刑法学（第五版）上 ＝ CRIMINAL LAW

626 刑法学（第五版）

造确有悔改表现，没有再犯罪的危险，经过执行 一 定刑罚之后，附条件地予以提前释放的
制度 。 附条件，是指被假释的犯罪 人，如果遵守 一 定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；
倘若没有遴守 一 定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚 。

假释是附条件地提前释放，但不同于释放 。 释放既可能是无罪释放，也可能是刑罚执
行完毕而释放，还可能是赦免释放，但都不是附条件释放，不存在再执行的可能性 。

假释是追求积极的刑罚效果而采取的处遇手段，但不同千暂予监外执行 。 假释适用
于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，暂予监外执行适用于被判处有期徒刑、拘役的犯
罪人；假释适用于执行了 一 定刑期，且执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表
现，没有再犯罪的危险的犯罪入，暂予监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的
犯罪人；假释后如果没有遵守法定条件，余刑仍需执行，所经过的考验期不能计入原判刑
期之内，暂予监外执行的期间，均计入原判刑期之内 。

假释是对自新向善而有悔改 表 现的受刑人的 一 种奖赏，但不同于减刑 。 假释适用千
被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人，减刑适用于被判处管制 、 拘役 、 有期徒刑和无期徒
刑的犯罪人；假释只能适用 一 次，减刑可以适用多次 ； 假释有考验期，如果再犯罪或有其他
法定理由，就撤销假释，减刑没有考验期，减刑后不会被撤销；假释的直接结果是提前释放
犯罪人，减刑的直接结果只是减轻原判刑罚 。

假释也可谓余刑的暂缓执行，但不同千缓刑 。 假释在原判刑罚的执行过程中予以适
用，缓刑在判决一定刑罚时同时 宣 告；假释的根据是犯罪人在刑罚执行过程中的悔改表
现，缓刑的根据是犯罪情节与判决前的悔改表现；假释适用千被判处有期徒刑与无期徒刑
的犯罪人，缓刑适用于被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑的犯罪人；假释是有条件地不执
行余刑，缓刑是有条件地不执行原判全部刑罚 ； 在假释考验期内遵守法定条件的，认为原
判刑罚已经执行完毕，在缓刑考验期内遵守法定条件的，原判刑罚就不再执行 。

从假释的特点可以看出，假释制度是目的刑论的产物 。 假释制度从 三 个方面体现了
预防犯罪的目的 ： ( 1 ) 假释制度鼓励被判处有期徒刑、无期徒刑的受刑人，积极悔改，自新
向善 。 因为假释制度使自由刑事实上具有不定期刑的性质，即使受刑人被判处的刑期较
长乃至无期徒刑，但只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，也可以提前出狱 。
这不仅对受刑人的悔改起积极鼓励作用，而且对预防其再犯罪起到了积极作用 。 (2) 假
释制度能避免不必要的刑罚执行，并使受刑人得以在狱外继续悔过自新 。 因为假释是促
使受刑人再社会化而放弃执行余刑的一种“行刑措施“，被假释的犯罪人在假释考察期内
受到有关机关的监督，这便使其在不执行余刑的情况下也能得到改造 。 (3) 假释制度为
受刑人重返社会搭起了桥梁 。 由于受刑人长时间在监狱服刑，与社会完全隔离，如果刑期
届满突然从被剥夺自由的状态进入 完 全自由的社会，不免产生适应社会的困难 。 假释实
际上属千受刑人从无自由的拘禁生活进入完全自由的社会生活之间的 一 个过渡阶段，对
预防受刑人因不适应社会而再次犯罪起到了积极作用 。( 3 )

从世界范围内来看，以前的假释具有恩典性质，即对千在刑罚执行期间具有良好表现

[ 3 ) 事 实上 ， 假释制度还可以救济长期徒刑的员刑不 当 。 社刑时必然考虑 受 刑人 需要 改 善 的时间，但这在扯刑
时往往难以确定，故法 官 的员刑可能有 所 不 当 。 但在定期刑制度下，判决 一经 确定基本 不 能改 变 。 如果 受
刑人已 经 改善，仍使其继续拘禁于监狱，则殊有不 当 。 假释制度则可以救济这 一 弊端 。

第十四章刑罚的执行 627

的受刑人给予假释的恩惠，但现在的假释几乎成为受刑人的权利 。 千是，以前的假释只是
对少数受刑人的例外优待，而当今的假释成为对多数受刑人适用的制度 。 由于国情不同，
刑法规定的处罚范围不同，假释 考验 的方式不同，目前我们虽然不能期待大幅度地实行假
释，但根据法定条件适当提高假释率，也是理所当然的 。

二 、 假释的适用条件
适用假释得当，才有利千发挥假释制度的积极功能 ； 而适用假释得当与否，取决 于
是否遵守了 刑法规定的假释条件 。 根据刑法第 8 1 条的规定，适用假释必须具备如下条
件。
（ 一 ）前提条件
假释只适用千被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人 。 判处管制的，因为没有剥夺犯罪
人的人身自由，不存在假释问题 ； 被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释缺乏实际意义；
被判处死刑 立 即 执行的，不可能被假释 。 被判处死缓的犯罪分子减为无期徒刑或者有期
徒刑后，也可以假释 。
（ 二 ）执行刑期条件
假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人 。 这一方面是因为只有经过一定的服刑
期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现 ； 另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑罚执
行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与法院判决的稳定性 。 根据刑法第 81 条规定，被判处
有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期 二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行 1 3
年以上，才可以假释 。 刑法条文针对有期徒刑使用的是“执行“ 一 词，针对无期徒刑使用
了“实际执行“一语 。 前者因为是有期徒刑，包括判决前先行羁押而折抵的日期在内 ； 后
者因为是无期徒刑，不存在折抵问题，所以是“实际执行＂ 。 换言之，对判处有期徒刑的罪
犯假释，执行原判刑期 二分之 一 以 上 的起始时间，应 当 从判决执行之日起计算 ， 判决执行
以前先行羁押的 ，羁 押 l 日折抵刑期 1 日 。 如果是无期徒刑，实际执行 13 年的起始时间，
从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的日期不能折抵已经执行的刑期 。 但是，为了保
障犯罪人的合法权益，对于超期羁押的期间，应计算在实际执行的刑期之内 。
犯罪人被减刑后，符合条件的仍然可以假释；但执行刑期的条件，应以原判决的有期
徒刑的刑期或无期徒刑为基准进行计算，而不是以减刑后的刑期为基准计算 。 根据 《 减
刑假释规定 》，罪 犯减刑后又假释的间隔时间， 一 般为 1 年；对一次减去 2 年有期徒刑后，
决定假释的，间隔时间不得少千 2 年；罪犯减刑后余刑不足 2 年，决定假释的，可以适当缩
短间隔 时间 。
根据刑法第 8 1 条规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑
期的限制 。 “特殊情况”是指与国家 、社会 利益有重要关系的清况 。
（三）实质条件
假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再
犯罪的危险的犯罪人 。 这是适用假释的 一 个最重要条件 。 ＂认真遵守监规”与“接受教育
改造”是悔改表现的判断资料 。 如 果认定确有 悔改表现，则 需要 进 一步 根据犯罪的 具 体
情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的 一 贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后
生活来源以及监管条件等因素进行综合判断，只要认为没有再犯罪的危险，就可以假释 。
根据刑法第 8 1 条第 3 款的规定，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社

628 刑 法学 （ 第五版 ）

区的影响 。 本书认为，对此应联系假释后是否具有再犯罪的危险予以判断，而不能单纯以
居住社区的居民是否反对为标准做出决定 。 对于未成年罪犯以及老年、身体残疾（不含
自伤致残）、患严重疾病罪犯的假释，宜适度放宽 。

（四）消极条件
“对累犯以及因故意杀人 、 强奸 、 抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的
暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释＂（刑法第 81 条第
2 款） 。 首先，不管对累犯所判处的是什么刑种与刑期，都不得假释 。 这是因为累犯是巳
经执行过刑罚又犯罪的，再犯罪的危险性大，适用假释难以预防其再次犯罪 。 其次，对实
施了故意杀入、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质 7 种犯罪，并且被判处 10 年以
上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释 。 其中的“强奸“包括强奸被拐卖的妇女 、 幼女
而被认定为拐卖妇女、儿童罪的情形 。 再次，有组织的暴力性犯罪，不限于本款所列举的
7 种犯罪，还包括其他暴力性犯罪，如武装叛乱 、 武装暴乱、劫持航空器等罪 。 刑法这样规
定，是考虑到上述严重暴力性犯罪的罪行严重 、 行为人的再犯罪可能性大，适用假释不利
于防止其再次犯罪 。( 4 J 最后，对千被判处 1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑以及死缓的暴力
性犯罪人，即使减刑后其刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假释 。 否则，本款规定就完全丧
失了意义 。
此外，根据刑法第 82 条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上法院提出
假释建议书，法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释 。 非经法
定程序不得假释 。 人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，维持原判决、裁定的，原
假释裁定效力不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原假释
情况，提请有管辖权的人民法院重新作出假释裁定 。
三、假释的考验期限与假释的撤销

（ 一 ）假释的考验期限与考察
假释是附条件的提前释放，所附条件是犯罪人在 一 定期限内应当遵守和符合法定条
件 。 这里的 一 定期限就是假释的考验期限 。 考验期限如果过短，就不能发挥假释的作用；
如果过长，也不利于犯罪人的改造 。 所以，刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的考验期，
即有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为 1 0 年 。
假释考验期限，从假释之日起计算 。
对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正 。 被假释的犯罪人，应当
遵守下列规定 ： ( I ) 遵守法律、行政法规，服从监督； (2) 按照监督机关的规定报告自己的
活动情况 ； (3) 遵守监督机关关于会客的规定； (4) 离开所居住的市、县或者迁居，应当报
经监督机关批准 。 被假释的犯罪人，如果在假释考验期限内，遵守 一 定条件，没有再犯新
罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假
释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告 。

(4J 对数罪并罚的悄形应分别考虑： (I) 甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑 8 年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑 5 年，
合 并 执行 1 2 年的，可以假释； (2 ) 乙因犯抢劫罪被判处有期徒刑 8 年 ，因犯强奸罪被判处有期徒刑 6 年，合
并执行 12 年的，不能假释； ( 3 ) 丙因犯抢劫罪被判处有期徒刑 12 年 ，因犯盗窃 罪 被判处有期徒刑 5 年，合并
执行 14 年 的，不能假释 。

第十四章 刑罚的执行 629

（ 二 ）假释的撤销

由于假释是附条件的提前释放，因此，如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守法
定条件，或者出现了不符合条件的事实，就应当撤销假释 。 根据刑法第 86 条的规定，假释
的撤销包括以下 三 种情形 ：

1 被假释的犯罪人，在假释 考验期限 内犯新罪的，应 当 撤销假释，按照刑法第 7 1 条规
定的先减后并的方法实行并罚 。 即将新罪所判处的刑罚与前罪还没有执行的刑罚，实行
并罚，已经执行的刑期，不得计算在新判决确定的刑期之内 。 假释后所经过的考验期，也
不得计算在新判决确定的刑期之内 。 如果前罪为无期徒刑，则将新罪所判处的刑罚与前
罪的无期徒刑实行并罚 。 需要说明的是，只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释
考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚 。

2 在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决 宣告 以前还有其他罪没有判决的，
应当撤销假释，按照刑法第 70 条规 定的先并后减 的方法实行并罚 。 即将漏罪所判处的刑
罚与前罪所判处的刑罚，实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决确定的刑期以内，但假
释后所经过的考验期，不得计算在新判决确定的刑期以内 。 值得注意的是，如果在假释考
验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不得撤销假
释，只能对新发现的犯罪另行侦查 、 起诉、审判，不得与前罪并罚 。

3 被假释的犯罪人，在假释考验期限内，有违反法律 、 行政法规或者国务院有关部门
有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收
监执行尚未执行完毕的刑罚 。 在这种情况下，由千违反监督管理规定的行为，没有构成新
的犯罪 ， 故不存在数罪并罚问题 。 根据有关规定，(5) 被假释的罪犯在假释考验期 间 有下
列情形之 一 的，由与原裁判人民法院同级的执行地公安机关提出撤销假释的建议： ( I ) 人
民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应当按时到执行地公安机关报到，罪犯未在规定的
时间内报到，脱离监 管 3 个月以上的； (2) 未经执行地公安机关批准擅自离开所居住的
市、县或者迁居，脱离监管 3 个月以上的 ； (3) 未按照执行地公安机关的规定报告自己的
活动情况或者不遵守执行机关关千会客等规定，经过 3 次教育仍然拒不改正的； (4) 有其
他违反法律 、行 政法规或者国务院有 关部门有关缓刑、假释的监督管理规定的行为，情节
严重的 。

此外，罪犯在监狱内犯罪 ， 假释期间被发现的，由审判新罪的人民法院撤销假释，并书
面通知原裁定假释的人民法院和社区矫正机构 。 撤销假释的决定作出前，根据案件情况
需要逮捕的，由人民检察院或者人民法院批准或者决定逮捕，公安机关执行速捕，并将被
逮捕人送监狱所在地看守所羁押，同时通知社区矫正机构 。

四、假释与数罪并罚的相关问题
1 当有期徒刑 与管 制并罚时，有期徒刑执行 二分之一 以上后被假释的，是否应当从假
释之日起开始执行管制？例如， A 因故意伤害罪被判处有期徒刑 6 年，因代替考试罪被判
处管制 1 年 。 有期徒刑执行 4 年后被假释，管制是否应从假释之日起开始执行？从刑法
的相关规定来看，只能给予否定回答 。 一 方面，根据刑法第 69 条第 2 款的规定，有期徒刑

[ 5 J 中央社 会治安综合治理委员会办公室、“两高＇＼公安部、司法部 2009 年 6 月 25 日 《 关于加强和规范监外执

行工作 的 意 见 》 第 15 条 。

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或者拘役与管制并罚的，“有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行 。 ”另一方面，刑法第
85 条规定：”对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第
八十六条规定的清形，假释考验期满，就认为原判刑罚巳经执行完毕，并公开予以宣告 。 ”
由千假释考验期间刑罚并没有执行完毕，所以，管制不能从假释之日起开始执行，只能从

假释考验期满后开始执行管制 。
2 如何处理假释的考验内容与管制的协调关系 ？ 根据刑法第 38 条第 3 款与第 85 条

的规定，对于被宣告管制的犯罪分子与 被假释的犯罪分子，都需要实行社区矫正 。 但是，
根据刑法第 84 条的规定，”被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定 ： （一）遵守法律、
行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况 ； （ 三 ）遵守监督机关
关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准 。 ”但刑法第
39 条第 1 款规定的管制多一项“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游
行、示威自由的权利”的执行内容 。 千是，可能产生 二 者的执行不协调的现象 。 例如， B 犯
抢夺罪与使用虚假身份证件罪，抢夺罪被判处有期徒刑 6 年，使用虚假身份证件罪被判处
管 制 1 年 6 个月 。 B 执行有期徒刑 3 年后被假释 。 由千 B 的抢夺罪没有被附加剥夺政治
权利，所以，在假释考验期内， B 可以行使言论 、 出版、集会 、结 社、游行 、示 威自由的权利 。
在假释考验期满之后，才认为有期徒刑已经执行完毕 。 此时开始执行管制时， B 反而在未
经 执行机关批准的情况下，不得行使 言 论 、 出版、集会、结社、游行、示威自由的权利 。 这虽
然不协调，但也只能如此 。 既不能为了避免不协调，而禁止 B 在假释考验期内行使言论 、
出版、集会 、结 社、游行、示威自由的权利，也不可能在假释考验期之前执行管制 。 更为重
要的是，倘若法院对 B 宣告禁 止令，就意味着管制的执行比假释考验更为严格 。

3 在假释考验期满后，管制执行过程中，发现应当撤销假释的，应当如何处理？例如，
C 犯诈骗罪被判处有期徒刑 8 年，犯使用虚假身份证件罪被判处管制 1 年 6 个月 。 执行
有期徒刑 6 年后被假释，假释考验期满后，开始执行管制 。 执行 1 年管制后，发现 C 在假
释考验期内犯盗窃罪，应当判处有期徒刑 2 年 。 根据刑法第 86 条第 1 款的规定，应当将
诈骗罪没有执行的 2 年有期徒刑、使用虚假身份证件罪没有执行的 6 个月管制，与盗窃罪
的 2 年有期徒刑实行并罚 。 倘若决定执行 3 年有期徒刑、 6 个月管制，那么，应当在 3 年有
期徒刑执行完毕后，再执行 6 个月管制 。

此外，对于在假释考验期内发现漏罪或者再犯新罪，漏罪或者新罪应当判处拘役时，
也应当按照前述相关内容妥善处理相关问题 。

第十五章 非刑罚的法律后果

第一节 非刑罚的法律后果概述

一、非刑罚的法律后果的概念
非刑罚的法律后果，即刑罚之外的法律后果（从广义而言，不限千严格意义上的法律
制裁） 。 我国刑法规定了 三 种非刑罚的法律后果： ( l ) 单纯宣告有罪 ； (2) 非刑罚处罚（即
刑法第 3 7 条规定的内容），以免予刑罚处罚为前提； (3) 保安处分（如刑法第 64 条规定的
部分内容，以及刑法关于禁止令 、 从业禁止的规定），既可能适用于犯罪，也可能适用于仅
具有不法而缺乏责任的行为人，既可能具有惩罚性 ，也可能不 具有惩罚性 。
以上几种非刑罚的法律后果， 与其 适用前提相联系，形成了如下几种情形 ： (I) 对行
为单纯有罪 宣告 ，既不判处刑罚，也不给予非刑罚处罚与保安处分； (2) 对行为作有罪宣
告，虽然不判处 刑罚，但 给予非 刑罚处罚； (3) 对行为作有罪宣告，虽然不判处刑罚，但给
予保安处分； (4) 对行为作有罪宣告，虽然不判处刑罚，但既给予非刑罚处罚，也给予保安
处分； (5) 对行为作有罪宣告，判处刑罚，同时给予保安处分 ； (6) 对行为不作有罪宣告，但
认定行为不法（即具备构成要件符 合性与 违法性），由于行为人不具有责任而给予保安处
分。
二、非刑罚的法律后果的意义
非刑罚的法律后果虽然不表现为刑罚，但并非没有意义 。
有的行为虽然构成犯罪，但行为人缺乏特殊预防的必要性 。 在这种情况下，如果宣告
无罪，则不利于发挥刑法的行为规范作用；如果科处刑罚， 则不符 合刑罚目的 ；所以， 需要
宣告该 行为构成犯罪 。
有的行为虽然构成犯罪，行为人也缺乏特殊预防的必要性，但为了修复行为人与被害
人之间的关系， 需要给予非 刑罚处罚，如责令赔礼道歉、责令赔偿损失等 。
有的行为构成犯罪，但仅给予刑罚处罚还不足以预防其犯罪，倘若为了预防其犯罪而
科处更重的刑罚又违反责任主义，所以，需要在适用刑罚的同时给予保安处分 。 例如，对
被判处管制的犯罪分子同时 宣告禁止令， 以及在判处刑罚的同时没收供犯罪所用的本人
财物，便是如此 。
此外，有的 行为仅具备构成要件符合性与违法性，行为人不具有责任，因而不能科处
刑罚，但如果放任不管，则不能预防其再次实施不法行为，所以也需要给予保安处分 。
由此可见，非刑罚的法律后果对于发挥刑法的行为规范作用以及预防犯罪具有重要
意义。

632 刑法学 （ 第五版 ）

第二节 单纯宣告有罪

一、单纯宣告有罪的概念
单纯宣告有罪，表现为对行为作有罪宣告，但既免除刑罚处罚，也不给予非刑罚处罚
与保安处分 。
单纯宣告有罪，以行为构成犯罪为前提，对没有构成犯罪的行为，不能作有罪宣告 。
单纯宣告有罪又意味着既不给予刑罚处罚，也不适用非刑罚处罚与保安处分 。
宣告 有罪判决，“一律公开进行”（参见 《 刑事诉讼法 》 第 1 96 条） 。 公开宣告行为人的
行为构成犯罪，就是对所实施的犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，这必然对行为人
在社会生活上产生不利影响 。 正因为如此，被告人对单纯 宣告有罪 的判决有权提出上诉
与申诉（参见《刑事诉讼法》第 2 1 6 条、第 24 1 条） 。 可见 ， 刑事法律的规定本身就肯定了
单纯宣告有罪是对犯罪行为的否定评价与和对犯罪人的谴责，是犯罪的一种法律后果 。
当然 ，这是无须凭借其他更为严厉的具体措施而追究刑 事责 任的起码方式 。
二、单纯宣告有罪的适用
单纯宣告有罪，以行为构成犯罪为前提，但“未经人民法院依法判决，对任何人都不
得确定有罪" ( 《 刑事诉讼法 》 第 1 2 条 ） 。 这意味着只有法院才有权依法单纯 宣告有 罪，其
他 机关不得 宣告 行为构成犯罪 。 《 刑 事 诉讼法 》第 173 条第 2 款规定：”对千犯罪情节轻
微，依照刑法规定不需要判处 刑 罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定 。 ”
这种相对不起诉，实际上相当于单纯宣告有罪 。
单纯宣告有罪，只能适用于具有法定的免除刑罚的情节，并且不需要给予非刑罚处罚
与 保安处分的犯罪 。 因 此 ，不能滥用单纯宣告有罪的方式 。 一 方面 ， 对不具有法定免除刑
罚情节的，在任何情况下都不能适用单纯 宣告有罪 的方式 ； 另一方面，犯罪情节轻微不需
要判处刑罚，但需要适用非刑罚处罚与保安处分的，不能单纯宣告有罪 。

第三节 非刑罚处罚

一、非刑罚处罚的前提
一 般来说，只有在免除刑罚的情况下，才给予刑法第 3 7 条规定的非刑罚处罚 。[ I ) 所
以， 需要 讨论免除刑罚概念的相关问题 。
（ 一 ）免除刑罚的概念
免除刑罚（刑罚的免除），也称免除处罚、免除刑事处罚、免除刑罚处罚，是指对行为

( I ) 之所以表述为＂一般来说”，是因为在司法 实 践中，即使给予犯罪行为刑罚处罚，也可能给予口头训诫、责令
赔 礼道歉 责令赔偿损失等非 刑罚处罚 。

第十五章 非刑罚的法律后果 633

作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚 。 免除刑罚虽然是免除了刑罚
处罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果 。

免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为前
提 。 如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚 。

免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的清节为前提，这种情节表明罪行轻微，犯罪人
的特殊预防必要性小或者没有特殊预防的必要性，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防
目的 。 免除刑罚虽然以犯罪情节 轻微为 前提，却与刑法第 13 条但书所规定的“情节显著
轻微危害不大的，不认为是犯罪＂的情形具有本质区别 。 后者不构成犯罪，不能给予刑罚
处罚，也不能给予非刑罚处罚 ，因而不是免除 刑罚的问题 。

（二）免除刑罚的事由
我国刑法规定了 16 种免除刑罚的 事 由，其中，有的是应当免除刑罚的事由，如没有造
成损害的中止犯（刑法第 24 条）；有的是可以免除刑罚的事由，如自首且犯罪较轻的（刑
法第 67 条）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（刑法第 351 条）；有的是单 一 免
除刑罚的事由（如刑法第 24 条、第 67 条、第 351 条）；有的是减轻或者免除刑罚的事由（如
刑法第 IO 条、第 20 条 、第 2 1 条 、 第 28 条、第 68 条、第 164 条 、 第 276 条之一 第 3 款 、 第 390
条第 2 款第 392 条第 2 款）；有的 是 从轻 、减轻或者 免除刑罚的 事 由（刑法第 19 条 、 第 22
条第 27 条第 383 条第 3 款） 。
根据“两高 "2012 年 8 月 8 日 《关 千办理职务犯罪案件严格适用缓刑 、 免予刑 事 处罚
若干问题的意见 》 ，具有 下列情形之 一 的职务犯罪分子， 一 般不免予刑罚处罚： (I) 不如实
供述罪行的； (2) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用千非法活动的； (3) 属于共同犯罪
中情节严重的主犯的； (4) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以 一 罪处理的； (5) 曾因
职务违纪违法行为受过行政处分的； ( 6) 犯罪涉及的财物属千救灾、抢险 、 防汛 、 优抚 、 扶
贫 、 移民 、 救济 、 防疫等特定款物的； ( 7) 受贿犯罪中具有索贿情节的； (8) 渎职犯罪中徇私
舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的； ( 9) 其他不应免予刑 事 处罚的情形 。
需要 研究的问题是，刑法第 37 条所 规定的“对千犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可
以免予刑 事 处罚”是否独 立 的免除刑罚的 事由？ 换 言 之，在不具有刑法规定的上述 16 种
免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第 37 条的规定免除刑罚？
上述刑法第 37 条即旧刑法第 32 条 。 以往，许多论著将上述规定视为独 立 的免除刑
罚的情节或事由 。 如有的教科书指出：＂ 《 刑法 》 （指旧刑法一引者注）第 32 条关于＇免
予刑事处分 ＇ （新 刑法改为＇免予 刑 事 处罚＇－~引者注）的根据是＇犯罪情节轻微不需要
判处刑罚＇ ，＇免除 处罚＇的根据是法 定 的免除处罚的情节，其犯罪情节可能是较重的. . . . ..
因此，在决定不判处刑罚的时候，如果具备免除处罚的清节，需要免除处罚时，应当依照规
定免除处罚情节的有关条文，判决免除处罚 。 如果不 具备法定免 除处罚情节，而又不需 要
判处刑罚的，则应当依照刑法第 32 条规定，判决免予刑事处分 。 "( 2 J 据此，可以 直接 根据
上述第 37 条的规定免除刑罚 。 还有 一 些论著将该条规定的内容列为法定的量刑情节，即

[ 2 J 何秉松 主编 ： 《 刑法教科书 》 ｀中 国法制出版社 1995 年版，第 448 页 。 另参见王作富 ： 《 中国刑法研究 》 ，中国

人民大学出版社 1988 年 版，第 323 页 。

634 刑法学（第五版）

法定的可以免除刑罚处罚情节 。(3 ) 现行刑法实施以来，刑法理论上的通说以及司法解释
也认为，刑法第 37 条规定了独立的免除刑罚的事由 。( 4 )

本书认为，刑法第 3 7 条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除
处罚情节的概括性规定 。

l 刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第 37 条并没有
规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其作为
独 立 的 、具 体的免除处罚的根据，明显不合适 。 刑法第 37 条旨在概括规定，具有免除处罚
情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚的法律后果，而不在于规定具体的免除处罚情
节 。 刑法在“刑罚的种类”设立本规定，而不是在“自首和立功＂（ 最 刑情节）之后设 立本 规
定，说明其规定的不是独立的免除处罚的清节 。

2 刑法第 63 条第 2 款规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚
的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚；如果可以直接根据刑法第 37 条的规定
免除处罚，也不必经最高人民法院核准，便极不协调 。 所以，不能认为，刑法规定对不具有
法定减轻处罚情节的减轻处罚需经最高入民法院核准，而对不具有法定免除处罚清节的
免除处罚可以由任何法院、任何法官决定 。 现在，不仅在司法实践中 ， 而且在司法解释中
都出现了这种不协调的现象 。 例如，最高人民法院 1998 年 4 月 29 日 《关千审 理挪用公款
案件具体应用法律若于问题的解释 》 第 2 条第 1 款第 2 项规定 ： ＂挪用公款数额较大，归个
人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制 。 在案发前部分或
者全部归还本息的，可以从轻处罚 ； 情节轻微的，可以免除处罚 。 “最高人民法院 009 年 11
月 16 日修正后的《关千审理非法制造、买卖、运输枪支 、弹药、 爆炸物等刑事案件具体应用
法律若干问题的解释 》 第 9 条指出：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、
生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数
量达 到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻
处罚；情节轻微的，可以免除处罚 。 ”这种要么只能从轻处罚、要么就免除处罚的不符合逻
辑的规定，显然源于对刑法第 3 7 条的误解 。

3 如果认为刑法第 37 条规定的 是 独立的免除处罚的事由，其消极后果（事实上已经
出现）便不堪设想：导致对任何犯罪 ，不 间罪质轻重，都可以免除刑罚处罚，因而违反罪刑
相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用大为减小，因而违背刑罚目的；导致
法官的自由裁最权过大，因而与罪刑法定原则相抵触 ；导致适用刑罚必 然出现不平等现
象，因而不符合平等适用刑法的原则 。

4. 根据通说的观点，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罚处罚时，不能适用刑法第 37 条
给予非刑罚处罚；只有当犯罪人不具备法定的具体免除处罚的情节，仅因清节轻微而免除
刑罚处罚时，才能适用刑法第 37 条 给予 非刑罚处罚 。 这显然不合适 。

5 在我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等都是一个含义，适用根据
都应是刑法规定的具体的免予刑罚处罚的清节 。 将结局都是免除刑罚处罚的一个概念，
仅因所谓适用根据不同而区分为不同概念，只会引起概念上的混乱 。

( 3 ) 参见苏惠渔主编《刑法学》 ，中国政 法大学出版社 1994 年 版 ，第 338 页 。
( 4 ) 参见最高人民法院 2006 年 1 月 II 日 《关于审 理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 17 条 。

第十五章 非刑罚的法律后果 635

6 对千犯罪情节轻微，也没有免除处罚的具体情节，但没有再犯罪的危险性的，完全
可以适用缓刑，从而解决蜇刑过重的问题 。

总之，不宜直接根据刑法第 37 条的规定免除刑罚；只有当行为人具有刑法规定的具
体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚 。

二、非刑罚处罚的概 念
非刑罚处罚，是指刑法第 37 条规定的刑罚以外的实体上的处罚方法 。
非刑罚方法，是非基本的法律后果 。 刑罚虽然是犯罪的基本法律后果，但不是唯 一 的
法律后果 。 因为刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防，但犯罪千姿百态，罪
行轻重各不相同，再犯罪可能性各不 一 样，其中必然出现这样的情形：虽然不需要判处刑
罚（刑法对免除刑罚的规定本身就 肯定 了这一点），但为了伸张正义、保护法益和教育犯
罪人，为了有效地防止犯罪，对于不需要判处刑罚但又需要适用其他强制方法的犯罪人，
确有必要适用其他非刑罚处罚 。
无可否认，非刑罚处罚中，包括行政处罚、行政处分、责令赔偿损失等处罚方法，但对
这些方法的认识不能表面化、绝对化 。 不能认为，在任何场合，只要适用这些方法的，就是
行政责任 、 民事责任的实现方法；而应当认为，当它们被用作追究犯罪人刑事责任的方法
时，就是犯罪的法律后果，况且这种 方法 也是刑法明文规定的 。 如果不这样认识，要么就
自相矛盾一对构成犯罪的只追究行政责任、民事责任；要么就以结果否认前提一既然
给予的是行政处分、民事制裁，其行为就不是犯罪行为 。 应当认识到，即使某些非刑罚处
罚轻于行政责任、民事责任的实现方式，但从实质上看，其给犯罪人在社会生活上所造成
的不利影响更为严重 。
随 着 社会的不断进步，刑罚总 是由重变轻， 犯罪的法律后果总是由单一 化向多元化发
展；刑事制裁概念不再等同千刑罚概念，也将成为历史发展的必然 ；(s J 非刑罚处罚也将由
适用较少发展为适用较多 。 虽然应当肯定这将是一个漫长的过程，但在目前肯定非刑罚
处罚是犯罪的法律后果，属千理所 当然 。
司法机关应当正确适用非刑罚处罚 。 第一，对构成犯罪却免除刑罚处罚但需要给予
非刑罚处罚的，应当给予一定的非刑罚处罚；第二，对本应判处刑罚的，不能仅适用非刑罚
处罚 。
三、非刑罚处罚的种类
根据刑法第 37 条的规定，非刑罚处罚包括“予以训诫或者责令具结悔过 、赔 礼道歉、
赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分” 。
（一）训诫
训诫，是指法院对犯罪人当庭予以批评、谴责，责令其改正，不再犯罪的方法 。 许多国
家的刑法规定了训诫，其中有的规定为刑罚的一种，有的规定为保安处分措施 。 195 6 年，
最高人民法院通过总结，将各地使用过的刑罚整理为 10 种，其中包括公开训诫 。 这说明
了训诫的惩罚性 。 旧刑法与现行刑法均将训诫规定为非刑罚方法的 一 种，其基本内容与

[ s l 如南斯拉夫刑法典规定的 ＂ 刑 事 制裁 “包括四类：刑罚、缓刑与司法警告 、 保安措施、教育措施，其中的保安措

施又包括七种具体措施 。 德国、意大利、瑞士等国刑法也都规定了许多非 刑罚的刑事制裁 方法 。 这些都说
明 ． 刑 事 制裁 不等于 刑罚 。

636 刑法学（第五版）

重要意义在于，通过有罪判决，宣布训诫，表明国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的
谴责态度，促使犯罪人认识自己行为的违法性，并保证不再犯罪 。

关千训诫的方式，最高人民法院 1964 年 1 月 18 日 《 关于训诫问题的批复》曾指出：
“人民法院对千情节轻微的犯罪分子，认为不需要判处刑罚，而应予以训诫的，应当用口
头的方式进行训诫 。 在口头训诫时，应当根据案件的具体情况，一方面严肃地指出被告人
的违法犯罪行为，分析其危害性，并责令他努力改正，今后不再重犯；另一方面也要讲明被
告 人的犯罪行为尚属轻微，可不给 予 刑事处分 。 ”事实上，训诫不仅可以采取口头的方式，
而且可以采取书面的方式，后者的效果更为明显 。[ 6)

（二）责令具结悔过
责令具结悔 过，是指法院 责令犯罪人用 书面方式保证悔改，不再犯罪 。 这一方式，促
使犯罪人认识到自己行为的不法性质，承认自己的主观责任 ， 反思犯罪的思想根源，从而
按照自己的保证改恶从善，重新做人 。
刑法没有规定责令 具结诲过的适用方式 。 根据司法实践，既可以在宣告有罪判决后，
要求 犯罪人在一定期限内 写出不再犯罪的书面保证；也可以让犯罪人事先写好悔罪书，在
宣告 有罪判决时当庭宣读 ； 还可以将悔罪书印成多份，交给有关单位或组织，以示悔罪 。
（三）责令赔礼道歉
责令赔礼道歉，是指法院责令犯罪人公开向被害人当面承认罪错，表示歉意，并保证
今后不再侵犯被害人的法益 。 责令赔礼道歉 ， 不同千 一 般意义上的赔礼道歉 ； 由于赔礼道
歉由法院责令犯罪人实行，故仍然反映了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责 。
这种方式对于促使犯罪人悔过自新，平息被害人及周围群众的愤怒，促进犯罪人与被害人
及周围群众的和解，都具有重要意义 。
赔礼道歉应当公开进行，既可以在宣判时公开向被害人赔礼道歉，也可以专门召开有
关人员参加的会议由犯罪人公开道歉 ； 既可以通过口头方式公开赔礼道歉，也可通过书面
方式公开赔礼道歉 。 采取这种方式时，应当作成笔录并记录在档 。
（四）责令赔偿损失
责令赔偿损失，是指 由千犯罪行为侵害了被害人的法益，法院 责令被告 人给予被害人
一 定经济赔偿的处理方法 。 这种方法以没有给予刑罚处罚为前提 。
刑法第 36 条规定：”由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给
予 刑 事 处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失 。 ”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时
被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的
民事赔偿责任 。 “本条规定的判决赔偿经济 损 失 ，是刑 事 附带民事诉讼的结果，换 言 之，判
处赔偿经济损失，以给予刑罚处罚为前提；它仅适用于犯罪行为给被害人造成了经济损失
的情况；基于同样的理由，判处赔偿 经济 损失只是实现民 事赔偿责 任的方式 。 作为犯罪的
法律后果的非刑罚处罚，以免除刑罚为前提，故本节的非刑罚处罚不包括刑法第 3 6 条规
定的判处赔偿经济损失 。
刑法第 37 条规定的责令赔偿损 失， 以免除刑罚为前提 。 在做出责令赔偿损失的判决
前，被害人也可能提起了民事诉讼，但由于没有判处刑罚，责令赔偿损失实际上就不只是

( 6) 参 见 马克昌主编 ： 《 刑罚通论 》 ， 武汉大学出版社 1 999 年第 2 版，第 737 页 以下 。

第十五章 非刑罚的法律后果 637

民事责任的实现方式，同时也是犯罪的法律后果 。 责令赔偿 损失适用千犯罪行为给被害
人法益造成了侵害的情况 ， 除了给被害人直接造成经济损失外，对犯罪行为侵害了被害人
其他法益的，也可能通过赔偿损失给予补偿 。 换言之，责令赔偿损失，包括责令赔偿物质
损失与补偿精神损害 。 对于补偿精神损害的范围，可 参考民法 的规定予以决定 。 责令赔
偿损失并不以被害人提起民事诉讼为前提，在免除刑罚的情况下，即使被害人没有提起民
事 诉讼，法院也可以根据案件的 具 体情况责令赔偿损失 。

不难看出，刑法第 36 条规定的判决赔偿经济损失，与刑法第 3 7 条规定的责令赔偿损
失，具有重要区别 。 将二者 等 同视之的观点，并不可取 。

（ 五 ）行政处罚与行政处分
行政处罚与行政处分，是指法院根据案件情况，向主管部门提出对犯罪入予以一定行
政处罚或者行政处分的司法建议， 并 由主管部 门 具体确定的处理方法 。
这种方法的特点在千，不是由 法 院直接给予行政处罚或者行政处分，而是法院提出建
议，由有关主管部门给予行政处罚或者行政处分 。 行政处罚与行政处分的种类很多，各种
行政处罚与行政处分的决定部门并不相同 。 因此，主管部门，应是指有权对犯罪人做出行
政处罚或行政处分的部门，而不仅指犯罪人的所在单位 。 所以，法院应该根据案件的性质
与特点，向特定的主管部门，提出具体的有针对性的司法建议，而不是单纯地向犯罪人的
所在单位提出建议 。 如法院认为 需要给 予勒令停业处分的，应向工商管理机关提出司法
建议 ； 法院认为需要给予记过处分的，应向犯罪人的所在单位提出司法建议 。

第四节保安处分

一、保安处分的概念
最广义的保安处分，是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的
特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或者矫正行为人，而采取的改
善 教育 、 保护措施 。 这个意义上的保安处分，包括对物的保安处分和保护处分 。(7 ) 最广
义的保安处分，不以犯罪行为的存在为前提
广义的保安处分，是指最广义的保安处分中除保护处分以外的保安处分 。 包括对人
的保安处分与对物的保安处分 。 当人 们 将保安处分与保护处分相提并论时，其中的保安
处分，便是指广义的保安处分 。
狭义的保安处分，是指为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适
用的对人的保安处分 。 其中包括剥夺自由的保安处分（收容保安处分）与限制自由的保
安处分 。
最狭义的保安处分，是仅指剥夺自由的保安处分 。 这种处分有 三 个特色 ： 一是 犯罪后
的处分，即以行为人实施了犯罪行为为前提； 二是司法处分，即只能是法院宣告 ； 三 是具有

( 1 l 保护处分也具有多种含义 。 保护处分虽然也具有保护社会的 一 面，但侧重于对行为人尤其是少年犯的保

护 。 如我国刑法第 17 条第 4 款规定的”由政府收容教养 ” 就 是 一 种保护处分 。

638 刑法学 （ 第五版 ）

代替刑罚或者补充刑罚的机能 。
保安处分是着眼千行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人

为目的，而施行的一种国家处分 。 国家对千侵害社会的犯罪行为，科处一定的刑罚，期待
抑止犯罪和矫正犯罪人 。 但侵害社会的行为并非都是犯罪，而且对犯罪也不能仅靠刑罚
来实现抑止与矫正，例如，对无责任能力的人（达到刑事责任年龄而无责任能力的人）的
行为，不管其行为具有多么严重的危险性，也只能在刑罚的范围外处理，因而对刑罚起补
充作用的保安处分就是必要的 。 又 如 ， 对某些犯罪人，单凭刑罚并不能实现矫正目的，如
对于利用职业便利实施犯罪的，对他们除了适用刑罚以外，还必须采取禁止其从事相关职
业的方法，这些方法对社会的保安才是有效的，这就是保安处分 。 再如，对由千性格缺陷
而实施犯罪行为的人，必须实行特别监护，并进行治疗（我国尚无这类保安处分），才能满

足社会一般大众的保安需求 。 社 会 保安的思想、保安处分具有有效性的思想 、 对性格缺陷
者的治疗思想，就是保安处分的理论基础 。

对人的保安处分包括两种情况 ： 一是剥夺自 由的保安处分，如对实 施暴力行为的精神
病人进行强制治疗，将无责任能力的人、限定责任能力的人、醉癖者、常用麻药者收容千监
护设施内； 二是 不剥夺自由但限制自由的保安处分，如禁止行为人从事 一定 的职业 。

对物的保安处分，主要是指没收违法所得、没收违禁品和没收供犯罪使用的本人财
物。

二、保安处分的性质
所谓保安处分的性质，实际上指保安处分与刑罚的关系 ， 即保安处分在本质上与刑罚
是不同的处分（二元主义），还是同 一 的处分（ 一元主义）？
二元主义认为 刑罚与保安处分 具有 以下区别 ： ( 1 ) 虽然刑罚与保安处分均以存在犯
罪行为为前提，但是，刑罚是以责任为根据的；而保安处分是以行为人实施犯罪的危险性
为根据的 。 (2) 刑罚是对犯罪行为的制裁，以报应为本质；而保安处分是对再犯的预防，
以隔离、改 善 为本质 。 或者说，犯罪预防不是刑罚的本质，却是保安处分的本质 。 (3) 刑
罚以痛苦或者恶害为其本质内容 ； 保安处分则不以痛苦、恶害为本质内容 。 ( 4 ) 刑罚作为
镇压犯罪的手段，将一般预防作为首要目的，同时也为特殊预防目的服务 ； 而保安处分作
为预防犯罪的手段，所追求的只是特殊预防目的 。 (5) 刑罚是非难的表现形式；保安处分
不具有非难的意义 。 ( 6 ) 刑罚是以过去的犯罪行为为根据，对过去的犯罪行为给予相均
衡的报应，故刑罚的期限是确定的 ； 保安处分以行为人有实施犯 罪的危险性为根据，因此，
只要存在这种危险性，就要继续不定期地实行保安处分 。
一元主义可 以分为保安处分一元主义与 保安刑 一元主 义 。 保安处分一元主 义主张废
除刑罚与保安处分的区别，将二者统合为社会防卫处分（通常所称的一元主义，是指保安
处分一元主 义） 。 菲利于 1 92 1 年起草的意大利刑法典草案贯彻了保安处分一元主义的观
点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念，但这一草案没有被意大利当局采用 。
此外， 1 962 年的瑞典刑法将刑罚与保安处分统 一 为制裁，彻底实行了保安处分 一元主 义 。
保安刑 一元主 义 主 张，通过将保安处分的机能融入刑罚而消解 二 者的本质 区 别 。 据此，不
是根据行为人的责任的轻重，而是根据行为人的危险性的程度，科处不定期的自由刑（保
安刑， S icherungsstrafe) 。 显然，保安刑一元主义放弃了刑罚的本质内容 。
从 事实上看 ， 一般采 取的是 二元主 义，我国刑法也采取了 二元主 义 。 根据我国刑法的

第十五章 非刑罚的法律后果 639

规定，对保安处分的性质可作如下分析 ： ( l ) 保安处分是对各具体犯罪人的处分，并不将
一般入作为防范处分的对象； (2) 保安处分以存在犯罪或者不法为前提； (3) 做出保安处
分时，必须认定犯罪人的特定行为所显示的将来的危险性，危险程度不同，保安处分的种
类便不 同； (4) 保安处分的基本性格是隔离、防范、改善，剥夺、限制自由是从属于隔离、防
范、改善的； (5) 保安处分原则上是一 种行政处分，有的处分可以由行政机关决定，有的处
分只能由法院宣告 。

三、保安处分的一般要件
从保安处分的性质来看，确定保安处分的 一 般要 件必须具备合目的性与合理性 。
首先，合目的性决定了保安处分的一般要件必须符合保安处分的目的 。 保安处分的
目的是为了防止对社会有危险的人侵害社会及治疗、改善有危险的人，所以，保安处分的
一 般要件必须首先着眼于行为人的危险性，这就决定了适用保安处分的主观要件是行为
人对社会具有危险性 。 所谓危险性，是指行为人有实施不法行为的可能性与盖然性 。 但
这里的可能性或盖然性不是随意决定的，而应当是以某种客观事实或状况为基础形成的 。
关于这个 问题， 基本上有 三 种 立法例 ： (1) 由法官或检察官根据不同事件的具体情况进行
自由确定，这种情况比较少见 。 (2) 在立法上规定了衡量危险性的标准，法官应当依照法
定的标准衡最行为人的危险性及其程度 。 (3) 折中主义，首先在立法上以一定的形式规
定危险性的表现，在此基础上法官再根据具体事件确定危险性及其程度 。 我国刑法大体
上采取了折中主义的立法例 。
其次，不能为了社会的保安而随意对行为人适用保安处分 。 换言之，不能为了社会的
保安而侵害国民的自由权利，因此，只有当行为人实施了不法行为时才能适用保安处分 。
这里的不法行为，一般是指具有构成要件符合性与违法性的行为（没收违禁品时，则无此
要求），但是，有些保安处分也适用于具有构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪行为 。
这 需要 根据刑法的规定具体判断 。
四、保安处分的类型
根据我国刑法的规定，保安处分具有以下几种类型 。
（一）收容教养
刑法第 1 7 条第 4 款规定：”因 不满 十 六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护
人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养 。 ”这一规定表明，对于实施了不法行
为但未达到法定年龄的人，虽不给予刑事处罚，但也不能姑息放纵，而应加强教育和看管，
乃至由政府收容教养 。 其中的由政府收容教养，可谓保护处分 。 这 一 规定还表明，不能因
为行为人没有达到法定年龄，就否认其行为的构成要件符合性与违法性 。
（ 二 ）强制医疗
刑法第 18 条第 1 款规定，对于 不负 刑 事责 任的精神病人，“应当责令他的家属或者监
护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗＂ 。 根据 《 刑事诉讼法 》第 284 条的
规定，实施强制医疗必须同时符合 三 个条件： ( I ) 行为人实施暴力行为，危害公共安全或
者严重危害公民人身安全 ； (2) 行为人是经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人；
( 3 ) 有继续危害社会 的可能，即具有继续实施暴力行为的危险性 。 对精神病人的强制医
疗，由人民法院决定 。

640 刑法学 （ 第五版 ）

（三）禁止令
刑法第 38 条规定 ： ＂判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从
事特定活动，进入 特定区域、场所 ，接 触特定的人 。 ＂刑法第 72 条规定：＂宣告缓刑，可以根
据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接
触特定的入 。 “这两条规定的内容被称为禁止 令 。
关于禁 止令的性质，刑法理论上有不同看法 。 一 种观点认为，禁止令是管制刑与 缓 刑
的执行方式或者执行内容 。( 8 ) 但在本书看来，这种观点难以成立 。 首先，并不是对被判
处管制和 宣 告缓刑的犯罪人都宣告禁止令，难以认为 一 种刑罚的执行内容与方式会因人
而异，既然如此，就不能认为 禁 止 令 是管制刑与缓刑本身的内容或者执行方式 。 其次，缓
刑本身就是暂缓执行原判刑罚，将 禁 止令视为缓刑的执行内容，意味 着缓 刑实际上是在执
行刑罚，这不符合缓刑的本质 。 最后，如果将禁止令视为管制刑与缓刑的执行方式或者执
行内容，会导致管制与缓刑成为内容相同的刑罚 。 然而，根据我国刑法的规定，对管制不
能 宣告缓 刑， 管 制与缓刑存在明显 区 别 。 所以，本书认为，禁止令只是一种保安处分 。 在
此意义上说，禁止令的适用不是刑罚的适用 。 但由于适用禁止令是为了防卫社会，与特殊
预防目的完全 一 致，因此，属千广义的预防刑的裁量 。 换 言 之，在责任刑之下裁 量 预防刑
时，倘若 宣告管 制或者缓刑，就需要决定是否适用禁止令以及禁止的 具 体内容 。
由千禁止令不是管制与缓刑本身的内容，所以，并不是对任何被判处管制的罪犯和宣
告缓刑的罪犯，都必须做出禁止令 。 只有根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正 、
有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做出禁止令时，才宜做出禁止令 。 禁止令的具体
内容，以特殊预防为根据 。 因此，人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因 、 犯
罪性质犯罪手段犯罪后的诲罪表现 、 个人一贯表现 等情 况，充分考虑禁止内容与犯罪人
所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间或者缓刑期间”从事特定
活动，进人特定区域、场所，接触特定的人”的 一 项或者几项内容 。 例如，对千利用从 事特
定生产经营活动实施犯罪的，禁止其从 事相关生产经营活动 ；对于危险驾驶的犯罪人，可
以禁止其驾驶机动车 。 又如，对千 寻 衅滋 事 扰乱公共场所秩序的犯罪人，可以禁止其进入
夜总会酒吧迪厅等娱乐场所，以及举行大型群众性活动的场所 。 再如，对千侵犯儿 童 的
罪犯，可以禁止其接触儿童 。 当然， 即使在有必要做出禁止令的情况下，所做出的禁止令
也不能限制犯罪人的正常生活 。 禁 止 令 的期限，既可以与管制执行 、缓 刑考验的期限相
同，也可以短千管制执行 、缓 刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于 3 个
月， 宣告缓 刑的，禁止令的期限不得少于 2 个月 。 判处管制的犯罪分子在判决执行以前先
行羁押以致管制执行的期限少于 3 个月的，禁止令的期限不受上述规定的最短期限的限
制 。 禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算 。( 9 )
（四）从业禁止
1. 从业禁止的概念与性质
刑法第 37 条之 一第 1 款规定 ： “因 利用职业便利 实 施犯罪，或者 实 施违背职业要求的

[8J 参见 高铭喧． 《 中华人民共和国刑 法 的 孕育诞生 和 发展完善》 ，北京大学 出版衬 2012 年 版， 第 220 页、第 264 页 。
[9J 参见“两高”、公安部、司法部 20 11 年 4 月 28 日 《关于 对判处管制、 宣 告缓 刑的犯 罪分子适用禁止令有关间
题的规 定（试行） 》 。

第十五章 非刑罚的法律后果 641

特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其
自刑罚执行完毕之 H 或者假释之日起从事相关职业，期限为 三 年至五年 。 ”这便是关千从
业禁止的规定 。

从业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚执
行方式 。 上述“禁止其自刑罚执行完毕之日 .. . … 起从事相关职业”的表述，就足以说明从
业禁止只是保安处分 。 另 一 方面，根据 刑法第 81 条第 1 款的规定，假释的 实质条件是“没
有再犯罪的危险”，而从业禁止的适用条件之一则是“预防再犯罪的需要“，似乎显然相冲
突 。 亦即，既然假释已经意味着没有再犯罪的危险，为什么又根据预防再犯罪的需要宣告
从业禁止？本书的回答是，刑法第 81 条第 1 款所称的“没有再犯罪的危险”，是指没有必
要以 刑罚执行的方式预防犯 罪人再犯罪 ；而从业 禁止中的“预防再犯罪的需要“， 则 是指
有必要以保安处分方式预防犯罪人再犯罪 。 显然，如果将从业禁止解释为刑罚或者刑罚
执行方式，就必然导致上述两个条文的矛盾 。 只有将从业禁止解释为保安处分，才能使 二
者保持协调关系 。

2 从业禁止的适用
适用从业禁止必须具备两个基本条件： ( I) 因利用职业便利 实施犯罪，或者实施违背
职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚 。 其中的利用职业便 利 实施犯罪包括利用职务便
利实施犯罪 。 对于利用职业便利实施 一 般违法行为的，不能适用刑法第 37 条之一宣告从
业禁止 。 (2) 根据犯罪情况，在刑罚执行完毕或者假释后仍有预防其再犯罪的必要 。 但
是 ，如 果其他法律、行政法规对从业禁止的适用条件另有规定的，人民法院应根据其他法
律、行政法规的规定宣告从业禁止 。
可以肯定的是，对于被判处有期徒刑或者拘役的犯罪分子，可能宣告从业禁止 。 问题
是，对于判处其他刑罚 （包括缓刑）的犯罪人，可否宣告从 业 禁 止 ？首先，对千被判处管制
以及被宣告缓刑的犯罪分子，因为可以宣告禁止令，原则上不宜宣告从业禁止 。 但是，如
果按其他法律、行政法规规定了从业禁止的，则应当宣告从业禁止 。 其次，对千被判处无
期徒刑或者死缓的犯罪分子，在减刑后刑罚执行完毕或者假释后，也可能宣告从业禁止 。
唯有如此，才能与对被判处有期徒刑的罪犯可以宣告从业禁止相协调 。 而且，被判处无期
徒刑或者死缓的罪犯的再犯罪可能性大，故更有理由宣告从业禁止 。 当然 ， 在这种情况
下，并不是在做出无期徒刑或者死缓时宣告从业禁止，而是在做出减刑或者假释裁定时宣
告从业禁止 。
从业禁止的期限为 3 年至 5 年，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算 。 但
是，如果其他法律、行政法规对从业禁 止的期限另有规定的，人民法院应根据其他法律、行
政法规规定宣告从业禁止的时间 。 例如，《证券法》第 23 3 条第 1 款与第 2 款分别规定：
＂违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机 构的有 关规定，情节严重的，国务院证
券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施 。 ”“前款所称证券市场禁
入，是指在 一 定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高
级管理人员的制度 。 ”据此，当被告人的犯罪行为符合上述第 1 款的规定时，人民法院可以
宣告终身从业禁止 。 从业禁止的效力，不能适用千刑罚（主刑）执行期间 。 这并不会形成
明显的矛盾（即刑罚执行期间可以从业，而刑罚执行完毕或者假释后反而不能从业），因
为在拘役徒刑执行期间，服刑入原本就不可能从事其他职业 。

642 刑法学（第五版）

刑法第 37 条之一第 3 款规定：”其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者
限制性规定的，从其规定 。 ”这里的“从其规定”，并不是指由其他机关宣告从业禁止，而是
指在行为构成犯罪的情况下，由人民法院根据犯罪情节与预防再犯罪的需要，按照其他法
律行政法规规定的条件与期限， 宣 告从业禁止 。 否则，就会出现后述不协调的现象 。

3 . 违反从业禁止的后果
刑法第 37 条之 一 第 2 款规定：”被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规
定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第 三 百 一 十 三 条的规
定定罪处罚 。 ”因为从业禁止是人民法院的判决或者裁定内容，如果行为人违反从业禁止
的规定，情节严重，便符合拒不执行判决、裁定罪的成立条件 。
可以肯定，其他法律、行政法规规定的从业禁止，原本是最具有必要性的 。 在构成犯
罪的情况下，如果仅由其他机构宣 告 长期或者终身从业禁止时，行为人违反从业禁止的，
就不可能构成拒不执行判决、裁定罪，这显然不妥当 。 所以，在行为构成犯罪的情况下，必
须由人民法院根据其他法律 、 行政法规规定的条件与期限， 宣 告从业禁止 。[ 10 )

（五）没收
没收是指将原本不属千国家所有的财物，强制性地无偿收归国有、上缴国库 。 根据我
国刑法总则第 64 条以及分则的规定，除了作为附加刑的没收财产之外，作为保安处分的
没收包括以下几类 。

1. 没收违法所得的财物
刑法第 64 条规定：＂犯罪分子违法所得的 一 切财物，应当予以追缴或者责令退赔＂ 。
责令退赔不属于保安处分，需要讨论的是追缴违法所得财物的性质 。 追缴后返还被害人
的，既不是刑罚也不是保安处分，但追缴后应当无偿收归国有、上缴国库的，大体上属千保
安处分（下面表述为没收违法所得 ） 。

首先，没收违法所得的“财物”包括以下两种财物 ： (1) 犯罪行为所得之物，即行为人
通过实施犯罪行为取得了原本存在的物 。 例如，赌博犯赢得的金钱，受贿犯收受的贿赂，
就是犯罪行为所得之物 。 对刑法第 64 条的＂违法所得的财物”应当进行扩大解释，亦即，
不仅包括违法所得的财物本身，而且包括违法所得的财物产生的收益 。 一 方面，刑法第
191 条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益 。 另 一 方面，刑法第 312
条明文将“犯罪所得及其产生的收 益 ”规定为掩饰、隐瞒的对象 。 这表明，任何人都不得
掩饰 、 隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益，从而肯定了违法所得产生的收益的非法
性 。 倘若认为违法犯罪所得产生的收益是合法的，不应当没收，就与刑法第 191 条 、 第
312 条的规定相冲突 。 换言之，刑法第 191 条 、 第 312 条的规定肯定了各种违法所得产生
的收益的非法性，既然如此，违法所得产生的收益就当然属千没收的对象 。 (2) 作为犯罪
行为的报酬而得到的财物，受嘱托杀人所得到的酬金属千这 一 类 。

其次，“追缴＂的对象必须是现 实 存在的违法所得，既包括犯罪分子占有的违法所得
的财物，也包括转移至他人但依然应当追缴的违法所得的财物（如本犯为了销赃而将受
贿所得的财物转移给销赃者保管时，也应追缴） 。

( IO ) 关 于从业禁止的其他内容， 参 见武晓 雯 ：＂论 《 刑法修正案（九） 》关 于职业禁止的规定”，载 《 政治与法律 》

2016 年第 2 期 。

第十五章 非刑罚的法律后果 643

再次，对 刑 法第 64 条的＂犯 罪分子”应 作广义理解，除了包括自然入之外，也包括犯
罪组织与犯罪单位 。 此外，＂违法所得“，既不是指 一 般违法行为所得，也不是要求完全符
合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得 。 亦即，不以行为
人具有责任为前提 。 例如 ，对千 1 5 岁的人走私毒品犯罪所得，也应当没收 。 与此相应，其
中的＂犯罪分子“只要求是实施了符合构成要件的不法行为的人或者单位，而不要求是具

备有责性的人 。( II )

最后，对千违法所得及其收益的没收，是只能采取纯益主义（扣除成本的违法所得），
还是应当采取总额主义（不扣除成本的违法所得） ? ( 12 ) 这种纯益主义与总额主义之分 ，是
建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的 。 在本书看
来，没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚，但多少有些性质上的区
别 。 就没收违法所得而言，只能采取纯益主义 。 而其中的用千犯罪的成本，则属千供犯罪
所用的本人财物 。

2 . 没收＂违禁品”

刑法第 64 条规定：＂违禁品. . . …应当予以没收 。 ＂违禁品是指毒品 、 枪支 、 弹药等禁止
个人持有的物品 。 如果某种物对于公共安全或社会秩序具有危险性，而且不问这种特定
物由谁持有，均应从防卫社会出发予以没收，那么，这种没收就属于保安处分 。 违禁品是
任何人都不得持有的物品，因为这种物品对社会具有危险性（有被用于违法犯罪的危
险），所以，即使持有者没有责任，也应当没收 。 例如，严重精神病患者所待有的枪支 、毒
品等，应当没收 。 不难看出，没收违禁品属于保安处分，而不是刑罚 。

违禁品包括两类 ： 一 类是原本存在，但由于具有公共危险，而禁止个人持有的物品，如
行为人购买的枪支、弹药等；另一类是由犯罪行为产生的违禁品，( 1 3) 即在行为人实施犯罪

( II ) 例如，教竣者给予不满 1 4 周 岁的某甲 10000 元 ，让甲抢劫并 杀害被害人的，如何处理？一种观点指出 ：“首

[ 12) 先，由千没有责任能力者不能成为犯罪主体，故其不是刑法上的 ＇犯 罪人＇，因 而不能将 其理解为＇犯罪分
( I3)
子 ＇ 。 其次，中国 刑法第 64 条规 定的＇违法所得＇，应当是指 刑 法意义上的犯罪人通过违法犯罪所获得的一

切财物 。 由于没有责任能力者不是刑法意义上的 犯 罪人 ，故对 其不能适用刑法第 64 条规 定的＇追缴＇ 。 其

三 ，本例中，没有 责 任能力者实施抢劫 行为虽然不 构成抢劫罪，但是其行为符合 《 治安管理处罚法 》 第 42 条

第 1 项关 于 ＇以 其 他方 法威胁他人人身安全＇以及第 43 条第 1 款关于 ｀故意伤 害他人身体＇的规定，因 此．对

本案中没有责任能力者非法获得的 10000 元，可以按照《治安管理处罚法》第 II 条第 2 款处理 ＇违反治

安管理所得的赃物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造 册 ，公 开拍卖或者按照国家有关规定处理，

所得款项上缴国库 。 ＇由于《治安管理处罚法》没有规定没收这 一 行政处罚方法，故对本例中没有责任能力者

非法获得的 1 0000 元可以追缴后上交 国库 ＂（谢望原：＂刑法中的没收制度”，载 《 中国刑事法杂志 》 2009 年第

6 期） 。 在本书看来，上述观点过于形式 化，也 反映出四要件 犯罪构成体系的缺陷 。 第 一 ， 《 治安管理处罚

法》规定，已满 14 周岁的人才 承担治安管理处罚责任 。 倘若认 为，对于不满 1 4 周岁的人的违法所得， 因为其

没有达到责任年龄而不能适用刑法第 64 条，那么，对其 同样不能适用 《 治安管理处罚法 》 予以追缴 。 第 二 ，

既然认为 《治安管 理处罚法 》 没有规定没收这 一 行政处罚方法，那么，认为对没有责 任能力者非法获 得的

10000 元可以追缴后上交国库，就是自相矛盾的 。 因为追缴后上交国库．实际上也是没收违法所得 。 第 三 ，

只要采取 三 阶层或者两阶层犯罪论体系，认为犯罪的实体是不法与责任，犯罪就具有双重含义：不法层面意

义上的犯罪（符合构成要件且违法 ）与不法且 有 责意 义上的犯罪，并且在不法层面上理解刑法第 64 条的＂犯

罪分子”与“违法所得“ ，那么．对 于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合构成要件的违法行为

所取得的财物，就可以 直 接适用刑法第 64 条的规定 。

德国刑法在 1 992 年以前对犯罪所得的没收采取的是纯益主义，但 1992 年后采取了总额主义 。

一 般违法行为产 生 的违禁品虽然也应当 予 以没收，但通常不需要适用刑法第 64 条，只需要适用 《 治安管理

处罚法 》等法律 即可 ， 故本文不将其列入刑法的没收之中 。

644 刑法学 （ 第五版 ）

前并不存在这种物，行为入通过实施犯罪行为制造出这种物 。 例如，伪造货币罪中的伪造
的货币、伪造有价证券罪中的伪造的有价证券，属于违禁品 。 需要说明的是，没收的违禁
品是否收归国有、上缴国库，不可 一 概而论 。 由于国家不可能变卖违禁品，所以，对没收的
违禁品通常只能作两种处理：第 一 ，供有权使用的国家机关管理、使用，如没收的枪支、弹
药等；第二，没收之后予以销毁，使 其 不能使用，如毒品、伪造的货币等 。

由于没收违禁品属于保安处分 ， 所以，不问行为是否构成犯罪，凡属对千社会有危险
的违禁品 ， 均予没收 。 当行为人犯伪造、变造类犯罪，真正的部分与伪造、变造的部分能够
分割时，仅没收伪造、变造的部分；如果不能分割，则全部没收 。

3. 没收＂供犯罪所用的本入财物”
刑法第 64 条规定 ： ｀｀……供犯罪所用的本人财物，应当予以没收 。 " ( 1 ) 供犯罪所用的
本人财物，包括已经用于犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物 。 例如，准备用于
犯罪，即使在现场没有使用的长刀，也应当没收 。 (2) 供犯罪使用的本人财物，不仅包括
一 般所称的犯罪工具，而且包括组成犯罪行为之物 。 前者如杀入用的刀具 、 走私集团所用
的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材；后者如聚众赌博者的赌资、走私的
货物或物品、行贿人用于行贿的财物 。 (3) 供犯罪所用的本人财物，不仅包括供符合构成
要件的行为使用的财物，而且包括在构成要件的行为完成后当场为了确保犯罪结果而使
用的财物 。 ( 4 ) 供犯罪使用的本人财物，仅包括在故意犯罪中使用的财物，而不包括在过
失犯罪中起作用的财物 。 这是因为，没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分，即使过失
犯罪人也会具有再犯罪的可能性，但是难以认为行为人的下次过失犯罪也会使用该财物，
所以，没收该财物并不对特殊预防起作用 。 (5) 供犯罪使用的本人财物，仅限千行为入所
有的财物 。 因此，供犯罪所用的他人财产，不得没收 。 但是，如果他人是共犯人，则可能针
对共犯人没收 。 此 外，如果财物已由第 三 者善意所有，则不应当没收 。
可以肯定的是，如果供犯罪所用的本人财物属于违禁品，那么，对其没收属于上述保
安处分 。 但是，如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品（以下所称的＂供犯罪所
用的本人财物”，均指违禁品之外的本人财物），这种没收是应当归入刑罚（以下简称“附
加刑说")'还是应当归入保安处分（以下简称“保安处分说")'则值得深入研究 。 本书主
张“保安处分说' 。( 1 4 ) 但“保安处分说”的最大问题是，由于其不需要考虑罪刑相适应原
则，不需要将处分限定在责任之下，结局导致行为人遭受比刑罚更重的痛苦 。 换言之，
“保安处分说”所要解决的问题是当甲使用合法所有的 JO 亿元资金操纵证券市场时，以
什么理由和法律根据不没收该 JO 亿元资金？当乙使用自己价值 100 万元的越野车撞毁
他人价值 5 000 元的简易房屋时，以什么理由和法律根据不没收该越野车？当丙容留他人
在自己的房屋 内 卖淫时，以什么理由和法律根据不没收该房屋? ( 1 5 ) 本书的观点是，刑法
第 64 条所规定的＂供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为＂供犯罪使用的，并且与违禁
品相当的本人财物” 。 所谓“供犯罪使用＂，是指直接供犯罪使用，不仅包括犯罪工具，而
且包括犯罪行为组成之物；所谓“与违禁品相当“，是指虽然不属千法律 、 法规明文规定的

( 14 ) 参见张明楷：“论刑法中的没收＂，载《法 学 家 》 20 1 2 年第 3 期 。
( 15 ) 事实 上，我国的 司 法 实 践巳 经 重视对“没收供犯罪所用本人财物”的限制 。 参见 吴 燕、赵祥东：＂ ｀ 供犯 罪 所用

的本 人财物＇的认定 与 没收 ＂ ，载最高人 民法 院刑 事 审判第 一 庭 、 第 二 庭编· 《 刑 事 审判参 考》（ 第 45 集 ） ． 法
律出版社 2006 年版，第 56 页以下 。

第十五章 非刑罚的法律后果 645

违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用千犯罪的财物 。 做出上述限制解释的理由如
下： (l) 既然”供犯罪所用的本人财物”是与＂违禁品”并列规定的，当然意味着 二 者具有类
似性 。 所以，做出限制解释，符合同类解释规则 。 ( 2 ) 既然是保安处分而不是刑罚，就只
能从预防犯罪的角度做出限制，而不能仅从字面含义理解和适用 。 保安处分以防卫社会
为目的，不具有非难的意义 。 既然将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分，那么，该
财物就只能限千主要或者通常用于犯罪的财物 。 (3) 做出上述限制解释的实质理由是，
避免保安处分违反比例原则，避免行为人受到不公平的对待 。 诚然，保安处分不是惩罚措
施，但是，如果不加限制地没收行 为 人所使用的本人财物，必然导致在某些场合其结局比
没收财产刑和罚金 刑 更为严厉 。 所以，保安处分虽然不受责任的限制，但依然受比例原则
的限制 。 只有做出上述限制解释，才能贯彻比例原 则 ，避免行为人受到不公平的对待 。 根
据上述限制解释，前述甲、乙 、丙 的 10 亿资金 、 越野车与房屋，都不是与违禁品相当的财
物，故不应当没收 。 ( 4) 上述 解释是有利于被告人的限制解释，并不违反罪 刑法定 原 则 。

即使被认为是类推解释，也不违反罪刑法定原则 。
问题是，如何判断财物是否与违禁品相当 ？ 违禁品不具有生活用途，几乎专门用于违

法犯罪，只需要进行抽象判断 。 与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物 ，则 需要进行具体
判断 。 ( 1) 行为人用于犯罪的物品基本上没有生活用途，该物品也通常被其他 犯罪人用
于违法犯罪时，该物品与违禁品相当，应当没 收 。 例如，并非家庭生活所用的长刀、长铁棒
等，虽不属于毒品但用千麻醉 他人 的药品等，虽不属千违禁品但主要用于窃 听、 窃照的器
材等，应当没收 。 ( 2 ) 虽然具有生活用途，但是，行为人长期或者多次将该物品用于犯罪
的，该物品与违禁品相当，应当没收 。 换言之，主要或者通常用于犯罪的物品，是针对具体
的行为人而 言 ，而不是针对 一 般人而 言 。 例如，危险驾驶机动车的，机动车 一 般不属千与
违禁品相当的财物 。 但是，如果行为人反复利用自己的机动车追逐竞驶，或者反复醉酒驾
驶自己的机动车 、 特别喜欢醉酒驾驶机动车，则宜认为该机动车与违禁品相当，可以没收 。
(3) 在犯罪过程中偶然使用的财物 （没有 供犯罪所用的意思而使用的财物）， 一 般与违禁
品不相当，不应当没收 。 例如，用脚踢伤被害人的，所穿的皮鞋不应作为供犯罪所用的财
物 。 但是，主要用于 蒙 面抢劫、 蒙 面盗窃时所使用的头巾 、 帽子等则属于供犯罪所用的财

物 。( 1 6)

一 般来说，金钱不可能是与违 禁 品相当的财物 。 在 此特别要提到的 是赌资的没收 。
“两高 " 2005 年 5 月 11 日 《关于 办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》 第 8 条
第 1 款与第 2 款分 别规定 ： ＂赌博犯 罪 中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢
取的款物属于赌资 。 通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络
上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定 。 ""赌资应当依法予以追缴；赌
博用具 、 赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用千赌博的资金 、交 通工具 、 通讯 工
具等 ，应当依法予以没收 。 “不难看出，该解释所称的赌资，既包括了供犯罪所用的财物
（赌博犯罪中用作赌注的款物），也包括了违法所得的财物（通过赌博赢取的款物） 。 既然
如此，就需要区别对待 。 ( I ) 行为人将贪污、挪用、职务侵占的公款当 做赌资的，应 当追缴
后返还被害单位，而不得没收 。 (2) 通过赌博赢得的款物属于违法所得的财物，对其没收

[ 16 ) 参见 ［ 日 ］ 山中敬 一 ： 《 刑法总论 》 ， 成文 堂 20 15 年第 3 版，第 1101 页 。

646 刑法学（第五版）

属于保安处分或者行政措施 。 (3) 行为人正在用作赌注的款物、换取筹码的款物，属于犯
罪行为组成之物，应根据该款物相对千行为人而言是否与违禁品相当的标准做出判断，决
定是否没收 。 (4) 行为人已经输掉的财物，不可能再没收 。 在司法实践中，经常出现行为
人输掉 10 万元，就要再根据刑法第 64 条没收其 10 万元的做法 。 但这种做法明显错误 。
因为既然行为人已经输掉，就不可能针对行为人再没收 。 在这种场合，司法机关实际上是
借刑法第 64 条之名，行没收财产刑之实，应当杜绝 。 (5) 行为入随身携带的尚未直接用
于 赌博的金钱，一般不应当没收 。 这是因为，在通常情况下，金钱并不是主要或者通常用
于 犯罪的物品 。

第十六章 法律后果 的 消灭

第 一 节 法律后果的消灭概述

一、法律后果消灭的概念
法律后果消灭，是指由于法定的或事实的原因，使基于具体犯罪而产生的法律后果适
用权消灭 。 法律后果的消灭，意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人适用犯罪的法律
后果 。 法律后果消灭以应当适用犯罪的法律后果为前提，而应当适用犯罪的法律后果以
行为构成犯罪为前提，所以，法律后果消灭事实上以行为构成犯罪为前提 。
法律后果消灭必须基于一定的事由 。 其中，有些主要是由于法律的规定而导致法律
后果消灭，如超过追诉时效 。 在这种情况下，虽然司法机关事实上可能适用法律后果，但
法律规定不得适用法律后果 。 有些主要是由千特定事实的出现而导致法律后果消灭，如
犯罪嫌疑人、被告人死亡 。 在这种情况下，虽然也有法律规定（参见《刑事诉讼法》第 1 5
条），但即使没有法律的规定，司法机关事实上也不可能适用法律后果 。
我国刑法理论 一直使用刑罚消灭的概念 。 言 下之意，出现超过追诉时效 、 被告人死亡
等事由时，代表国家 的 司法机关不得行使刑罚权 。 可是，在出现这种事由时，不仅不能行
使刑罚权，而且也不能施加非刑罚的法律后果，如超过追诉时效时，不能适用刑法第 3 7 条
与第 3 7 条之 一， 也不能作出有罪 宣告 的判决 。 所以，以“法律后果消灭”取代“刑罚消灭”
较为合适 。
二、法律后果消灭的事由
法律后果消灭事由，分为在判决确定前使观念的法律后果适用权消灭的事由与在判
决确定后使现实的法律后果适用权消灭的事由，其中有些事由兼有双重性质 。 法律后果
消灭 事由 大体有 ： ( I ) 超过追诉时效； (2) 经特赦令免除法律后果（主要是 刑 罚） ； ( 3 ) 告诉
才处理的犯罪，没有告诉或者撤回 告诉； ( 4 ) 犯罪嫌疑人、被告人死亡 ； (5) 其他法定事由 。
下面仅说明时效与赦免两种事由 。

第二节 时 效

一、时效概述
时效分为追诉时效与行刑时效 。

648 刑法学 （ 第五版 ）

追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关
有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再行追诉 。 因此，超过追诉时效，意味着不能行
使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果消灭 。[ I )

行刑时效，是指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限；在此期限内，执
行机关有权执行法院判处的刑罚；超过了此期限，执行机关就不能执行法院判处的刑罚 。
因此，超过行刑时效，意味着在作出了罪刑宣告后也不能行使行刑权 。

关于规定时效的根据，在普鲁士一般邦法时代，采取的是改善推测说 。 其基本观点
是， 既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑与行刑的必要 。
1 9 世纪的法国采取证据湮灭说与准受刑说 。 证据湮灭说认为，犯罪证据因时间流逝而失
散，难以达到正确处理案件的目的 。 准受刑说认为，犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追
究，但长时期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为巳经执行
了刑罚 。 在日本，有的学者采取规范感情缓和说，即随着时间的经过，社会对犯罪的规范
感情得以缓和，不一定要求给予现 实 的处罚 ；C2 J 有 的学者采取尊重事实状态说，该说认
为，由千规范感情的缓和，社会秩序的恢复，行为人产生了与一般人相同的社会生活关系，
对由此而形成的事实状态应当予以尊重，这是时效制度的本旨 。[ 3)

上述学说各具道理，也不一定相互矛盾，但都只是从一个方面论述了时效制度的根
据 。 显然，如果仅采取证据湮灭说，就意味着只要容易收集证据，不管经过多长时间，都可
以追诉 。 这显然不合适 。 所以，证据湮灭说充其 量 只能成为补充理由 。 本书以为，应当联
系刑罚的正当化根据，将准受刑说、改善推测说与规范感情缓和说结合起来考虑追诉时效
的根据 。 准受刑说意味着行为人在犯罪后实际上遭受了 一定 的痛苦，[ 4) 因而没有再以刑
罚予以报应的必要 。 改善推测说意味着行为人经过长时间后没有再犯新罪，说明其没有
再犯罪危险性，缺乏特殊预防的必要，故没有追诉与行刑的必要 。 规范感情缓和说意味着
在犯罪经过一定时间后，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要，因而
不需要追诉 。

我国刑法规定了追诉时效制度 。 规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为
了有效地实现刑法的目的 。 规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事
政策，体现了“历史从宽、现行从严＂的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有
利千社会秩序的安定，有利于调动 一切 积极因素、团结 一 切可以团结的力量 。

我国刑法没有规定行刑时效 。 一 般认为，判处刑罚而没有执行的原因主要是，战争或
者重大自然灾害，司法机关的疏漏，罪犯的脱逃 。 但前两种情况没有出现过，后一种情况
不能成为法律后果消灭的正当理由 。

二、追诉时效的期限
根据刑法第 87 条的规定，犯罪经过下列期限不再追诉： ( I ) 法定最高刑为不满 5 年有期
徒刑的（包括最高刑为拘役的），经过 5 年； (2) 法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑

[ I) 但可能给予保安处分 。 例如，即使经过了追诉时效，也应当没收违禁品 。
[2) 参见 ［ 日］大琢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 59 1 页 。
[ 3) 参见 ［ 日 ］ 大谷实： 《 刑法总论 》 ，成文堂 2012 年 新版第 4 版，第 559 页 。
[4) 即使 享受着富 裕的物质 生活， 但不可避免地 一 直存在 心埋恐惧 。

第十六章 法律后果的消灭 649

的，经过 10 年； (3) 法定最高刑为 10 年以上有期徒刑的，经过 15 年； ( 4 ) 法定最高刑为无期
徒刑死刑的，经过 20 年 。 如果 20 年 以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准 。
本规定显然是就自然人犯罪而言，由于对单位犯罪只能判处罚金，不可能适用该规定，故应
认为，对单位犯罪的追诉时效，应以对应的 自然 人犯罪的法定刑决定追诉时效的期限 。

刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据： 一方 面，追诉时效的期限长短，与罪行
的轻重 、 刑罚的轻重相适应 。 即罪行轻 、 刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，罪行重、刑罚
重的，追诉时效期限就长 。 可以认为，这是罪刑相适应原则在追诉期限上的体现 。 另一方
面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿、逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度逃避法律
制裁的可能性相当小 。

追诉时效期限以法定最高刑为标准，不是以实际应当判处的刑罚为标准 。 或许以实
际应当判处的刑罚为标准更具有合理性，但在没有追诉、没有审判的情况下，以应当判处
的刑罚为标准不具有可操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正性，故只
能以法定最高刑为标准 。

以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款或
相应的 量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限 。 如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几
条或 几 款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算 ；如 果同一条或同一款中有
几个量刑幅度时，就按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果条文只规定了
单一 的 量 刑幅度 ， 则按此 条的法定最高刑计算 。

共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人应当适用的法定刑幅度，分
别计算追诉期限 。 例如，甲 、 乙共同故意伤害他入致人重伤，甲为主犯，应适用“ 三 年以上
十年以下有期徒刑＂的法定刑，其追诉期限为 15 年 。 乙为从犯，应当减轻处罚适用“ 三 年
以下有期徒刑 、 拘役或者管制”的法 定 刑，其追诉期限为 5 年 。 在共同犯罪的情况下，如果
一 部分人超过了追诉时效，另 一部分 人没有超过追诉时效，就只能对后者进行追诉 。 例
如，甲以杀人故意 、 乙以伤 害 故意，共同对丙实施暴力，导致丙重伤 。 甲成 立 故意杀人（未
遂）罪，乙成立故意伤害罪 。 经过 15 年 后，只能追诉甲，而不能追诉乙 。 再如， A 与 B 共
同犯故 意杀 人罪，根据案件情况，对 A 应适用“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑＂的
法定刑，对 B( 从犯 ）应适用“ 三 年以上十年以下有期徒刑＂的法定刑 。 经过 15 年后，只能
追诉 A, 不能追诉 B 。 对千结合犯，应当按照刑法对结合犯所规定的法定刑确定追诉时效
的期限 。 对于想象竞合犯与牵连犯， 应当 按所触犯的各罪的法定刑分别计算追诉时效的
期限；如果其中的重罪在追诉时效内，而轻罪超过了追诉时效，就按单一的重罪追诉，不再
按想象竞合犯 、 牵连犯处理（个别说） 。[ 5 J 例如，甲于某日伪造国家机关公文（情节 一 般）
并骗取了数额特别巨大的财物，经过 5 年后，诈骗罪在追诉时效内，而伪造国家机关公文
罪已经超过了追诉时效 。 在这种情况下，仅追究单一的诈骗罪的刑事责任，伪造国家机关
公文的事实不得追诉、也不得作为从重量刑清节 。

如果法定最高刑为无期徒刑 、 死刑， 20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察
院核准 。 如果法定最高刑为有期徒刑的，经过 15 年以后即使认为必须追诉的，也不得追
诉；只有法定最高刑为无期徒刑、死刑， 20 年以后认为必须追诉的，经过最高人民检察院

( 5) 与此不同的 一 体说认为 ，对千想象竞合犯与牵连犯，应当将全部犯罪行为视为一个整体计算追诉 时效 。

650 刑法学 （ 第五版）

核准，才能追诉 。 ”认为必须追诉的＂犯罪，应限千那些罪行特别严重，行为人的再犯可能
性特别大，所造成的社会影响极大、经过 20 年以后仍没有被社会遗忘的一些重大犯罪 。
报请核准追诉的案件应当同时符 合 下列条件 ： (1) 有证据证明存在犯罪事实，且犯罪 事实
是 犯 罪 嫌 疑人实施 的； (2) 涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒
刑或 者死刑的； ( 3 ) 涉 嫌犯 罪 的性 质、情 节和后果特别 严重，虽然已 过 20 年追诉期限，但
社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须
追诉的； ( 4 ) 犯罪嫌疑人能够及时 到案接受追 诉的 。(6)

为了促进祖 国 和平统一 大业，“两高“先后于 1988 年 3 月 1 4 日和 1989 年 9 月 7 日就
去台 人员（包括犯罪后 去 台 湾 地 区或者其 他地 区 和国 家 的人员 ）去 台前的犯罪追诉问题
宣 布了两个公告，这两个公告的精神仍然适用千新刑法施行后 。 (1 ) 去台 人员在中华人
民共 和国成 立 前在大陆犯有 罪 行的，根据刑 法关千 追诉时效的规定精神，对 其当 时所犯罪
行 ，不 再追诉 。 (2) 对去台入员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政权建立前所
犯罪行，不再追诉 。 ( 3 ) 去台人员在中 华人民共和国成 立后、 犯 罪 地地方人 民 政权建 立 前
犯有 罪行 ， 并 连 续或继续 到 当 地人民政权 建立后 的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计
算 。 凡超过刑法规定的追诉时效期限的，不 再追诉 。

三、追诉期限的计算
根据刑法第 88 条 、第 89 条的规定， 追诉期限的计算有 四种情况 。
（ 一 ）一般犯罪追诉期限的计 算
这里的一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪 。 这种犯罪的“追诉期限从犯罪
之日起计算" (第 89 条第 1 款前段） 。 关于“ 犯罪之日”的含义 ， 理论上有不同说法 。 有的
说是犯罪成立之日，有的说是犯罪行为实施之日，有的说是犯罪行为发生之日，有的说是
犯 罪行为完 成之日，有的说是 犯 罪行为停 止之日 。( 7 ) 就即成犯而言，上述说法不致产生
实 质性的 差异 ，但就隔离犯而 言 ， 上 述说法 则 会导致起算日期的不同 。 本书认为，正确的
说法 应是 犯罪成 立 之日，即 行 为符 合 犯罪构成之日 。 由于刑法对各种犯罪规定的犯罪构
成不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同 。 例如，对不以 侵害结 果为要件的犯罪（如刑
法第 11 4 条第 1 款规定的放火、爆炸等罪）而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以侵害结
果为要件的犯罪（如玩忽职守罪）而言，实害结果发生之日，才是犯罪之日 。( 8) 在共 同犯
罪 的场 合 ， 应 以共犯人中的 最终 的 行为终 了之日 ， 起算对所有共犯人的追诉期限 。
以上只 是 说明了起始时间 。 需要 研究的是，从犯罪之日起计算到何时为止 ？ 或者说，
刑法第 87 条所说的不再“追诉”是什么含义？例如，计算到侦查时没有超过追诉期限，而

(6 ) 参见最高人民检察院 2012 年 1 0 月 9 日 《关 于办理核准追诉案件若干问题 的 规定》 。
参见马克昌主编： 《 刑 罚通论 》 ，武汉大 学 出版社 1999 年第 2 版，第 676 页 。
( 7J 不过，有些犯罪的危害结果发生之日 “ 难以确定 。 例如，某国有公司主管人员甲，为徇私情 ， 于 2005 年 10
月 1 日擅 自将公司巨额公款存入某不良金融 机构 （约定高额 利 息归公司所有） ，但到期之 日 ( 2006 年 1 月 1
( 8) 日）不能取回本息；行为人随即与该 金融 机构 签订协议，将上述公款续存 6 个 月， 6 个 月 后 (2006 年 7 月 1
日） 金融 机构保证还本付息，但 金融 机构届时也未能履行协议； 2007 年 7 月 1 日，国有公司提起民事诉讼，人
民法院判处金融机构还本付息，但因为金融机构没有财产一 直未能 执行；该金融 机构宜告破产后，国有公司
于 20 11 年 4 月 1 日向 公安 机 关检举 揭 发 甲的行为 。 成 立 刑 法第 1 68 条 规定的犯 罪，要求 “造成严 重损失”
（修改前为“严重亏损＂），那么 ， 在本案中 ，何时 为造成严重损失之日呢？对此， 应采取经济损失的观点 ， 而不
能以存在债权为由而否认存在严重损 失 。

第十六章 法律后果的消灭 651

起诉时超过了追诉期限的，如何处理 ？ 计算到起诉时没有超过追诉期限，但审判时超过了
追诉期限的，怎样解决？这就涉及对“追诉＂含义的理解 。 本书认为，追诉不只是起诉的
含义，而是包括了侦查起诉、审判的全过程 。 因此，追诉期限应从犯罪之日计算到审判之
日为止 。 换 言 之，只有在审判之日还没有超过追诉期限的，才能追诉 。 对刑法第 88 条的
反对解释，也能得出上述结论 。( 9 )

（二）连续或继续犯罪追诉期限的计算
“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算＂（刑法第 89 条第 1
款后段） 。 犯罪行为有连续状态的，属千连续犯；犯罪行为有继续状态的，属于继续犯或
持续犯 。 对于集合犯的追诉期限的计算，刑法没有明文规定，但从刑法规定的精神以及集
合犯与连续犯的关系来看，对千集合犯的追诉期限，也应从最后一次犯罪之日起计算 。
（三）追诉时效的延长
追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的 事 由，而使追诉
时效暂时停止执行 。 我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：
l 刑 法第 88 条第 1 款规定 ：＂ 在 人民检察院、公安机关 、国 家安全机关立案侦查或者
人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制 。 ”据此，这种时效延
长必须具备两个条件： (1) 检察院、公安机关、国家安全机关已立案侦查或者法院受理了
案件； (2) 行为人逃避侦查或者审判 。 具 备这两个条件的，不论经过多长时间，任何时候
都可以追诉 。 在司法机关立案侦查或者受理案件以后，行为人并没逃避侦查与审判的，仍
然受追诉期限的限制 。 这里的＂逃避侦查与审判＂，应限于积极的、明显的 、 致使侦查 、审
判 工 作无法进行的逃避行为，主要 是 指在司法机关已 经告 知其不得逃跑、藏匿甚至采取强
制措施后而逃跑或者藏匿；对于行为人实施毁灭证据 、串 供等行为的，不宜认定为＂逃避
侦 查 与审判＂ 。 如果对“逃避侦查与审判”作过千宽泛的理解，追诉时效制度会丧失应有
的 意 义 。 在共同犯罪中，逃避侦查或者审判的共犯人，不受追诉期限的限制，但没有逃避
侦查 或者审判的共犯人，仍然受追诉期限的限制 。
2 刑法第 88 条第 2 款规定 ： ”被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、
公安机关应 当立案 而不予 立案 的，不受追诉期限的限制 。 ”因此，被害人在追诉期限内提
出控告，符合立案条件而应当 立 案的，不管司法机关出千何种原因没有立案，不论行为人
是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉 。 即使被害人在追诉期
限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长 。
上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制 。
例如， A 的甲罪被司法机关立案侦查，但 A 逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪 。 甲罪虽然
不受追诉期限的限制，但乙罪仍然受追诉期限的限制 。
（四）追诉时效的中断
追诉时效的中断，也称追诉时效的更新，是指在时效进行期间，因发生法律规定的事
由，而使以前所 经 过的时效期间归千无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算 。
刑法第 89 条第 2 款规定：”在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日

( 9 ) 有关反对观点参见高铭喧、马克昌主编 《 刑法学 》 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年第 7 版，

第 305 页 。

652 刑法学（第五版）

起计算 。 ”即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立
之日起重新计算 。 例如，甲于 2005 年 1 月 1 日犯 一 般情节的抢劫罪，法定最高刑为 10 年
有期徒刑，但甲在 2013 年 1 月 1 日又犯了 一 般情节的强奸罪 。 这时，抢劫罪的时效就中
断，即先前的抢劫罪的追诉期限从 2013 年 1 月 1 日起重新开始计算，再经过 15 年，才不
追诉 。 在本案中，先前的抢劫罪， 实 际上要经过 23 年才不追诉 。

对千数行为触犯数罪名但仅以 一 罪论处的犯罪（如牵连犯），也应按上述规定处理 。
例如，乙千 2011 年 1 月 1 日伪造国家机关证件（情节 一 般，法定最高刑为 3 年有期徒刑），
2011 年 6 月 1 日利用该伪造的证件诈骗数额较大的财物（法定最高刑为 3 年有期徒刑） 。
按照前述个别说，应当分别计算乙所触犯的两个罪的追诉时效，但由于乙在伪造国家机关
证件后又犯了诈骗罪，所以，伪造 国家 机 关证件罪的追诉时效也应从 201 I 年 6 月 1 日起
开始计算 。 倘若 2016 年 3 月］日审理此案，则仍应将乙的行为以牵连犯论处，而不能作
为单一 的诈骗罪处理 。

在共同犯罪中，在追诉期限以内又犯罪的共犯人，其前罪追诉的期限 从犯后罪之日起
计算；在追诉期限内没有再犯罪的共犯人，其犯罪的追诉期限并不中断 。

对于追诉时效的中断，可以从追诉时效的根据中寻找立法理由 。 既然行为入实施了
某种犯罪之后又重新犯罪，就说明其并没有悔改，或者说前罪所反映的再犯可能性并没有
消失，故需要从犯后罪之日起重新计算 。

在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时，如果后罪的法定最高刑轻千前罪，后罪的
追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只追诉前罪 。 例如，行为人于 2003 年 12 月 1
日犯 一 般情节的抢劫罪，追诉期限为 15 年；他于 2010 年 12 月 1 日又犯了故意伤害罪（轻
伤），其追诉期限为 5 年；抢劫罪的追诉期限从 2010 年 12 月 1 日起重新计算；到 2015 年
12 月 2 日， 后罪（故意伤害罪）已超过追诉期限，但前罪（抢劫罪）没有超过追 诉期限 。 在
这种情况下，只能追诉抢劫罪，不能再追诉故意伤害罪 。

追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合（或结合）时，应适用追诉时效延长的规
定 。 例如，行为人千 2008 年 1 月 1 日犯抢劫罪，在公安机关立案侦查后逃避侦查，并千
2013 年 1 月 1 日犯故意伤害罪 。 在这种情况 下，对抢劫 罪不能适用追诉时效中断的规
定，而应适用追诉时效延长的规定 。

第三节赦 免

一、赦免的概念

赦免包括大赦与特赦 。
大赦通常是指国家对某 一 时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑
罚执行的制度 。 大赦的对象既可能是国家某 一 时期的各种犯罪人，也可能是某 一 地 区的
全体犯罪人，还可能是某一类或者某 一 事件 的 全体犯罪人；大赦的效果涉及罪与刑两个方
面，既赦其罪，也赦其刑，即罪与刑同时免除 。

特赦， 一 般是指国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度 。 特赦

第十六章 法律后果的消灭 653

的对象是较为特定的犯罪人；特赦的效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪 宣 告 。
我国 1 954 年宪法规定了大赦 与 特赦制度，并将大赦的决定权赋予全国人民代表大

会，特赦的决定权赋予全国人民代表大会常务委员会，大赦令与特赦令均由国家主席发
布 。 但后来的宪法包括现行宪法仅规定了特赦制度，这表明我国已经取消了大赦制度 ；刑
法第 65 条、第 66 条所指的赦免便仅限千特赦 。 根据 《 刑 事诉讼法》第 15 条的规定， “经特
赦令免除刑罚的", 属于法律后果消灭事由 。 现行宪法规定的特赦，由全国人大常委会决
定，由国家主席发布特赦令 。

二、我国特赦的特点
建国后，我国共实行过八次特赦 。 对前七次特赦的特点可概括如下 ：
I. 特赦的对象基本上只限千战争罪犯 。 除第 一 次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑
事 犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯 。
2 特赦的范围 是一类或 儿类犯罪人，而不 是个别犯罪人 。 例如，第 一 次特赦的内容
是 ： (I) 释放关押巳满 10 年，确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯； (2) 释
放判处 5 年以下有期徒刑（包括判处 5 年有期徒刑） 、 服刑时间经过 1 /2 以上、确实改恶从
善，或者判处 5 年以上有期徒刑 、 服刑时间经过 2/3 以上 、 确实改恶从善的反革命罪犯；
(3) 释放判处 5 年以下有期徒刑（包括判处 5 年有期徒刑）、服刑时间经过 1/3 以上、确实
改恶从善，或者判处 5 年以上有期徒刑、服刑时间经过 1/2 以上 、 确实改恶从善的普通刑
事 犯； (4) 判处死刑缓期 二 年执行的罪犯，缓刑时间巳满 1 年 、 确实有改恶从善表现的，可
以减为无期徒刑或者 1 5 年以上有期徒刑； (5) 判处无期徒刑的罪犯，服刑时间巳满 7 年 、
确实有改恶从善表现的，可以减为 1 0 年以上有期徒刑 。 其 他几次特赦也都 是针对战争罪
犯中的几类犯罪人，而没有针对特定个别犯罪人 。
3 特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现 。 一 方面，对尚未宣告
刑罚或者没有开始执行刑罚的，不实行特赦；另 一 方面，也并非对执行过 一 定刑期的战争
罪犯均予以特赦，只是对其中确有改恶从善表现的犯罪人，才予以特赦 。
4 对需要特赦的犯罪人，根据 其罪行轻重与悔改表 现实行 区 别对待：罪行轻因而所判
刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚 。
5 特赦的效力只及于刑而不及 千罪 。 即特赦的效力只 是免除执行剩余 刑罚或者减轻
原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使 宣告 刑与有罪 宣告 无效 。
十 二届全国人大常委会第十六次 会 议于 2015 年 8 月 29 日通过了 《 关于特赦部分服
刑罪犯的决定 》 ，国家主席同日签署特赦令 。 根据特赦令，对依据 20 15 年 1 月 1 日前人民
法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的四类罪 犯 实行特赦（经
人民法院依法作出裁定后，予以释放） ： ( I ) 参加过中国人民抗日战争 、 中国人民解放战争
的（共特赦 50 人） ； (2) 中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权 、 安全和领土完整
对外作战的，但犯贪污受贿犯罪，故 意杀 入、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸 、 投放危险物质或
者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的，有
组织犯罪的主犯以及累犯除外（共特赦 1428 人） ； (3) 年满 75 周岁、身体严重残疾且生活
不能自理的（共特赦 122 人） ； (4) 犯罪的时候不满 18 周岁，被判处 3 年以下有期徒刑或
者剩余刑期在 1 年以下的，但犯故意杀人 、 强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒
品犯罪的除外（共特赦 29927 人） 。

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本书是张明楷教授风格鲜明、独步学林的代表作 。 无论是理论体系的构建，抑
或分析问题的逻辑，都带有行强烈的法益思想和浓厚的大陆刑法理论的气息。
作者抉微发隐、深考粘思，回归刑法本位， 一 以贯之地以刑法解释学为本体，
发掘成文法的贞实含义和内在理念。第五版仍然坚持 ： 在遵守罪刑法定原则的前
提下对构成要件进行实质的韶释，在违法性方面采取结果无价值论的立场，在贞
任领域采取以心理贞任论为前提的规范贞任论，在刑罚论领域采取以贞任刑限制
预防刑的并合刑论 。
第石版四十余万字的篇幅扩容中，除增加 r 《刑法修正案（儿）》的相关内容以
及 201 I 年 6 月以后公布的立法解释、司法解释外，在犯叩论、法律后果论以及叩
刑各论等方面均有较大幅度的增删与修改 。 此外，新版对近儿年来司法实践中出
现的新问题也展开讨论 。
本书通过耜订的资料实证和敏锐的论断分析，同时为法科学生和实务人上解
惑辩难 。 因而本书个仪适「刑法学课堂教学及 I'I 学之川，也适于司法考试及研究
生入学考试的考生系统复习和研究之用，还是实务人 I.: 不可或缺的参考书 。

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