般人“接受＂，但殴打的次数不能被一般人“接受＂，因而属千随意殴打 。

情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断 。 例如，随意殴打行为造
成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣 、 残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠集多
人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾人、儿童
等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣 。 但司法机关必须注意的是，不能将殴打他人的“随
意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋
事罪论处 。 根据“两高 "2013 年 7 月 15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若千问
题的解释 》 （以下简称 《 寻衅滋事案件解释 》 ）的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有
下列情形之 一 的，应当认定为“情节恶劣": (1) 致 l 人以上轻伤或者 2 人以上轻微伤的；
(2) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的； (3) 多次随意殴打他人的 ； (4) 持凶器随意殴
打他人的； (5) 随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员 、 老年人 、 孕妇、未成年人，造成
恶劣社会影响的； (6) 在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； ( 7 ) 其他
情节恶劣的情形 。

2 追逐 、 拦截 、 辱骂、恐吓他人，情节恶劣
追逐， 一 般是指妨碍他人停留在 一 定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所
的行为 。 显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为 。 追逐与拦截可能以暴力方式
实施，也可能以威胁等方式实施 。 辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断 。 辱骂不
要求针对特定个人，针对一群人、一类人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂 。 恐吓是以恶害
相通告的行为 。 特别要说明的是，对于在公共场所追逐、拦截、辱骂妇女的，不得认定为刑
法第 237 条的强制侮辱罪，而应认定为本罪 。
情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心 。 与刑法第 293 条 第
1 项相比，第 2 项的要求似乎较为缓和 。 因为第 1 项除要求殴打他人之外，另要求“随意”
与“情节恶劣＂；而第 2 项仅在行为之外设置了“情节恶劣＂的限制性条件 。 但在罪名与法
定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释 。 所以，大体而言，第 2
项成立犯罪的情节要求，应高千第 1 项的恶劣程度 。 根据《寻衅滋事案件解释》的规定，
追逐、拦截 、 辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为“情节恶
劣 ":(I) 多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的； (2) 持凶器追逐、拦截、辱

骂恐吓他人的； (3) 追逐、拦截辱骂恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕
妇 、 未成年人，造成恶劣社会影响的； (4) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的； (5) 严重

第二十三章妨害社会管理秩序罪 1065

影响他人的工作、生活、生产、经营的； (6) 其他情节恶劣的情形 。
3 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重
强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可

以表现为迫使他人交付财物 。 对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益 。 例如，乘
坐出租车后，迫使对方免除出租车费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为 。 强拿硬要行为
虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害入反抗的程度 。 损毁财物，是指使公
私财物的使用价值减少或者丧失的 一 切行为 。 任意与随意的意义相近，但其程度低千随
意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由 。 就损毁财物而言，任意，意味着行为
违背被害人的意志 。 占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为 。 任意不仅
是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制 。 占用公私财物的行为必须具有
不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的 。

情节是否严重，需要根据行为入取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任
意的程度，行为的次数等作出判断 。 由千本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的
财产，故本项行为的结果并不限于财产损失 。 倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也可以评
价为强拿硬要情节严重 。 同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为，导致
他人被迫放弃在市场经营，或者难以正常经营的，也应评价为强拿硬要情节严重 。 强拿硬
要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属千情节严重（至于是否触犯其他罪
名，则另当别论） 。 根据《寻衅滋事案件解释》的规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私

财物，破坏社会秩序，具有下列悄形之一的，应当认定为“情节严重" : (I) 强拿硬要公私财

物价值 1000 元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值 2000 元以上的； (2) 多次强拿硬要
或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的； (3) 强拿硬要或者任意损毁、占用精
神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
(4) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的； ( 5) 严 重影响他人的工作、生活、生产、经营
的； (6) 其他情节严重的情形 。

4 在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所 。 起哄闹事，是指用语言、
举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或
多数人在公共场所的有序活动 。 起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，
而不是单纯影响公共场所局部活动的行为 。 例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位
而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为 。 在实践中，往往表现为数入共同起哄闹
事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提 。 换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并
不是必要的共犯 。
对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为
根据 。 公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时
间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资
料 。 例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为
是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以
从事正常活动，对于判断结论会有重大影响 。
“两高 "2013 年 9 月 6 日《关千办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干

1066 刑法学（第五版）

问题的解释》（以下简称《诽谤案件解释》）第 5 条第 2 款规定：＂编造虚假信息，或者明知
是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹
事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅
滋事罪定罪处罚 。 ”在《刑法修正案（九）》颁布之前，刑法理论所关注的问题是，上述解释
是否违反罪刑法定原则 。 因为刑法第 293 条第 1 款第 4 项规定的行为内容是“在公共场
所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱＂ 。 问题是所谓“信息网络”是否属千“公共场

所"? (49]

刑法第 293 条第 l 款第 4 项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，
后者是指结果发生的场所（或范圃），二者显然具有同一性 。 就现实空间而言，在甲公共
场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪 。 反之，在
甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩
序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪 。 倘若认为网络空间是公共场所，那么，只有当起
哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所
具有同一性 。 可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通
信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋
事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪 。 基于同样的理由，如果行为人在网络上起哄闹
事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件 。 但是，《诽谤案件
解释》第 5 条第 2 款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接
表述为“造成公共秩序严重混乱”，放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求 。
更为重要的是，“公共场所秩序”的范刚明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的
行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件 。 司法解释给人的感觉
是，其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序 。 既然如此，就不应当做出上述司法
解释 。

诚然，“网络空间属于公共空间”，但是，公共空间不等于公共场所 。 其实，“网络空
间”概念中的“空间”与通常意义上的“空间”并不是等同含义 。 通常意义上的“空间”是
指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来 。 电脑本身虽然有长度、宽度与
高度，但是，网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度 。 人们所称的“网络空间”事实上并
不同千现实空间 。 况且，即使承认网络空间的概念，空间与场所也不是等同关系，场所是
一个空间，但空间不一定是场所 。 换言之，空间是场所的上位概念 。 “公共场所”，是公众
（不特定人或者多数人）可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场
所 。 这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入 。 公众虽然可
以在网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间 。 倘若将网络空间认定为公共场
所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表
言论 ； 一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言 。 或许有人认为，完
全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间 。 但在本书看来，这已经不是扩大解
释，而是用上位概念替换下位概念 。 亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序
提升为公共秩序 。 如同将刑法条文中规定的＂妇女”概念提升为“人”的概念一样，属于典

(49] 此外，在网络上散布虚假信息的行为是否屈于“起哄闹事”，也不无研究的余地 r

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1067

型的类推解释 。

在《刑法修正案（九）》颁布之后所要讨论的问题是，由于《刑法修正案（九）》增设了
编造、故意传播虚假信息罪，并且将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，
《 诽谤案件解释 》第 5 条第 2 款的规定是否依然有效？换言之，行为人编造、传播险情、疫
悼灾情警情之外的谣言的行为，是否构成寻衅滋事罪？本书持否定回答 。 (1) 对千编
造传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为，不可能按照《诽谤案件解释》认定为寻衅滋

事罪 。 这是不 言自 明的结论 。 ( 2) 倘若在信息网络或者媒体上传播任何虚假信息的行
为，都成立寻衅滋事罪，那么，刑法第 291 条之－第 2 款就不会将虚假信息的内容限定为
虚假的险情、疫情灾情 、警 情 。 反过来说，既然刑法第 291 条之－第 2 款将虚假信息的内
容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，就意味着编造或者传播除此之外的虚假信息的行
为，不构成犯罪 。 (3) 倘若《诽谤案件解释》第 5 条第 2 款的规定继续有效．就意味着编
造 、 传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为成立编造、故意传播虚假信息罪，而编造、传
播其他虚假信息的行为则成立寻衅滋事罪 。 可是，编造 、 故意传播虚假信息罪的法定刑低
千寻衅滋事罪的法定刑 。 如果将编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，认
定为寻衅滋事罪，必然形成处罚不公平、不协调，因而违反罪刑相适应原则的局面 。 可以
认为，在 《 诽谤案件解释 》 施行一段时间后，立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息
罪，明显旨在否定《诽谤案件解释》第 5 条第 2 款的规定，所以，该款规定应当自动失效 。

刑法第 293 条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了二种以上
的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要展开
讨论的问题 。 本书的基本观点是，当行为人实施了刑法第 293 条所列举的多项行为，虽然
各项行为本身并未达到情节恶劣、悄节严重等要求，但经过规范评价（而不是单纯的累加
事实），可以认定行为人达到了其中一项要求时（符合其中一项的构成要件），仍然可以认
定为寻衅滋事罪 。 例如，甲随意殴打他人两次，没有造成任何结果 。 此外，甲两次使用轻
微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难以评价为清节严重 。 虽然殴打他人的
行为，不能评价为强拿硬要，但是，对千使用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为
随意殴打他人 。 因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人
财产利益 。 将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分 。 这是
对行为人有利的一种评价 。 所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他入，情节恶
劣＂ 。 再如，乙随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果 。 此外，乙两次使用轻微暴力
追逐、拦截他人 。 对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣＂ 。 显然，只有当几次行
为可以规范地评价为符合刑法第 293 条的某一项时，才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要
有 三 次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪 。 例如，丙随意殴打 A 一次；拦截出租车司机

B, 但没有使用暴力；强拿小摊贩 C 的两个水果，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有
造成商店秩序的严重混乱 。 这四次行为的任何一项，都不能被评价到另一项中，因而其行

为不符合刑法第 293 条的任何一项规定，故不成立寻衅滋事罪 。
（三）寻衅滋事罪的责任要素
寻衅滋事罪只能由故意构成 。 需要研究的是，本罪是否需要出千特定目的？
“两高 "1984 年 11 月 2 日《关千当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的韶

答》（已废止）指出 ：”在刑法上，流氓罪 属于妨害社会管理秩序罪 。 流氓罪行虽然往往使

1068 刑法学（第五版）

公民的入身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然貌视法纪，以凶残、下流的手段
破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序 。 ”由于寻衅滋事罪是从流氓
罪中分解出来的，故上述司法解释的内容依然影响了刑法理论对现行刑法中的寻衅滋事
罪的解释 。 《寻衅滋事案件解释》第 1 条也规定：“行为人为 寻求刺激、发泄情绪、逞强耍
横等，无事生非，实施刑法第二百儿十二条规定的行为的，应当认定为＇寻衅滋事' 。 "(50)

刑法理论的通说认为，寻衅滋事罪的成立要求行为人出千寻求精神刺激，填补精神上
的空虚，发泄不良情绪等流氓动机 。 但是，这种观点值得反思 。

l 所谓“流氓动机”或者” 寻求刺激、发泄情绪逞强耍横”是没有具体意义，难以被人
认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的责任要素，并不具有
限定犯罪范围的意义 。 况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是 1 日刑法时代的观念（因为
旧刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式） 。 可是，现行刑法并没有流氓罪，解释
者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素 。(5 1 )

2 即使没有流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益 。 因为行为是
否侵犯了公共秩序，并不取决千行为人主观上有无流氓动机 。 在公共场所，出于流氓动机
殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何
区别 。 出于流氓动机强拿硬要，与因为其他原因而强拿硬要，对他人财产与社会生活安宁
的侵害没有区别 。

3. 不将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素，也完全可以从客观上判断某种行为是

否属千寻衅滋事行为 。 例如，多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是
随意殴打他人的行为 。 再如，以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，是
抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少址财物的，是强拿硬要行为；如此等等 。 一种观点
指出：“从客观上考察，殴打是一种没有达到伤害程度的暴力打击行为，无故殴打行为可
以在一定程度上区别千事出有因的殴打 。 然而，据此还是难以准确地认定寻衅滋事罪行
为 。 在此基准上，再参考主观上是否具有流氓动机，可以为最终认定寻衅滋事行为提供根
据 。 "(52) 这种观点实际上将有无流氓动机作为情节是否恶劣的判断依据 。 但在本书看来，
只要随意殴打他人并且情节恶劣，即使不是出千流氓动机，也应当以寻衅滋事罪论处；在
没有触犯其他重罪的情况下，也只能认定为寻衅滋事罪 。 换言之，在认定了行为人无故
（随意）殴打他人的事实之后，需要进一步判断的是客观上的情节是否恶劣，而不是主观
上是否出千流氓动机 。

4 不将流氓动机作为主观要素，也没有不当扩大 寻衅滋事罪的处罚范围 。 诚然，我国
刑法的处罚范围较窄，但与国外刑法相比，寻衅滋事罪的构成要件已经明显限制了处罚范
围 。 例如，在国外，殴打行为本身就构成犯罪（暴行罪） 。 但我国刑法不仅要求殴打，而且

( 50) 第 1 条同时规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷｀借故生非，实施刑法第二百儿十三条规定的行为
的应当认定为＇寻衅液事＇，但矛盾系巾被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外 。 ”“行
为人因婚恋、家庭、邻里、侦务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不
认定为＇寻衅滋事＇，但乡和有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏籵会秩序的除外 。 ”

( 51 ) 不可否认，寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的，但这并不慈味祚仍然应按流氓罪的观念解释寻
衅滋事罪 。 倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就怼味行现行刑法对旧刑法的修改垒无意义 换言之．如
果沿革韶释优先，必然导致刑法的修改丧失意义 。

( 52) 陈兴良主编： 《 刑法各论精释 》（ 下），人民法院出版社 2015 年版．第 991 页 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1069

还要求“随意”并且“情节恶劣＂ 。 倘若在此基础上进一步要求流氓动机，就会不当缩小处
罚范刑，因而难以在所有案件中都要求这一要素 。 例如，“两高 "2003 年 5 月 14 日 《 关千
办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第 11 条规定：”在预防 、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公
私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第
二 百九十 三 条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚 。 “显然，在类似案件中不可能要
求行为人具有流氓动机 。 再如，“两高＇＼公安部 2014 年 9 月 9 日《关于办理暴力恐怖和宗
教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：”以＇异教徒＇、｀宗教叛徒＇等为由，随意
殴打、追逐、拦截、辱骂他人，扰乱社会秩序，情节恶劣的，以寻衅滋事罪定罪处罚 。 ”在这
类案件中，事实上也不可能将流氓动机作为主观要素 。

5 不要求行为人主观上出千流氓动机，并不意味着不要求行为人主观上具有故意，因
而不会导致客观归罪 。 故意内容应当根据构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定
来确定 。 倘若以寻衅滋事罪的构成要件内容为根据，就不可能将流氓动机作为故意内容 。
所以，流氓动机是 一 种“主观的超过要素”，不具有流氓动机时，依然可能有寻衅滋事罪的
故意 。 另一方面，即使行为人没有流氓动机，其主观故意就足以使其行为具有非难可能
性。

6 要求行为人主观上出千流氓动机，可能是为了区分此罪与彼罪 。 但如后所述，寻衅
滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系，只要善千适用想
象竞合犯的原理，就可以合理地韶决定罪问题 。

7 要求行为人主观上出于流氓动机 ，可能是来源千对客观 事实的归纳 。 但是刑法学
是规范学而不是事实学，什么样的因素是成立犯罪的要素，应当根据刑法的规定来确
定，( 53 ) 而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定 。 何况，犯
罪现象极为复杂，任何人都不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件 。

（四）寻衅滋事罪与其他犯罪的关系
寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的关系 ， 一直是困扰司法机关
的难题 。 之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲
诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确
的区分标准 。 其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准 。
本书的观点是，刑法理论与司法实践不应当强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应
注意 此罪与彼罪的想象竞合， 并根据想象竞合犯的处罚原 则，从 一重罪处罚 。
1. 随意殴打他人致人轻伤的行为，既符合故意伤害罪的犯罪构成，也符合寻衅滋事罪
的犯罪构成 。 对此，按想象竞合犯从一重罪处罚即可 。 一方面，不应为了强调寻衅滋事罪
与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机，因为出千可以理解的动机故
意造成轻伤的，能够成立故意伤害罪，出千流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立故意伤
害罪 。
2 在公众场所追逐、拦截妇女的，不管出于什么动机，都应当认定为本罪，而不得认定

(53) 当然，“根据刑法的规定”并不是只限于根据刑法的明文规定，也包括根据刑法条文的关系、适用前提等确定
成立犯罪的要素 。

1070 刑法学 （第五版）

为强制侮辱罪 。 追逐行为可能同时触犯过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，拦截行为可能
同时触犯非法拘禁等罪，辱骂他入造成严重结果的行为，可能同时触犯侮辱罪，对此均应
认定为想象竞合，从一重罪处罚 。

3 强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的犯罪构成，也符合寻
衅滋事罪的犯罪构成 。 对此，应从一重罪处罚 。 寻衅滋事罪与抢劫罪也不是对立关系，一
个行为完全可能同时触犯这两个犯罪 。 最高人民法院 2005 年 6 月 8 日 《关千审理 抢劫、
抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见 》 指出：＂寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯
罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征 。 这种
强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬
要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为
人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、
胁迫等方式作为劫取他人财物的手段 。 司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微
暴力强抢少批财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚 c 其行为符合寻衅滋事罪特征的，
可以寻衅滋事罪定罪处罚 。 ”其中的多处”一般”表明，该意见所提出的区分标准不能适川
于所有案件 。 例如，以非法占有为目的抢劫他入财物的人，也可能具有逞强好胜和填补其
精神空虚等动机；既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方
法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪 。 所
以，上述区分标准并不具有现实意义 。 只有承认寻衅滋事罪与抢劫罪的想象竞合，才能解
决两罪之间的关系 所以，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断是否符合抢
劫罪的犯罪构成；如若不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的犯罪构成；如仍得出否定结
论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的犯罪构成（虽然判断顺序一般是从重罪到轻罪，也不
排除从轻罪到重罪进行判断） 。

4 行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪
与聚众哄抢罪的犯罪构成，因而以想象竞合犯从一重罪处罚 。

5 任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪 。
不能认为，“任意＂损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪 ；因为成 立故意毁坏公私财物
罪，并不以“非任意”为要件 。 也不能认为，任意损毁公私财物数额较大的，不成立寻衅滋
事罪；因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额较大财物
的，更能成立寻衅滋事罪 。 所以，当任意损毁公私财物的行为，同时触犯上述两罪时，司法
机关的任务，不是在两罪之间找出区别，而是以想象竞合犯从一重罪处罚 。

6. 在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也
可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 。 虽然可以认为，是否聚众是两罪之间的重
要区别 。 可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可能一个人单独实施，也可能以聚众方式
共同实施 。 当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时，”是否
聚众”便不再是两罪之间的区别 。 所以，司法机关面对具体案件时，依然要首先判断行为
是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪构成，再判断行为是否符合寻衅滋事
罪的犯罪构成 。 如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两者都得出肯定结
论，则认定为想象竞合犯，从一重罪处罚 。

7 寻衅滋事致人死亡的，可能同时触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪，也应从一重

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1071

罪处罚 。
（五）寻衅滋事罪的处罚
根据刑法第 293 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。 纠集他

入多次 (3 次以上）实施本罪行为，严重破坏社会秩序的，处 5 年以上 JO 年以下有期徒刑，
可以并处罚金 。

三十五、组织、领导、参加黑社会性质组织罪
组织领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加黑社会性质的组织的行为 。
根据刑法第 294 条第 5 款的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征 ： (1) 形
成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定（组织特
征）； (2) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，( 54 ) 具有一定的经济实
力，以支待该组织的活动（经济特征）； (3) 以暴力、威胁或者其他手段，( 55 ) 有组织地多次
进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压 、 残害群众（行为特征）； (4) 通过实施违法犯罪活动，
或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控
制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序（非法控制特征） 。 司法机关应当严格按
照法定特征认定黑社会性质组织，不应当扩大黑社会性质组织的范围 。( 56]
结合本罪的处罚标准可以看出，本罪包括组织、领导行为、积极参加行为与其他参加
行为 。 组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，以及在组织中实际处于领
导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通
过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公
认的事实上的组织者、领导者 。 积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多
次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的
犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子 。 其他参加者，是指除上
述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子 。 对于参加黑社会
性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节
轻微的，不宜作为犯罪处理 。 对于以下人员不应作为黑社会性质组织的成员处理： ( I ) 主
观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，
未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员； (2) 因临时被纠集、雇佣
或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员； (3) 为
维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员 。
上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理 。
根据刑法的规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，因此，如果
行为人组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规
定处罚 。 例如，参加黑社会性质的组织，并实施故意杀人罪、贩卖毒品罪的，应认定为参加
黑社会性质组织罪与故意杀人罪、贩卖毒品罪，实行数罪并罚 。 但是，如果一个组织没有

( 54 ] 其中的“其他手段“应是指不正当手段而不包括正当手段 。
( 55 ] "其他手段“应是指与暴力、威胁相当的手段，而不是泛指任何手段 。
(56 ] 参见“两高＇＼公安部 2009 年 12 月 9 日 《 办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，最窃人民法院 2015 年

10 月 13 日 《全 国部分法院审理黑社会性质 组织 犯罪案件 T 作座谈 会纪要》。

1072 刑法学（第五版）

实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织 。 在此意义上，本
罪具有重复评价的性质 。 从立法论上来说，其合理性值得研究 。(57)

根据刑法第 294 条第 1 款的规定，组织、领导黑社会性质的组织的，处 7 年以上有期
徒刑 ， 并处没收财产；积极参加的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收
财产 ； 其 他 参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权 利，可以 并处罚金 。

对千黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织
所犯的全部罪行处罚 n 所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行，不是指黑社会性质组织成
员所犯的全部罪行，而是组织、领寻者所组织、发动、指挥的全部罪行 。 组织者、领导者对
于具体犯罪所承担的 刑 事贞任，应当根据其在该起 犯罪中的具体地位、作用来确定 。 换言
之，不能认为组织者、领导者在任何具体犯罪中都是主犯 。 对千黑社会性质组织的参加
者，应当按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的 地位和作用处罚 。 对黑社会性质组
织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的
工具等，应当依法追缴、没收 。

三十六、入境发展黑社会组织罪
入境发展黑社会组织罪，是指境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展
组织成员的行为 。 境外的黑社会组织，是被境外国家和地区有关机关确定为黑社会的组
织，包括外国的黑社会组织与中国香港、澳门、台湾地区的黑社会组织。境外黑社会组织
的人员，是指境外黑社会组织的成员，包括组织者、领导者与参加者 。 因 此， 本罪为身份
犯 。 “发展组织成员 ” ， 是指将境内、 外人员吸收为该黑社会组织成员的行为 。 至千实际
上是否发展了黑什会组织成员，不影响本罪的成立 。 应当指出 的 是，所谓“到中 华人民共
和国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会组织的入员自身进入中华人民共和国
境内，只是意味着行为人在中华人民共和国境内发展组织成员 。 因 此，行为人虽未进入中
华人民共和国境内，但通过网络、电话等手段在中华人民共和国境内发展组织成员的，也
应以本罪论处 。 对媒社会组织成员进行内部调整等行为，不属千”发展组织成员” 。 根据
刑法第 294 条第 2 款 与第 4 款 的规 定， 犯本罪的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；犯本罪
又有其他犯罪行为的 ． 实行数罪并罚
三十七、包庇、纵容黑社会性质组织罪
包庇、纵容黑籵 会性质组织罪，是指国家 机关 t 作入员包庇黑社会性质的组织，或者
纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为 。
本罪为身份犯，行为主体为国家机关工作人员，但不要求是黑社会性质的组织的成
员 国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织后，利用职权包庇、纵容黑社会性

( 57 ) {!: 本 II ii 来．本 'I「没有什 4的必要性 例 如．现行刑法废除了旧刑法中的反革命集团罪．也没有增设组织 、
领导参加危守国家安全从 1才i'IJ!. 既然如此就没有必要设立本罪 再如，即便存在杀人集团、抢劫集团，组
织者领导者也只是对杀人、抢劫负责而不会对组织、领导集团本身承担 任何责任 。 从司法实践来乔，黑杜
会性／贞组织汕常实施的只足聚众斗殴、 寻衅滋事、敲诈勒索等行为 。 随店寻衅滋事罪、敲诈勒索罪法定刑的
提高，将组织、领导参加黑引会性质组织 1日作为独立罪名就丧失了意义 。 更为重要的是，无论如何都难以
准确描述盄补会性瓜组织，现行刑法的不严谨、不准确的描述，以及其他各种原因，导致下级司法机关滥用
本罪名甚至使本罪名成为＂口袋罪“ 本罪的适 用不仅 严重违背责 任 主义 ，侵害行为人的合法权益，而且严
五妨碍经济发展．助长 ,-,·J 法腐败 设立 一 个犯罪却不能明确划定该罪的处罚范围时 ，就不得设 立 此罪 所
以．本书建议立法机关废除木＇罪

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1073

质组织的，不排除本罪的成立 。 客观行为包括两种情形 ： (1) 包庇黑社会性质的组织 。
“包庇＂，是指国家机关丁作入员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐
匿毁灭、伪造证据，阻止他人作证检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿或者阻挠其他
国家机关工作人员依法查禁，以及为黑社会性质组织及其成员提供隐藏处所、财物及其他
帮助逃匿的行为 。 包庇行为既可能表现为包庇黑社会性质组织本身，也可能表现为包庇
黑社会性质组织的组织者、领导者与参加者 。 包庇行为必须利用职务上的便利 。 (2) 纵
容黑社会性质的组织的活动。＂纵容＇，主要是指对黑社会性质组织具有查禁职责的国家
机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为；但是，对
于已经存在的黑社会性质组织，即使其在某个时期出于某种原因没有实施违法犯罪活动，
但由千其存续、发展本身就是犯罪行为，故对于黑社会性质组织的存续、发展予以纵容的，
也构成本罪 ,[ 58 J 本罪的责任形式为故意，即明知是黑社会性质的组织、黑社会性质的组
织所进行的违法犯罪活动，而故意予以包庇、纵容，但不要求行为入像司法工作人员那样
确切地认识到对方屈千刑法意义上的黑社会性质的组织 。 换言之，只要行为人认识到对
方可能是黑社会性质的组织即可 。 行为人应当认识到而没有认识到的，不能认定为故意 。

根据刑法第 294 条第 3 款的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑；情节严重的，处 5
年以上有期徒刑 。 根据最高人民法院 2000 年 1 2 月 4 日 《关 于审理黑社会性质组织犯罪

的案件具体应用法律若干问题的解释》，有下列情形之一的，属于“情节严重" : ( I ) 包庇、

纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的； (2) 包庇、纵容境外黑社会组织在境内实
施违法犯罪活动的； (3) 多次实施包庇、纵容行为的； (4) 致使某一区域或者行业的经济、
社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的； ( 5 ) 致使黑社会性质组织的组织者、
领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的； (6) 具有其他严重情节
的。

三十八、传授犯罪方法罪
（ 一 ）传授犯罪方法罪的概念与犯罪构成
传授犯罪方法罪，是指故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为 。
构成要件的内容为，使用各种手段向他人传授犯罪方法 。 传授手段没有限制，包括口
头传授、书面传授与动作示范传授，包括公开传授与秘密传授、直接传授与间接传授等 。
在信息网络上、通讯群组中传授犯罪方法的，成立本罪 。 犯罪方法，是指实施犯罪的技术、
步骤、办法等 。 向他人传授生产伪劣产品（包括不符合安全标准或者有毒、有害食品）的
方法的，成立本罪 。[ 59 ) 传授的对象没有限制，不问对方是否达到法定年龄、是否具有责任
能力 。 被传授者是否掌握 、 接受了犯罪方法，以及是否利用行为人所传授的犯罪方法，不
影响本罪的成立 。 本罪的责任形式为故意 。
（ 二 ）传授犯罪方法罪与教咬犯罪的关系
传授犯罪方法罪不同千教竣犯罪 ： ( l ) 侵犯的法益性质不同 ： 前者侵犯的是社会管理

(58) 对黑衬会性质组织不具有查处职贞的国家机关 t 作人员（如法官），即便与黑杜会性质组织的组织者、领导
者或者其他成员来往 ， 或者在黑籵会性质组织控制的娱乐场所悄费等，也不成立本罪 。

(59 ) 某种技术原 本仅 川 于其 他生 产领域 而不用 于食 品 生产领域、行为人向食品生产者传授该技术，使生产者 4
产不符合食品安全标准的食品的，成立传授犯罪方法罪（ 可能同时触犯生产 、销售不符合安全标准的食品
罪）

l074 刑法学（第五版）

秩序；后者依所教竣的犯罪的性 质 而定 。 (2) 客观行为不同 ： 前者是向他人传授犯罪方
法；后者是使他人产生犯罪决意 。 ( 3) 故意内容不同 ： 前者是对传授犯罪方法具有故意；
后者是对所教竣的犯罪具有故意 。 (4) 成立共同犯罪的情况不同 ： 传授犯罪方法的，即使
被传授的入按照所传授的方法实施了犯罪 ，二 者也不一定成立共犯；如果被教竣的人犯被
教竣的罪，则 二 者成 立 共犯 。 ( 5 ) 定 罪量刑的根据不同 ： 传授犯罪方法罪是独立的罪名，
具有独立 的法定刑；而教竣犯罪不 是 独立罪名 ， 没有独立的法定刑 。

在实践中存在教竣犯罪与传授犯罪方法相结合或相竞合的清况，即对同 一 犯罪内容
同时实施教竣行为与传授犯罪方法的行为，或者用传授犯罪方法的手段使 他 人产生犯罪
决 意 。 在这种情况下，原则上从一重 罪处罚 。 但是，如果行为人分别对不同的对象实施教
竣行为与传授犯罪方法的行为，或者向同 一 对象教竣此罪而传授彼罪的犯罪方法，则应按
所教竣的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚 。

（三）传授犯罪方法罪的处罚
根据刑法第 29 5 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒 刑 、拘役或者管制；情节严重
的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处 10 年以上有期徒 刑 或者无期徒
刑。
三十九、非法集会、游行、示威罪
非法集会 、 游行、 示 威罪， 是 指木依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会、
游行、示威，或者未按照主管机关许可的起止时间 、 地点、路线进行集会、游行、示威，又拒
不服从解散命令 ， 严重破坏社会秩序的行为 。
本罪分为两种类型： 一 是未依 照 法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会、游行、
示 威，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序 ； 二是未按照主管机关许可的起止时间、 地
点、路线进行集 会、 游行、示威，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序 。 所谓集会 ， 是指
聚集于露天公共场所发表 意 见、表达 意 愿的活动；游行，是指在公共道路、露天场所列队行
进，表达共同意愿的活动；示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐
等方式，表达要求、抗议或者支持、 声 援等共 同 意愿的活动 。 一 种观点认为，在第一 种 情况
下，只要未申请或申请未获许可而 举 行集会 、 游行 、 示威，便成立本罪 。( 60 ) 但从刑法条文
的表述来看，应当认为，在这种情况下，只有拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，才
成立 犯罪 。 从实质上看，如果是没有申请或者申请未获许可举行集会 、 游行、示威，但在有
关机关发布解散命令后解散集会、游行、示威的 ， 其法益侵害性并没有达到值得科处刑罚
的 程度 。 再者，集会、游行 、 示威是宪法赋予公民的权 利 ，对千行使宪法所规定 的 权利的行
为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪 。
根据刑法第 296 条的规定，犯本罪的 ， 对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员
处 5 年以下有期徒刑 、 拘役、管 制 或者剥夺政治权 利 。
四十、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪

本罪是指违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的行
为 。 其中的集会、游行 、 示威，既可以 是 合法的集会、游行、示威， 也 可以是不合法的集会、

(60 ) 参 见张 穹主编： 《 修订刑法条文 实用解说》 ，中国检察出版社 1 997 年版 ， 第 385 贞；陈兴良． 《 刑法疏议 》 ，中国

人 民公安大学 出版社 1997 年 版， 第 477 页

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1075

游行、示威 。 在非法集会、游行、示威时，集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，携带
上述危险物品参加集会、游行、示威的，原则 上属于一行为触犯数罪名，应从一重罪处罚 。
携带枪支、弹药参加集会、游行、示威的，如果所携带的是自己事先非法持有、私藏的枪支、
弹药，则成立数罪，实行并罚 。 因为不管行为人是否携带枪支、弹药参加集会、游行、示威，
其事先非法持有、私藏枪支、弹药的行为已经构成犯罪既遂 。 实施本罪行为同时触犯刑法
第 130 条的，属于想象竞合，从一重罪处罚 。 根据刑法第 297 条的规定，犯本罪的，处 3 年

以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利 。
四十一、破坏集会、游行、示威罪
本罪是指扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序

混乱的行为 。 根据刑法第 298 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
剥夺政治权利 。

四十二、侮辱国旗、国徽罪
侮辱国旗、国徽罪，是指在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、站污、践踏等方式侮辱中
华人民共和国国旗、国徽的行为 。
行为对象仅限千中华人民共和国国旗与国徽 。 行为必须发生在公众场合，公众场合
包括悬挂国旗国徽的公共场所 、机构所在 地以及其他不特定人或者多数人有目共睹的场
合 。 行为的方式是焚烧、毁损、涂划、站污、践踏等，焚烧是指使国旗、国徽燃烧的行为 ； 毁
损是指从物理上毁损国旗、国徽的行为；涂划是指将色彩、颜料等附着在国旗、国徽上或者
在国旗、国徽上刻印不应有的文字、图形、符号 ；站 污是指使用污物损害国旗、国徽的外观；
践踏是指采取脚踩、车辗等方式侮辱国旗 、国徽 。 采取其他类似方法侮辱国旗、国徽的行
为， 也成立本罪。实施上述行为之一 ，即 可成立本罪，同时实施上述行为或者同时侮辱国
旗、国徽的 ， 仅成立一罪。实施本罪行为同时触犯故意毁坏财物等罪的，从一重罪处罚 。
本罪的责任形式为故意，没有认识到是中华人民共和国国旗、国徽而实施了上述行为，或
者过失焚烧、毁损国旗、国徽的，不成立犯罪 。
在网络上涂划、站污国旗、国徽的行为是否成立本罪，涉及对两个要素的理解 ： 一是国
旗、国徽是否限于物理性质的国旗、国徽？本书持否定回答 。 二是 网络 空 间是否属千公众
场合？本书持肯定回答 。(6 1) 概言之，上述行为成立犯罪 。
根据刑法第 299 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役 、管 制或者剥夺政治
权利 。
四十三、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪
（一）组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的概念与犯罪构成
本罪是指组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的
行为。
会道门，是指一贯道、九宫道、先天道、后天道等封建迷信组织 。 邪教组织，是指冒用
宗教、气功或者其他名义建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗
他人，发展、控制成员，危害社会的非法组织 。 迷信，是指与科学相对立，信奉鬼仙神怪的

(61) "公众场合”与“公共场所”不是等同概念

1076 刑法学（第五版）

观念与做法 。 行为表现为两种类型：一是组织和利用会道门、邪教组织蛊惑、煽动、欺骗群
众破坏国家法律、行政法规的实施；二是利用迷信破坏国家法律、行政法规的实施 e 本罪

只能由故意构成 。
根据“两高 " 1 999 年 10 月 20 日 《 关千办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法

律若干问题的解释》（以下简称《邪教案件解释一》），组织和利用邪教组织并具有下列情
形之一的，以本罪论处 ： ( 1 ) 聚众围攻、冲击国家机关、企业事业单位，扰乱国家机关、企业
事业单位的工作、生产、经营、教学和科研秩序的 ； (2) 非法举行集会、游行、示威，煽动、欺
骗、组织其成员或者其他人聚众阶攻、冲击、强占、哄闹公共场所及宗教活动场所，扰乱社
会秩序的 ； (3) 抗拒有关部门取缔或者已经被有关部门取缔，又恢复或者另行建立邪教组
织，或者继续进行邪教活动的 ； ( 4 ) 煽动、欺骗、组织其成员或者其 他 人不履行法定义务，
悄节严重的； ( 5 ) 出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容出版物，以及印制邪教组织标识的；
(6) 其他破坏国家法律、行政法规实施行为的 。 此外，“两高 "200 1 年 6 月 4 日 《 关千办理
组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《邪教案件
解释二》）也对本罪的成立条件做出了具体规定 。

犯本罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚 ； 以自焚、自
爆或者其他危险方法危害公共安全的，分别依照刑法第 11 4 条、第 115 条第 1 款的规定定
罪处罚 。

（ 二 ）组织、利用会道 门 、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪 的 处罚
根据刑法第 3 00 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚
金 ； 情节特别严重的，处 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较
轻的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金 / 62 )
四十四、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪
本罪是指组织、利用会道 门 、邪教组织或者利用迷信蒙骗 他 人，致人重伤、死亡的行
为 。 组织、利用邪教组织蒙骗他人，致人重伤、死亡，是指组织或者利用邪教组织制造、散
布迷信邪说，蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、自虐等行为，或者阻止病人进行正常
治疗，致入重伤、死亡的情形 。 根据上述两个司法解释，组织、利用邪教组织制造、散布迷
信邪说，指使、胁迫其成员或者其 他 人实施自杀、自伤行为的，组织、策划、煽动、教竣、帮助
邪教组织人员自杀、自残的，分别以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚 。 根据《邪教案件
解释二》的规定，邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的，分别依
照刑法第 11 4 条、第 115 条第 1 款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚 。 犯本罪
的，根据刑法第 3 00 条第 2 款的规定处罚 。( 63 )
四十五、聚众淫乱罪
聚众淫乱罪，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为 。 聚众，是指 二 人以上聚集在一
起从事淫乱活动 。 淫乱行为除了指自然性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行

为，如聚众从事手淫、口交、鸡奸等行为 。 本案的淫乱活动，仅限千身体淫乱活动，聚众观

(62) 关千情节特别严重的认定参见 《 邪教案件解释 一》第 2 条 。
(63 ) 关于情节特别严重的认定，参见《邪教案件解释一 》 第 3 条 口

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1077

看淫秽物品聚众讲述淫秽言论，数人在不同地点的网上裸聊的，不成立本罪 。( 64) 参与聚
众淫乱的人不必具有被迫性 。 如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫他人参加聚众淫
乱活动，则视行为性质、次数与具体情况认定为强奸罪、强制狼亵罪或者与本罪实行数罪

并罚 。
认定本罪时应严格区分罪与非罪的界限，尤其不能按字面含义从形式上理解本罪的

罪状 。 刑法理论没有争议地将“众“解释为 三 人以上，但不能认为 三 人以上聚集起来实施
淫乱活动的，一律构成本罪 。 刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因
为这种行为侵害了公众对性的感情，(65 ) 尤其是侵害了性行为非公开化的补会秩序 。 因
此， 三 个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法
益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为 。( 66 ) 只有当 三 人以上以不特定人或者多数人可能认
识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处 。[ 67 ) 此外，联系引诱未成年人聚众淫乱罪
的保护法益可以看出，已满 1 6 周岁不满 18 周岁的人被引诱参加聚众淫乱活动的，不成立

聚众淫乱罪 。
根据刑法第 30 1 条的规定，犯本罪的，对首要分子或者多次参加的，处 5 年以下有期

徒刑、拘役或者管制 。
四十六、引诱未成年人 聚 众 淫 乱罪
本罪是指引诱未成人参加聚众淫乱活动的行为 。 所谓引诱未成年人参加聚众淫乱活

动，是指勾引、诱惑不满 18 周岁的人参加聚众淫乱活动 。( 68) 对“参加“应作广义解释，不
要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的、也成立本
罪 。 由千本罪的法益主要是未成年人的身心健康，故其中的聚众淫乱活动不要求具有公
然性 。 例如，引诱未成年人参加秘密聚众淫乱活动的，也应以本罪论处 。 基千同样的理
由，未成年人因被引诱参加聚众淫乱活动的，不构成聚众淫乱罪 。 但是，已满 16 周岁不满
18 周岁的人能够成为本罪的主体 。 行为人在从事聚众淫乱活动的过程中，引诱未成年人
聚众淫乱的，由于存在两个行为且侵害两个保护法益，应当实行数罪并罚 七 行为另触犯奸
淫幼女类型的强奸罪、狼亵儿童罪的，应视行为的次数，以想象竞合犯处理或者实行数罪
并罚 。 根据刑法第 301 条的规定，犯本罪的，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并应从
重处罚 。

四十七、盗窃 、 侮辱、故 意 毁坏尸体 、 尸骨、骨灰罪
本罪是指盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为 。 本罪的保护法益是公众对尸
体、尸骨、骨灰的虔敬感情 。
尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者 一 部 。 孕妇腹中的死亡胎儿，即使具有人

(64) 例如，甲乙丙丁四人通过网络聊天工具同时在线进行裸聊，后在取得其他 ＝． 人的同意下，甲将四人裸聊的内
容制作成视频发到了网上 。 甲乙丙丁四人的行为不成立聚众淫乱罪，对甲的行为可以认定为传播淫秽物品
罪。

( 65 ) 参见［日 ］ 平野龙一： 《 刑法概说 》 ，东京 大学出版会 1977 年版， 第 268 页以下 。
[66) 只要性行为是秘密实施的，即使招集 、 邀约行为具有公升性，也不应认定为聚众淫乱罪
( 67 ) 二 入在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，或者一人故意在公共场所裸露身体，使众人有日共睹的行为，

屈于法无明文规定的公然狼亵，不成立犯罪（符合狼亵儿窟罪的犯罪构成的除外 ） 。
[68) 勾引诱惑不满 14 周岁的人参加聚众淫乱活动的，同时构成偎亵儿窀罪 。

l078 刑法学（第五版）

的形体，也不是尸体；尸骨是指尸体腐烂后剩下的骨头；骨灰是指尸体火化后骨骼烧成的
灰 。 盗窃尸体、尸骨、骨灰的一部分的，也可能成立本罪 。 例如，在空难事故后，行为人窃
取死者尸体的一部分的，也成立本罪 。 盗窃，是指无权处分尸体、尸骨、骨灰的人将尸体、
尸骨、骨灰转移为自己或者第 ＝者占有的行为 。 抢劫、抢夺尸体、尸骨、骨灰的行为当然符
合盗窃尸体、尸骨、骨灰罪的犯罪构成 。 侮辱尸体、尸骨、骨灰，是指直接对尸体、尸骨、骨
灰实施凌辱行为，如奸污女尸，枢换尸体阴部、使尸体裸露、将尸体、尸骨、骨灰扔至公共场
所等 。 毁坏尸体、尸骨、骨灰，是指毁损尸体、尸骨、骨灰完整性的一切行为，如分割尸体、
砍掉尸体的某部分、破坏尸体外表的完整性、抛洒骨灰盒中的骨灰等 。 根据刑法第 234 条
之－第 3 款的规定，违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反
国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照刑法第 302 条的规定定罪处罚 。 以
书面、文字等方式侮辱死者名誉的，不成立本罪；依法对尸体进行解剖、检查等行为，死者
家屈或者其他有处理权限的人依照风俗习惯处理尸体的行为，不成立本罪 。

根据刑法第 302 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
四十八、赌博罪
（一）赌博罪的概念与法益
赌博罪，是指以营利为目的聚众赔博或者以赌博为业的行为 。
关千赌博罪的法益，刑法理论上存在诸多不同学说：有人认为，赌博罪所侵犯的是社
会的善良风俗；有人提出，赌博罪所侵犯的是勤奋的国民生活方式；有人指出，赌博罪的本
质是导致“二次犯罪”危险；有的主张，赌博罪的本质是导致他人的财产危险；如此等
等 。(69) 由千单纯违反 伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博
罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或其他合法行为取得财产这一国
民健全的经济生活方式与秩序 。
（ 二 ）赌博罪的犯罪构成
赌博，是指就偶然的输矗以财物进行赌事或者博戏的行为 。 偶然的输嬴，是指结果取
决千偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无
关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素 。 即使当事人的能
力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博 。 如果对千 一方当
事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博 。 赌事，是指胜败完全取决于偶然因素
的情况；博戏，是指胜败部分取决千偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况 。 赌博还
必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益 。 如果双方以财物以外
的利益进行赌事或者博戏，则不属千赌博 。
并非任何赌博行为都成立犯罪 。 根据刑法规定，成立赌博罪，仅限于两种类型 ： 一是
聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业 。 根据
“两高 "2005 年 5 月 11 日《关千办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以营

利为目的，有下列情形之一的，屈千＂聚众赌博" : ( I ) 组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累
计达到 5 000 元以上的； (2) 组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到 5 万元以上的； (3) 组
织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人以上的； (4) 组织中华人民共和国公民 10 人以

(69) 参见蔡圣伟：＂赔博罪保护法益之探讨＂，载《 罪与刑 ） ，台北五南图书出版公司 1998 年版，第 247 页以下 。

第二十三章妨害社会管理秩序罪 1079

上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的 。 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、
计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处 。

赌博罪的责任要素除故意外，还要求具有营利目的 。 这里的营利目的主要有两种情
况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名

义的手续费、入场费等获取财物的目的 。
（三）赌博罪的认定
认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限 。 只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博

罪 。 行为人的目的不在于营利而在千一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪 。
例如，对不以营利为目的，进行带有少晶财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场
所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博罪论处 。 此外，赌博与打赌
不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在千确认彼此间互相对立的意见争执，至千赌赢
的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第 三 者
获利 。 所以，对打赌行为不应认定为赌博罪 。

设置圈套引诱他人＂赌博＂，使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决千偶然的，不符合
赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的犯罪构成 。 如果该行为人的其他赌博行为己构成赌
博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚 。

（四）赌博罪的处罚
根据刑法第 303 条第 1 款的规定，犯赌博罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处罚金 。
四十九、开设赌场罪
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为 。 至千
开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立 。 换言之，所谓开设赌场，
是指经营赌场 。 根据“两高”、公安部 2010 年 8 月 3 1 日 《关于办理网络赌博犯罪案件适用
法律若干问题的意见》（以下简称《赌博案件意见》），利用互联网、移动通讯终端等传输赌
博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场“行为： ( 1) 建 立赌博
网站并接受投注的； (2) 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； (3) 为赌博网站担任代
理并接受投注的； (4) 参与赌博网站利润分成的 。 开设赌场的行为，虽然事实上一般以营
利为目的，但刑法没有将营利目的规定为责任要素 。
根据《赌博案件意见》，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设
赌场罪的共同犯罪，依照刑法第 303 条第 2 款的规定处罚： (I) 为赌博网站提供互联网接
入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持
等服务，收取服务费数额在 2 万元以上的； (2) 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取
服务费数额在 l 万元以上或者帮助收取赌资 20 万元以上的；[70) (3) 为 10 个以上赌博网
站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计 100 条以上的 。 实
施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道
的除外： ( 1) 收到行政 主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； (2) 为赌博网

( 70] 赔资包括当场查获的用于赌博的款物 ，代 币、有价证券 、 赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注
或赢取的点数实际代表的金额 。

1080 刑法学（第五版）

站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术
支持资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； (3) 在执法人员调查时，通过销毁、
修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； (4) 其他有证据证明

行为人明知的 。
根据“两高”、公安部 2014 年 3 月 26 日 《 关千办理利用赌博机开设赌场案件适用法律

若干问题的意见》（以下简称《赌博机案件意见》），设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功
能的电子游戏设施设备，并以现金 、 有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式
给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为
开设赌场行为 。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪
处罚： (1) 设置赌博机 10 台以上的； (2) 设置赌博机 2 台以上，容留未成年人赌博的 ； (3) 在
中小学校附近设置赌博机 2 台以上的； (4) 违法所得累计达到 5000 元以上的； (5) 赌资数
额累计达到 5 万元以上的； (6) 参赌人数累计达到 20 人以上的； (7) 因设置赌博机被行政
处罚后， 2 年内再设置赌博机 5 台以上的； (8) 因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后， 5 年
内再设置赌博机 5 台以上的； (9) 其他应当追究刑事责任的情形 。 明知他人利用赌博机
开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处： (1) 提供赌博机、资金、场地、
技术支持、资金结算服务的； (2) 受雇参与赌场经营管理并分成的； (3) 为开设赌场者组织
客源，收取回扣 、 手续费的； (4) 参与赌场管理并领取高额固定工资的； (5) 提供其他直接
帮助的 。

司法实践中的一种做法是，对千内地人员以营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场
或者境外其他赌场，组织、招揽内地人员前往其承包或者参股的赌场赌博的行为，也按照
我国刑法以开设赌场罪追究刑事责任 。 其基本理由是，开设赌场行为属于复合行为，包括
在内地实施的组织、招揽参赌人员等行为 。 可是，单纯组织、招揽他人前往境外赌博的行
为，并不是开设赌场罪的实行行为 。 即使从客观上看，在境外开设赌场的人员常常在内地
招揽赌徒，这也只是事实，而不能将客观事实强加于刑法规范 。 当刑法分则条文仅将开设
赌场作为犯罪的实行行为时，不能将招揽赌徒的行为作为本罪的实行行为 。 另一方面，如
果将招揽赌徒的行为作为开设赌场罪的实行行为，那么，那些在境内开设了赌场，但没有
组织、招揽赌徒的，其行为就不完全符合开设赌场罪的构成要件 。 但这种结论违反刑法规
定，难以被人接受 。

根据刑法第 303 条第 2 款的规定，犯开设赌场罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制 ， 并处罚金 ；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金 。(7 1 )

五十、故意延误投递邮件罪
故意延误投递邮件罪，是指邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公
共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为 。 过失延误投递邮件的行为，不成立本罪 。
犯本罪同时触犯其他罪名的，从一重罪处罚 。 根据刑法第 304 条的规定，犯本罪的，处 2
年以下有期徒刑或者拘役 。

(7 1] 关于具体扯刑标准，参见《赌博案件意见 》 第 1 条、 《赌博机案件意见》第 2 条 。

第二十三章妨害社会管理秩序罪 1081

第三节 妨害司法罪

一、伪证罪
（一）伪证罪的概念与犯罪构成
伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人 、 鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情
节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
l 构成 要件
(1) 行为主体必须是证人、鉴定人、记录人、翻译人 。 值得研究的问题是，作为行为主
体的证人是否包括被害人？诚然，刑事诉讼法明确区分了证人证言与被害人陈述两个概
念；但是，这并不意味着刑法理论只能按照刑事诉讼法的规定解释刑法概念 。 被害人陈述
与证人证言都属千证据，被害人完全可能作虚假陈述，事实上也不乏其例；这种行为也具
有妨害司法客观公正的危险性 。 因 此，本书认为，本罪行为主体中的证人应当包括被害
人 。 被害人违背事实，否认自己的法益被犯罪行为侵害的，也可能成立伪证罪（告诉才处
理的案件除外） 。 此外，在排除非法证据和涉及自首、立功认定等场合，相关的侦查人员、
监管人员 、 检察人员也符合本罪的＂证人”条件 。 例如，原本某项对案件有重要关系的口
供系刑讯逼供所得，应当予以排除 。 监管人员知道真相却在法庭上作伪证，谎称侦查入员
没有刑讯逼供的，也符合本罪的构成要件（可能同时触犯其他罪名） 。
(2) 行为人必须作了虚假的证明、鉴定、记录 、 翻译 。 “虚假”一般包括两种情况：一是
捏造或者夸大事实以陷人入罪；二是掩盖或者缩 小事实以开脱罪责 。 伪证行为的方式没
有限制，如在口头陈述中作虚假陈述，在文字鉴定中作虚假鉴定，不记录或者擅自增添重
要事实，删除录音录像中记录的重要事实 ，在笔译或者口译中作虚假翻译等。伪证行为不
限千作为，证入在陈述时，对自己记忆中的事项全部或者部分保持沉默，使整体上的陈述
成为虚假陈述时，成立不作为的伪证罪 。 但是，单纯保持沉默而不陈述的行为，不成立伪
证罪 。关 千证人作虚假证明中的“虚假＂的含义，国外刑法理论上有不同学说 。 主观说认
为，证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验，对证人证言的真实性、可靠性的判
断则是法官的任务 。 因此，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符
合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相符合，
也是虚假的 。 客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合的，才是虚假的 。 折中
说认为，违反自己体验的陈述，在行为（作证）时能评价为违反了客观真实时，才成立伪证
罪 。 据此，成立伪证罪，要求行为人认识到陈述的内容违反自己的体验，而且在行为时具
有客观的虚伪性 。( 72 ) 折中说与客观说似乎没有重大区别 。 如果联系主观内容考虑，虚假
应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述，如果违反证人的记忆与实际
体验但符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不成立伪证罪；如果符合证人的记忆与实
际体验但与客观事实不相符合，则行为人没有伪证罪的故意，也不成立伪证罪 。 例如，行

(72.) 参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会 2015 年第 6 版，第 47 1 -472 页 。

1082 刑法学（第五版）

为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，如果所陈述的事实与客观事实相符合，则不宜认定
为虚假陈述；反之，行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，且所陈述的事实与客观事实

不相符合，则应认定为虚假陈述 。
(3) 必须是对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译 。 这里的案

件只限于刑事案件 。 与案件有重要关系的情节，是指对案件结论（包括实体结论与程序
结论）有影响的清节，即对是否构成犯罪、犯罪的性质、罪行的轻重、址刑的轻重具有重要
关系的情节 。 所以，就本犯（刑事诉讼中的嫌疑人、被告人）是否具有自首、立功等法定扯
刑情节作伪证的，也成立本罪 。 伪证行为只要足以影响案件结论即可，不要求实际上影响

了案件结论 。
(4) 必须在刑事诉讼中作虚假的证明、鉴定、记录、翻译 。 一般是在立案侦查后、审判

终结前的过程中作伪证，但对“刑事诉讼“应略作扩大解释 。 例如，行为是否构成故意伤
害罪，取决于其是否造成了轻伤以上的伤害 。 而公安机关在决定是否立案时，常常首先作
伤情鉴定 。 在此阶段，鉴定人将轻微伤鉴定为重伤的，宜认定为伪证罪 。(73) 在诉讼前作
虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪 。

2. 责任要素

责任要素除故意外，还要求有陷害他人或者隐匿罪证的意图 。 不过，只要行为人明知
自己作了虚假陈述，就可以认定其具有上述意图 。 证人因记忆不清作了与事实不相符合
的证明、鉴定人因技术不高作了错误鉴定、记录入因粗心大意错记漏记、翻译人因水平较
低而错译漏译的，均不成立本罪 。

（二）伪证罪的认定
虽然刑事诉讼法规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但如果知道案件情况
但拒不作证的，即使具有隐匿罪证的意图，也不能认定为伪证罪 。 因为不作证并不符合
”作虚假证明”的构成要件 。
犯罪嫌疑人 、 被告人作虚假陈述的，因为缺乏期待可能性，没有被刑法规定为本罪主
体 。 问题是，犯罪嫌疑人、被告人教竣证人等为自己作伪证的，是否成立伪证罪的教竣犯？
本书持否定说 。 虽然证人的谎言比犯罪嫌疑人、被告人的谎言更难识破，但由千犯罪嫌疑
人、被告人自己作虚假供述的行为并不成立犯罪，而教竣是比实行更轻的参与形式，故教

竣他人为自己作伪证的，不应以伪证罪的教竣犯论处（被教竣者作伪证的，成立伪证罪） 。
侦查人员虽然出示工作证件，但没有就案件性质作必要说明，没有告知证人应当如实

提供证据、证言和有意作伪证或隐匿证据要负的法律责任时，证人作虚假证明的，不应当
以伪证罪论处 。 证人按照司法工作人员的要求作伪证的，即使明知是伪证而作出的，也不
能以伪证罪论处，只能追究司法工作人员的法律责任（同时构成伪证罪的教峻犯与徇私
枉法罪的正犯，从一重罪处罚） 。

诬告陷害导致他人被立案侦查，然后在刑事诉讼中故意作虚假证明，意图陷害他人
的，虽然出于一个意图，但由于实施了两个行为，具有数个故意，且侵害了两个不同的法
益，应当实行数罪并罚 。

伪证罪的既遂标准，取决千如何认识伪证罪的保护法益 。 倘若认为，本罪的保护法益

( 73 ) 如果将重伤鉴定为轻微伤．则可能同时触犯包庇罪，宜从一重罪论处 。

第二十三章妨害社会管理秩序罪 1083

是刑事诉讼过程的纯洁性，那么，本罪就是实害犯；倘若认为本罪的保护法益是刑事诉讼
的客观公正，那么，本罪就是抽象的危险犯 。 本文倾向于后一种观点 。 证人在 一 次询问程
序中所作的陈述或证明是一 个统 一 的证言，应将其作为 一 个整体来观察 。 因此， 一 次询问
程序中的陈述全部终了时，就是伪证罪的既遂 。 即便证人起先作了虚假证明，但如果在整
体的陈述终了之前对前面的虚假证明进行订正的，不应以伪证罪论处 。

一 个证人就同 一 事实在两次询问程序中作相反证明的，必然有 一 次构成伪证罪 。 换
言 之，在第 一 次询问程序结束后，证人在第 二 次询问程序中订正其前次虚假证明的，不影
响第 一 次伪证罪既遂的认定；在第 一 次询问程序中作真实证明，但在第 二 次询间程序中作
虚假证明的，只要询问程序巳经结束，就成立伪证罪既遂 。 对于这两种情形，均应以伪证
罪论处 。

（三）伪证罪的处罚
根据刑法第 305 条的规定，犯伪证罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，
处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 。
二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
本罪是指在刑事诉讼中，辩护人 、 诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造
证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为 。
本罪为身份犯，行为主体限千辩护人与诉讼代理人 。 显然，并不是说，＂律师”实施本
罪行为的均成 立 本罪；而是说，只有当律师等人在担任刑事案件的辩护人 、 诉讼代理人的
过程中，利用其辩护或代理业务实施本罪行为的，才能以本罪论处 。 本罪的客观行为必须
发生在刑事诉讼中，具体表现为 二 种情形 ：
第 一 ，毁灭、伪造证据 。 毁灭证据，是指妨害证据的显现或者使证据的效力减少或丧
失的 一 切行为；不仅包括从物理上损坏作为证据的物体，而且包括隐藏作为证据的物体 。
伪造证据，是指制作并不 真实的证据的行为，包括变造证据，即对既存的证据进行篡改加
工，从而变更证据效力的行为 。 其中的＂证据“不仅包括当事入是否构成犯罪的证据，而
且包括当事人是否具有自首 、 立功等法定最刑情节的证据 。 例如，伪造立功证据的，也成
立本罪 。 但也不能认为，凡是制造立功表现的均成立本罪，关键在千是否＂伪造“立功证
据 。 例如，辩护人甲为了让当事人乙减轻处罚，千是竣使丙实施抢劫罪，并且将丙的抢劫
事实告知乙，乙检举了丙的抢劫事实 。 本书认为，甲的行为不成立本罪，仅成立抢劫罪的
教竣犯 。 再如，辩护人 A 通过其他途径获知 C 的犯罪事实后，将该事实告知当事人 B,B
检举 C 的犯罪事实的，也不能认定 A 的行为属千伪造立功证据，不应以本罪论处 。 此外，
伪造了证据，但没有将伪造的证据提交给公安、司法机关的，只是本罪的预备行为，不应以
犯罪论处 。
第二，帮助当事人毁灭、伪造证据 。 “帮助”并非共犯意义上的帮助，既包括参与当事
人的毁灭、伪造证据的行为，也包括为了当事人的利益而毁灭、伪造证据的行为，还包括竣
使当事人毁灭、伪造证据的行为 。( 74) 就辩护人而言，一般是毁灭或者帮助毁灭有罪、罪重
的证据，伪造或者帮助伪造无罪或者罪轻的证据；就诉讼代理人而言，一般是毁灭或者帮
助毁灭无罪、罪轻的证据，伪造或者帮助伪造有罪、罪重的证据 。 但并不排斥相反情况，即

[ 74 ) 第 二种情形与第 一 种情形没有绝对明显的界限 。

1084 刑法学（第五版）

在特殊情况下出现了相反情况时，也不影响本罪的成立 。 没有将伪造的证据提交给公安、
司法机关的，只是本罪的预备行为，不应以犯罪论处 。

第 三 ，威胁 、 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证 。 既包括威胁、引诱证入违背事
实改变有罪 、 罪重的证言或者作无罪、罪轻的证言，也包括威胁、引诱证人违背事实改变无
罪罪轻的证言或者作有罪罪重的证言 。 其中的＂证人”并不限千刑事诉讼法规定的狭
义的证人，还应包括被害人 、 鉴定入 、 翻译人 。 亦即，辩护人在刑事诉讼中威胁、引诱被害

人或者鉴定人、翻译入违背事实改变陈述 、 鉴定意见或翻译的，依然可能成立本罪 。 对于
引诱犯罪嫌疑人 、 被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处 。 但是，如果犯罪嫌疑人、
被告人是他人犯罪的证人时，引诱其违背事实改变证言的 ， 可能成立本罪 。 行为人对证人
实施了威胁、引诱行为，但是证人并没有违背事实改变证言的， 一 般不宜以犯罪论处 ； 情节
严重的，可认定为本罪的未遂犯 。 所应注意的是，辩护人、诉讼代理人要求证人改变以前
的违背事实的证言的，不成立犯罪 。 对属千合法辩护活动范闹内的行为，不得以本罪论
处。

本罪的责任形式为故意 。 提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意
伪造的，不成立犯罪 。 不仅如此，本书还认为，本罪的故意内容必须是有意使无罪定有罪、
轻罪定重罪或者使有罪定无罪、重罪定轻罪；行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当
措施使法院做出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为
本罪 。

根据刑法第 306 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处
3 年以上 7 年以下有期徒刑 。

三、妨害作 证 罪

（一）妨害作证罪的概念与法益
妨害作证罪，是指以暴力、威胁 、 贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行
为。
本罪的法益是司法活动的客观公正性 。 证据是司法活动的依据，是司法活动客观公
正性的保障 。 而证人证言、被害人陈述 、 鉴定意见等，则是证据中的重要类型 。 因为证人
证言可以帮助司法机关发现和收集其他证据，可以用千鉴别其他证据的真伪，因而成为认
定案件事实的根据 。 如果证人不能作证，或者证人作伪证，就必然影响诉讼进程，进而妨
害司法活动的客观公正性 。 一种观点认为，本罪的法益还包括公民依法作证的权利 。(75)
但这一观点值得商榷 。 诚然，在以暴力、威胁方法阻止证人作证时，或许侵犯了证人的作
证权利 。 可是，在行为人以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证时，未必侵犯了公民依
法作证的权利 。 相反，被指使者如果作伪证，便构成伪证罪或者其他犯罪 。 例如，杀人罪
的犯罪嫌疑人的亲属乙，贿买证人甲，让甲将目击杀人的时间提前一小时，以便杀入犯有
不在场证明 。 甲按照乙的指使作伪证的，成立伪证罪 。 如果将公民依法作证的权利作为
本罪的法益，那么，由于乙的行为没有侵犯甲的作证权利，因而不构成犯罪，这显然不合
适。

(75 ] 参见王作富主编· 《 刑法分则实务研究 》 （下），中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 1 205 页 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1085

（二）妨害作证罪的犯罪构成
L 构成要件的内容为，以暴力威胁贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证 。
(1) "证人”，不应限于狭义的证人，而应包括被害人 、 鉴定人、翻译人（限千对证人证
言被害人陈述的翻译） 。 诚然，刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定意见分为不同
的证据种类，但是，这并不影响刑法将妨害作证中的＂证人”作广义解释 。 从用语的本来
含义来说，＂证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人、翻译人等 。 将被害
人、鉴定人、翻译人等称为证人，不会侵犯国民的预测可能性 。 从实质意义而言，行为人以
暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人做出陈述、阻止鉴定人做出鉴定意见、阻止翻译人员翻
译，与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动客观公正性的妨
害，没有任何实质区别 。 或许有人认为，对千指使鉴定人作虚假鉴定或者指使翻译人作虚
假翻译的，应认定为刑法第 305 条的伪证罪的教竣犯 。 但是，按照这种观点的逻辑，对于
阻止鉴定人做鉴定或者阻止翻译人做翻译的，要么认定为无罪，要么认定为妨害作证罪，
因为鉴定人并没有做鉴定、翻译人并没有做翻译，不能认定阻止者构成伪证罪的教竣犯 。
可是，根据刑法第 307 条第 1 款的规定，阻止证人作证与指使证人作伪证，是性质相同的
犯罪行为 。 因此，将阻止鉴定人做鉴定、阻止翻译人做翻译的行为认定为无罪或者妨害作
证罪，将指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的行为认定为伪证罪的教竣犯，
便有损刑法条文之间的协调性 。 只有将阻止鉴定人做鉴定、阻止翻译人做翻译与指使鉴
定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的行为，均以妨害作证罪论处，才能克服这种缺
陷。
指使他人作伪证中的”他人＂，同样不限于狭义的证人，指使狭义的证人作伪证、指使
被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定、指使翻译人作虚假翻译的，都成立妨害作证
罪 。 指使根本不了解案情的人作伪证的，也成立本罪 。 指使勘验人员、检查入员作虚假勘
验、检查的，也符合”指使他人作伪证”的构成要件（可能同时触犯其他犯罪） 。 此外，指使
他人作伪证，既包括指使他人作虚假的口头陈述或者书证，也包括指使他人伪造其他证
据。
指使作为司法工作人员的记录人员作虚假记录，司法工作入员因受指使而触犯徇私
枉法罪，指使者构成徇私枉法罪的教竣犯 。 指使作为司法工作人员的翻译人员作虚假翻
译，司法工作人员构成徇私枉法罪，指使者的行为同时构成妨害作证罪的正犯与徇私枉法
罪的教竣犯，属千想象竞合，从一重罪处罚 。
(2) 阻止证人作证，是指阻止广义的证人就其所了解的案件情况向司法机关作出口
头或者书面陈述 。 如阻止证人出庭作证，阻止被害人向司法机关提交书面陈述，阻止鉴定
人作出鉴定意见或者阻止鉴定人向司法机关提交鉴定意见，如此等等 。 指使他人作伪证，
是指竣使、指示他人作违背事实的证言，提交违背事实的鉴定意见，指使翻译人、记录人作
虚假翻译、记录，如此等等 。
“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是
对指使他人作伪证的行为方式的限定 。 换言之，妨害作证罪的行为分为以暴力、威胁、贿
买等方法阻止证人作证和以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证 。
除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括竣使、嘱托、请求、引诱等方法 。 刑法第 307 条

第 1 款的规定，已将刑法第 305 条的部分伪证罪的教竣犯正犯化，即将部分伪证罪的教竣

1086 刑法学（第五版 ）

犯作为妨害作证罪的正犯处理 。一 方面，以竣使、嘱托、请求、引诱等方法指使他人作伪
证，与以贿买 方法指使他人作伪证，并无实质区别；另 一方 面，刑法第 307 条规定了” 等方
法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在”等方法”中 。(76]

本罪的发生时间没有限制 。 亦即，既可以发生在终审判决前，也可以发生在终审判决
后 。 例如，在终审后乃至服刑完毕后为了启动审判监督程序，而指使他人作伪证，并将伪
证提交司法机关的，也不妨碍本罪的成立 。 通说认为，妨害作证罪不限千发生在刑事诉讼
中，在民事、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪 。 但本书对此持怀疑态度，既然伪
证罪仅限千刑事诉讼，就没有理由认为妨害作证罪可以发生在其他诉讼领域 。 此外，如果
本罪可以发生在民事、行政等诉讼中，将会形成诸多不协调的局面 。

2 责任形式为故 意 ，即明知自 己 妨害作证的行为会发生妨害司法活动的客观公正性
的结果，并且希望或者放任这种结果发生 。 行为人的动机不影响本罪的成 立 。(77) 阻止他
人作伪证的，当然不成立犯罪 。 行为人误以为他人作伪证，而阻止他人作证的，因为缺乏
妨害作证罪的故意，也不成立本罪 。

问题一 ：刑 事案 件的犯罪嫌疑人、被告入实施本罪行为的，是否成 立本罪？一 种观点
认为，犯罪嫌疑人 、被告 人本身采取非法手段妨 害 作证的，也构成本罪 。[78] 本书 的基本观
点是，如果犯罪嫌疑人、被告人采取 一 般的嘱托 、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使
他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处 。 但是，如果犯罪嫌疑人、被告
人采取 暴力、威胁、贿买等方法 阻止他人作证或者指使他人作伪证的，并不缺乏期待可能
性，宜认定为妨 害 作证罪（但可以从轻处罚） 。

问题 二 ：共犯人阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虚假供述的行为，是否成 立本
罪？这不仅与期待可能性有关，而且与构成要件要素有关 。 一 般认为，同案犯的供述，对
于其他共犯人而言，就是证人证言 。 因此，共犯人以暴力、威胁、贿买等方法阻止同案犯作
供述，或者指使同案犯作虚假供述的，符合阻止他入作证、指使他人作伪证的条件，因而可
能构成妨害作证罪 。 但采取一般的请求、利诱方法阻止同案犯作供述或者指使同案犯作
虚假供述的行为，因为缺乏期待可能性，而不宜以犯罪论处 。 所以，对千同案犯之间的串
供行为，不宜认定为妨害作证罪。

（三）妨害作证罪的认定
妨害作证罪虽然是危险犯，但是，并非只要行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人
作证或者指使他人作伪证就构成妨 害 作证罪的既遂 。 根据本书的观点，行为人以暴力、威
胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，但证人依然作证或者他人未作伪证
的，应认定为妨害作证罪的未遂；只有客观上阻止了证入作证或者使他人作出了伪证，才
成立 妨害作证罪的既遂 。
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，

(76) 如果刑法条文仅规定了“使用暴力、威胁等方法＇令，则意味着仅限于压制他人反抗的方法 但在刑法条文规
定了＂贿买”方法的情况下，就包括了使他人产生作伪证的动机的嘱托、请求、利诱等方法 。

[77) 如果认为本罪可以发生在刑事、民事 、行政等诉讼过程 中（本书不赞成这种观 点） ，那么，行为人是否认识到
诉讼性质，也不影响本罪成立 例如，行为人原本以为自己只是指使他人在民事诉讼中作伪证的，但市实上
是指使他人在刑玵诉讼中作伪证的，属于同一构成要件内的韦实认识错误．不影响妨害作证罪的成立 。

[78] 参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名栝释》（下），人民法院出版社 20 1 3 年第 4 版，第 767 页 。

第二十三章 妨害社会管理秩序罪 1087

成立刑法第 306 条规定的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪 。 证人因辩护人、诉讼代理人的
威胁、引诱而作伪证的，成立伪证罪；证人与辩护人、诉讼代理人就伪证罪成立共犯，对共

同造成的结果承担责任 。(79)

行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止刑事诉讼中作为司法工作人员的勘验入、检查
人依法进行勘验、检查的，也符合本罪的构成要件（可能同时触犯其他犯罪） 。 行为人以
暴力、威胁方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，是本罪与妨害公务罪的想象竞合 。
行为人以贿买方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，成立行贿罪与本罪的想象竞合；
司法工作人员接受贿赂的，成立受贿罪；如果司法工作人员同时触犯刑法第 399 条第 1
款、第 2 款，则根据刑法的规定从 一 重罪处罚 。 如果行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止
司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流
失，符合徇私枉法罪的犯罪构成的，对司法工作人员当然应以徇私枉法罪论处 。 如果阻止
者符合徇私枉法罪的教竣犯成立条件的，应以徇私枉法罪的教竣犯论处 。 例如，犯罪嫌疑
人亲属乙明知司法工作人员甲要对杀人现场进行勘验、检查，为了使犯罪嫌疑人逃避刑事
责任，以威胁方法阻止甲进行勘验、检查 。 甲明知不及时勘验、检查会导致不能追究犯罪
嫌疑人的刑事责任，而不及时进行勘验、检查 。 甲的行为构成徇私枉法罪，乙的行为则构
成徇私枉法罪的共犯，对乙的行为不能仅以妨害公务罪论处 。(80)

行为人指使作为司法工作人员的勘验人、检查人作虚假勘验、检查，后者接受指使作
虚假勘验、检查，触犯徇私枉法罪的，行为人是妨害作证罪的正犯与徇私枉法罪的教竣犯
的想象竞合，宜从一重罪处罚 。

（四）妨害作证罪的处罚
根据刑法第 307 条第 1 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严
重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑；司法工作人员犯本罪的，从重处罚 。 司法工作人员
采取暴力手段指使他人作伪证，同时触犯暴力取证罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚 。
四、帮助毁灭、伪造证据罪
（ 一 ）帮助毁灭、伪造证据罪的概念与犯罪构成
本罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为 。 隐灭证据的犯罪
曾经是作为共犯处理的 。 在中世纪的德国，将这种行为作为正犯的加重行为而与正犯科
处同一刑罚，加罗林纳刑法典与普鲁士普通邦法，通常也是将这种行为作为共犯的一种进
行处罚的，即使在 19 世纪，也有不少学者认为这种行为是事后从犯 。 大陆法系国家刑法
现在一般将它作为独立的犯罪处理，不再认为是共犯的一种 。
1 构成要件的内容为，帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据 。
( 1 ) 毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据，即行为人所毁灭、伪造的必须是
有关他人的诉讼案件的证据 。 毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可

( 79] 如果像通说那样，认为本罪可以发生在民 ·Ji: 、行政诉讼领域，那么，诉讼代理人在民事 、 行政诉讼中以暴力 、
威胁 、 贿买等方法阻止证人作证或者指使证人作伪证的，成立 刑法第 307 条第 1 款规定的妨害作证罪；证人
不构成伪证罪； 二 者不能成立 伪证罪的共同犯罪 。

(80) 乙的行为成 立 妨害公务罪与徇私枉法罪的想象竞合犯 。 当然，如果司法工作人员为了对明知是无罪的人追
究刑事责任，而进行所谓的勘验 、 检查，相 关人员以暴力 、 威胁等方法予以阻止的，阻止者的行为不成立任何
犯罪 。