刑法学（第五版）上 ＝ CRIMINAL LAW

576 刑法学（第五版）

基础的结果），行为所发生的具体危险是影响量刑的因素 。 例如，刑法第 144 条规定的生
产销售有毒有害食品罪属千抽象的危险犯 。 如果行为没有对人体健康造成严重危害，
也不具备其他严重情节，但造成了 具体的危险，那么，法官在选择了“五年以下有期徒刑，
并处罚金“法定刑的前提下，可以将具体危险作为量刑情节 。 因为刑法规定抽象的危险
犯，是为了提前保护法益，不仅旨在避免侵害结果，而且 意 欲阻止具体危险 。 所以，具体危
险也是罪刑规范（第 144 条）所欲阻止的结果，因而是影响法益侵犯性的结果 。 换言之，
具体危险的出现，使得法律规定的抽象的危险犯的违法性加重 。 既然如此，这种具体危险
当然影响责任刑 。 第二种情况是，刑法规定的法定刑基础是具体的危险，但行为发生了侵
害结果，刑法没有将侵害结果规定为法定刑升格的条件时，这种侵害结果影响量刑 。 例

如，遗弃他人的行为导致他人重伤，[ 4 1 ) 刑法没有将重 伤规定为遗弃罪的结果加重犯，但该
结果是对生命、身体的危险的加重，所以，属千非法定刑基础的结果 。 刑法规定遗弃罪是
为了防止遗弃行为对生命、身体的危险，当然也阻止生命、身体危险的现实化 。 显然，这种
结果是可归责的结果，因而影响量刑 。 当然，因发生加重结果而成立法定的结果加重犯
时，加重结果只是法定刑升格的结果， 即 属千法定刑基础的结果，在合理选择了法定刑之
后，不再对量刑起影响作用 。 第 三种情况是，加重的侵害结果，即超出了法定 刑 基础的侵
害结果 。 例如，可以认为， 一 人死亡 是故意杀人罪法定刑基础的结果，而第 二 人死亡则是
非法定刑基础的结果，这种结果仍然是罪刑规范（第 232 条）所欲阻止的结果，影响鼠刑 。

二是并 非行为触犯的罪刑规范所欲阻止的结果（也可谓非特定规范所欲阻止的结
果），而是相关罪刑规范所欲阻止的结果 。 即行为触犯的是 A 法条，但行为所发生的结果
并不是 A 法条所阻止的结果，而是 B 法条阻止的结果 。 例如，行为人故意以暴力手段强
制狠亵妇女的行为造成了被害妇女的轻伤（对轻伤持故意） 。 罪刑规范（第 237 条） 所欲
阻止的是侵害妇女的性的自己决定权的结果，并不是旨在禁止伤害妇女身体的结果 。 但
是，刑法第 234 条阻止伤害身体的结果 。 这种结果也影响量刑 。 因为行为人造成的伤害
结果仍然是罪刑规范所阻止的结果，这表明行为对法益侵害的范围扩大，说明违法性严
重，当然 成为确定责任刑的重要根据 。

三 是并非罪 刑规范所欲阻止的 结果， 即不仅行为触犯的罪刑规范并不阻止这种结果，
而且其他罪刑规范也不阻止这种结果 。 这种结果应否 影 响 量 刑，是值得研究的问题，也是
这里所要探讨的一个重要问题一—禁止“间接处罚＂ 。 例如， A 在抢夺 B 的财物时，导致
B 身体遭受轻微伤 。 B 的 轻微伤能否成为对 A 从 重量刑的根据？本书持否定回答 。 刑法
分则各本条都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，有的保护多种法益 。
如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵 害 ，就不能说明违法性的程度，不能作
为僵刑情节考虑 。 上述 A 的行为造成的轻微伤，并不是对刑法规范所保护的法益所造成
的侵害 。

顺便指出的是故意杀人后的碎尸行为 。 可以肯定的是，故意杀人隐藏尸体的行为，不
能成为增加责任刑的情节 。 因为对于故意杀人罪的行为人而言，这种行为没有期待可能
性 。 但是，由千杀人后碎尸会受到社 会一 般人的更严厉的谴责，杀人后的碎尸行为在我国

(4 1) 遗弃罪究竟是抽象的危险犯还是具体的危险犯，是国外刑法理论长期争论的问题 。 这里暂且作为具体的危
险犯来对待 。

第十三章 刑罚的裁量 577

司法实践中成为增 加 责任 刑的 重 要 情节 。 一 个原本可以判处无期徒刑或者死缓的杀人
犯，很可能因为碎尸而被判处死刑 立 即执行 。 可是，毁坏尸体罪 的最 高法定 刑仅为 3 年有
期徒刑（况且杀人犯为了毁灭证据而碎尸的，并不成 立毁 坏尸体罪 ） ，在原本不应 当 判处
死 刑的情况下，因为碎尸 而判处 死刑，就对碎尸行为 的 不法程度进行了过度评价，实际上
形成了间接处罚 。( 42 ] 换 言 之 ，因为碎尸 而判处死刑或者大幅增加 责 任刑的做法，缺乏正
当 化根据 。

其次，能够作为从重量刑清节的结果，必须是行为人有责 地造成的 结果 。
例如，甲过失导致乙重伤，乙 被送往医院治 疗，共花费 50 万 元医疗费 。 乙损失 50 万
元 的结果能否作为甲的从重星刑情节？本 书持否定回答 。 因为作为从重 量 刑 情节的结
果，不仅应当是构成要件行为造成的结果，而且必须是行为入有责 地造成的 结果 。 但乙
50 万的财 产损失，并不是过失致人重伤 的行为造成的 结果，而且行为人对被害人 的财 产
损 失 ，不 具备 刑 法所要求的责任要素 。
总之 ， 罪 刑规范 并不 阻止的 结果，或者虽然罪 刑规范阻止但 行为人没有责任的结果，
并不是从 重量 刑情节 。 将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有 责 任的结果作为 撮 刑
的从 重 处罚清节， 实际上违反了罪刑法定原则 。 一 方面，罪 刑 法定原 则 不仅支配定罪，而
且支配 量 刑 。 换 言 之，量刑也必须 受罪 刑法 定原 则的 支配 。 根据罪刑法定原则，过失造成
财 产毁 损的行为，属于法无明文规定不 处罚的行为；不管是对过 失毁损 财产的行为单独 定
罪处罚，还是在 处罚 其他犯 罪 时附 带对过失毁损财产 的行为进行处罚 （ 即间 接处罚），都
违反了罪刑法定原则 。 另一方面，为了贯彻罪 刑 法定原 则，必 须将犯罪 划分 为不同的具体
犯罪，各种具体犯罪都有自己的犯 罪 构成，只有符合 具体犯 罪 的犯罪构成的行为才成 立 犯
罪 。 所以，犯罪构成具有罪刑法定 主 义的机能 。 但 是 ， 一 个犯罪构成不可能保护所有的法
益 。 将罪刑规范并不阻止的结果作为 量 刑的从重处罚情节， 意 味 着一 个犯罪构成所保护
的 法益无 边无际，这便导致犯 罪 构 成丧失罪 刑 法定主义的 机能 。
在上例中，如果将乙 50 万元的财产损失作为从重处罚的情节， 则 形成了间接处罚 。
即 某 种行为 及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由千该行为及其结果存在千某 一 犯罪中，
导致对该行为及结果给予刑罚处罚 。 详 言 之，过失导致他人 50 万元财 产 损失的行为，原
本并不成立犯罪，不会受 刑罚处罚 。 如果过 失 致人重伤的行为间接引起他人财产 损 失， 进
而在 量 刑时从 重处罚 ，便间接地处罚了过 失毁坏 财 产的行为 。 假定上述甲的过失致人 重
伤的行为，原本只应判处 3 年有 期徒刑 ， 但法官考虑到其行为造成了他入 50 万元的财 产
损 害 ，便判处有期徒刑 5 年 。 这 意味着 过失毁坏财 产 的行为 受 到了 2 年有期徒刑的处罚 。
然 而，这种行为原本在刑法上并不 受 刑罚处罚 。 这便形成了应 当禁 止的间接处罚 。 再如，
如 果将上述 B 的 轻微伤作为抢夺罪从重处罚的根据，也形成了间接处罚 。 即单纯故 意或
者过失致入轻微 伤的 行为（具有公共危险性质等行为除外） ，原本 不是刑罚 处罚的对 象，
但由千该行为及其结果存在于抢夺犯罪中，导致对该行为及结果给予 刑罚处罚 。 详言之，
故 意 或者过失导致他人轻微伤的行为，原本并不成 立 犯 罪，不会受 刑罚处罚 。 如果抢夺行

(42 ] 碎尸行为当然也是毁灭证据的行为 ， 但由于任何犯罪人对于毁灭自己犯罪的证据都不承担刑事责 任 （ 刑 法
第 3 07 条第 2 款规定心帮 助 当事人毁灭 、 伪造证据，情节严重的，处 三 年以下有期徒 刑 或者拘役"). 所以，将
碎尸行为评价为毁灭证据的行为没有 意义 。

578 刑法学（第五版）

为同时导致他人轻微伤，进而在 量 刑时从重处罚，便间接地处罚了轻微伤害行为 。 假定上
述 A 的抢夺的行为，原本只应判处 1 年有期徒刑，但法官考虑到其行为造成了 B 的轻微
伤，便判处有期徒刑 3 年 。 这意味 着 轻微伤害行为受到了 2 年有期徒刑的处罚 。 这便形
成了应当禁止的间接处罚 。

将罪刑规范并不阻止的结果以及行为入没有责任的结果作为从重处罚情节，有悖刑
法的性质 。 一 方面，刑法因具有补充性，而必然具有不完整性 。 从应然层面来说，刑法不
可能介入国民生活的各个角落，不可能处罚所有的法益侵害行为，只能处罚值得科处刑罚
的法益侵害行为 。 从实然层面来说，刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为犯罪 。 也
正因为如此，刑法实行罪刑法定原则 。 但是，间接处罚的做法，必然导致任何法益侵害行
为，都可能受到刑罚处罚 。 例如，过失毁坏财物、故意或者过失造成轻微伤、过失造成名誉
毁损等，原本处于刑法并不介入的＂角落＂ 。 如果直接或者间接地处罚这种行为，则导致
刑法丧失补充性与不完整性的性质，使刑法介入国民生活的各个方面，形成刑法处罚的膨
胀化，结局是过于限制国民的自由 。 另 一 方面，过失造成的财产毁损、故意或过失造成的
轻微伤 、 过失造成的轻伤、过失造成的名誉毁损等结果，只是民法、行政法规制的对象，而
不是罪刑规范禁止的结果，所以，对于犯罪行为造成这类结果，只能通过刑事附带民事诉
讼等方式处理，而不能作为 量 刑的从重情节 。 如果仅因行为人的相关行为成立犯罪，便将
原本只能通过民事赔偿方式处理的现象（结果）提升为犯罪结果的 一 部分，从而作为从重
量 刑的清节，便混淆了刑法与民法的关系，导致刑法不当地介人民法领域 。

第三节量刑制度

一、从重与从轻处罚
（ 一 ）从重与从轻处罚的含义
从重与从轻处罚，都”应当在法定刑的限度以内判处刑罚＂（刑法第 62 条），因此，大
体上可以说，从重处罚，是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚 ； 从轻处罚，是指在法定刑
的限度内判处较轻的刑罚 。
首先，从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高千法定
刑或者低于法定刑判处刑罚 。
其次，从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味
着 在法定刑的“中间线”以下判处刑罚 。 因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区
分从重处罚与从轻处罚 ； 绝大多数法定刑也不存在清晰的＂中间线”（只有大体意义的“中

间线") ; 如果从重处罚与从轻处罚以法定刑的“中间线”为标准，就必然造成轻罪重判或

者重罪轻判的局面 。
再次， 一 般来说，从重处罚是相对千既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般

情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述清节时所应判处的刑罚相对重 一 些；从轻处罚
也是相对千既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即
比没有上述情节时所应判处的刑罚相对轻 一 些 。 因此，从重处罚不是一律判处法定最高

第十三章刑罚的裁量 579

刑，从轻处罚也不是指 一 律判处法定最低刑 。
最后，从重处罚不得违反责任主义，即不得超出行为人应负的责任从重处罚 。
（二）从轻与从重处罚的适用
如前所述，量刑情节分为影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，所以，从轻处罚的

情节也包括责任刑的从轻处罚情节与预防刑的从轻处罚清节，二者分别对责任刑的裁量
与预防刑的裁量起作用，不可混淆 。

虽然从轻处罚以被告人具有从轻处罚的情节为根据，但是，从轻处罚的情节（尤其是
预防刑的从轻处罚情节）相当宽泛，因为凡是表明责任有所降低或者预防必要性有所减
少的清节，都能成为从轻处罚的情节（只是从轻幅度不同） 。 相对确定的法定刑，就是为
了保证法官可以按照刑罚的正当化根据合理 宣告 刑罚 。 期待任何 一 种从轻处罚情节，都
有刑法上的明文规定，或者随意否认从轻处罚情节，不是法官应有的态度 。

同样，从重处罚的清节也包括责 任刑的从重处罚情节与预防刑的从重处罚情节， 二者
分别对责任刑的裁量与预防刑的裁 量 起作用，不可混淆 。 亦即，责任刑的从重处罚情节，
导致法定刑内的责任刑增加；而预防刑的从重处罚清节，只能导致在责任刑的点之下从重
处罚 。 例如，被告人狼亵儿童且构成累犯 。 倘若强制狠亵罪的量刑起点为 2 年徒刑，由于
被告人狠亵儿童，责任刑增加至 3 年，那么，拘役至 3 年以下就是裁 量 预防刑的空间 。 在
此空间内，由于被告人具有累犯情节，应当从重处罚，因而可以选择 3 年或者接近 3 年的
有期徒刑作为宣告刑 。

从刑罚的正当化根据与最刑情节的性质可以看出，不能将“从重处罚“理解为宣告刑
的从重处罚 。 倘若被告人在责任刑方面有从重处罚的清节，但在预防刑方面有从轻或者
减轻处罚的情节那么，从重处罚就只能体现在责任刑中，而不可能体现在宣告刑中 。

从轻处罚有利于被告，从重处罚不利于被告 。 所以，扩大从轻处罚的范围，不会违反
罪刑法定原则，但随意扩大从重处罚的范围，则会违反罪刑法定原则 。 与从轻处罚 一 样，
只有当某种情节说明被告人的责任增加或者特殊预防的必要性增加时 ， 才能成为从重处
罚的情节 。 可是，没有根据地从重处罚，是我国刑事司法的 一 个重要特点 。

例如，最高人民法院 2011 年 12 月 30 日 《 关于进一步加强危害生产安全刑事案件审
判工作的意见》指出 ： “国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，构成危害生产安
全犯罪的＂，依法从重处罚 。 诚然，国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，可能
违反了相关行政法规或者部门规 章， 但是，不能因此将这 一行 为作为危害生产安全犯罪的
从重处罚情节 。 ( I ) 国家工作人员投资入股生产经 营 企业，不可能使危害生产安全犯罪
的法益侵害加重，也不可能使其责任程度加重 。 (2) 国家工作人员投资入股生产经营企
业，并不表明其特殊预防的必要性增大 。 (3) 如果将国家工作人员投资入股生产经营企
业，作为危害生产安全犯罪的从重处罚的情节，必然导致间接处罚 。 亦即，这种行为原本
并不成立任何犯罪，不可能受到任何刑罚处罚，但由于国家工作人员的行为触犯了危害生
产安全犯罪，导致该行为受到了刑罚处罚 。

针对我国的司法实践，本书特别提出以下几点意见： (l) 不能将 一 般违法行为作为 责
任刑从重处罚的根据， 一 般违法行为足以说明被告人再犯罪的可能性较大时，才可以成为
预防刑从重处罚的根据 。 (2) 不能将犯罪的常态作为对责任刑从重处罚的根据 。 例如，
基于报复动机伤害他人、基于奸情杀害他人，是犯罪的常态，不能以动机卑鄙、恶劣为由从

580 刑法学 （ 第五版）

重处罚 。 (3) 不能将犯罪后的常态作为预防刑从重处罚的根据 。 例如，挥霍财产犯罪所
得 ， 是犯罪后的常态，不可能成为从重处 罚的情节 。 同样，将犯罪所得用千违法活动，只 要
没有侵害新 的法益，就不能成为从 重 处罚的情节 。 如果 事后行 为构成新的犯罪，则 是新罪
的处罚根据，而不是前罪的从重处罚清节 。 (4) 被告人不能左右的客观事实，不应成为从
重 处罚的情节 。 例如，被告人的犯 罪 行为给他人造成了财产损失，但被害人没有赔偿能力
的，不能作为 责任 刑从 重或者预防刑从重 的情节 。 在有赔偿能力的前提下，是否赔偿是被
告 人可以 左右 的，因而能够反映被 告 人有无悔罪表现 。 但是，如果将没有赔偿能力作为从
重 处罚的情节，明显违反责任 主义 。

总之，鉴千我国法定刑较重的 立 法现状以及最刑较重的司法现实，本书主张，除了法
定情节以外，法官应尽可能多地考虑酌定从轻情节，尽可能少地考虑酌定从重处罚的清
节。

二 、 减轻处罚
减轻处罚包括法定减轻处罚与酌定减轻处罚，需要分别讨论 。
（一）法定减轻处罚
在被告人具有法定的“应当＇减轻处罚情节时，不管是使责任刑减轻的情节，还是使
预防刑减轻的情节，法官都应当适用减轻处罚的规定 。
在被告人具有法定的”可以“减轻处罚情节时，法官通常也应减轻处罚 。 因为“可以“
表达了 刑法的倾向性 意 见 。 换 言 之，在刑法规定”可以“减轻处罚时，对被告人减轻处罚
不再需要其他理由，只是不减轻处罚时才需要特别理由 。 所以，在没有特别理由表明不得
减轻处罚的情况下，法官应减轻处罚 。
在被告人具有法定的“从轻或者减轻处罚“情节时，本书也主张尽可能减轻处罚 。 因
为我国的法定刑较重，重刑又具有诸多弊端，减轻处罚可以减少重刑的弊害 。 但我国的司
法机关常常只是对轻罪减轻处罚，对重 罪仅从轻处罚 。 这种做法不妥 当 。 罪行严重并不
等千 特殊预防必要性大；自 首、坦白 、立 功的规定并不 是只适用于轻罪， 同样适用于 重罪 ；
在刑法规定“从轻或者减轻处罚”时，并不是说对轻罪减轻处罚 、 对重罪从轻处罚 。 所以，
以罪行 重为由不得减 轻处罚的做法， 并不 符合刑法的规定 。
（ 二 ）酌定减轻处罚
有的国家刑法规定，法官可以酌定减轻刑罚，不需要经过上级核准 。 我国旧刑法第
59 条第 2 款规定：＂犯罪分子虽然不 具 有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体
情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以
下判处刑罚 。 ”在旧刑法时代，酌定减轻处罚的可能性较大，也是比较容易的 。 但 是， 现行
刑法第 63 条第 2 款规定： ＂ 犯罪分子 虽然不具有本法 规定的减轻处罚情节，但 是 根据案件
的特殊情况， 经最高 人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚 。 ”于是，减轻处罚成为
程序相当复杂的事情，这就导致酌定减轻处罚的适用范围小 。
尽管如此，法官还是应当具有“只要符合条件就减轻处罚＂的意识 。 法官应当意识
到，适 当减轻处罚，有利于刑罚朝 着合理方 面发展 。 在法定刑较重的立法例之下，尤其要
意 识到这 一 点，并通过减轻处罚顺应刑罚的发展趋势 。 法官应当充分认识到，量刑关系到
被告人的人权保障乃至国家的人权状况 。 在法治国家，人权实际上完全是通过法院得到

保障和实施的 ； 法官的任务就是解释宪法和法律赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求

第十三章刑罚的裁量 581

是 否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的 。 所以，如果法官与法院都不能
保障人权，那么，这个国家的人权 是 不可能得到保障的 。 法官应当意识到，剥夺一两天的
人身自由，也是 一 种重大痛苦 。 所以，本书建议，法官没有必要将刑法第 63 条第 2 款视为
特殊的例外规定，而应看作 一 般性规定 。 换言之，法官应当具有“只要符合条件就减轻处
罚＇的意识，充分利用刑法第 63 条第 2 款 。 至于减轻处罚是否妥当，当然取决千是否存在
减轻处罚的根据 。 但法官形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的想法，是减轻处罚的前提
条件 。 在本书看来，至少在以下两种情况下，法官应当特别考虑减轻处罚：

第 一 ，法定刑过重时，应 当 有减轻处罚的意识 。 例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁等
罪的法定刑相比，绑架罪的法定刑过重 。 因此，在绑架行为没有造成伤亡后果与财产损失
的清况下，应当减轻处罚 。 再如，入户抢劫的法定刑也过重，必要时应当减轻处罚 。

第 二 ，罪行明显轻于法定最低刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识 。 法定刑是根
据具体犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案件的特殊情况 。 但案件事实总是
复杂的，许多案件都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体 犯 罪规定 的 法定 刑 ，可能难
以与具体案件的特殊情况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原则 。 当然，“特殊
情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况 。

（三）如何减轻处罚
刑法第 63 条第 1 款规定：＂犯 罪分子具有本法规定的减轻 处罚情节的，应 当在法定 刑
以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定 量 刑幅度的下 一个扯刑幅度内判
处刑罚 。 “本款规定的前段与后段都存在需要研究的问题 。
1. 关千前段规定
减轻处罚时仍然应判处 一 定刑罚，如果不判处刑罚，就意味着免除处罚而不是减轻处
罚了 。 根据第 1 款前段的规定，在犯罪只有一个扯刑幅度（一个法定刑）的情形下，减轻
处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种 。 例如，法定最低刑为 3 年有期徒刑时，一
般在有期徒刑内减轻处罚 。 但是，如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起
点为最低刑期时，可以减轻至其他刑种 。 例如，战时自伤身体的，法定刑为 3 年以下有期
徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役 。 再如，刑法第 414 条规定的法定刑为 5
年以下有期徒 刑或者拘役，如果 具有减轻处罚情节，便应选择管 制 。 如果法定 最低 刑为 管
制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题 。 本书认为 ，既然决定对犯罪人减轻处罚，就
只能是 低 千法定最 低刑判处刑罚，故在最低刑为管制的清况下，只能选择附加刑 。 但由于
刑法第 56 条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，对于罚金与没
收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金 。
2 关千后段规定
刑法第 63 条第 1 款的后段规定，是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言 。 例如，
刑法第 234 条之 一 第 1 款规定：”组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚
金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产 。 ”在行为人所犯之罪情节
严重 ，又 具有减轻处罚的情节时，应当在“五年以下有期徒 刑， 并处罚金”的 幅度内 量 刑 。
显然，如果行为人所犯之罪情节并 不严重，又具有减轻处罚情节（即应当适用最 低 显 刑幅
度时），则应按上述只有 一 个量刑幅度的情形处理 。

但是，在现实生活中，完全可能存在这样的情形：由千各种原因，下降一 个量刑幅度仍

582 刑法学（第五版）

然显得 量 刑偏重乃至畸重，那么， 在 什么样的条件下，可以下降两个 量 刑幅度 ？
( I ) 当行为人具有可以（或者 应 当）“减轻或者免除处罚＂的法定情节，而又不宜免除

处罚时，减轻处罚时可以下降两个 量 刑幅度 。 例如，从犯乙帮助正犯甲盗窃财物 100 万
元 。 根据刑法第 264 条的规定，对甲 、 乙应 当 适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑＂的
法定刑 。 但乙是从犯，根据刑法第 27 条的规定，“应当从轻 、 减轻处罚或者免除处罚＂；根
据刑法第 63 条的规定，如果对乙减轻处罚，就应当在“ 三 年以上十年以下有期徒刑＂的范
围内 宣 告刑罚 。 但是，根据当然解释的原理，( 43 ) 既然有免除处罚的可能性，那么，如果认
为对乙判处 3 年以上有期徒刑过重，就可以再下降 一 个量刑幅度，适用“ 三 年以下有期徒
刑拘役或者管制”的法定刑 。

(2) 当行为人具有“可以免除处罚＇的法定情节，但根据案件情况不应免除处罚时，根
据当然解释的原理，既可以下降 一 个 量 刑幅度减轻处罚，也可以下降两个 量 刑幅度减轻处
罚 。 例如，刑法第 351 条第 3 款规定 ： “非法种植罄粟或者其他毒品原植物，在收获前自动
铲除的，可以免除处罚 。 ＂倘若以法 条 仅规定了“可以免除处罚”为由，主张对行为人要么
免除处罚，要么只能酌定从轻处罚，就明显不符合情理与法理 。 本书认为，在这种情况下，
完 全 可以根据案件情况下降 一个或者两个撞刑幅度裁 量 刑罚 。

(3) 当被告人具备两个以上减轻处罚的情节时，原则上也可以下降两个量刑幅度 。
首先，在被告人具有两个“应当“减轻处罚的情节时，宜下降两个扯刑幅度裁量刑罚 。 因
为刑法第 63 条第 1 款后段是以被 告 人具有 一 个法定的减轻处罚情节为模式所做的规定，
并 没有包含 具有数个减轻处罚情节的情形 。 其次，在被告人具有一个“应当“减轻处罚与
一 个“可以“减轻处罚的情节，或者 具 有两个“可以“减轻处罚的清节时，需要对 量 刑清节
进行综合考察，判断下降一 个 量 刑幅度所判处的刑罚是否适当 。 如果得出否定结论，就可
以下降两个量刑幅度 。 最后，如果 具 有 三 个以上的减轻处罚的情节，通常应当下降两个星
刑幅度裁 量 刑罚 。

(4 ) 当被告人仅具有 一 个减轻处罚的情节，但下降 一 个 最 刑幅度裁量刑罚仍然导致
宣 告刑过重，不符合报应刑原理，导致不必要的刑罚时，法官应当适用刑法第 63 条第 2
款，经最高人民法院核准，下降两个 量 刑幅度宣告刑罚 。 或许有人认为，本书的这 一 观点
违反刑法第 63 条第 2 款的规定，因为该款规定的是“不具有本法规定的减轻处罚的情
节”的情形，而上面所讨论的是具有 一 个减轻处罚情节的情形 。 刑法理论上也有观点认
为，适用酌定减轻处罚的前提是犯罪分子不具有刑法所规定的减轻处罚清节 。( 44 ) 但是，
其一 ，犯罪分子是否具有法定减轻处罚清节并不影响酌定减轻处罚的适用 。 根据当然解
释的原理，在被告人不具有减轻处罚的清节时，都可以下降一 个幅度减轻处罚，那么，在被
告人具有 一 个减轻处罚的情节时，当 然 也可以下降两个幅度栽量刑罚 。 其二，退一步说，
在被告人的 一 个减轻处罚的情节作为下降一个量刑幅度起作用后，被告人便不具有再下
降 一 个 最 刑幅度的减轻处罚的情节，故仍然属千刑法第 63 条第 2 款规定的“不具有本法
规定的减轻处罚的情节”的情形 。

[43 ] 举重 以明轻的 当然 解 释 原理，并 不只是适用 于 定罪（ 出 罪） ，而 是 同样适用于 狱 刑 。
[44 ) 参 见胡 学 相． ＂ 论 扯 刑中 减 轻处罚和免除处罚的 适 用 ＂ ，载 《 人 民司法 》 2004 年 第 8 期 。

第十三章 刑罚的裁量 583

三、免除处罚

免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为入免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚 。
可以肯定的是，在被告人具有法定的应当免除处罚的情节时，应当免除处罚 。 例如，对于
没有造成损害的中止犯，应当免除处罚 。 在被告人具有可以免除处罚的情节时，原则上也
应免除处罚 。 例如，对于犯罪较轻且自首的，或者非法种植毒品原植物在收获前自动铲除
的，通常宜免除处罚 。 对此，下面将有专章（第十五章）探讨 。

第四节量刑方法

一、量刑方法概述
量刑方法，是指审判人员裁 扯刑罚所使用的手段、方法、步骤 的总和 。 要保证蜇刑适
当，除了遵循扯 刑原则外，还 要求有正确 的 量 刑方法 。
我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法，或称为综合估量式的量刑方法，即首
先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内 ，参照司法 实践经验，大致 地估 量出对犯罪人应处
的刑罚；然后考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情节，并考虑其他影响刑
罚轻重的非法定情节；最后综合地估最出对犯罪人判处的刑罚 。 这种量刑方法简便易行，
具有一定的可行性，在目前乃至相当长时 间内是 一种基本的量 刑方法；而且，只要审判人
员对案情的掌握全面，所参照的经验适当，裁鼠刑罚时的心态、情绪与情感正常，一般也不
会出现偏差 。 但是，由于这种方法没有科学标准作保障，难免会出现量刑不适当的局面 。
正因为如 此，不少人提出了新的 量刑方法 。 新的社刑方法包括层次分析法、数学模型法、
定量分析法以及电脑量刑法等，各种方法虽然存在一定区别，但核心观点都是将各种批刑
情节进行定量分析，然后根据最的总和确定宣告 刑 。 但是，各种量刑方法与目前实行的最
刑规范化，都没有注重责任主义对量刑的制约，没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关
系，没有将预防刑限定在责任刑之内 。
在没有或难以推行更科学的扯刑方法的情况下，应当注重采取措施促使经验量刑法
更 加 完善 。 从观念上说，不应当使不能影响 量 刑的因素 影 响 量 刑，不能使案外的入为因素
干 扰 屋 刑；审判人员应当坚持平 等适用 刑法、罪刑相适应的原则，切实做到以犯罪事实为
根据、以刑事法律为准绳裁量刑罚 ； 要摒弃重 刑主义观念； 应当在正常 心态 、情绪、情感状
态下裁最刑罚 。 从方法上说，要注重以责任主义限制量刑，采取合法的量刑步骤 ： (I) 合
理选择法定刑，即确定罪名后根据案件的不法与责任事实确定法定刑 。 (2) 合理裁扯责
任刑，其中可分为两个小步骤：其一 ，暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，大体确定 一 个
星 刑起点；其二，根据 影 响 责任 刑的清节，确定责任刑（点） 。 例如，不能将累犯作为影响
责任 刑的情节，也不能将故意 、 过 失作为影 响预防刑的清节 。 (3) 合理裁扯预防刑，即在
责任 刑的点之下根据预防必要性的大小 ，确定拟宣告的 刑罚 。 (4) 确定合理的宣告刑 。
二、法定刑的选择
与国外刑法相比，我国刑法分则关千法定刑的规定有两个明显的特点 ： 一是法定刑较
重 ； 二是法定刑档次多 。 这两个特点决定了司法人员必须慎重选择法定刑，尤其要慎重选

584 刑法学 （ 第五版 ）

择加重法定刑或者升格法定刑 。( 45 ] 如果法定刑选择错误，无论坚持什么 量 刑原则、不 管
秉 持何种 量 刑理论 、不 论采取什么 量 刑方法，量刑结论都不可能具有正当化根据 。[ 46 ]

（ 一 ）升格法定刑的根据
1 责 任加重是法定刑升格的根据
只有责任加 重，才 能适用升格的法定刑，预防情节不可能成为法定刑升格的根据 。 当
一 个法定刑有几个幅度时，法官只能根据所选定的法定刑，考虑预防犯罪的需要 。 倘若影
响责任刑的情节与影响预防刑的情节都成为法定刑升格情节，就不可避免出现这样的现
象：按照责任轻重，只能适用最低档法定刑，但按照预防需要却应适用较高档法定刑，于
是， 预防刑突破了 责 任刑 ； 或者，按照责任轻重，应当适用较高档法定刑，但按照预防需要，
只能适用最低档法定刑 。 于是，即使没有减轻处罚情节，也会减轻处罚 。 这明显违反了刑
法的规定 。
法定刑升格的根据虽然是责任加重，但并不意味着将不法排除在加重根据之外 。 一
方面责任是对不法的责任，而不是单纯的心理状态或者主观恶性 。 没有不法就没有 责
任，所以， 责 任加重以存在不法为前提 。 另一方面，在行为人具备法定责任要素且责任形
式相同的前提下，责任的轻重主要取决于不法的轻重 。 例如，故意致人轻伤与故意杀人的
行为人都是出于故意，但由千 二 者的不法程度不同，行为人对不法的认识内容不同，所以
责任不同 。 反之，在不法事实相同的情况下，如果责任形式不同，则责任程度也不同 。 例
如，同样是致人死亡，故意致死与过 失 致死就导致责任程度不同 。 所以，认为法定刑升格
的根据是责任加重，没有不当之处 。
刑法关于对累犯只能从重处罚而不得加重处罚的规定，直接 、 充分说明了法定刑升格
的根据只能是责任加重 。 累犯是表明行为人特殊预防必要性大的最重要情节，因为行为
人无视以往刑罚的体验而再次犯罪，根据社会生活经验，如果对其再宣告缓刑或者从轻判
处刑罚，行为人很可能再次犯罪 。 尽管如此，刑法也没有规定对累犯加重处罚，只是在其
责 任刑的范围内从重处罚 。 换言之，累犯并没有成为法定刑升格的根据 。 既然如此，其他
表明特殊预防必要性大的情节，就更不可能成为法定刑升格的根据 。

2. 与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格的根据
法定刑升格的情形中，最典型的 是结 果加重犯 。 但是，刑法分则条文常常为了避免疏
漏，而在加重结果之后，另规定了其他严重情节 。 加重结果直接表明行为对法益的侵害程
度，行为人对加重结果具有故意或者过失时，便使得其责任加重，因而具备法定刑升格的
根据 。 但是，不能随意扩大与加重结果并列的其他情节，相反，只有与加重结果相当的情
节，才能成为法定刑升格的根据 。
例如，刑法第 1 4 1 条第 1 款规定，“生产、销售假药的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金 ； 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处 三 年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑 、 无期徒刑或者
死刑，并处罚金或者没收财产 。 ”问题 是 ，对“其 他 严重情节”与“其他特别严重情节”应当

(45 ) 本书在等 同 意义上使用这两个概念 。
(46 ) 法定 刑的选择， 首先存在 一 个观念问题 。 如果 司法人 员存在重 刑 主义观念 ．或者认为员刑必须 注重发挥 刑

罚的 一 般威慑功能，那么．就会尽可能选择较重档次的法定刑 。 本书仅从规则与技术层面展开讨论 。

第十三章刑罚的裁量 585

如何理解？质言之，是只能根据行为人所生产销售的假药对被害人造成的伤亡情况来判
断，还是可以单纯根据行为人生 产、 销售的假药的数撞进行判断？本书的回答是，只能根
据前者判断 。

3 不能归责于不法行为的结果不能成为法定刑升格的根据
就基本犯而 言 ，如果某个结果不能归责于行为人的不法行为，那么，行为人就不能对
该结果负责，只能成立基本犯的未遂 。 基于同样的理由，如果某个 加 重结果不能归责千行
为人的基本行为，那么 ， 行为人就不能对该 加 重结果负责，只能成立基本犯的既遂或者未
遂。
不仅如 此，根据刑 法理论的通说，结果加重犯的客观归责条件，比 一 般基本犯的客观
归责条件更为严格 。 除了按照 一 般的客观归责条件能够将加重结果归责千行为的基本行
为外，还要求基本行为具有发生结 果 的高度危险，基本行为与加重结果之间具备直接性要
件。
4 没有责任的不法加重事实不 应 成为法定刑升格的根据
如果说责任加重才是法定刑升格的根据，而责任是对不法的责任，那么，选择升格的
法定刑时，不仅要求有加重的不法 事 实，而且要求行为人对加重的不法事实具有责任 。 所
以，没有责任的加重不法事实，不应成为法定刑升格的根据 。 例如，故意实施伤害行为时，
意外造成死亡结果的，死亡结果不能成为量 刑根据 。 即使是对客观的法定刑升格情节的
认定，也以行为人对之具备非难可能性为前提 。 例如，在行为人仅有抢劫普通财物的故
意，没有认识到所抢劫的 是军用物资或者抢险、救灾、救济物资时，不能适用刑法第 26 3 条
第 8 项的＂抢劫军用物资或者抢险 、 救灾、救济物资＂的法定刑 。 再如，适用刑法第 236 条
的“致使被害人重伤 、 死亡”的规定时要求行为入至少对重伤、死亡具有预见可能性 。
（二）升格法定刑的援引
我国刑法分则有不少条文采用了援引法定刑的规定方式，其中，有些援引比较明确，
司法人员容易识别是否以及在何种情形下适用援引的升格法定 刑 。 但是，有的法条在规
定援引法定刑时表述不明确，在适用援引的升格法定刑时会存在争议 。
例如，刑法第 180 条第 1 款规定，从 事 内幕交易 、 泄露内幕信息“情节严重的，处五年
以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得 一 倍以上五倍以下罚金 ； 情节特别严重
的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金” 。 同条第 4 款
规定，利用未公开信息交易“情节严 重 的，依照第 一 款的规定处罚＂ 。 问题是，如果行为人
利用未公开信息交易，情节特别严重的，是只能按本条第 1 款的清节严重的法定刑最刑，
还是应当选择本条第 1 款情节特别严 重 的升格法定刑 ？
可能出现的 一 种理解是，第 4 款仅规定了“情节严重”，而没有规定“情节特别严重"'
故实施第 4 款行为的，不可能适用升格的法定刑 。
其实，上述理解并不妥当 。 在刑 法 分 则 条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要件
做出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件（或加重情节），否则不
能达到减少法条表述的目的 。 既然刑法条文对利用未公开信息交易罪援引了内幕交易、
泄露内幕信息罪的法定刑，就表明这两个罪的不法与责任程度是相当的 。 在刑法分则中，
凡是前 一 款规定了两个以上法定刑，而后 一 款采用援引法定刑时，后 一 款都只是表述了基
本犯的构成要件，而没有表述法定刑升格的条件 。 由于第 1 款以“情节严重”为基本条

586 刑法学（第五版）

件，所以，如果第 4 款不使用“情节严重”的表述，必然带来另一难以解决的问题，亦即，利
用未公开信息交易罪的成立不以情节严重为前提 。 可是，这样的结论又是不妥当的 。

总之，当刑法分则条文规定援引法定刑时，不管法条如何表述，所援引的都是被援引
条款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是仅援引基本法定刑 。

（三）减轻法定刑的选择
例如，刑法第 232 条规定 ： ＂故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情
节较轻的，处 三 年以上十年以下有期徒刑 。 “如何理解上述“情节较轻”中的“情节”，同样
是值得研究的问题 。
责任主义决定了升格法定刑的根据与减轻法定刑的根据不完全相同 。 如前所述，升
格法定刑的根据是责任加重，因此，如果行为人对加重的不法没有责任，就不能选择升格
的法定刑，否则就违反了责任主义 。 但是，减轻法定刑是有利千被告人的规定，选择减轻
的法定刑不会违反责任主义 。 但是，减轻法定刑的适用受罪刑均衡的制约 。 例如，如果说
故意杀人罪的“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”所对应的是 一 般情节以上的杀人
罪行，那么，“ 三 年以上十年以下有期徒刑”所对应的只能是轻千一般情节的杀人罪行 。
所以，只要罪行较轻，就可以评价为情节较轻 。 单纯客观不法的减轻以及责任的减轻，都
足以使罪行减轻，因而成为适用减轻法定刑的根据 。
例如，部分故意杀人的未遂，被司法实践认定为情节较轻的故意杀人 。( 47 ] 杀人未遂
是由千被告人意志以外的原因而未得逞，因而属于客观不法的减轻 。 由千责任是对不法
的责任，所以，客观不法的减轻，意味着罪行减轻，当然导致被告人所承担的责任相应减
轻 。 再如，被告人基于值得宽恕的动机杀害他人的，虽然客观不法没有减轻，但非难可能
性明显减轻，完全可能认定为情节较轻的故意杀人 。
因此，法官需要根据犯罪的行为、结果等不法要素，以及故意 、 动机、目的 、 责任能力 、
违法性认识的可能性期待可能性 等 责任要素，判断被告人所犯之罪是否属于情节较轻，
进而选择减轻的法定刑 。 至于表明特殊预防必要性大小的因素，则是在选择了减轻法定
刑之后所要考虑的因素，而不是选择减轻法定刑的根据 。
三、责任刑的裁 量
（ 一 ）责任刑的栽量概述
在选择了法定刑后，如何裁量 责 任刑，显得尤为重要 。
责任刑是与责任对应或者相当的刑罚 。 但是，与责任相当的刑罚，是与对不法的非难
可能性程度相当的刑罚 。 由千责任是对不法的责任，所以，在行为人不具有责任减轻事实
的场合，与责任相当的刑罚，也可谓与有责的不法相当的刑罚 。 但是，在行为人具有责任
减轻事实时，则不是仅由有责的不法决定责任刑的量 。 因为责任划定了刑罚的上限，既然
责任减轻，那么，责任刑就必须相应减轻 。 例如，达到法定年龄的甲与乙均故意杀害一人
既遂，杀人手段相同，被害人的情形相同 。 就此而言，有责的不法是相同的 。 但是，倘若甲
是具有刑事完全责任能力的人，而乙是限制刑事责任能力的人，虽然 二 者有责的不法相
同，但二者的责任程度不同 。 由千乙具有责任减轻的事由，所以，乙的责任刑必须轻于甲

[ 47 ] 这个问题还值得进 一 步研究 。 如果没有 其他表明罪行较轻的情节 ， 杀人未遂不 一 定能评价为情节较轻的故
意杀人 。

第十三章 刑罚的裁量 587

的责任刑 。

责 任刑与预防必要性大小无关， 只是与责任报应相关 。 所以，在责任刑的裁量层面，
要求罪刑均衡是妥当的 。 如前所述，重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡，只是就责任
刑而 言， 既不是就预防刑而 言， 也不是就 宣告 刑而 言 。 所以，责任刑或者与责任相当的刑
罚，绝对不是与所谓人身危险性或者主观恶性相当的刑罚 。

（ 二 ）责任刑起点的确定
裁量责任刑时，首先要确定责任刑的起点 。 责任刑的起点不可能以某种数学公式或
者计算方式确定，只能以责任主义与比例原则为指导予以确定，法官除了应当摒弃重刑主
义观念外，特别需要注意以下几点 。
l 重视法定刑的分配
刑法分则所规定的法定刑均有幅度，而且幅度较大， 一 个幅度中可能含有由轻到重的
不同刑种 。 在这种场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑之后，可以随意科处其中的
任 一 刑罚，而是要考虑到法定刑的分配 。 亦即，法定刑由轻到重，其罪状与标明的类型或
情节也是由轻到重，必须让轻刑与轻类型相对应、让重刑与重类型相对应 。
例如，根据刑法第 263 条的规定，抢劫致人重伤 、 死亡的，“处十年以上有期徒刑 、 无期
徒刑或者死刑＂ 。 这个法定刑有 一个 明确的幅度，与之相应，抢劫致人重伤 、 死亡的不法
与责任也存在不同的程度，所以，需要进行适当的分配 。 换言之，撇开其他情节不论，抢劫
致人重伤 、 死亡至少可以分为四种情形 ： ( l ) 抢劫过失致人重伤； (2) 抢劫故意致人重伤；
(3) 抢劫过失致人死亡； (4) 抢劫故意致人死亡 。 将法定刑的内容与罪状所包含的情形进
行比较和分配，就可以得出如下结论：对第 ( I ) 、 (2) 两种情形，只能适用有期徒刑；对第
(3) 种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑；只有
第 (4) 种情形，才有可能（而不是必须）适用死刑 。
不仅如此，法官还应当意识到，即使某个法条所规定的升格法定刑在形式上适用于其
所规定的几项罪状，但绝对不意味着对每项罪状都可以适用升格法定刑中的最重刑 。 例
如，刑法第 263 条对 8 种加重情形规定了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑＂的法定
刑，其中第一种情形是“入户抢劫＂ 。 可是，从责任刑的角度来说，对于单纯的入户抢劫，
无论如何都不应当判处无期徒刑或者死刑；对某些案件而 言 ，甚至判处 IO 年至 1 5 年有期
徒刑，也显得过重 。
2 正确评价案件的罪行
如何正确评价案件的罪行轻重， 是 裁量责任刑的关键 。 法官不要动辄认为自己手中
的案件罪行严重 。 这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时，
也只能判处最重的刑罚，千是前后的判决违反了比例原则与公平原则 。 反过来说，法官应
当意 识到，迄今为止，还没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后 。
与此同时，法官在评价案件的罪行时，既不能将犯罪的常态视为后果严重或者动机卑
鄙，也不能认为，只要罪行不轻微就是罪行严重 。 任何一个类型的犯罪在不法与责任方面
都存在 一 种常态，对罪行轻重的评价，只能通过与行为人所犯之罪的常态进行比较后得出
结论 。 不能动辄用“后果特别严重”、“情节特别恶劣"、“主观恶性极大”来评价案件的罪
行。
犯罪的常态，是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形 。 犯罪的常态并不是

588 刑法学 （ 第五版）

指某种犯罪的中间形态，或者说，不是指某种犯罪的中等罪行状态 。 由千任何一种犯罪都
必然存在最通常的情形或者绝大 多 数的清形，所以，任何 一 种犯罪都有其常态 。

犯罪的常态，只能就同 一 具体类型的犯罪而 言 ，而不是就整体或者全部犯罪而 言 。 例
如，我们只能分别认识故意杀人罪的常态或故意伤害罪的常态，而不能将 二 者混杂在一起
描述其中 一 种犯 罪 的常态 。 再如，我们只能分别了解盗窃罪的常态或抢劫罪的常态，而不
得将 二 者揉杂在 一 起说明其中 一 种犯罪的常态 。

犯罪的常态，只能根据刑法规定与统计资料予以确定 。 所谓根据刑法规定，主要 是指
根据罪状（犯罪构成）的规定 。 犯 罪 构成是成 立 犯罪的最低起点条件，所以，如果某个案
件事实刚刚达到犯罪的起点，就 意 味着该具体案件是这种犯罪中最轻的清形 。 加 重 的犯
罪构成是成立 加重犯罪的 最低起点条件 ，因此，如果某个案件 事实 刚刚达到加重犯罪的起
点，就意味着该具体案件的罪行是加重犯罪中最轻的情形 。 所谓根据统计资料，是指现 实
发生的某种具体案件中，绝大多数的罪行居于何种程度，必须有统计数据的证明 。 这种绝
大多数案件的罪行状况，就是犯罪的常态 。

由于犯罪的实体是不法与责任，所以，只有正确把握了犯罪的不法常态与责任常态，
才能正确把握犯罪的常态 。 不法的常态，是指某种犯罪通常具有的不法程度或法益侵害
程度 。 结果是表明不法程度的要 素 。 对常态结果的认识，需要根据构成要件的结果内
容进行分析，而不能在抽象层面得出结论 。 例如，就故 意杀 人罪来说，致 一 人死亡是常
态 。 就强奸罪而言，奸淫 一 名妇女既遂的结果就是常态结果 。 责任的常态，是指某种
犯罪通常的非难可能性程度 。 例如，在故意犯罪中，绝大多数是 直接 故意 、 预谋故意，
所以，直接故意、预谋故意是常态，不是增加责任刑的情节 。 反之，间接故意、突发故意
轻千常态，可以成为略微减少责任刑的情节 。 再如，在故意杀人罪中，基千报复动机或
者基千奸情杀人、为了与第 三 者结婚而杀害配偶，也是常态 。 反之，无缘无故杀人、伤入，
或者看对方不顺眼就杀人、伤人的，其非难可能性高于常态 ； 大义灭亲的杀人、伤人，其非
难可能性则低千常态 。

由上可见，如果认识到杀害 一 人是故意杀人罪的常态，就不会认为故意杀害一人的
“罪行极其严重”；如果认识到基于报复动机杀人是常态，就不会认为行为人的“动机卑
鄙＂ ； 如果认识到预谋故意、明知故犯 、知法 犯法是故意犯罪的常态，就不会以 此 为由从重
处罚 。

3 . 按照犯罪常态确定责任刑的起点

至为明显的是，要确定责任刑的起点，就必须考虑犯罪的常态与法定刑的对应关系，
亦即，常态犯罪与法定刑中的何种刑罚相对应？与常态犯罪所对应的刑罚就是责任刑的
起点幅度，在 此 基础上，将具体案件与常态犯罪进行比较，进而确定具体案件的责任刑起
点。

法定刑的下限对应的是最轻的犯罪，法定刑的上限对应的是最重的犯罪，千是，由低
到高的法定刑，对应的就是由轻到重的犯罪 。 但是，法定刑的中间刑所对应的是思维或者
想象中的中等程度的犯罪，而不是常态犯罪 。 因为现实生活中频繁发生的常态犯罪，并不
是 中等程度的犯罪，而是对应于法定刑中间刑偏下的位置 。 换 言 之，从经验上看，在大多
数犯罪中，并不是常态犯罪占 50%, 较轻犯罪占 25%, 较重犯罪占 25%; 相反 ， 常态犯罪 一
般占绝大多数（如 80% 左右），而且通常靠近起点犯罪 。 这 一 点在国外已经得到了统计资

第十三章刑罚的裁量 589

料的充分证明，我国的司法现状也能说明这 一 点 。
从构成 要 件的形成来看，常态犯罪所对应的也是中间刑偏下乃 至接 近最低刑的刑罚 。

因为犯罪构成是对现实发生的绝大多数犯罪的描述与类型化，或者说，犯罪构成是对常态
犯罪的类型化 。 反过来说，符合犯罪构成的行为，主要也是常态犯罪 。[ 48 )

因此，如果采用以既遂为模式的最刑起点，那么，与戳刑起点对应的犯罪只能是该犯
罪的常态情形；而常态犯罪并不是罪行程度居于中间程度的犯罪，而是比中间程度更轻的
犯罪 。 所以，应当在法定刑的中间刑偏下的位置乃至接近最低刑的位置确定量刑起点
（幅度） 。

（三）影响责任刑的情节
确定了 责 任刑的起点之后，就需要根据影 响责任刑的清节，确定 责 任刑的点 。
1 影响责任刑清节的基本内容
根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节，包括两个方面的内容 ： 一 是不法事实
（法益侵害事实）； 二是 表明责任程度的事实（巳经作为定罪事实或者法定刑升格的事实
进行评价的除外） 。 由于对 责 任刑的 影 响包括从重与从宽两种情形，所以， 需要分情形 讨
论。
(l) 增加责任刑的情节必须 是有责 的不法 事实
没有责任的不法事实，既不能成为定罪的根据，也不能成为增加责任刑的情节 。 道理
很简单 。 当行为人的某个行为意外造成他人死亡时，不可能对其定罪量刑 。 既然如此，当
行为人实施 A 罪时意外造成他人死 亡 的，也只能就 A 罪定罪 量 刑，而不可能因为其 意外
造成他人死亡就对之从重处罚，否则就是典型的间接处罚 。 所以，增加 责 任刑的不法 事
实 ，以行为人对之具有 责 任为前提 。
至于对不法事实具有何种形式的责任，才能作为增加责任刑的情节，则必须根据法益
侵害结果的内容以及刑法的相关规定进行具体分析 。 概言之，当罪刑规范阻止的结果，以
行为人具有故意为前提时，只能将故意造成的结果作为增加责任刑的情节 ； 当罪刑规范阻
止的结果，只需要过失时，可以将过 失造 成的结果作为增加责任刑的情节 。
(2) 减少责任刑的清节可以是降低不法的纯客观事实
客观事实使不法程度降低或者减少的，即使行为人对此没有认识，或者不是基于自己
的意思减少不法程度，也成为减少责任刑的清节 。 例如，已 经着 手实行犯罪，由于犯罪分
子意志以外的原因没有造成法益侵害结果的，是减少责任刑的清节 。 这是因为，责任是对
不法的责任，当不法程度减少时 ， 行为人的责任便是对巳经减少的不法的责任 。
当法益侵害结果由被告人与被害人共同引起或者应当部分归责于被害人时，由于结
果的发生不是完全由被告人的行为所引起，故被告人所犯之罪的不法程度降低，成为减轻
责 任刑的情节 。 不言而喻，如果行为人基千自己的意志降低不法程度，则是使责任刑更为
减少的情节，中止犯便是如此 。

( 48 ) 在刑法针对不同数额规定了不同法定刑，司 法解释又 明圳规定了数额标准的悄况下、需要根据被 告 人的犯
罪数额确定责任刑 。 例如，假定盗窃罪的数额巨大标准是 5 万元 至 50 万 元，那么，盗窃 2 5 万 元至 30 万 元的
行为所对应 的 是 5 年至 6 年责任刑 。 当数额犯的常态不是处于中间 刑偏 下的位牲，而是处千接近最低 刑的
位置时， 则 应当在接近最低 刑的 位置础定拭刑起点 。

590 刑法学（第五版）

(3) 增加或者减少责任程度的事实是影响责任刑的情节
如前所述，责任程度不仅是由有责的不法程度决定的，同时也是由责任要素本身决定
的 。 例如，在毒品犯罪中，不管是犯意引诱还是数 量 引诱，被告人的责任都轻于没有引诱
的情形 。 特别是在犯意引诱的场合，”由于行为人之前没有犯意，只是因为被特情引诱犯
罪，其责任等级就较低，还可以让法官减轻处罚甚至免除处罚' 。 “法官对这些案件作出
很轻的处罚是符合犯罪人责任的，公众的公平感不会受到损害 。 "( 49 ) 再如，没有达到完全
责 任年龄（已满 14 周岁不满 18 周岁）、已满 75 周岁，以及仅具有限制责任能力，又聋又哑
或者盲人，是减少责任刑的情节 。 又如，被害人的过错，既可能导致被告人的动机值得宽
恕，也可能导致被告人的期待可能性减少，因而成为减少责任刑的情节 。
(4) 与责任无关事实不能成为影响责任刑的情节
具体案件中存在许多与 责 任无关的事实，即使能够表明行为人再犯罪可能性的大小，
也不能成为影响责任刑的清节 。
2. 影响责任刑的酌定情节
构成要件与法定的责任要素之外的表明不法减少、责任减少的情节，都是酌定从宽处
罚（减少责任刑）情节；表明有责的不法增加或者责任增加的情节，则是酌定从重处罚的
情节 。 下面简要分析常见的酌定情节（其中有的清节在某些情况下只影响预防刑，有的
情节可能不应作为筐刑情节考虑 ） 。
( I ) 构成要件外的结果
从影响量刑（酌定从重处罚）的角度来说，构成要件外的结果（包括行为造成的危险）
可以包括 三 种情形： 其一，实施 A 罪行为，但在造成了 A 罪结果的 同时，还造成了 B 罪的
结果 。 如强奸犯在使用暴力过程中故意致人轻伤，必然增加强奸罪的责任刑 。 其 二 ，实施
A 罪行为，不仅造成了成立 A 罪所要求的构成要件结果，而且在结果的数量上多千成立
A 罪所要求的结果 。 如一个行为造成 三 人轻伤 。 其中 一 人轻伤是构成要件所要求的结
果，另外两人轻伤也可谓构成要件外的结果（但从定罪角度而言，不宜称为构成要件外的
结果），则是增加责任刑的结果 。 其 三 ，实施 A 罪行为，不仅造成了成立 A 罪既遂所要求
的结果，而且发生了更严重的结果 。 例如，一个伤害行为给被害人造成的重伤达到了最高

等级 。( 50 )

(2) 行为的手段
对于行为的手段，应当围绕法益侵害进行判断，而不应当将手段的反伦理性、行为无
价值性作为增加责任刑的清节 。 人们习惯于认为，用数十刀捅死一个人与开一枪打死一
个人，造成的结果相同，但前者的手段更残忍，所以，手段残忍是增加责任刑的情节 。 诚
然，用数十刀捅死一个人，可以成为增 加 责任刑的情节，但这并不是因为手段残忍或者手
段具有重大的反伦理性，或者手段 具 有行为无价值，而是因为用数十刀捅死一个人时，同
时产生了数十个伤害结果 。( 5 1 ) 而开一枪打死 一 人时，没有如此多的伤害结果 。 不难看

(49 ) [ 德 ］ 弗 兰 茨 · 施特伦：“德国社刑理论的基本问题 与 最新进展”，陈 学 勇、罗灿编译，载 《 人民法院报 》 20 1 4 年
( 50 ) 6月 6 日。
[51 ] 从成立犯罪的角度来说，这种结果并不 是 构成要件外的结果 。 但从拭刑角度来说，由于该结果多于构成要
件所要求的结果， 因 而成为增加 责 任刑的情节 。
倘若只有 一 刀致人死 亡 ，此外的数十 刀均 未接触到被 害 人身体，则不可能被认定为手段残忍 。

第十三章 刑罚的裁量 591

出，依然是法益侵害结果导致从重处罚，而不是行为方式本身导致从重处罚 。
(3) 犯罪的时空条件与行为对象
一 般来说，犯罪的时间 、 地点、环境条件不同，也能说明法益侵害程度与范围不同，因

而罪行的轻重程度不同，成为酌定 址 刑情节 。 例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，
其罪行就重千在平时的犯罪，是酌定从重处罚情节 。 在刑法没有将特定对象规定为构成
要件要素的清况下，如果行为对象的具体差别能够反映罪行的轻重程度，就成为酌定批刑
情节 。 例如，一般来说，盗窃救灾 、 抢险款物的罪行就重于盗窃普通公私财物，成为酌定从

重处罚清节 。
(4) 行为的次数
行为的次数通常是增加不法程度的事实 。 在一次行为就造成一个构成要件的法益侵

害结果 的犯罪中，多次行为就意味 着造 成了多个法益侵 害结 果 。 例如，多次非法侵入他人
住宅，就意味着多次侵害了他人住宅安宁，因而增加行为的不法程度 。 在构成犯罪的前提
下，多次行为 一 般成为酌定从重处罚情节 。

( 5 ) 犯罪的目的与动机
当被告人的目的与动机值得宽恕时，该目的与动机应当成为减少责任刑的清节 。 例
如，为了给亲属治病筹措资金而盗窃财物的，其非难可能性减少，因而是酌定从轻处罚情
节 。 再如，为了救济穷人而盗窃贪官财物的，也是减少责任刑的情节 。 在各种犯罪中，目
的非法或者目的不当 、 动机卑鄙或者动机不良都是犯罪的常态，不应作为酌定从重处罚情
节 。 除非某种目的或者动机明显超出犯罪的常态，能够充分说明犯罪人的非难可能性增
加，才可以成为增加责任刑的清节，但这种情形是极为罕见的 。
(6) 违法性认识
行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法（存在违法性的错
误），但具有违法性认识的可能性（违法性的错误可以避免）的，是酌定从轻处罚的情节 。
行为人没有认识到自己行为的违法性，但具有违法性认识的可能性，也没有误以为自己的
行为不违法（行为人没有思考行为的违法性）的，也可以成为酌定从轻处罚情节 。 知法犯法
或者明知故犯是故意犯罪的常态，虽然不是从轻处罚清节，但也不能成为从重处罚清节 。
( 7 ) 期待可能性
具有期待可能性是成立犯罪的责任要素，不可能成为增加责任刑的情节，故不能以所
谓”被告人的期待可能性大”为由从重处罚 。 但是，期待可能性减少是从轻处罚清节 。 例
妯当行为人具有实施犯罪的强大动因，而且能够被一般人“理解”或宽恕时，那么，期待
可能性就会明显减少，因而成为从宽处罚的清节 。
(8) 被害人过错
被害人的过错，既可能导致被 告 人的动机值得宽恕，也可能导致被告人的期待可能性
减少，因而成为酌定从宽处罚情节 。 被害人的过错有不同的类型，其中，被害人的挑拨
（或者挑衅）是从宽处罚的重要情节 ；( 52) 即使被害人的过错程度较轻，也是酌定从轻处罚

( 52 ) 在英美普通法上，由于被害人（死者）的挑拨导致被告人处于激愤状态而杀害被害人的，不以谋杀罪论处，而
减轻为故杀罪（非预谋杀人罪） 。 在我 国 ，被害人的挑拨 一 般不会导致罪名的变更 。 如果被害人的挑拨导致
被 告 人的行为构成正 当 防卫，则另 当 别 论 。

592 刑法学 （ 第五版 ）

的情节 。
(9) 余罪
余罪是指在刑事审判中没有被起诉但得到证实的犯罪事实 。 需要讨论的是如下情

形：甲的行为原本构成 A 、 B 二 罪，但公诉机关仅起诉了其中的 A 罪，没有被起诉的 B 罪
事实能否作为增 加已被起诉之 A 罪的 从 重处罚 的情节？本书的看法是，倘若余罪的 事实
表现为被起诉事实的手段 、 结果，因而使被起诉之罪的不法程度增加，或者表现为被起诉
事实的动 机 、 目的，因而使被起诉之罪的责任程度增加，或者说明被告人再犯罪的危险性
大时，可以成为酌定从重处罚的清节 。 例如，行为人 6 次盗窃，但检察机关只起诉了 4 次
盗窃时，作为余罪的两次盗窃．可以成为表明被告人特殊预防必要性大的事实（被告人盗
窃的常习性严重），因而成为酌定 批 刑情节 。 但是，余罪的事实对最刑的影响，应当控制

在较小的范刚内 。(53)
(10) 疑罪
疑罪是指认定成立犯罪的证据不足的情形 。 被告人成立 A 罪的行为被起诉，该行为

有成立更重犯罪的嫌疑，但现有证据不能证明其行为成立更重的犯罪 。 法官在对 A 罪械
刑时，能否将可能触犯的更重的疑 罪作为 从重处罚的情节 ？本 书待否定回答 。 前述余罪
是已经被证明的 犯罪，只不过检 察机关没有提 起诉讼 。 而疑罪是没有得到证明的事实 。
根据认定犯罪的证据标准以及事实存疑时有利于被告的原则，只能否认疑罪的存在 。 例
如，现有证据证明甲强奸 一 名妇女，虽然甲供述自己还强奸过另外一名妇女，但得不到其
他证据的证实 。 只有被告人的口供，不能作为定案的根据 。 所以，只能认定甲强奸一 名妇
女 。 即使甲 事实上可能强 奸了两名妇女，但在 址 刑时，不能将甲可能强奸了另 一 名妇女的
疑罪作为从重处罚的情节 。

( I I) 社会影响
我国的司法实践在鼠刑时普遍考虑犯罪行为造成的社会影响 。 根据司法解释的规
定，社会影响对量刑的作用主要表现为以下两种情形： 一 是将行为造成的恶劣社会影响作
为法定刑升格的条件之 一 ； 二是 将行为造成的恶劣社会影响作为在法定刑内裁量刑罚的
情节 。 联系我国的 立法 体例与重刑主义的司法现状，本书不主张将社会影响作为酌定从
重处罚情节 。 第一，倘若认为社会 影 响是一 种法益侵 害结果 ，那么，这种结果应当包含在
构成要件结果中，因而巳 经 被法定刑所考虑，不应当再作为增加责任刑的情节 。 例如，放
火、爆炸等危害公共安全的犯罪，其法定刑当然考虑到了这种行为对公众生活的平稳与安
宁所造成的侵害 。 第 二 ，当某种犯罪的社会影响不属于构成要件结果时，不应当作为构成
要件外的法益侵害结果来考虑 。 第 =: '常态犯罪所造成的社会影响，更不可能成为从重处
罚清节 。 例如通常的故 意杀 人行 为、 故意伤害行为，即使引起了社会公众的心理恐慌，也
不能作为从重处罚情节 。 因为常态犯罪所造成的社会影响，已经被法定刑所考虑 。 第四，
虽然他人容易模仿的犯罪属千 一 般预防必要性较大的犯罪，但不应以 一 般预防必要性大
为由加重刑罚 。 一 般来说，犯罪样 态的“模 仿性”， 立法者已经在 规定法定刑时做了考虑，
故不应在 量 刑时再予考虑，否则不 仅会重复评 价，而且将犯罪入作为 一 般预防的工具对

(53 ] 如果将 余罪作为增 加 责任 刑或者预防刑的悄节对已 经起诉 的犯罪起作用 后 ． 后来通 过审判监督程序对 余罪
再行起诉那么对余罪拭刑时必须从轻处罚（相当于减少原来增加的部分） ，从而 避免重复评价 。

第十三章 刑罚的裁量 593

待，侵犯了犯罪人的尊严 。( 54 ] 第五，一般意义上的社会影响，是难以甚至不可能评估和测
扯 的 。 如果要将社会影 响作为增加责任刑的情节，必然导致法官 量刑的恣意性 。 第六，社
会影 响的大小受媒体的影响特别 大， 因而具有偶然性与不确定性 。 同样的犯罪，经过媒体
大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则不会产生社会影响 。 而且，媒
体的报道也可能不真实，夸大或者缩小的现象相当普遍 。 如果将社会影响作为增加责任
刑的情节，不仅导致处罚不公平，而且导致媒体左右 械 刑 。

与社会影响相联系甚至有等同含义的是民愤 。 耳熟能详的“不杀不足以平民愤＂，表
明了批刑时应当考虑民愤，但本书反对将民愤作为从重处罚的情节 。 首先，对罪行轻重必
须进行规范评价 ， 即必须以不法和 责 任为根据，以法律为准绳 。 如果 一 般人的评价与规范
评价相一致，结论是罪行严重， 那 么， 此时并不是因为民愤大而导致罪行重 。 如若一般人
的评价与规范评价不 一致 ，那么，就不能由 一 般人的评价影响规范评价 。 其次，为了威慑
一 般人而将民愤作为从重 显 刑情节，显然是将被告人作为预防他人犯罪的工具，而且必然
导致拯刑过重，侵害了被告人的尊严 。

( I2) 被害感清
被害感清，一般是指被害人及其家属因犯罪所遭受的精神损害以及由此产生的处罚

感情或科刑意见 。( 55 ] 精神损害与处罚感情不一定成正比关系，需要分开讨论 。
这里的精神损害，不是指侮辱、诽谤等罪造成的名 誉 毁损，而是指杀人 、 伤害、交通肇

事、 强奸等行为给被害人造成的精神痛苦（狭义的被害感情） 。 本书不赞成将精神损害作
为增加责任刑的情节 。 首先，应当认为，犯罪行为给被害人造成的通常的精神损害，已经
被法定刑所考虑 。 例如， 立法者当然预想 到故 意杀人行为会给被害 人家属造成 巨大的精
神痛苦 。 再如，强奸罪的法定刑之所以重，一个重要原因也是考虑到了强奸行为会给被害
人造成巨大的精神痛苦 。 所以，在法益侵害结果之外再将精神损害作为构成要件外的结
果，实际上有重复评价之嫌 。 其次，从罪 刑法定 原 则的保 障机能来看，对不法程度的评价，
必须以符合构成要件的 事实为根据 C 故意杀人罪的构成要件，决定了其结果限千被害人
死亡（未遂时包括伤害） 。 如果将被害入家属的精神痛苦也作为故意杀人罪的 一 种结果，
必然导致结果漫无边际 。 最后，被害感情因人而异 ，不同的被 害人对相 同的犯 罪行为产生
的被害感情不可能相同；法官对被 害 感情也难以进行客观判断，将被害感清作为增加 责 任
刑的情节，必然导致量刑的不公平 。

处罚感清存在相反的情形 ： 一是要 求严厉处罚 ； 二是希望 宽大处罚 。
首先，在我国的扯刑实践中，被害人及其家属的严厉处罚要求，事实上成为增加责任
刑的情节 。 不仅如此，就故意杀人 等 案件而 言 ，如果没有取得被害方的谅解，就会判处被
告 人死刑立即执行 。 但是 ， 将被害方的严厉处罚要求作为从重处罚情节，明显不当 。 被害
人及其家属要求严厉处罚被告人， 主要是 因为他们是被害人家属，而不是因为犯罪本身的
不法程度重或者责任重 。 因为被害程度与处罚要求并不呈现正比关系，不同的被害人对
相同的犯罪会产生不同的处罚要求 。 对罪行的评价，不可能以被害人及其家属的价值观

(54 ) 参 见 ［ 日 ］ 城下裕 二 ｀｀ 扯刑事情的意义与界限＂，载《现代刑事法》第 3 卷 (200 1 年）第 1 号，第 30 页以下 。
( 55 ) 参见［ 日 ］ 小池信太郎：”评论”．载大阪刑事 实务研究会编著 ： 《 址刑实务大系第 2 卷 关千犯罪情节的诸间

题 》 ，判例时报杜 2011 年版，第 12 8 页 。

594 刑法学（第五版）

为标准，只能根据刑法与 一 般人的价值观做出评价 。 倘若认为，被害人及其家属要求严厉
处罚被告人，是因为被告人的罪行严重，对被告人从 重 处罚的根据就是罪行严重，而不是

被害人的处罚感情 。
其次，在我国的 量 刑实践中，被害人及其家属的谅解（希望宽大处罚），成为从宽处罚

的重要理由 。 德国 、 日本的刑法理论与审判实践也将被害人的谅解作为 量 刑时必须考虑
的情节 。 问题是，被害人的谅解使得 量 刑从宽的根据是什么 ？ 本书的初步看法是，被害人
的谅解是表明一般预防必要性减少的情节 。 一 般预防的对象是犯罪人以外的社会成员 。
除了具有犯罪危险的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是 一 般预防的对象 。 被害人因
为直接或间接受到犯罪行为的侵犯，往往具有报复性倾向，也容易通过犯罪手段达到报复
目的 ； 对犯罪人适用刑罚 ， 有利千消除被 害 人的报复心理，增强被害人的规范意识 。 反过
来说，被 害 人的谅解表明其报复性倾向减少，不会通过犯罪手段实现报复目的 。 根据本书
的观点，一般预防必要性大虽然不能成为加重 量 刑的理由，但 一 般预防必 要 性小则是从宽
量 刑的理由 。

四、预防刑的裁 量
（ 一 ）预防刑的栽量概述
在 责 任刑的点之下，对预防刑的裁 量 是实现刑罚目的的 关 键 。 如果确定了 责 任刑的
点之后，不进行预防刑的裁 量 ，就 意 味着采取了绝对报应刑论 。 如果在责任刑的点之上裁
量 预防刑，则意味着仅采取预防刑论 。 倘若在 责 任刑的点之下裁 量 的预防刑不当，就不利
于预防目的的实现 。
预防刑的裁 量 仍然存在刑种的选择问题 。 因为我国刑法对大部分犯罪都规定了两种
以上的刑罚 。 因此，即使确定了责任刑的点，点之下仍然可能存在不同的刑种 。 例如，对
故意轻伤害的犯罪确定了 1 年有期徒刑的责任刑之后， 1 年徒刑之下还有拘役与管制，最
终是选择徒刑，还是选择拘役或者 管 制，是预防刑的裁 量 所要解决的间题 。 例如 ， 如果实
行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯罪，那么，法官原则上就应当选择管制 。
在选择了刑种之后，预防刑的裁 量 主要是刑度或刑 量 的决定 。 例如，对 一 个普通抢劫
罪确定了 7 年有期徒刑的责任刑之 后 ，如果没有减轻处罚与免除处罚的情节，那么，就只
能在 3 年以上 7 年以下有期徒刑的范围内进行预防刑的裁 量 ，此时仅有刑 量 的决定 。 刑
量 的决定，则完全取决千影响预防刑的清节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估 。
预防刑裁 量 的另 一 个重要内容 ，是 刑罚的具体形态的决定，即在具备适用缓刑的前提
条件下，是判处实刑还是 宣 告缓刑 。 实质的标准显然 是 特殊预防目的及其实现条件 ： 如果
没有再犯罪的危险，原则上就应当 宣 告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜
宣 告缓刑 。 对于累犯不适用缓刑，就 是 因为犯罪人有过刑罚体验之后仍然再次犯罪，这便
表明，如果适用缓刑就不能避免再犯罪的危险 。
（ 二 ）裁量预防刑的观念
如前所述， 量 刑时难以考虑积极的 一 般预防，不能考虑消极的 一 般预防，但可以考虑
一 般预防必要性小的情形 。
特殊预防是刑法所期待的未来的目的，但法官在追求特殊预防目的裁 量刑罚时，必须
以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据 。 在此意义上说，
刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应 。 显而易见，犯罪人罪前一贯品行较好或素有

第十三章刑罚的裁量 595

劣迹是否累犯有无前科等，以及罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸千入、积极
退赃或隐藏赃物 、 对被害人赔礼道歉或扬言报复等与犯罪行为有关的表现，虽然对他所实
施的犯罪本身没有直接影响，或者说不能对责任刑产生影响，却可预示其改造的难易程度
和再犯罪的危险性大小，将这种再犯罪危险性作为决定刑罚轻重的根据之一，符合特殊预
防的需要 。 不仅如此，犯罪人再犯罪的危险性大小，还与其人格、家庭及社会环境 、 职业状
况 、 交往关系等密切相关 。 因此，认定再犯罪危险性程度的依据，包括两大方面： ( I ) 犯罪
人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现 。 刑法关千自首、立功与累犯的规定，也都说明
罪前罪后的表现是裁拔预防刑的依据 。 (2) 犯罪人的人格 、 家庭及社会环境、职业状况等
影 响再犯罪的危险性的因素 。 例如，行为人是否生活在健全的家庭环境中，从特殊预防的

观点来看，对刑种的选择以及对缓刑与实刑的选择起着重要作用 。 家庭生活的健全性，是
判处管制、缓刑的有利因素 ； 反之，如果行为人生活在像犯罪温床那样的家庭里，则影响管
制 、 缓刑的适用 。

由于在 量 刑时基本上考虑的 是 特殊预防目的，所以必然导致对罪行相同的犯罪宣告
不同的刑罚 。 所以，必须正确认识所谓最刑平衡观念 。

所谓 量 刑平衡观念（相对的均衡），是指对相同的案件应当判处相同的刑罚 。 但是，
特殊预防的必要性大小是在责任刑之下最应当重视的量刑因素，而每个罪犯的特殊预防
必要性大小不可能相同，因此，不存在相同的案件 。 既然如此，要求量刑统一就不可行了 。
退一步说，即使量刑需要考虑 一 般预防的必要性大小，同 一 犯罪的 一 般预防的必要性大小
在各地也不相同 。 反过来说，不同地区对相同或者相似犯罪的量刑存在 一 定区别，并不是
异常现象，更不能认为这种现象“破坏了法制的统一性” 。 即使是在同 一 地区发生的所谓
相同案件，也不意味着罪行轻重程 度 是相同的，因为在社会急速变化的时代，人们对今天
发生的案件的评价，与对昨天发生的案件的评价，就可能不相同 。 同样，不管发生在什么
地区 、 什么时期的所谓相同案件，犯罪人特殊预防必要性的大小是绝对不可能相同的 。 既
然如此，就没有相同的案件 。 对 量 刑平衡的追求，必然对预防刑的裁量产生不利影响 。 刑
罚的正当化根据是报应与预防，法官不能为了追求量刑平衡，而放弃对此地此时此案件的
责任刑与预防刑的合理裁扯，相反，必须根据此地此时此案件的责任程度与此被告人的特
殊预防必要性大小，做出符合刑罚正当化根据的 量 刑判断 。

（三）影响预防刑的情节
l 影响预防刑的情节概述
量 刑只能以过去的事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小，所以，对影响
预防刑的情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断 。 预防刑的裁量以特殊
预防为目的，需要确定什么样的刑罚就可能或者才能使被告人改善更生，属千对将来的预
测；为了使预测尽可能准确，需要尽可能全面、广泛收集被告人的相关情节 。
影响预防刑的清节十分宽泛，但只有一部分被类型化 。 其中，有的被刑法条文类型化
（如累犯、自首 、 立功 、 坦白），有的被司法解释类型化（如退赃、退赔 、 当庭自愿认罪等） 。
除此之外，还有大 量 没有被类型化，但的确能够表明犯罪人特殊预防必要性大小的情节 。
所以，法官在裁 量 预防刑时，既要考虑类型化的清节，也要考虑非类型化的情节 。 概言之，
法官在 量 刑时应当合理行使自由裁 量 权，不能期待所有情节都由刑法明文规定 。 刑法不
可能将所有量刑清节法定化，不可能对各种量刑情节的裁量制定具体规则，不可能对各种

596 刑法学（第五版）

量刑清节的作用 予以数学式的量化 。 ” 即便能够制定规则，裁 量往往也是更优的 。 没有
裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况 。 证成裁量正义的理
由通常是个别化正义的需要 。 ”“在许多情况下，机械地适用规则的就意味着非正义；我们
需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要 。 只有通过裁量方
能实现个别化正义目标 。 "[ 56) 法官的判决，不只是要实现 刑法规定的抽象制度，还 要实现
一位真正 的法官的正义感觉 。 法官的裁量，不能只是机械 地 套用 刑法的 一 般性规定，更要
考虑一般性规定背后的实质根据与理由 。 预防刑的裁量特别需要法官明确刑罚的正当化

根据，全面掌握非类型化的情节，以此为基础正确判断被告人特殊预防必要性的大小，从
而实现刑罚目的 。

2 影响预防刑的酌定情节
本章第二节已经说明了影响预防刑的法定情节（累犯、自首、坦白、立功），下面对影
响预防刑的酌定情节略作说明 。
(I) 一 般违法事实
一般违法事实，是指违反其他法律但没有构成犯罪的事实 。 如果 一 般违法行为与犯
罪相关联，足以说明被告人的特殊预防必要性大时，则成为影响预防刑的情节 。 例如，行
为人的一次盗窃达到数额较大的标准，但另有违反 《 治安管理处罚法 》 的盗窃行为 。 应当
认为，作为 一 般违法行为的盗窃，因为表明行为人再次盗窃的可能性较大，所以，成为增加
预防刑的情节 。 再如，行为人随意殴打他人情节恶劣，在根据该事实确定责任刑之后，其
不构成犯罪的追逐 、 拦截、辱骂 、 恐吓行为或者强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的 一
般违法行为，由于表明行为人再次犯寻衅滋事罪的可能性较大，可以成为增加预防刑的情

廿

丁。

但是，与行为人所犯之罪无关的不能表明行为人再次犯罪可能性大的一般违法行为，
不应当成为增加预防刑的情节，否则会形成间接处罚 。 例如，在对故意杀人罪、故意伤害
罪量刑时，就不能将违反《治安管理处罚法 》 的盗窃行为当做增加预防刑的情节；在对强
奸罪量刑时，不能将其吸毒行为作为增加预防刑的情节；在对毒品犯罪量刑时，不能将其
毁损财物的一般违法行为当成增加预防刑的情节 。

(2) 犯罪前的表现
犯罪人的 一贯表现既不是定罪的根据，也不是确定责任刑的依据 。 但是，能够表明行
为人的再犯罪可能性大小的一贯表现，属于影响预防刑的情节 。 例如，两个盗窃相同数额
财物的罪犯， 一 个平时经常有小偷小摸行为，一个没有不良表现，对千前者的量刑就可能
重于后者 。 两位责任程度相同的过 失 犯， 一 位平时总是马马虎虎、粗心大意，另 一 位平时
一直 兢兢业业、小心谨慎，对后者的 蜇 刑就应当轻千前者 。
但是，不良的一贯表现对预防刑的影响应当控制在很小的范围，否则会导致间接处
罚 。 此外，也不 是任何不良的一贯表现都是增加预防 刑的清节 。 因为法官在考虑犯罪人
特殊预防必要性大小时，重点在千判断被告人将来是否可能再次实施相同的犯罪，基本上
不可能判断被告人将来是否实施其他犯罪 。 例如，在对盗窃犯量刑时，法官判断的是该被
告入将来再犯盗窃罪的可能性大小，而不可能判断该被告人将来是否可能犯故意杀人罪 。

[ 56) [ 美 ］ 肯尼斯 · 卡尔普 · 戴维斯 ． 《 裁扭正义 》 ，毕洪海译，商务印书馆 2009 年版，第 17 页、第 20 页 。

第十三章 刑罚的裁量 597

反之亦然 。 同样，在对强奸犯 量刑 时，法官判断的是该被告人将来再犯强奸罪的可能性大
小，而不可能是判断该被告人将 来是否可 能犯盗窃罪 。 反之亦然 。 既然如此，法官就只能
围绕被告人 的已犯之罪收集 、 判断犯罪前的表现，只有这种与已犯之罪相关的一贯表现，
才可能影响预防刑的裁最 。 所以，在对故意杀人罪、强奸罪量刑时，将小偷小摸的一贯表
现作为增加预防刑的情节，是不 合适的 。

良好的一贯表现，如果能说明行为人再犯罪的可能性小，当然成为减少预防刑的清
节 。 例如，一直具有规范意识的行为人 ，由 于某种特殊的原因实施了故意犯罪或者过失犯
罪 的，可以认为其再犯罪可能性小 ，应当减 少预防刑 。

( 3 ) 犯罪后的态度
第 一 ，反省 、海罪 与赔礼道歉 。 反省，意味着被告人对自己实施的犯罪行为及其心理
活动的 一 种回忆与检查，表明被 告入认识到了自己的罪行 。 悔罪，意味着被告人对自己犯
罪行为的后向悔恨，表明被告入以后不愿意再次实施相同的犯罪行为 。 赔札道歉，意味
着被告 人向被 害 人或者向社会承认自己的罪过 。 真诚的反省、悔罪与赔礼道歉能够表明
犯罪人再犯罪的可能性小，是减少预防刑的清节 。 赔礼道歉还能缓解被害人与社会大众
的报应感情，使 一 般预防的必要性减少 。 反省、悔罪与赔礼道歉虽然不是法定的量刑情
节，但就事后态度所表明的特殊预防必要性大小来说，其作用未必小千坦白 。 换言之，坦
白只是对犯罪行为的如实供述，并不等于被告人对自己犯罪行为的后悔、悔恨。所以，反
省、悔罪与赔札道歉虽然不属千法定量刑情节，但在裁量预防刑时必须受到重视 。 此外，
不能因为被告人在法庭上为自己辩解，就否认其反省、悔罪 。(57)
第二，积极退赃赔偿损失与挽回损失 。 这类行为中的部分情形已成为法定情节（参
见刑法第 383 条第 3 款，刑法第 276 条之一第 3 款），此外，大量的司法解释都肯定了积极
退赃、赔偿损失与积极挽回损失是从宽处罚的情节 。 事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回
损失的行为，是减少预防刑的清节 。 被告人基千自己诲罪的意思积极退赃、赔偿损失与积
极挽回损失的，或者虽然没有完全退赃 、赔偿损失与 挽回损失，但为此付出了真挚的努力
的，或者强烈要求家属、亲友帮助自己赔偿损失与挽回损失的，能够表明被告人的认罪、悔
罪态度，因而表明其特殊预防的必要性减少，属于减少特殊预防刑的情节 。 即使被告人不
是基于自己 的意思退赃 、赔偿 损失与挽回损失，而是由亲属或者亲友帮助赔偿损失与挽回
损失的，由于能够缓解被害人的报应感情与社会的处罚感情，可以认为一般预防的必要性
减少，也可以成为减少预防刑的清节 。 当然，对家属或者亲友帮助赔偿损失与挽回损失的
情节，应当与被告人主动赔偿损失与挽回损失的情节有所区别。
第 三 ，隐瞒事实 、毁灭 证据与负案潜逃 。 在我国的司法实践中，被告人犯罪后为逃避
刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃（逃逸）的，通常被作为从重处罚的情节 。 但
在本书看来，被告入犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃，属于行为

[57) 公安司法机关的一些做法（特别是在涉及非法占有目的等主观要素的认定方面）常常使行为人陷入两难境
地 。 例如，行为人认为自己与他人只是合同纠纷，并不具有合同诈骗罪的故意与非法占有目的 。 但是，公
安司法机关可 能先要求行为人认罪退赃 。 如果认罪、退赃，意味着行为人承认自己有合同诈骗罪的故意
与非法占有目的 ；如 果不认罪、退赃，行为人会担 心自已将受到更严厉的处罚 。 于是，不管是否认罪、退赃．
一 起原本无罪的案件，无形之中演变成犯罪案件 。 不难看出，在案件事实没有查明时，要求行为人认罪、退
赃的做法，明显不当 。

598 刑法学 （ 第五版 ）

人犯罪后的常态 。 这种常态只是表明行为人希望逃避刑事责任，而不意味着其特殊预防
的必要性大 。 换 言 之，这种常态意味着行为人惧怕承担刑 事责 任， 表 明刑罚能够对其起到
威慑作用 。 既然如此，就不能将这种情节当做增加预防刑的情节 。 更为重要的是，对千犯
罪人而言，隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃都是没有期待可能性的行为（参见刑法第 307
条第 2 款），如果将这类行为作为增加预防刑的情节，就成为典型的间接处罚，与刑法规定

相抵触 。
第四，犯罪行为对犯罪人自身造成的损害 。 犯罪行为对被告人自身造成的损害结果 ，

不可能影响不法与责任 。( 58 ) 例如，交通肇事致他人死亡的同时，也导致行为人身受重伤
的，并不因此减轻对交通肇事行为的不法与 责 任的评价 。 但是，一方面，由于预防刑必须
考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响，所以，对行为人自身造成的结果，完全可能成为预防
刑所考虑的因素 。 另一方面，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实
现的 。 在犯罪人身受重伤后，通过保安功能实现特殊预防的必要性减少 。 所以，对行为人
自身的结果是可以作为预防刑的情节考虑的 。

（四）预防刑的裁量方法
按照本书的观点，在确定了责任刑的点之后，再 考 虑 影 响预防刑的情节，依据特殊预
防必要性的大小在责任刑的点之下从重或者从轻处罚 。 例如，甲以暴力抢劫他人价值
7000 元的财物，并且致人轻伤 。 假 定量 刑起点为 4 年，根据抢劫的数额与致人轻伤的情
节，将责任刑确定为 6 年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退赃等减少预防刑的清节时，就必须
在 3 年以上 6 年以下的幅度内从宽处罚 。 再如，乙出于报复动机故意杀害 2 人，假定其责
任刑是死刑 立 即执行，但乙具有坦 白、悔罪等减少 预防刑的情节，就必须从宽处罚， 宣告 刑
不得为死刑立即执行 。 由此可见，不管罪行与责任刑的轻重，只要被告人具有减少预防刑
的情节，就必须从宽处罚 。
五、宣告刑的确定
一 般来说，在责任刑的点之下妥 当裁最了 预防刑，所形成的刑罚便是 宣告 刑 。 但是，
在许多场合，还会有 一 些相关事项要求法官做出进 一 步判断，最后决定 宣 告刑 。( 59 )
例如，在裁量了责 任刑与预防刑之后，法官完全可能考虑到被 告 人已经受到的社 会 制
裁或者不公正的追诉过程，而做出略微对被告人有利的宣告刑 。
再如，在共同犯罪案件中，法官分别对各被告人确定了责任刑与预防刑之后，会权衡
对各被 告 人所 宣告 的刑罚是否协调 ， 防止宣告刑的不公平、不合理 。 我国刑法将共犯人区
分为主犯、从犯与胁从犯，并规定了不同的处罚原则，另外还规定了教竣犯的处罚原则 。
主犯 、 从犯、胁从犯只是就 责 任而言，换 言 之，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚 ， 只是对
责任 刑的从轻 、减轻与免除 处罚 。 反过来说，对主犯不从轻、减轻和免除处罚，只是就责任

(58) 即使在 一般 意义上可以认为，犯罪行为对犯罪人造成的损害 是一 种“报应”，但这种“报应”不是现代报应刑
论的责任报应 。

( 59) 广义的宣告刑并不限于对刑罚的 宣 告，而是包括了对保安处分以及其他非刑罚处罚措施的宣告 。 例如 ，是
否宣 告禁止令， 是 否没收犯罪工具等，都必须在判决时一 并处理 。 在实行依法治国的时代，这是不可轻视的
重要问题 。

第十三章刑罚的裁量 599

刑而言 。 当主犯具有减少预防刑的情节时，对主犯当然需要从宽处罚 。( 60) 责任刑与预防
刑的关系表明，主犯、从犯与胁从犯的再犯罪可能性大小，并不取决千责任的大小 。 换言
之，主犯的责任重，并不等于其再犯罪可能性也大；从犯的责任轻，并不意味着其再犯罪可
能性也小 。 所以，不能片面追求主从犯的量刑均衡 。 例如，乙为了帮助甲伤害丙，将丙引
诱至甲约定的偏僻处，甲造成丙的重伤 。 甲（主犯）的责任刑明显重于乙（从犯）的责任
刑 ，但 甲犯罪后投案自首 ，并且有立功表现， 而乙是累犯，对预防刑裁 量 的结局，很可能是
乙的宣告刑重于主犯 。

又如，在被告人犯数罪，法官分别对各罪确定责任刑与预防刑之后，只有进行综合判
断，才能确定宣告刑 。 被告人犯数罪的，首先应当分别裁扯责任刑与预防刑，然后再综合
裁量宣告刑 。 在对数罪量刑时，需要分清哪些情节对哪一犯罪的责任刑起作用，哪些情节
对哪一犯罪的预防刑起作用 。 例如，甲犯了故意伤害罪与盗窃罪，其犯故意伤害罪的动
机 ，不可能对盗窃罪 的责任刑产生作用 。 同样，其盗窃数额也不可能对故意伤害罪的责任
刑起作用 。 又如，倘若甲在故意伤害罪被发现后，主动交待司法机关尚未掌握的盗窃事实
的，对盗窃罪成立自首，自首情节仅影响盗窃罪的预防刑 。 但如果甲有检举揭发他人犯罪
的 立功表 现，则该清节适用千所有犯罪 。 倘若甲是累犯，累犯也同时成为增加故意伤害罪
与盗窃罪的预防刑的情节 。 不过，在这种场合，累犯对两个犯罪的预防刑所起的作用可能
存在区别，因为同种累犯与不同种累犯对说明被告人再犯罪的可能性大小所起的作用并
不相同 。 倘若甲以前曾因盗窃罪受到刑罚处罚，那么，这 一 累犯事实，对甲的故意伤害罪
的预防刑所起的作用，就应当小千对盗窃罪的预防刑所起的作用 。

《量 刑指导意见 》 规定了确定 宣告 刑的方法： "(1) 量刑情节对基准刑的调节结果在法
定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，
应依法在法定最低刑以下确定宣告刑 。 (2) 量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑
以下 ，具有法定减轻 处罚情节，且罪 责 刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚
情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核
准，也可以在法定刑以下判处刑罚 。 (3) 量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上
的，可以依法确定法定最高刑为 宣告刑 。 (4) 综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以
在 20% 的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑 。 当调节后的结果仍不符合罪责刑相适
应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑 。 (5) 综合全案犯罪事实和量刑情节，依
法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用 。 ”

关于上述规定，有以下几点需要说明：第一，由千《量刑指导意见》没有区别责任刑与
预防刑，更没有主张在责任刑之下裁量预防刑，所以出现了第 (3) 项所称的“对基准刑的
调节结果在法定最高刑以上的“情形 。 本书主张在法定刑之内确定责任刑，并在责任刑
之下裁量预防刑，因而不可能出现这样的现象 。 第二，上述各项规定，实际上肯定了宣告
刑的确定需要综合判断 。 换言之，单纯根据各种情节所确定的刑罚，不等千宣告刑 。 本书
对此持肯定态度 。 第 三 ，上述各项规定，只是就刑罚的宣告而言，而没有考虑保安处分与
非刑罚处罚措施 。 但在宣告狭义刑罚的同时，通常也要宣告保安处分与非刑罚处罚措施 。

[60 ) 所以，在司法实践中，一直存在对主犯不适用“可以型”从宽处罚情节，或者不考虑酌定从宽处罚清节，或者
从严掌握从宽情节适用的现象，值得商榷 3

600 刑法学（第五版）

第四，《最刑指导意见》虽然将缓刑的决定纳入 宣 告刑的确定，但缓刑的 宣 告首先是预防
刑的裁量 问题 。 另 一 方面，被告人的家庭状况等也是能否 宣告缓刑的重要判断资料，但家
庭状况本身不能直接说明被告人再犯罪可能性的大小 。 在此意义上说，难以绝对区分预

防刑的裁 量 与宣告刑的确定 。

第五节数罪并罚

一 、 数罪并罚的概念
数罪并罚，是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当
执行的刑罚 。 据此，数罪并罚具有以下特征：
1 一 人犯数罪 。 一人犯两个或两个以上的罪是实行数罪并罚的前提 。 数人共同犯数
罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属于 一 人犯数罪 ， 存在数罪并罚问题 。
2. 数罪发生在法定期间以内 。 换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数
罪的，才适用数罪并罚 。 具体包括以下情况： (I) 判决 宣 告以前 一 人犯数罪； (2) 判决宣告
后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏
罪）； (3) 判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的（新罪）； ( 4 ) 被宣告
缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现湍罪的 。 由此可见，数罪并罚
与累犯从重处罚具有区别；刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而非
数罪并罚问题 。 刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，
如果没有超过追诉时效，应依法定罪扯刑，不涉及数罪并罚与累犯问题 。
3 对数罪分别定罪械刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚 。 即先对犯罪人所犯
数罪分别定罪量刑，然后决定合并执行的刑罚 。 实行数罪并罚的结局，是对数罪产生 一 个判
决结果，而不是相互独立的几个判决结果 。 对数罪产生一个判决结果，不是采取“估堆”方法
将数罪作为一个整体进行综合判断，而是先分别定罪量刑，后根据一定原则与方法决定合并
执行的刑罚 。 具体表现为两种情况： ( I ) 在判决宣告以前一人犯数罪的，要分别逐一定罪量
刑，然后根据法定原则与方法，决定合并执行的刑罚； (2) 在判决宣告后刑罚执行完毕以前发
现漏罪或者再犯新罪，或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的，只需要对漏罪或
新罪定罪最刑，然后根据法定原则与方法，与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚 。
数罪并罚制度的主要意义如下 ： (1) 使犯罪人受到应有刑罚处罚，有利于实现 刑 罚的
目的和保障被告人的合法权益 ； (2) 便于法官对一人犯数罪进行正确处理，也便于各级法
院和公民分析判断对 一 人犯数罪的并罚过程与方法，便千上级法院监督、检查和处理上
诉 、 申诉案件 ； (3) 有利于特殊情况的处理，如在发现超过追诉时效或出现赦免等问题时，
只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚，不涉及其他判决的法律效力，因而有利于保持判
决的稳定 。
二、数罪井罚的原则
（ 一 ）数罪并罚原则概述
数罪并罚原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则 。 各国刑法所采取的原则

第十三章刑罚的裁量 601

主要有 吸收原则 、并 科原则 、 限制加重 原 则与混 合原 则 。 吸收原则的内容是将数罪分别定
罪量刑，然后选择最重的 一 种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最 重 的刑罚吸收
（ 即不执行） 。 并科原则也即相加原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所
处的刑罚相加在 一起全部执行 。 限 制加 重原则的内容 是， 以数罪中的最高刑罚为基础 ，再
加 重一定 的刑罚作为执行的刑罚 ，或者在数 刑的合 并 刑期以下，依法酌情决定执行的刑
罚 。 其 中又分为加 重单一 刑 主 义 与 加 重综合 刑 主义 。 加 重单一 刑 主义 ， 是指首先确定加
重 的处断刑（根据法律提高 重罪的法定 刑）， 然后在 处断刑的范围内确定执行的刑罚 。( 61)
这种做法是为了综合考虑对数个犯罪或多或少共同起作用的行为人的人格与环境 。 加重
综合 刑主义， 是指 对 数罪分 别 定罪扯 刑， 然后在总 和刑内，根据 一 定规则，确定应当执行的

刑罚 。 这种做法以“ 一 罪 一 刑＂的 思想 为 基 础 。 混合原则是指根据刑种分别采取上述不
同原则的做 法 。

吸收原则、并科原则与限制加重原则，就部分特定的刑种而言具有合理性，但对另 一
些刑种而言则具有不合理性 。 例如 ，就死刑 、无 期徒刑与其他刑种的并罚而 言，采 取吸收
原 则较为合理，但对有期徒刑 采 取吸收原则就不妥 当 。 再 如，对主刑与附加刑的并罚采取
并科原 则较为合适，但对 主 刑与主刑之间采取并科原则，就会造成刑罚过 重 而且不符 合实
际的局面 。 限制加 重原 则对 有期徒 刑 、 拘役 、管 制 等 刑种而 言，具有合 理性，但对死刑 、无
期徒刑而 言难 以适用 。 因此，根据刑种分别采取不同原则的混合原则，才是可取的 。

（二）我国的数罪并罚原则
刑法 第 69 条规定：＂判决 宣告以前一 人犯数 罪 的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应
当在 总和刑期以下 、 数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过
三 年 ，拘役 最高不 能超过 一年，有期徒 刑总和刑期不满 三 十 五年 的， 最高不 能超过 二 十年 ，
总和刑期在 三 十 五年 以上的，最高 不能 超过 二 十五年 。 ”“数罪中有判处有期徒刑和拘役
的 ， 执行有期徒刑 。 数罪中有判处 有期徒 刑和 管 制，或者拘役和 管 制的，有期徒刑、拘役执
行完毕后，管制仍须执行 。 ”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类
相同的 ，合并 执行，种 类不 同的，分别执 行 。 ”据此，刑法对数罪 并 罚采取的 是 混合原则 。
1 对判处死刑或者无期徒刑及 其 他 主 刑并罚的，以及有期徒刑与拘役 并 罚的，采取吸
收原则 。 ( l) 数罪中判处几个死刑 或者最重 刑为死刑时，只执行 一 个死刑，不执行其他 主
刑 。 ( 2 ) 数罪 中判处几个无期徒刑或 者最重 刑为无期徒刑时，只执行 一 个无期徒刑，不执
行其他主刑 。 在这种情况下，不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑 。 一方面 ，两
个以上无期徒刑相加，也是无期徒刑 。 另 一方 面，无期徒刑与死刑 是 性质截然不同的两个
刑种；刑法严格控制死刑的适用，将两个以上的无期徒刑合 并为 死刑 ，就 扩大了死刑的适
用范围；而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑，就说明罪行并非极其严重，不能

( 61) 例如，日本刑法第 47 条规 定：”并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时，应将最重的罪所
规定的刑罚的最高刑期加其 二 分之 一 作为最高刑罚 ， 但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高 刑期 的总和 。 ”
据此，当行为人触犯了甲罪与乙罪 ， 其中甲罪是重罪，法定 刑为 3 年 以上 10 年 以下惩役，乙罪为轻罪 ，法定 刑
为 1 年以上 4 年以下惩役 时 ，并合处罚时处断刑的最高刑就是 15 年惩役 ( 10 年加 10 年的 1 /2 ) 。 但甲罪与
乙罪的最高刑的总和为 14 年，故 甲 、乙 二 罪的处 断刑的最高刑为 14 年 惩役 。 于是，法官就在 3 年以上 14 年
以下惩役（处断 刑 ）的 范围内，同时考虑行 为 人的甲罪与乙罪，决 定一个 刑罚 。 可见，在采取加重单一 刑 主义
时， 并不是对每一个罪都分 别 批 刑 。

602 刑法学（第五版）

决定合并 执 行死 刑 。 (3) 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑 。
2 对 千数罪所判处的 刑种均为 有 期徒刑 、 均为拘役或者均为管制的，采取限制加重原

则 中的 加 重综合 刑 主义（有期刑之间的并罚） 。 有期徒 刑 、拘役、管 制都有期限，本身可以
合并，但如果采取 相加 原 则， 就显得过严，而且不符合实际 ；如果 采取吸 收 原 则，就显 得 过
宽，既不符合正义观念，也不利千预防犯罪 。 于是 ，我 国刑法规定了限 制加 重原 则 。 ＂限
制” 表 现为两个方面 ： 一 是受总和 刑 期 的限制； 二 是受数罪并罚法定最高刑期的限制 。 以
有期徒 刑为例， A 犯了两个罪，所判 处 的刑罚分别为 10 年 和 8 年 ，总和刑期为 18 年， 最高
刑 为 JO 年，故应在 10 年 以 上 18 年以下决定执行的 刑罚，此时 受总 和刑期的限制 。 B 犯
了 三 个罪，所判 处的刑罚 分 别为 10 年 、 8 年和 6 年，总和刑期为 24 年，最高刑为 10 年，但

法律规定总和 刑期 不满 35 年时，数罪并罚有期徒 刑 不得超过 20 年，故只能在 JO 年以上
20 年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制 。 C 犯了 三 个罪，分别
被判处 12 年、 13 年和 14 年有期徒刑 ，此时， 总和 刑期 在 35 年 以上，故应在 14 年以上 25
年 以下决定执行的刑期，此时 受数罪并 罚 法定最高 刑期的限制 。( 62 ) "加重”表现为在所判
数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑 、 拘 役、管制 的 一 般法定最高刑期限度，决
定执行的 刑期 。 有期徒刑在数罪 并罚 时视总和刑期可以超过 15 年达到 20 年乃至 25 年，
拘役可以超过 6 个月达到 1 年，管制可以超过 2 年达到 3 年 。 当然，由于 刑 法第 69 条所
规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以下”、
“以上“包括本数，故如果以总和刑期（以不超过刑法规定为前提）作为数罪应执行的刑
期 ，就 与并科 原 则没有 区 别；如果以 数 刑中的 最高 刑期作为数 罪应 执行的刑期，则与吸收
原 则没有 差异 。 这种做法并没有被刑法禁止，也为限制加重原则所允许，但司法实践通常
是在总 和刑期与数刑的 最高 刑期之间 决定 执 行的刑期 。

3 数 罪 中有判处有期徒刑和 管 制，或者拘役和管制的，实行并科原则，即有期徒刑 、 拘
役执行完毕后，管 制仍 须 执行 。( 63)

4 数 罪中有 判处附加刑的，附加刑仍须执行（主刑 与 附加刑的并罚） 。 即对判处附加
刑的 ，采 取附加刑与 主 刑 并 科的原则 。 如 一 人犯数罪， 其 中 一个罪被 判处剥夺政治权利，
那么，在执行主刑的同时，剥夺政 治权 利附加刑仍 须执行 。 因为附加刑与主刑的性质不
同，不得换算与吸收，却可以并科执行 。

5 数罪中判处数个附加刑 ， 附加刑种 类相 同的 ，合并执行 ；种 类不 同的，分别执行（附
加刑之间的 并 罚 ） 。 所谓“合并执 行”，不是 指 重合 执行，而是相加执行（ 并科 原则） 。 例
如， 一 个罪判处罚金 5 万元，另 一个罪 判处罚 金 IO 万元的，要合并执行 15 万元 。 又如，一
个罪判处罚金，另一个罪判处剥夺政治权利的，要分别执行两种附加刑 。 再 如，数罪分别
被判处罚金与没 收 全部财产 时，也 应 分别执行 。 特别要注意的是，在数刑中的拘役被有期
徒刑吸收时 ，附加刑 不得吸 收，仍 需合并 执行或者分别执行 。 例如，甲犯 A 罪被判处拘役
3 个月，附加剥夺政治权利 1 年，犯 B 罪被判处有期徒刑 2 年，附加剥夺政治权利 3 年 。
数罪并 罚时， 虽然主 刑只执行有期 徒刑，但剥夺政治权利需合并 执行 4 年 。

[ 62 ) 一 种观点认为，在总和 刑期超过 35 年 的情况下，应当在 20 年以上 25 年以下决定应当执行的刑罚 。 但这种
不利于被告人的观点没有法律根据，因而不可取 。

[ 63 ) 从立法论上来说，刑法第 69 条第 2 款的规定明 显 不 当 ，产 生 了诸多难以解决的问题 。 参见张明楷 :"数 罪并
罚的新问题”，载 《 法学评论 》 20 1 6 年第 2 期 。

第十三章 刑罚的裁量 603

三、 数 罪并罚的类型
根据刑法第 69 条、第 70 条与 第 7 1 条的规定，数罪并罚的适用分为 三 种类型 。
（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚
判决宣告以前 一 人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第 69 条规定的上述数
罪并罚原则予以并罚 。
对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，没有任何异议 。 问题在于，判决宣
告以前 一 人犯同种数罪的，是以一 罪论 处，还是以数罪进行并罚？例如，行为人两次犯故
意杀人罪，对此是以一个故意杀人罪论处，还是以两个故意杀人罪实行并罚？一罚说主
张，对同种数罪 一 概不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的清节处罚即可 。 并
罚说主张，对同种数罪一概实行并罚 。 折中说主张，以 一 罚作为基本处罚方法，以并罚作
为补充方法，即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时，不实行并罚，只有 一 个法定刑幅度
时，则实行并罚 。 本书提出以并罚说为原则（参见第九章第五节）的折中说，并认为应当
区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形 。
1. 判决宣告以前 一 人犯同种数罪必须并罚的情形
根据罪刑相适应与“一罪一刑＂的原则，如果对判决 宣告 以前一人犯同种数罪不实行
并罚，便不能做到罪刑相适应时，就必须实行并罚 。 此外，如果将同种数罪作一罪处理，难
以判断预防必要性的大小时，也应当实行并罚 。
(1) 当犯罪只有一个幅度的法定刑时，对同种数罪应当并罚 。 例如，以暴力分别干涉
两个人的婚姻自由的，应当实行并罚 。 又如，两次盗窃尸体的，应当以两个盗窃尸体罪实
行并罚 。
(2) 犯罪虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节
时，对同种数罪以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求，应当实行并罚 。 例如，故意伤
害罪虽然有 3 个幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的清节 。 即使行为
人 3 次造成 3 人轻伤且情节严重，也不可能按照“致人重伤＂的法定刑处罚，可是，仅以一
罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
这样的处罚，明显过轻 。 同样，即使行为人 3 次造成 3 人重伤且情节严重，也不可能按照
“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的法定刑处罚 。 如果不实行并
罚，就只能科处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 。 可是，这样的扯刑，明显不当 。 在这种情况
下，只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应 。
(3) 当司法解释确定的一个罪名包含了两种不同的犯罪，而行为人实施了该罪名下
的两种不同类型的行为时，应当实行数罪并罚 。 例如，刑法第 277 条规定了四种行为类
型，每种情形的对象不同、职务的内容不同，其中第四种情形对行为与结果的要求不同，法
条所规定的法定刑单一且较轻(" 三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金")'但司法解释
将其确定为一个罪名（妨害公务罪），如果对该同种数罪不实行并罚，就会造成量刑的不
均衡 。 例如，甲在 一年 内，以暴力方法分别阻碍国家机关工作人员 、 人大代表 、红 十字会工
作人员执行职务、履行职责，还阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，造成严重
后果 。 按照司法解释的规定，甲仅触犯了 一 个罪名 。 但是，如若采取同种数罪不并罚的做
法，便明显违反罪刑相适应原则 。 只有实行并罚，才能克服这一缺陷 。
( 4 ) 行为 人个人实施某种犯罪，同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他

604 刑法学（第五版）

直接责任入员承担刑事责任时，应实行数罪并罚 。 例如，甲个人实施了走私犯罪，构成自
然人的走私犯罪，甲同时也是单位走私犯罪的直接 责 任人员，对甲应当实行数罪并罚 。

( 5 ) 相隔时间长的同种数罪， 应 当实行并罚 。 将相隔时间长的同种数罪以 一 罪论处，
有不合适之处 。 例如，被告人前后所犯的 一 般情节的强奸罪相隔 10 年 。 若将前后两个强
奸罪作为 一 罪论处，认定为清节恶 劣 ，就可以处 lO 年以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑，
明显过重；如将前后两个强奸罪作为 一 罪论处，不认定为情节恶劣，适用 3 年以上 lO 年以
下有期徒刑的法定刑，则显得过轻 。 若实行数罪并罚，结局是在 3 年以上 20 年以下有期
徒刑的范围内裁 量 刑罚，就能够使刑罚适当 。 此外，在这样的场合，法 官 难以就前后相隔
10 年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小，尤其不能判断 一 般预防必要性的大小
（因为某种犯罪 lO 年前与 LO 年后的 一 般预防必要性大小不可能完全相同） 。 只有分别判
断，才有利千得出合理结论 。

2 判决 宣 告以前 一 人犯同种数罪不应并罚的情形
从原理上说，对判决 宣 告以前一 人犯同种数罪的，均应 当 实行并罚 。 但是，刑罚的正
当化根据既是量刑的正当化根据，同样也是数罪并罚的正当化根据 。 根据并合主义的原
理，当对同种数罪不实行并罚，更能使量刑正当时，就可以不实行并罚 。 显而易见的是，对
判决以前 一 人犯同种数罪以 一 罪论处，能否使 僵 刑正当，不只是取决于案件的具体情况，
更重要的是取决千刑法分则对相 关 犯罪的规定 。 例如，如果刑法分则条文规定的罪状事
实上包括了同种数罪，就意味着相 应 的法定刑与该同种数罪相适应 。 因此，根据刑法分则
的规定，只要对判决宣 告以前 一 人犯同种数罪以 一 罪论处能够做到罪刑相适应，就不必并
罚 。 本书认为，以下两种情形不应当并罚 ：
( l ) 刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚 。 例如，
刑法第 236 条将强奸妇女 、 奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第 263 条将多次抢劫作
为法定刑升格的情节 。 这不仅意味 着 对强奸多人、多次抢劫的同种数罪不并罚，而且意味
着不并罚反而能够做到罪刑相适应 。 换言之，如果在这种情况下，对同种数罪实行并罚，
不仅违反了刑法的规定，而且不能做到罪刑相适应 。
( 2) 刑法分则条 文将数额（或数 量 ）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大 、 数额
（数最）特别巨大的情形规定了加 重 法定刑时，不应当并罚 。 例如，对千多次诈骗 、 多次走
私多次逃税多次贪污多次受贿 等 情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计＂犯罪
数额， [ 64 ) 都应当累计犯罪数额，以 一 罪论处，不实行并罚 。 在这种情况下，即使行为人多
次实施的是同 一 犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用相应的法定
刑，而不必并罚 。 例如，行为人使用伪造的信用卡骗取 2 万元，使用作废的信用卡骗取 3
万元，冒用他人信用卡骗取 4 万 元 。 对此，不应以 3 个信用卡诈骗罪实行并罚，而应按 一
个信用卡诈骗罪，适用与信用卡诈骗 9 万元相对应的法定刑 。
3. 判决宣告以前 一 人犯同种数罪需要灵活处理的情形
所谓灵活处理，是指即使外表相同的清形，有时应并罚，有时不应并罚 。 之所以存在
这种现象，也是由我国刑法分则规定的特点造成的 。 换 言 之，完全可能出现同时存在不应

( 64 ) 就数额犯 或 数 拭 犯而 言 ，刑 法分 则条 文关于“ 累计”的规定 只是注意 规 定，所 以，即使 没 有规 定 “累计 ” 时 ， 也
应 当 累计 。

第十三章 刑罚的裁量 605

并罚和必须并罚的根据或理由，或者说可能出现上述 l 与 2 相交叉的情况 。 在这种情况
下，只能以刑法规定为根据，以罪刑相适应原则为指导，灵活地处理 。

( I ) 原则上并罚 、 例外不并罚的清形
对于数个同种的想象竞合犯与牵连犯，原则上实行并罚，但有时不应当或者没有必要
并罚 。
例如，按照刑法理论的通说，对想象竞合犯从 一重 罪处罚 。 但是，想象竞合犯侵害了
两个以上的法益，行为入对侵害两个以上法益的事实，都具备有责性 。 在许多情况下，如
果对想象竞合犯的同种数罪不实行并罚，就明显不公平 。 例如，甲两次 冒 充国家机关工作
人员分别骗取数额特别 巨大 财物 。 显然，每次行为都同时触犯了招摇撞骗罪与诈骗罪，但
由千每次只有 一 个行为，故对每次行为只适用 一 个重罪的法定刑 。 倘若仅对前一次行为
适用诈骗罪的法定刑（从一重罪处罚），只将后 一 次行为适用招摇撞骗的法定刑（从一轻
罪处罚），或者相反，进而形成异种数罪，对甲就必然实行并罚 。 既然如此，在将前后两次
行为均从一重罪处罚时，更应实行并罚 。 否则，就明显不协调、不公平 。 与下面的案例相
比，更应得出对甲应实行 并 罚的结论 。 乙 一 次招摇撞骗没有骗取财物，另一次单纯诈骗财
物，乙的行为明显成立不同种数罪，肯定 实行并罚 。 与乙相比，无论是从不法角度还是责
任的角度，抑或从预防必要性的角度，甲的行为比乙的行为都有过之而无不及 。 倘若对乙
肯定实行并罚，对甲却不实行并罚，就必然导致对甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平
正义 。 只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺陷 。
但是， 当 想象竞合犯的同种数罪，属于前述不应并罚的情形时，则需要权衡按照哪 一
种方式处理更利千实现罪刑相适应 原 则 。 例如，甲两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额
巨大 ，累计数额特别巨大，盗窃行为同时破坏了公用电信设施，但对公共安全没有造成严
重后果 。 如果并罚，不管是按两个盗窃罪并罚，还是按两个破坏公用电信设施罪并罚，抑
或按盗窃罪与破坏公用电信设施罪并罚，都不合适，仅适用盗窃数额特别巨大的法定刑，
才能做到罪刑相适应 。 再如，乙也是两次盗窃公用电信设施，每次盗窃数额较大，累计也
没有达到数额巨大，每次盗窃行为同时破坏了公用电信设施，危害了公共安全，但没有造
成严重后果 。 显然，即使将前一次行为评价为盗窃（以轻罪处罚，或者假定前一次行为没
有危害公共安全），将后 一 次行为以破坏公用电信设施罪论处（以重罪处罚），也应按异种
数罪实行并罚 。 既然如此，对乙的行为就只能实行并罚，即以两个破坏公用电信设施罪论
处，实行并罚 。 不难看出，虽然甲与乙都是盗窃公用电信设施，都实施了两个同 一类 型的
想象竞合犯，但对甲不必并罚，对乙应当并罚 。
再如，行为人数次实施仅按一重罪处罚的同种牵连犯的，原则上应实行并罚 。 例如，
甲两次侵入他人住宅，强制狠亵妇女 。 倘若仅将前 一 次行为认定为强制狠亵罪（从一重
罪），仅将后一次行为认定为非法侵入住宅罪（从一轻罪），或者相反，进而形成异种数罪，
对甲就应当实行并罚 。 既然如此，在将前后两次强制狠亵行为均从 一重罪 论处认定为强
制狼亵罪时，更应实行并罚 。 再如，乙 一 次非法侵入住宅，另 一次 强制狠亵妇女 。 乙明显
构成异种数罪，只能并罚 。 倘若对乙 肯定实 行并罚，对甲却仅以 － 罪论处，就必然导致对
甲与乙的处罚不均衡，有悖刑法的公平正义 。 只有对甲也实行并罚，才能避免这样的缺
陷。
但是，当牵连犯的同种数罪，属于前述不应并罚的清形时，也需要权衡按照哪一种方

606 刑法学（第五版）

式处理更利千实现罪刑相适应原则 。 例如，甲第一次伪造国家机关证件骗取他人财物2. 5
万元，第二次伪造公司印章骗取他人财物 2.5 万元 。 根据相关司法解释，( 65 ) 认定为 一 个
诈骗罪（诈骗数额为 5 万元）所适用的法定刑可能是“ 三 年以上十年以下有期徒刑＂，而认
定为两个诈骗罪实行并罚所形成的处断刑是 " 6 年以下有期徒刑＂ 。 显然，对甲的行为不
实行并罚具有合理性 。

(2) 原则上不并罚、例外并罚的情形
第 一 ，刑法分则条文将情节严 重（后 果严重） 、 情节特别严重（后果特别严重）作为法
定 刑升格条件 ，规定了相应的 加 重法定 刑时，对同种数罪原则上不需 要并罚 。 例如，刑法
第 152 条第 2 款规定：＂逃避海关监 管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情
节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒
刑， 并处 罚金 。 “行为人多次走私废物的，认定为情节特别严重，处 5 年以上有期徒刑即可
做到罪刑相适应，没有必要实行并罚 。
但是，如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时，仍然要实行并罚 。 例
如，行为人两次强迫他人卖淫，并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件，对此应实行并
罚。
第二，法定最高 刑为无期徒刑 或者死刑的同种数罪，原 则上不需 要并罚 。 这是因为，
一 般来说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，以 一 罪论处，也能够做到罪刑相适应 。
因为 即使 实行并罚，也没有现实意义 。 在此意义上说，对于最高刑为无期徒刑或者死刑的
同种数罪，不需要并罚 。
但是，对此也不应当绝对化 。 在 刑法分则条文并不是因为 多次、数额增 加 、情节（特
别 ） 严重，而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下，将同种数罪完全按 一
罪论处，会导致对行为的综合评价，作出对行为入不 利的判决 。 例如，乙 三 次基千义愤杀
人，每 一 次都不应当判处死刑，实行数罪并罚的结局，也不可能是死刑 。 但是，如果以 一 个
故意杀人罪论处，很可能因为“杀死 三 人”而判处行为人死刑 。 但作出死刑判决，是将“多
次杀入”作为 一 个整体来评价的，而刑法第 232 条并没有像第 263 条那样，将多次行为作
为 一 个整体来评价 。 既然如此，对千乙的 三 次杀人，就应当分别评价 。
此外需 要说明的是，结合犯的同种数罪（如两次绑架杀人）与连续犯的同 种数罪 （如
两次连续故意毁坏财物），以及以数行为侵害数法益的包括的一罪，只能根据前述原理灵

活处理 。( 66 )

（二）刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚
刑法第 70 条规定：＂判决 宣告以后， 刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判
决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处
的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚 。 已 经 执行的刑期，应当计算在新
判决决定的刑期以内 。 ”这种数罪并罚的特点是 ： (I) 一 人所犯数罪均发生在原判决 宣告

[65 ) 根据“两 高 ' '2011 年 3 月 1 日 《关 于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值
[66 ) 3000 元至 1 万元以上的，属千“数额较 大 ";3 万元至 IO 万元以上的，展于“数额巨大 ";50 万元以上的，屈于
“数额特别 巨大 ” 。
参见张明楷：“论同种数罪的并罚＂，载 《 法学》 201 I 年第 1 期 。

第十三章刑罚的裁量 607

以前； ( 2 ) 原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决 ； (3) 将新发现
的漏罪定罪量刑，依照刑法第 69 条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚； (4) 已执行的
刑期计算在新判决决定的刑期以内 。 这种方法称为“先并后减＂ 。

I ." 先并后减＂的方法
例如， A 在判决 宣告 以前犯有甲乙 二 罪，但法院只判决甲罪 8 年有期徒刑；执行 3 年
后发现乙罪，法院对乙罪判处 9 年有期徒刑；根据先并后减的方法，法院应在 9 年以上 17
年以下决定执行的 刑期，如果决 定执行 14 年，那么，已经执行的 3 年便计算在这 14 年之
中， A 应再执行 11 年有期徒刑 。 这种并罚效果，与刑法第 69 条规 定的数罪并罚效果相
同 。 如果已经判决的是两个以上的罪，仍应按各罪单独确定的刑罚计算总和刑 。 因为发
现漏罪的并罚与判决宣告以前一人犯数罪的并罚，应当是一样的 。 不能因为被告人没有
主动交待漏罪，就受到更重的处罚 ；也 不能因此而受到较轻的处罚 。 例如， B 在判决 宣告
以前犯有甲乙丙丁 4 个罪，但法院只判决甲罪 8 年有期徒刑、乙罪 12 年有期徒刑，决定合
并执行 18 年有期徒刑 。 执行 5 年 后，发 现丙罪与丁罪，法院判处丙罪 5 年有期徒刑 、 丁罪
7 年有期徒刑 。 此次 并罚的“数刑中最高刑期”仍应是 12 年，而不是 18 年 。 千是，法院应
在 12 年以上 32 年以下决定应执行的刑期；但此时的并罚不得超过 20 年，故只能在 1 2 年
以上 20 年以下决定应执行的刑期 。 如果决定执行 19 年，则还需要执行 14 年 。
这种情形的并罚还涉及如何确 定 总和刑期的问题 。 例如， C 在判决宣告以前犯有甲
乙丙丁 4 个罪，但法院只判决甲罪 11 年有期徒刑 、 乙罪 12 年有期徒刑，决定合并执行 18
年有期徒刑 。 执行 5 年后，发现丙 罪与 丁罪，法院判处丙罪 6 年有期徒刑 、 丁罪 7 年有期
徒刑 。 此次 并罚的“数刑中最高刑期“应是 1 2 年，而不是 18 年 。 于是，法院应在 12 年以
上 36 年 ( 11+12+6+7) 以下决定 应 执行的刑期；但此时的并罚不得超过 25 年，故只能在
12 年以上 25 年以下决定应执行的刑期 。( 67) 倘若认为此次并罚的“数刑中最高刑期“应
是 18 年（即将甲乙二罪并罚后的判决结果理解为刑法第 70 条所称的前判 决），那么，法院

应在 18 年以上 31 年 (18 +6 +7) 以下决定应当执行的刑期 ， 此时的并罚就不得超过 20

年 ， 千是导致第 70 条的并罚轻于第 69 条的并罚 。 可是，刑法第 70 条的并罚结局应当与
第 69 条的并罚结局完全相同（因为被告人都是在判决宣告以前犯罪），故不能采取后一
种并罚方法 。( 68 )

根据最高人民法院 2012 年 1 月 18 日 《关 于罪犯因湍罪 、新罪 数罪并罚时原减刑裁定
应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经减刑
裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期；在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定
减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情予以考虑 。( 69 )

根据上述司法解释的精神，无期徒刑或者死缓减为有期徒刑后，发现判决以前还有漏
罪的 ，应 当将涌罪的刑罚与原判的无期徒刑或者死缓实行并罚，决定执行无期徒 刑或 者死
缓，但 此后 应适当放宽减刑频次与幅度 。 但在本书看来，在并罚之后可以追认原来的减
刑。

( 67) 考虑到总和刑不同对决定 宣告 刑的 影响｀本书修改了第 四版的观 点 。 当然，这一 问题还值 得进一步研究 。
( 68) 对刑法第 70 条的 “ 前后两个判决“不能按 字 面含义理解，而应解释为“以前作出的判决与发现涌罪后作出的

判决 ” 。
( 69 ) 不过 ， 由于减刑是以罪犯在服刑期间的表现为根据的，故在数罪并罚之后追认原来的减刑更为合适 。

608 刑法学 （第 五版）

在依审判监督程序提起再审的过程中发现漏罪的，由于再审意味着重新判决，故应当
按照刑法第 69 条的规定，将再审的犯罪与淜罪实行并罚（已 经 执行的刑罚，计算在并罚的
判决之内） 。

实践 中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况 。 在处理被告人刑满释放后又犯
罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其 他
罪行，未经过处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪属千不同种数罪，就应对漏
罪与刑满后又犯的新罪分别定罪 掀 刑，并依照刑法第 69 条的规定 ，实行数罪并罚 。

2." 漏罪”的范围
所要研究的是，漏罪与新罪属于同种数罪时，应当如何处理？最高人民法院 1993 年
4 月 16 日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题
的批复 》 指出 ： ＂人民法院的判决宣告并巳发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前 、
发现被判刑的犯罪分子在判决 宣告 以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判
决的罪是否属千同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚 。 "( 70) 这也是通说的观点 。
但是，这种做法与观点值得反思 。
首先，一概并罚的观点存在不协调之处 。 判决宣告以前的同种数罪，与判决宣告以
后， 刑罚执 行完毕以前发现同种漏罪 ， 本质上没有任何区别 。 正因为如此，刑法第 70 条与
第 69 条所规定的并罚原则相同 。 既然如此，对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的
同种漏罪是否并罚，与对判决 宣告以前 的同种数罪 是否并罚，就 必须采取相同的原则与做
法 。 既然判决 宣告前 的同种数罪，例外地不并罚，那么，对于判决执行完毕以前发现同种
漏罪的，也应当例外地不并罚 。
其次，一概并罚的做法导致罪刑不均衡 。 例如，甲在不同场所 3 次犯强奸罪，每次强
奸 1 名妇女 。 对甲作出第一次判决前，就发现其 3 次强奸妇女的事实，适用刑法第 236 条
第 3 款，最低处 10 年有期徒刑，最高处死刑 。 乙同样在不同场所 3 次犯强奸罪，每次强
奸 1 名妇女 。 但是，在判决前仅发现乙 1 次强奸妇女的事实，于是法院按照刑法第 236 条
第 1 款的法定刑，所判处的刑罚只能是 3 年以上 10 年以下有期徒刑；在乙服刑 3 年后，发
现他所犯另外 2 次强奸妇女的 事实 。 如果按同种淜罪 一概并 罚的做法，法院对 2 次强奸
湍罪所判处的刑罚，如不并罚只能 是 3 年以上 10 年以下有期徒刑，如并罚只能是 3 年以
上 20 年以下有期徒刑 ； 于是，对巳判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是，对乙最
低处 3 年有期徒刑，最高处 20 年有期徒刑 。 显然，这样的处理明显不公平、不协调 。(7 1 )
在刑法条文将多次（如多次抢劫）、数额巨大或特别巨大（如盗窃、诈骗、走私等）作为法定
刑升格条件以及其他不应当并罚的场合，都存在完 全相 同的问题 。( 72 ) 为了使量 刑正 当，

[ 70 ) 该解释接着规定 ： ”但如果在第 一 审人民法院的判决 宣 告 以 后，披告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，
判决尚未发 生法 律效力的，第 二 审入民 法院在审 理期间，发现原审被告人在第 一审 判决 宣 告以前还有同种
[ 71 ] 漏罪没有判决的，第 二 审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审
[ 72 ) 判，第 一审 人民法院重新审判时，不适川刑法 关于 数罪并罚的规定 。 ..
参见胡同春 ：“我 国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决＂ ， 载 《 河南司法警官职 业 学院学报》 2008 年
第 4 期。
当然，一概并罚也会形成员刑畸重的现象 。 例如 ，倘 若贪污数额特别巨大的起点是 3 00 万 元 。 甲因贪污 300
万元被判处 IO 年有期徒 刑，执行 8 年 后，发现另有贪污 3 00 万 元的漏罪 。 如果实行并罚，必然导致扯刑过
重。

第十三章刑罚的裁量 609

在不应当并 罚的情况下，就只能通过审判监督程序，对上述情形中的乙 重新定罪最 刑，适
用刑法第 236 条第 3 款的法定刑， 决定 执行的刑罚；已 经 执行的刑期，计算在重新决定的

刑期之内 。( 73)

此外，在第 一 审法院的判决宣 告 以后，被 告 人提出上诉或者检察院提出抗诉，在判决
尚 未发生 法律效力时，第 二 审法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还
有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判 。 第一审法院重新审判时 ，
不适用先并后减的并罚方法，只能适用刑法第 69 条的规定 。

3 ." 发现”的含义
这里所讨论的是，如何理解刑法第 70 条的“发现“？换言之，以哪一个机关”发现“漏
罪为标准来判断应否适用刑法第 70 条？
例如， A 犯故意伤 害罪 被判处有 期徒刑 9 个月，执行 8 个月时公安机关发现 A 使用虚
假身 份证件的漏罪 。 半个月后 ， 公安 机关将案 件移 送检察 机关 起诉， 1 个月后检 察 机关向
人民法院提起公诉，人民法院认为对 A 所犯使用虚假身份证件罪应当判处 5 个月拘役 。
倘若认为，刑法第 70 条的“发现“，是指公 安司法 机 关（ 包括刑罚执行机关）中任何一
个机关的最早发现 ，由 于公安机关发现涌罪时， A 的前罪刑罚尚未执行完毕，那么， A 就属
千在 刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形（ 以下简称“ 最早发 现说") 。 千是，必须根据刑法
第 70 条的规定，将前罪的有期徒刑与后罪的拘役实行并罚，结局是仅执行有期徒刑 。 但
是，如果认为刑法第 70 条的“发现“是指人民法院的发现，那么，由于法院受理案件时， A
的前罪有期徒刑已 经 执行 完 毕，因而不能适用刑法第 70 条，千 是 ， A 在执行了 9 个月的有
期徒刑后，仍然需要再执行 5 个月的拘役（以下简称“法院发现说") 。
从刑法第 70 条的规定来 看， 由 千并 罚的主体（或者第 70 条的 主语 ）是法院，似乎“发
现”的主体也是法院 。 据此， 采取法院发 现说具有一定 的 合理性 。 尽管如此，本书还是倾
向千 最早发 现说 。 刑 事 诉讼 法 规定的诉讼期间是 具有弹性 的，即只是规定了 最 长期限，而
没有规定最短期限，而且最长期限还可以延长 。 例如， 《 刑 事 诉讼法 》第 154 条规定 ： ”对
犯 罪嫌疑人逮捕后的侦查羁 押期限 不得超过二个月 。 案情复杂、 期限届满不能终结的案
件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月 。 ＇， 《 刑 事 诉讼法 》第 169 条规定：＂人民检察
院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延
长半个月 。 ”不难看出，即使不考虑先前的刑事拘留时间与可能延长的期间，从逮捕之日
到提起公诉之日也有 三 个月的时间 。 倘若采取法院发现说，那么，当前罪为轻罪或者前罪
的刑罚剩余期间不长时，大多 会 导致 漏罪不 能与前罪并罚，在漏罪被判处拘役时，拘役就
不能被前罪的有期徒刑吸收，从而加重了对被告人的处罚 。 但是，发现漏罪的并罚与判决
宣告 前的数罪 并 罚，不应 当产生不 同的刑罚效果，故符合条件的漏罪不与前罪并罚的做法
并不符合 刑 法第 70 条的 立法精 神 。 另一 方面，当前罪为重罪或者前罪的刑罚剩余期间较
长时，反而会因为并罚使得漏罪所判处的拘役被有期徒刑吸收 。 这显然违反刑法的公平
正义 性 。 反之，如果采取最早发现说，即公安司法机关中的任一机关发现了漏罪时，不管

( 73 ) 与 此类 似的清形 是 连续犯 。 对于连续 犯 应 以 一 罪论处 ， 所以，当人民法院 已 经根 据刑法的规定以连续犯论
处后 ， 在 刑罚执 行过程 中， 发现判决遗漏了连续犯中的部分 犯 罪行为的 ， 不应将遗漏的部分 作为独 立 的犯 罪
定罪员 刑 ，再与原判决的 刑罚进 行并 罚 。 在原判决不适当的情况下，只能通过审判监督程序， 重 新定罪员刑
（参 见张明楷： 《 刑法格 言 的展开 》 ，北京 大学 出版社 2013 年第 3 版，第 516 页以下） 。

610 刑法学（第五版）

起诉 、 审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕，均应当适用刑法第 70 条的规定实行并罚，就
能克服上述缺陷 。 据此，对上例中的 A, 应当将其 9 个月的有期徒刑与 5 个月的拘役实行
并罚 ，仅执行 有期徒刑，由千在法院审理时有期徒刑 已 经执行完毕，故不必再执行任何刑

罚 。[ 74 )

（三）刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚
刑法第 71 条规定：＂判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，
应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十
九条的规定，决定执行的刑罚 。 ”这种数罪并罚的特点是： (I) 犯罪人在原判决宣告以后，
刑罚执行完毕之前又犯新罪； (2) 不管新罪是否与原判决的罪性质相同； (3) 将新罪定罪
量 刑； (4) 将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的 原则进行并
罚； (5) 已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内 。 这种方法称为“先减后
并" 。
例如， A 因犯某罪被判处有期徒刑 15 年，执行 10 年后又犯新罪，对新罪判处有期徒
刑 8 年 。 依照先减后并的方法，应 当 将没有执行的 5 年与新罪的 8 年实行并罚，即在 8 年
以上 1 3 年以下决定执行的刑期，如果决定执行 12 年，则 A 还需服刑 12 年 。 加上已执行
的刑期， A 实际执行的刑期为 22 年 。 显然，先减后并的结果重千先并后减的结果 ： 一是 实
际执行的起点刑期提高了； 二是实际 执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高
刑的限制 。 就上例而言，如果采取先并后减的方法，实际执行的起点刑为 15 年，最高刑期
不得超过 20 年；而采取先减后并的方法，实际执行的起点刑为 18 年，最高刑期可能是 23
年 。 刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其再犯罪可能性很大，
需要给予更重的处罚 。 此外，先减 后并 的方法还有 一 个特点：犯罪人在刑罚执行期间所犯
新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近（即犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚
的残余刑期越短），数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低期
限就越长 。 这对巩固教育改造成果 、 提高刑罚执行效益，具有重要意义 。
但是，由于总和刑期不同导致决定的刑期上限不同，可能会出现“先减后并“反而轻
千“先并后减＂的不正常现象 。 例如， A 因甲乙两罪，分别判处 12 年、 13 年有期徒刑，应当
在 13 年以上 20 年 以下决 定执行的刑期，法院决定执行 16 年有期徒刑 。 执行 3 年后，发
现漏罪（丙罪），对丙罪判处 11 年有期徒刑 。 按“先并后减”计算，则应当在 13 年以上 25
年以下决定应当执行的刑期，可能执行的最长刑期为 25 年 。 但是，倘若将丙罪改为新罪，
采取“先减后并＂的方法， 则只能将 没有执行完的 13 年徒 刑 (16 年减 3 年）与新罪的 I 1 年
徒刑进行并罚，即在 13 年以上 20 年以 下决定执行的刑罚，加上已经执行的 3 年，可能执

[ 74 ] 由于上述情形中的拘役会被有期徒刑吸收，公安与司法机关不能为了避免出现这种有利于犯罪人的局面，
而在 A 的有期徒刑执行期间发现漏罪后 ，故意隐瞒真相或者故意拖延 ， 等 到 A 的有期徒刑执 行完毕后 ，才开
始对 A 的漏罪进行立案侦查 。 公安司法人员不 能将自己的 智慧全部用 于严惩犯罪人 ，还要善于运用自己 的
智慧保障犯罪人的合法权益 。 需要重复说明的是 ， 不能因为对漏罪判处 拘 役会被有期 徒刑吸收 ，就将原本
应当判处拘役的漏罪判处管制 。

第十三 章 刑罚的裁量 6 1 I

行 的 最 长刑期为 23 年 ，比 “ 先并后减 “反而少 2 年 。( 75 ) 对 此 ，只能依赖法 官 根 据 具体案件
做出 适当裁决 ， 没有其 他 更 好的 办法 。( 76 )

如 果 犯 罪 人 在 刑 罚执行期间 又 犯 新 罪， 并 且 发 现其在原判决 宣告 以前的漏罪， 则 先将
湍罪与原 判决的 罪 ，根据刑 法第 70 条 规定 的先并 后减 的方 法 进行 并 罚 ； 再将新罪的 刑 罚
与 前 一 并罚后的刑罚还没 有 执行 的 刑期，根据刑 法第 71 条规定的先减后并的方法进行并
罚 。( 77 ) 例如，犯 罪 人所犯甲 罪 已 被法 院判处 8 年有期徒 刑 ，执行 5 年后，又 犯乙 罪，法院
判处 7 年有 期徒刑，对所 发 现的 原 判决 宣告 以前的漏 罪 判处 6 年有期徒 刑 。 于 是，先将漏
罪 的 6 年有 期徒刑 与 甲罪的 8 年有 期徒刑 实 行并 罚，在 8 年以上 14 年 以 下决定应 当 执 行
的刑罚，如 果 决定执 行 1 2 年 有期 徒 刑， 则 犯罪 人还 需 执行 7 年有期徒刑 。 然后 ， 再 将乙罪
的 7 年 有期徒刑 与 没有执行的 7 年实行并 罚， 在 7 年 以上 14 年 以下决定应 当 执行的刑
罚，如 果 决定 执行 11 年， 则 犯 罪 人 实际 上执行 16 年 。( 78 )

值得讨论的 是 以下情形 ： A 犯 盗 窃 罪 被判处有期徒 刑 1 年 8 个月， 执 行 1 年 6 个月 时
实 施故 意 伤 害 行为 ， 造成的伤 害 刚 刚达到轻伤程度，根据 扯 刑情节与 量 刑 规 则， 应当 判处
5 个月拘役 。 根据刑法第 71 条的规定 ，只 要 被判 刑的 犯罪分子是在＂ 判 决 宣 告以后，刑 罚
执行 完 毕 以 前.. . … 又犯罪的＂，不 管 何时发现新罪 ， 也不管新罪由谁发 现 ，都应 当 将新罪
所判处的刑罚与前 罪 没有执行的刑罚 实 行 并 罚 。 据 此 ，倘若迅速 地 在 1 个月之后审理 A
的故 意 伤 害罪 ，那么，按照刑 法第 71 条的规 定 ，就必 须将 1 年 8 个月的有期徒刑中没有 执
行的 1 个月有期徒刑 与 故 意 伤 害罪 的 5 个月拘役相 并 罚， 结 局是不执行拘役 ， A 再 执 行 l
个月有期徒 刑即 可 （ 第 一 种 情形 ） 。 反 之，倘 若 在 A 的 1 年 8 个月有期徒 刑执 行完毕之后
才 审 理故 意 伤 害 罪，那么，由于 A 的前 罪 没有 执 行的刑罚 是 0, 将 0 与 5 个月 拘 役并罚 的
结局是， 仍 然需要 执行 5 个月拘役（ 第二种 情形） 。

在 此 首 先要 解决的 一个问题 是， 刑法第 71 条规定的先减后并方法是“把前罪没有 执
行 的刑罚和 后罪 所判处的刑罚“ 实行并 罚，那么 ， 在上述第 二 种情形下，由千 A 已经不存

(75 ) 在这 种 场合，不能像第 70 条 那 样并罚，即不 能 将第 7 1 条所称的“ 前 罪没有 执行的刑罚 “解释 为先前数 罪 的
(76) 刑罚相加 再减去已 执 行 的刑罚 （在本案中，不能理解为前罪没有 执 行 的刑罚 是 22 年） 。 因为应当 执行的刑
罚 并不 是 数罪的 刑罚 相 加 后的 刑 罚，而 是经 过并罚 的刑罚 。 所以 ， “前罪没有 执 行的 刑罚” 是 指 经 过 并 罚后
(77 ) 没有 执 行的 刑 罚 。 否 则 ，在多数场合会导致第 7 1 条 的 并 罚 与第 70 条的并 罚相 同 ， 因 而 不当 。
( 78 ) 更为麻烦的是以 下 情形 ： A 犯 甲乙丙 ＝罪，分 别 定罪拭 刑 后 的 总 和刑期为 36 年有 期徒刑 ，法院 决 定 执 行 24
年有期徒刑 。 A 执行 1 年后又 犯 丁罪 （ 故 意 伤 害 他人 致 人 重伤），应当 判处有期徒刑 9 年 。 按照刑 法第 7 1 条
的 规定，应当将 23 年与 9 年实行数罪并罚，总 和刑期 没有达到 3 5 年 。 根据 刑 法第 69 条 的规 定，应当在 23
年以上 20 年 以 下决定应当执行的 刑 期 。 这显然是 一 个悖论 。 首 先，如上所述 ， 在 这种 情况 下，难以认为 “ 前
罪没有 执 行的 刑 罚 ＇ 是 35 年有 期 徒 刑 。 因为 虽然前 一 判 决分别对甲乙丙 三 罪定罪狱 刑， 但法 院依照刑 法第
69 条“决定 执 行的 刑 期 ” 是 24 年有期徒刑 。 所以， “ 前罪没有执行的 刑 罚”是 23 年有期 徒刑 ， 而 不是 3 5 年 有
期徒刑 ； 由于总和 刑 期没有达到 3 5 年，故 不 得在 23 年 以 上 2 5 年以下之 间 决定 执 行 的刑罚 。 其次 ， 不应当 将
20 年 作为 应当 执行的 刑 期 ， 否则就意味 着 犯新罪可以减少 刑罚的执 行 。 可是， 任何 人不得因为不法行为 而
获 得好处 。 而且，因为 A 再犯罪 而 决定执 行 20 年有期徒 刑 ．与 刑 法 的 基本 性 质 相冲 突 。 在 刑 法没有 修 改 数
罪并 罚 规定 的悄况下，要么对 A 所犯 丁 罪笣 略不 计，即 不追究 丁 罪 的刑 事责 任 ， 继 续 执 行原 判刑罚， 要么 过
几 年后再追究丁罪 的刑 事 责 任 。 但这些都不是解决 问 题的根本办 法， 而 且 还 会产生其 他问题 。 在 本 书 看
来 ， 《 刑 法修正案（八） 》 与 《 刑 法修正案 （ 儿 ）》 对刑 法 第 69 条的两次修改都是草率的 。
如果漏罪 与新 罪 是 同种 罪， 也 只能采取同 样 的并罚方法 。 倘若将同 种的 深罪与新罪作为 一 罪处理，会 违 反
刑法第 7 0 条 与 第 7 1 条的规定 。
在前 一 判决己并罚 了 数罪的情形下，总和刑 期 依然是前 一 判 决中各罪 的刑期 与新罪 刑 期 、 漏罪 刑期的 总 和
刑罚 。

612 刑法学 （ 第五版）

在“没有执行的刑罚''是否意味着对 A 不能适用刑法第 71 条，而只能单独定罪量刑？本
书对此持否定回答 。 第一， A 完全符合先减后并的前提条件，即在判决宣告后，刑罚执行
完 毕以前又犯新罪 。 第二，所谓“前罪没有执行的刑罚”是指前罪所判处的刑罚减去已经
执行的刑罚，由千 A 已 经 执行了 全 部刑罚，所以“前罪没有执行的刑罚”就是 0, 在此意义
上， A 仍然符合刑法第 71 条的规定 。 第 三 ，就第二种情形而言，在前罪刑罚已经执行完毕
的情况下，对 A 的新罪单独定罪 拯 刑的结局，与对 A 按照先减后 并的原 则进行并罚的 结
局是完全相同的，都是需要再执行 5 个月拘役 。 既然如此，就应 当 适用刑法第 71 条的规

定以并罚的方式处理，以避免对应当适用刑法第 71 条的清形却不适用的不当局面 。
可是，当新罪应当判处拘役时，在前罪的有期徒刑执行完毕以前审理新罪，与在执行

完毕之后审理新罪的结局存在重大差异 。 前者即上述第 一 种情形使得拘役不再执行，而
后者 即上述第 二 种情形却导致拘 役 必须全部执行 。 而且，两种情形的不同处理结局，主要
取决千司法机关的处理速度，(79 ) 明显具有偶然性 。 就上例中的 A 而 言 ，只要是在盗窃罪
的 1 年 8 个月有期徒刑之内（即犯新罪之日起剩余 2 个月的刑期内）审理新罪的，( 80 ) 新罪
的拘役就会被剩余的有期徒刑所吸收 ， 只要是在 1 年 8 个月有期徒刑执行 完毕 之后（即在
犯新罪的 2 个月以后）审理新罪的，新罪的拘役就必须全部执行 。 这显然不公正，而且可
以完全由公安司法机关在刑 事 诉讼法 规定的期间内任 意决定 ，甚至可能通过延长办案期
间等方法使 A 执行新罪的拘役 。

一个方案是，重新理解刑法第 71 条所规定的“前罪没有执行的刑罚＂ 。 亦即，“前罪
没有执行的刑罚”不是指人民法院审理新罪时还没有执行的刑罚，而是指服刑人员犯新
罪时还没有执行的刑罚 。 这样，上述两种情形的处理就 完全 相同 。 实行并罚后，再将犯新
罪之日至新判决确定之日的期间计算到新判决确定的刑期之内 。 在上例中，由于 A 是在
执行 1 年 6 个月时犯新罪，所以，即使法院在 2 个月后即 1 年 8 个月的有期徒刑执行完毕
后才审理新罪， A 犯新罪时没有执行的刑罚仍然是 2 个月有期徒刑，其与新罪的 5 个月拘
役并罚时，就只执行 2 个月有期徒刑 。 由于该 2 个月的有期徒刑在审理前业已执行，故 A
不需要再执行任何刑罚 。 这 一 方案的结局是，拘役仍不执行，仅执行前罪的 1 年 8 个月有
期徒刑即可，于是明显有利千犯罪人 。 另一个方案是，对于前罪没有执行的有期徒刑期限
较短的情形，只要没有超过刑事诉讼法规定的办案期限，就可以乃至尽可能在前罪的刑罚
执行完毕以后再审理新罪，进而让犯罪人执行新罪的拘役 。 这一方案的结局是，拘役仍需
执行，千是明显不利千犯罪人 。( 81)

前一 方案虽然有利千犯罪人，但是导致先减后并的结局与先并后减的结局完全相同，
可能不合适 。 既然犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，就 表 明其再犯罪的危险性大，所以仍
有执行刑罚的必要 。 倘若由前罪的有期徒刑吸收新罪的拘役，就明显不符合刑罚目的 。
采取后一方案，则可以避免这一缺陷；而且，后 一 方案也并不违反刑法第 69 条第 2 款与第

(79 ) 当然，少数情形取决于服刑人犯新罪的 具 体时间 。
( 80 ] 为了论述方便．暂且不考虑上诉与抗诉 等 程序 。
( 81 ) 关于其他方案，参见张明楷：“数罪并罚的新间题”，载《法学评论》 2016 年第 2 期 。

第十三章 刑罚的裁量 613

71 条的规定 。( 82)

此外，根据司法解释的规定， 在 执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的，应作如下处
理 (I) 对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺
政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第 7 1 条的规
定实行数罪并罚 。 (2) 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有
期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第 58 条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之
日或者假释之日起继续计 算 ；附加刑剥夺政治权利的效力施用千新罪的主刑执行期间 。
(3) 对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新
罪 ，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第 55 条 、第 57 条、第 7 1 条的规定并

罚 。( 83 )

第六节缓 刑

—、缓刑的概念
在我国，对千被判处拘役、 3 年以下有期徒刑的犯罪人，由于其犯罪情节较轻，有悔罪
表现，没有再 犯罪的危险，暂不执 行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的，就可以规定
一 定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定条件，原判刑罚就不再
执行 。 这便是缓刑 。 简 言 之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚 。 其特点是，既判处一
定刑罚，又暂不执行，但在 一 定期间保留执行的可能性 。 缓刑不是独立的刑种 。 从裁 量是
否执行所判刑罚的意义上说，缓刑 是蜇 刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚
执行制度 。
缓刑不同千死刑缓期执行 。二 者虽然 都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的
刑种，但在适用对象 、 执行方法 、考验期 限和法律后果等方面存在本质区别 。
缓 刑不同 千暂予监外 执行 。 根据刑事诉讼法的规定，对于被判处有期徒刑或者拘役
的 罪 犯，有严重 疾病需要保外就医的 ，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，以及生活不能
自理， 适用暂予监外执行不致危 害社会 的，可以暂予监外执行；此外，被判处无期徒刑的罪
犯 属于 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的，也可以暂予监外执行 。 缓刑与暂予监外执
行具有严格区 别 ： ( I) 缓刑适用于被判处拘役、 3 年以下有期徒刑的犯罪人；暂予监外执行
对有期徒刑没有期限限制（且包含无期徒刑的情形） 。 (2) 宣告缓刑后，事实上没有执行
刑罚；暂予监外执行时，仍然在执行刑罚 。 (3) 缓刑是有条件地不执行所判刑罚，如果犯
罪入遵守了法定条件，原判刑罚就不再执行；而暂予监外执行的清形消失后，犯罪人刑期
未满 的， 应当及时收监执行 。

( 82 ) 当然，法官 可能为了避免麻烦，不 顾 刑罚 的正当 化根据与拭刑规则 ， 强行对新罪判处有期徒刑或者管制 。 所
(83 ) 以，木问题的现 实意义不大 。 但 是， 倘 若对新罪只 能判处拘役时，本问题仍然是法官无法避免的 。 例如，不
可能完全排除服刑犯人醉酒驾驶机动车或者违反危险 化 学品安全管 理规定运输危险化学品，危及公共安
全，因 而只能判处拘役的情形 。
参见最高 人民 法院 2009 年 5 月 25 日 《 关于在 执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复 》 。

6 14 刑法学 （ 第五版）

缓刑不同于免除处罚 。 缓刑以判处一定刑罚为前提，而免除处罚时并没有判处刑罚 ；
缓 刑 具有执行所判 刑罚的可能性 ，免除处罚不存在这种可能性 。

缓刑与对军人的”战时缓刑”具有区别 。 刑法第 449 条规定：”在战时，对被判处 三 年
以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可
以撤销原判刑罚，不以犯罪论处 。 ”不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但其与缓
刑在适用的时间、对象、条件与考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别 。

缓 刑制度体现了刑罚目的：对 暂不执行所判 刑罚 不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，
正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的，没有执行刑罚的必要；缓刑也可以避免短期自
由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作用 。 缓刑制
度体现了罪刑相适应原则：缓刑只适用于罪行轻微的人，而不适用于罪行严重的人 。 缓刑
体现了宽严相济的刑事政策 ： 犯罪情节轻微并有悔改表现的，才可能适用 缓 刑；在 考验期
内遵守法定条件的，原判刑罚就不 再 执行；但对没有悔改表现的不适用缓刑；在考验期内
没有遵守法定条件的，就执行原判刑罚乃至数罪并罚 。 缓刑制度体现了专门机关与民众
相结合的司法路线 ： 缓刑由法院宣 告 ，实行社区矫正 。

二、缓刑的适用条件
根据刑法第 72 条、第 74 条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：
首先，缓 刑只适用于被判处拘 役或者 3 年以下有期徒刑的犯罪人 。 ( I ) 所谓被判处
拘役或者 3 年以下有期徒刑，是就 宣 告 刑而 言，而不是指法定刑；即使法定最低 刑 高千 3
年有期徒 刑，但因 具有减轻处罚情节而判处 3 年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑 。
(2) 对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑 。 因为管 制 与附加刑都没有剥夺犯
罪人的人身自由，适用缓刑没有实际意义 。 ( 3 ) 如果一入判决前犯数罪， [ 84 ) 实行数罪并罚
后，[ 85) 决定执行的刑罚为 3 年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑 。[ 86 ) 刑法之所
以规定这一条件，是因为刑期的长 短与罪行轻重 以及犯罪人的再犯罪可能性大小是相适
应的，一般来说，如果所判处的刑罚超过 3 年有期徒刑，就表明其罪行严重，再犯罪可能性
大，如果暂不执行刑罚，他们还可能再犯罪；从保护法益和预防犯罪考虑，缓刑只能适用千
罪行较轻的犯罪人 。
其次，适用缓刑确实不致再危 害 社会 。 具体而言，只有同时具备以下四个条件，才能
适用缓刑 ： ( I ) 犯罪情节较轻 ； (2) 悔罪表现； (3) 没有再犯罪的危险； ( 4 ) 宣告缓刑对所居
住社区没有重大不良影响 。 前三 个条件的设定是基千法律理由，其中， (3) 是实质条件，
( I ) 与 (2) 是判断没有再犯罪危险的资料 。 悔罪表现，是指犯罪后悔恨自己罪行的表现，
如犯罪后积极退赃，真诚向被害人道歉，在羁押期间遵守监管法规等 。 据此，即使犯罪情
节较轻，但没有悔罪表现的，法院也不得认为其没有再犯罪的危险 。 第 ( 4 ) 个条件的设定
是基于政策理由 。 值得注意的是，宣告缓刑对所居住社区是否具有重大不良影响，需要根

(84 ] 行为人犯甲罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内再犯新罪，撤销缓刑后实行并罚，依然判处 3 年以下有期徒刑
的，不得再适用缓刑 。 因为事实已经表明，行为人具有再犯罪的危险 。

[ 85] 一 人判决前犯数罪的，不应就其中的 一个罪先行宣告缓刑，然后再与其他犯罪并罚 。 只能是先并罚，后决定
能否判处缓刑 。

(86] 最高人民法院 1996 年 6 月 26 日 《 关于对贪污 、受 贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定 》 第 3
条规定：对于犯有数罪的贪污、受贿、挪用公 款犯罪分子，不适用缓刑 。 但本书认为 ，这 一 规定并不妥当 。

第十三章刑罚的裁量 6 1 5

据社区环境（包括犯罪人家庭环境），联系犯罪人所犯之罪与社区环境的关系，进行客观
判断 。 只要适合在所居住的社区实行社区矫正的，就应认为符合第 (4) 个条件 。 不能以
社区部分居民反对缓刑为由，认定宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响 。

最后，必须不是累犯和犯罪集团的首要分子 。 换言之，对千累犯和犯罪集团的首要分
子，不适用缓刑 。 因为累犯在执行 一 定刑罚之后无视受刑的体验而再次犯罪，说明其再犯
罪可能性大；如果不执行所判处的刑罚，他们再次犯罪的可能性更大，故对累犯不能适用
缓刑 。 犯罪集团的首要分子，因为其罪行严重，如适用缓刑，依然可能组织、领导犯罪集团
的犯罪活动，故不得适用缓刑 。

具备上述条件的，就可以宣告缓刑 。 对其中不满 1 8 周岁的人、怀孕的妇女和已满 75
周岁的人，应当宣告缓刑 。

根据“两高 "20 1 2 年 8 月 8 日 《 关千办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚
若干问题的意见 》 ，具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑： (I) 不如实供述
罪行的 ； (2) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的； (3) 属于共同犯罪中情
节严重的主犯的； (4) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的 ； ( 5 ) 曾因职务
违纪违法行为受过行政处分的； (6) 犯罪涉及的财物属千救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移
民、救济 、 防疫等特定款物的 ； ( 7 ) 受贿犯罪中具有索贿情节的 ； (8) 渎职犯罪中徇私舞弊
情节或者滥用职权情节恶劣的 ； (9) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形 。

同许多国家相比，我国缓刑的适用率相当低，原因是多方面的 。 由千缓刑确实具有许
多优点，如不致在监狱中“交叉感染”，不影响犯罪人的家庭生活与工作劳动，不需要执行
费用，故对于符合缓刑条件的，特别是对 一 些符合缓刑条件的过失犯罪人 ， 应当尽量宣告
缓刑 。

三、缓刑的考验期限与考察
缓刑的考验期限，是指对被宣 告 缓刑的犯罪人进行考察的 一 定期间 。 缓刑是对所判
处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪入是否遵守这种条件，在决定缓 刑 的同时，必须
确定对犯罪人进行考验的 一 定期限，这便是缓刑的考验期限 。
根据刑法第 7 3 条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判 刑 期以上 1 年以下，但是不能
少于 2 个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上 5 年以下，但是不能少于 1 年 。 可
见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑罚 。 ( l ) 拘役的考验期限
最低不能少于 2 个月，最长不得超过 1 年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少千 1 年，
最高不能超过 5 年，在 此 范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚 。 (2) 必须注意原
判刑罚与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长千原判刑罚 。 在不具备
特殊理由的情形下，对于被判处 1 年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为 5 年，对于被
判处 3 年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为 3 年，就不具有合理性 。 (3) 缓刑的考验
期限，从判决确定之日起计算 。 判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限 。 因为缓刑
考验期限不是刑罚执行期限，不应折抵；规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否
遵守一定条件 ， 如果将羁押日期折抵考验期限，就导致考验期限过短，丧失了规定考验期
限的意义；先前的羁押期限实际上也是法院考察犯罪人有无悔罪表现的期限，不能折抵考
验期限 。
给宣告缓刑的犯罪人规定 一 定的考验期限，是为了对其进行考察，从而使缓刑起到应

616 刑法学（第五版）

有作用 。 根据刑法第 75 条的规定，被 宣 告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定 ： (1) 遵守法
律行政法规，服从监督； (2) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况； (3) 遵守考察机
关关于会客的规定； (4) 离开所居住的市 、 县或者迁居，应当报经考察机关批准 。 此外，根
据有关司法解释，为严肃缓刑的考 察 执行，被判处徒刑宣告缓刑仍留在原单位工作的犯罪
人，在缓刑考验期内一般不得调动 工 作 。 对缓刑考验期已经过 1/2 以上，并有认罪、悔罪
态度，工作表现良好，确因工作特殊 需 要调动的，应当由所在单位报经执行机关批准后办
理调动手续 。 根据刑法第 72 条第 2 款的规定，宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止
犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域 、 场所，接触特定的人 。 在此情
形下，犯罪人必须同时服从禁止 令 （ 参 见第十五章第四节） 。 根据刑法第 76 条的规定，对

宣 告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正 。
此外，根据刑法第 72 条第 3 款的规定，被 宣 告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，

附加刑仍须执行 。 这说明，缓刑的效力不及千附加刑 。
四 、 缓刑考验期满与缓刑的撤 销
缓刑考验期满，是指犯罪人在 缓 刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前

还有其他罪没有判决，没有严重违反有关缓刑的监督管理规定，没有严重违反禁止令，并
且经过了考验期限 。 根据刑法第 76 条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述四种
情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告 。 “原判的刑罚就不再执
行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期
内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行 。 在这种情况下，不可认为原判的刑罚巳
经执行完毕 。

缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，或者发现了漏罪，
而将原判决 宣 告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚 。 缓刑的撤
销包括四种情况 ：

1. 被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出
判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定，决定执行的刑罚（即使决定
执行的刑罚符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑，否则便不符合缓刑制度的目的，也
与后述第 三 、四种情形相冲突） 。 如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑
期 。 在这种情况下，即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪
的，也应当撤销缓刑 。 而且，即使其中的新罪超过了追诉时效，也应撤销缓刑，执行原判刑
罚（只是不追诉新罪） 。

2. 被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，
应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的
规定，决定执行的刑罚（符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑） 。 如果原判决宣告以前先
行羁押的，羁押日期应当折抵刑期 。 问题是，在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前
还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑？本书持否定回答 。 因为刑法第 77 条明文规定，
只有在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑
考验期内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的
罪作出判决并执行 。

3 被 宣 告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门

第十三章刑罚的裁量 617

有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚 。 这种缓刑的撤销，
并不是以被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部
门有关缓刑的监督管理规定为充足条件 ； 换 言 之，只有 具有上 述违反行为，并且情节严重
的，才 应当 撤销缓刑 。 根据相关规定，[ 87 ) 被宣告缓刑的罪犯在缓刑考验期间有下列情形
之 一 的，由与原裁判人民法院同级的执行机关提出撤销缓刑的建议： ( 1 ) 人民法院、监狱、
看守所巳书面告知罪犯应当按时到执行地执行机关报到，罪犯未在规定的时间内报到，脱
离监管 3 个月以上的； (2) 未经执行机关批准擅自离开所居住的市、县或者迁居，脱离监
管 3 个月以上的； (3) 未按照执行机关的规定报告自己的活动情况或者不遵守执行机关

关千会客等规定，经过 3 次教育仍然拒不改正的 ； (4) 有其他违反法律、行政法规或者国
务院有关部门有关缓刑、假释的监督管理规定行为，情节严重的 。 另一方面，其中的＂违
反法律”，原则上不包括违反刑法 。 如果违反刑法，则属千上述第一类缓刑撤销，应当实
行并罚，而不只是执行原判刑罚 。[ 88 ) 在这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并罚的问题 。
原判决 宣 告以前先行羁押的，应当折抵刑期 。

4. 被 宣告缓 刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严 重

的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚 。 原作出缓 刑裁判的人民法院应 当自 收到当地社区矫正
机构提出的撤销缓刑建议书之日起 一 个月内依法作出裁定 。 人民法院撤销缓刑的裁定 一
经作出，立即生效 。 原判决 宣 告以前先行羁押的，应当折抵刑期 。 根据“两高” 、 公安部、
司法部 20 11 年 4 月 28 日 《关 于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的

规定（试行） 》 的规定，违反禁止令，具有下列情形之 一 的，应当认定为“情节严重,, : ( I ) 三

次以上违反禁止令的； (2) 因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的； (3) 违反
禁止令，发生较为严重危害后果的； ( 4) 其他情节严重的情形 。

实践中会出现被告人在缓刑判决未生效时又犯新罪的情况 。 由于缓刑考验期限从判
决确定之日起计算，而被告人并不 是在＂缓 刑考验期内＂犯新罪或者发现其 他 罪，故不符
合直接＂撤销缓刑＇的条件 。 对此， 宜分不 同情况处理 ： ( I ) 如果在二审期间发现，且宣告
缓刑的判决被检察机关抗诉，则不管被告人是否上诉， 二 审法院可直接对前罪的缓刑予以
改判，并与新罪实行并罚 。 (2) 如果在二审期间发现但检察机关没有抗诉，或者在缓刑考
验期经过后才发现新罪，则宜通过审判监督程序对缓刑予以改判，并与新罪实行并罚 。

五、缓刑与数罪并罚的相关问题
如上所述，即使数罪均被判处有期徒刑，并罚后依然可能乃至应当判处缓刑 。 另一方
面当行为人犯乙罪应当判处管制，而甲罪被判处有期徒刑且符合缓刑条件时，就应当对
甲罪判处缓刑、对乙罪判处管制 。 因为即使在行为人犯数罪的情况下，也不意味着其再犯
罪的可能性大 ； 而且，犯乙罪的可能 性较大，不意味着 犯甲罪的可能性也较大 。 例如， 1 7
周岁的未成年人因为母亲重病无钱治疗而盗窃数额巨大的财物，同时犯有代替考试罪 。
对此，完全可能得出这样的结论 ： 行为人没有再犯盗窃罪的危险性，因而应当对盗窃罪适

( 87 ) 参见中央社会治安综合治理委员会办公室，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 2009 年 6 月 25
日《关于加强和规范监外执行丁作的意见 》 第 1 5 条 。

( 88 ) 巳满 1 4 周 岁的人因抢劫等罪被判处缓刑后，在未满 16 周 岁的考验期内实施 刑 法第 17 条第 2 款规定之外的
犯罪行为的，属于第 ＝ 种悄形． 应当 撤销 缓 刑．执行原判刑罚 。

618 刑法学（第五版）

用缓刑，但行为人有再犯代替考试罪的危险性，应当判处管制 。 问题是，当甲罪被判处缓
刑，而乙罪被判处管制时，应当如何处理 ？ 这里存在诸多需要解决的问题 。

］ 管制与缓刑并罚时， 管 制从何时开始执行 ？ 例如， A 犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判
处有期徒刑 2 年，符合应当判处缓刑的条件，被 宣 告缓刑 3 年，乙罪被判处管制 1 年 。 那
么，管制从什么时候开始执行 ？

由于刑法第 69 条第 2 款规定有期徒刑与管制并罚时，有期徒刑执行完毕后执行管
制，而根据刑法第 76 条规定，对 宣告 缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区
矫正，如果没有撤销缓刑的情形， 缓 刑考验期满，“原判的刑罚就不再执行＂ 。 换 言 之，如
果缓刑未被撤销且缓刑考验期满时，原判的有期徒刑就不再执行 。 既然如此，就不存在有
期徒刑执行完毕的问题 。 然而，不可能因为有期徒刑不存在执行完毕的问题，就得出管制
不得执行或者不再执行的结论 。

可供选择的只有两个方案： (I ) 在缓刑考验期满后，开始执行管制； (2) 从判决确定之
日起，亦即从有期徒刑的缓刑考验期限开始计算之日起执行管制 。 这两个方案均不符合
“ 有期徒刑执行完毕后”的条件，也 不 可能从逻辑上判断哪 一 方案妥当，只能进行价值判
断 。 本书初步主张第 二 个方案 。 这是因为，既然被告人所犯之两罪均相对轻微，就没有必
要等到缓刑考验期满后再开始执行 管 制 。 否则，会导致对被告人限制自由的时间过长 ， 与其
所犯的轻罪不相适应 。 况且，如果 采 用第 一 个方案，还存在不协调的地方 。 亦即，在缓刑考
验期内，犯罪人可以行使言论、出版 、 集会、结社、游行、示威自由的权利，但在缓刑考验期满
后开始执行管制时，反而未经执行机关 批准，不得行使 言 论 、 出版、集会 、 结社 、 游行 、 示威自
由的权利 。 本来，缓刑的适用条件之 一是“没有再犯罪的危险” ； 在缓刑未被撤销且考验期满
后 ， 犯罪人就更没有再犯罪的危险性了 。 但开始执行 管 制后，却对 自 由的限制更严格，这明
显不利千犯罪人重返社会 。 采取第 二个方案则可以避免这种不协调的现象 。

采取第 二个方案时，意味着缓刑考验与管制的执行存在重合 。 在执行管制期间，犯罪
人未经执行机关批准，不得行使 言 论 、 出版 、 集会、结社 、 游行 、 示威自由的权利 。 管制执行
完毕后，如果有期徒刑、拘役的缓刑 考 验期未满， 此时犯 罪人可以行使言论、出版、集会 、 结
社 、 游行 、 示威自由的权利 。 概 言 之，当管制的刑期长于有期徒刑 、 拘役的缓刑考验期限
时，由于 二 者是重合的，故只要执行了管制内容，就同时执行了缓刑考验期限的内容；当管
制的刑期短于有期徒刑 、 拘役的缓刑考验期限时，在 管 制的刑期内执行刑法第 39 条第 1
款第 2 项的内容，管制期满后仅执行刑法第 75 条的内容 。

2 在缓刑考验期间严重违反关 千 缓刑的监督管理规定的，撤销缓刑时如何执行管制？
例如， B 犯 甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑 2 年缓刑 3 年，乙罪被判处管制 1 年 。
按照前述第 二个方案开始同时执行管制与进行缓刑考验，执行 6 个月时，发现 B 严重违
反关于缓刑的监督管理规定 。 根据刑法第 77 条第 2 款的规定，应当对 B 撤销 缓刑 ， 执行
原判刑罚 。 问题是， B 巳经执行的 6 个月管制是否计算在 l 年的管制期限内？

本书的看法是，在这种情况下， 当 然不可能再继续执行 管 制，或者说不可能等管制执
行 完 毕后再执行原判的有期徒刑， 否 则便违反了刑法第 69 条第 2 款的规定 。 所以，只能
在有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的 6 个月管制刑 。

3 在管制与缓刑考验的重合期间犯新罪的，如何并罚 ？ 例如， C 犯甲罪与乙罪，其中
甲罪判处有期徒刑 2 年缓刑 3 年，乙罪被判处管制 1 年 6 个 月 。 在管制执行 1 年时，亦即

第十三章 刑罚的裁最 619

在缓期考验期仅经过 l 年时， C 犯丙罪（在缓刑考验期间再犯新罪），应当判处有期徒刑 3
年的，应当如何并罚？

如上所述，由于管制的执行期间 与缓 刑的考验期间重合，所以， C 属于 “在缓刑考验期
内犯新罪”，根据刑法第 77 条第 1 款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪
和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定，决定执行的刑罚 。

就甲罪与丙罪的并罚关系而言，按照通常的并罚方法实行并罚 ，亦即 将丙罪的 3 年有
期徒刑与甲罪的 2 年有期徒刑实行并罚，倘若在 3 年以上 5 年以下的期限内决定执行 4
年有 期徒刑 ，那么， C 应当执行 4 年 有期徒 刑 。 此时，似乎不需要将乙罪纳入并罚的范畴，
只要在 4 年有期徒刑执行完毕后，再执行剩余的 6 个月管制即可 。 但是，根据刑法第 71
条的规定，行为人属于在刑罚执行过程中又犯新罪，应当采取先减后并的方法实行并罚 。
据此，应当将甲罪的 2 年有期徒刑、乙罪的 6 个月管制与丙罪的 3 年有期徒刑实行并罚 。
倘若决定执行 4 年有期徒刑，那么，仍然是在 4 年有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余的
6 个月管制 。 概 言之，在 这种情形下，既存在普通并罚（按刑法第 69 条并罚）的问题，也存
在先减后并的问题，但由于管制与有期徒刑分别执行，故不会产生并罚的差异 。

4. 在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪的，如何并罚？例如， D 犯甲罪与乙罪，其

中甲罪被判处有期徒刑 2 年缓刑 3 年，乙罪被判处管制 l 年 6 个月 。 在管制执行 1 年时，
亦即在缓期考验期仅经过 1 年时，发现 D 在判决宣告以前还犯有丙罪，应当判处有期徒
刑 3 年 。 对此应当如何并罚？

在这种情况下，对于丙罪与甲罪应当按照刑法第 69 条的规定实行并罚，即将甲罪的
2 年有期徒刑与丙罪的 3 年有期徒刑实行并罚 。 倘若决定执行 4 年有期徒刑，那么，还需
要根 据刑法第 70 条的规定，采用先并后减 的方法，将 1 年 6 个月的管制与 4 年有期徒刑
实行并罚，再减去已经执行的 1 年的管制 。 按照本书的前述观点，应当在 4 年有期徒刑执
行完毕后，再执行剩余的 6 个月管制 。

5. 在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时再犯新罪的，如何处理？例如， E 犯甲罪与

乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑 10 个月缓刑 l 年，乙罪被判处管制 l 年 6 个月 。 在管制
执行 1 年 1 个月时，亦即在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时， E 犯应当判处 2 年有期
徒刑的丙罪 。 对此应当如何处理？

首先，由于 E 没有在缓刑考验期内再犯新罪，也不具备撤销缓刑的其他条件，所以不
得撤销缓刑 。 其次，违反刑法第 39 条第 1 款关于管制的执行规定，并不会导致管制刑期
的延长或者已执行的管制无效等后 果 。 所以，只能按照刑法第 71 条的规定，将没有执行
的 5 个月的管制与 2 年有期徒刑实行并罚 。 在 2 年有期徒刑执行完毕以后，再执行剩余
的 5 个月管制 。

6. 在管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之罪的，如何处理？例如， F 犯甲

罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑 2 年缓刑 3 年，乙罪被判处管制 l 年 6 个月 。 在管制
执行 1 年时，亦即在缓期考验期仅经过 1 年时， F 犯丙罪（如代替考试罪），应当判处 1 年
管制的，应当如何并罚？

由千 F 在缓刑考验期内犯丙罪，所以， 一方面要撤销缓刑，另 一方面要 根据刑法第 71 条
第 1 款的规定，将丙罪的 1 年管制与乙罪没有执行完毕的 6 个月管制实行并罚，倘若决定执
行管制 1 年 3 个月，那么， F 应当在 2 年有期徒刑执行完毕后再执行 1 年 3 个月的管制 。

第十四章刑罚的执行

第一节 刑罚执行概述

一、刑罚执行的概念
刑罚执行，是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑 事 裁判所确定的
刑罚内容付诸实施，并解决由此 产生 的法律问题所进行的各种活动 。 此外，刑法理论还有
行刑的概念 。 但行刑概念具有广义与狭义之分，广义的行刑，包括 一 切刑罚的执行 ； 狭义
的行刑，仅指监狱对自由刑的执行 。 行刑概念一 般在狭义上使用 。
刑罚执行的主体是法律规定的刑罚执行机关 。 在我国，法院、公安机关、司法行政机
关（监狱）都是特定刑罚的执行机 关 。 例如，死刑 立 即执行 、 没收财产、罚 金 由人民法院执
行；拘役、剥夺政治权利由公安机关 执行；死刑缓期 二 年执行 、 无期徒刑 、 有期徒刑由监狱
执行 。 检察机关虽然是刑罚执行的监督机关，但本身不是刑罚执行机关 。
刑罚执行的对象是受刑入 。 受刑人，即因实施犯罪行为受刑罚处罚的人 。 受刑人与
犯罪人具有同 一 性，不可能对没有犯罪的入执行刑罚 。
刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事裁判 。 根据刑事诉讼法的规定，判决和裁定
发生法律效力后执行 。 下列判决与裁定是发生法律效力的判决与裁定：巳过法定期限没
有上诉、抗诉的判决和裁定；终审的判决和裁定；最高人民法院核准的死刑判决和高级人
民法院核准的死刑缓期 二 年执行的判决 。
任何刑罚方法都有特定的内容，法院的判决与裁定进 一 步将具有特定内容的刑罚具
体化 。 例如，刑法规定有期徒刑的 一 般期限为 6 个月以上 15 年以下（数罪并罚除外），法
院对犯罪人科处有期徒刑时，其判决与裁定必然就有期徒刑的期限做出确定的判决与裁
定 。 刑罚执行则要将刑事判决与裁定所确定的刑罚种类及其期限 、 数 趾 具体付诸实施 、 实
现 。 刑罚执行是法院刑事判决与裁定准确实施的保证，是惩罚和教育改造罪犯的实践过
程，也是预防犯罪的重要措施 。
自由刑执行（行刑）的直接目标，在于使受刑人接受教育改造，消除其再犯罪的可能
性，并对社会起 一 般预防作用 。 每个犯罪人在服刑期间的表现不同，反映了他们各自的再
犯罪可能性变化情况不 一 致 。 执行机关要及时有针对性地分别进行有效的改造教育， 并
扩大社会影响；对千其中确有悔改、 立 功表现，再犯罪的可能性明显降低的受刑人，还可以
依法予以减刑 、 假释 。 显然，自由刑的执行过程是 一 个进行性的实现刑罚目的的过程 。
刑罚执行并不只是单纯地实施刑事裁判所处刑罚的内容，事实上还 要 解决由此产生
的一些法律问题，最典型的是通过减刑、假释等方式，与法院 一 道对原判决作 一 定限度的
修正和调整，减刑、假释也就成为重 要 的刑罚执行制度 。

第十四章刑罚的执行 62 1

二、刑罚执行的原则
刑罚执行的原则，是刑罚执行机关在执行刑罚的过程中必须遵循的、保证刑罚目的得
以实现的准则 。
根据刑法规定的刑种内容，以及监狱法规定的刑罚执行原则，刑罚执行必须遵循以下
原则 ： ( I) 合法性原则 。 刑罚执行必须合法：执行机 关 必须是合法的刑罚执行机关；刑罚
执行的依据必须是法院具有法律效力的刑 事 判决与裁定；刑罚执行的内容与方法必须严
格依据刑法的规定；刑罚执行的程序必须符合刑事诉讼法的规定 。 (2) 惩罚和改造相结
合 、 教育和劳动相结合的原则 。 刑罚执行既不能只讲惩罚与劳动，也不能只讲改造与教
育；惩罚是改造的前提，改造是惩罚的目的 ； 劳动是教育的手段，教育是劳动的目的 。 因
此，应当将惩罚和改造相结合教 育和劳动相结合 。 所以，监狱法规定，监狱应根据罪犯的
需要组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育，文化教育与技术教育；还规定，罪犯
必须严格遵守法律、法规和监狱纪 律， 服从管理，接受教育，参加劳动 。 (3) 人道主义原
则 。 即在刑罚执行过程中，必须 尊重 犯罪人的人格，关心犯罪人的实际困难，实行文明监
管，禁止使用残酷的、不人道的刑罚执行手段 。 我国刑法将殴打、体罚虐待被监管人的行
为规定为独 立 的犯罪；监狱法规定，犯罪人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩
护 、 申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯 。 这是人道主义原
则的 具 体体现 。 (4) 个别化原则 。 刑罚执行的个别化，是指根据犯罪人本人的具体情况，
给予不同的处遇 、 采取不同的教育改造方法 。 其中所说的本人的具体情况，包括年龄、性
别、性格特点 、生 理状况 、 犯罪性质 及情节、 犯罪入的再犯罪可能性大小、受刑种类与刑期
等 。 监狱法规定，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理心理特点；监狱应当根据犯
罪人的犯罪类型 、 刑罚种类 、 刑期 、 改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式
管理 。 这是个别 化原则的具体规定 。 (5) 效益性原则 。 即刑罚执行应以较少的实际执行
获得较大的执行效果 。 刑法规定的减刑 、假释 制度，是效益性原则的重要体现 。
关千具体刑罚的执行，在相关章 节已有说明 。 下面仅探讨减刑与假释 。

第二节减 刑

一 、 减刑的概念

减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如
果认真遵守监规，接受教育改造，确有海改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的
制度 。 如被判处无期徒刑的犯罪人，在执行期间有 立 功表现，便将无期徒刑减为 20 年有
期徒刑；被判处 8 年有期徒刑的犯罪人，在执行期间确有悔改表现，便将 8 年有期徒刑减
为 7 年有期徒刑 。

根据刑法第 7 8 条的规定，减刑分为两种情况： 一 是可以减刑，即具备一定条件时，法
院可以裁定减刑；二是应当减刑，即有重大 立 功表现时，法院应当减刑 。 从减刑的方法与
效果来看，减刑也分为两种情况： 一是 将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑种的变更；二是将
管制、拘役、有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种 。

622 刑法学 （ 第五版）

减刑不同千改判 。 改判是指原判决有错误，故撤销原判决而重新作出判决；改判的结
果多种多样 。 减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决
的刑罚予以减轻或者减少 。 减 刑 与减轻 处罚的区别则更为明显 。

减刑制度是特殊预防目的的 产 物 。 刑罚的执行侧 重于特殊 预防 。 犯罪人在刑罚执行
期间遵纪守法，积极改造，悔改立功，说明其积极悔罪自新，改恶从善，不必将原判刑罚执
行完毕，就可以预防其再次犯罪 ； 另 一 方面，减刑制度的设立，也能鼓励犯罪入积极改造，
弃恶从善 。

二、减刑的条件
根据刑法第 7 8 条的规定，减刑必须具备两个 基本条件 。
（ 一 ）前提条件
只能对被判处（包括裁定）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑 。 这是可以
减刑与应当减刑的共同前提条件 。 这里只有刑种的限制，没有刑期与罪质的限制 。 首先，
对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，也可谓特殊减刑，
但不是刑法第 78 条规定的减刑 。 但是，对千被判处死缓的犯罪分子，在根据刑法第 50 条
减为无期徒刑或者有期徒刑后，依然可以根据刑法第 78 条的规定再减刑 。 其次，附加刑
的减轻也不是刑法第 78 条规定的减刑 。 例如，在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒
刑减为有期徒刑时，应当将附加剥夺政治权利的期限改为 3 年以上 10 年以下；被判处罚
金的犯罪人，如果由千遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，可以酌情减少 。 但
这种附加刑的减轻，与刑法第 78 条规定的减刑在适用对象、适用条件、适用后果等方面都
存在区别 。 最后，根据最高人民法院 20 1 2 年 1 月 1 7 日 《关千 办理减刑、假释案件具体应
用法律若干问题的规定 》（ 以下简称 《 减刑、假释规定 》 ），对判处拘役或者 3 年以下有期徒
刑并 宣告缓 刑的犯罪分子， 一 般不 适 用减刑 。 如果罪犯在缓刑考验期限内有 重大立功表
现的，可以参照刑法第 78 条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限 。 拘役的
缓 刑考验期限不能少于 2 个月，有期徒刑的缓刑考验期限不能少于 1 年 。 缓刑考验期限
的缩减，不是刑法第 78 条规定的减刑，但其前提是对原判刑罚予以减刑 。
（二）实质条件
I 可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确
有悔改表现，或者有立功表现 。 具体 地说，在下列两种情形下，可以减刑：
(I) 犯罪人在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的 。 根据
《 减刑、假释规定 》 ，“确有悔改表现“ 是 指同时 具备 以下四个方面情形： 一是 认罪悔罪； 二
是 认 真遵守法律法 规及监规，接受教育改造 ； 三 是积极参加思想、文化、职业技术教育；四
是积 极参加劳动，努力 完 成劳动任务 。 对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其
申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪 。 罪犯积极执行财产刑和履行
附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行 、
履行能力而不执行、不履行的，在减刑 、 假释时应 当 从严 掌握 。
未成年（即减刑时不满 1 8 周岁 ）罪 犯的减刑，可以比照成年罪犯依法适当从宽 。 未
成年罪犯能认罪悔罪，遵守法律法规及监规，积极 参 加学习、劳动的，应视为确有悔改表
现，减刑的幅度可以适当放宽，起始时间 、 间隔时间可以相应缩短 。

老年身体残疾（不含自伤致残）患严重疾病罪犯的减刑，应当主要注重悔罪的实际

第十匹章刑罚的执行 623

表现 。 基本丧失劳动能力 、 生活难以自理的老年、身体残疾 、 患严重疾病的罪犯，能够认真
遵守法律法规及监规，接受教育改造，应视为确有悔改表现，减 刑的幅度 可以适当放宽，起

始时间、间隔时间可以相应缩短 。
(2) 具有立功表现的 。 根据 《减 刑、假释规定 》 ，具有下列情形之 一 的，应当认定为具

有“立功表现“ ： 一 是阻止他人实施犯罪活动的； 二 是检举 、 揭发监狱内外犯罪活动 ， 或者
提供重要的破案线索，经查证属实的； 三 是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（ 包括同 案
犯 ） 的；四 是在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的 ； 五是在抢险救灾或者 排除 重大事
故中表现突出的；六是对国家和社 会 有其他贡献的 。

问题是，并未认真遵守监规、接受教育改造，但有 立 功表现的，可否减刑？本书持肯定
回答 。 有立功表现 的人 通常以认真遵守监规 、 接受教育改造为前提，但也不 排除没 有这种
前提的立功表现 。 正因为如 此，刑 法 规定 ” 可以“减刑 。 另 一 方面，如果立功以具有悔改
表现为前提，那么，对立功条件的规定 就实属多余了 。

2. 应当减 刑的 实质条件是，犯罪人在 刑罚执行期间， 有重大立功表现 。 根据 《 减 刑 、

假释规定 》 的规定，有下列情形之 一 的 ， 应当认定为具有“重大立功表现“，因而应当减 刑：
(1) 阻止他人实施重大犯罪活动的； (2) 检举监狱内外重大 犯 罪活动，经查证属实的 ；
(3) 协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； (4) 有发明创造或者重大技
术革新的 ； ( 5) 在日 常生产、生活中 舍 己救人的； (6) 在抗御自然灾害或者排除重大事故
中，有特别突出表现的； ( 7 ) 对国家和社会有其他重大贡献的 。( I ) 这七类重大立功表现，
不以其 他诲改表现为前提 。

三、减刑的限度与幅度
具备上述两个条件的，便可以或者应当减刑 。 但是，减刑得有 一 定限度 。 如果减得过
多，则不利于特殊预防，也有损法院判决的严肃性 ；如 果减得过少，就难以对 犯罪人的改造
产生鼓 励作用，也丧 失了减 刑制 度的意义 。 刑 法第 78 条第 2 款规定 ： ＂减 刑以后 实际执行
的刑期不能少于下列期限 ： （ 一 ）判处管制、拘役、有期徒刑的 ，不能少 于原判 刑期的 二分
之一 ；（ 二）判处无期徒刑的，不能少 千 十 三 年 ； （ 三 ）人民法院依照刑法第五十条第 二 款规
定限 制减刑的死刑 缓期 执行的犯 罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒 刑的，不能少 千
二 十五年，缓期执行期满后依法减为 二 十五年有期徒刑的，不能少于 二 十年 。 ”其中的第
（ 二 ）项，包括从由死缓减为无期徒刑（但没有被限制减刑）的情形 。 显然，如果管 制 、 拘
役、有期徒 刑减刑 后的 刑期 只有原判刑期的 二 分之 一 ，无期徒 刑减刑 后只有 13 年有期徒
刑，死缓被限制减刑后分别只有 25 年与 20 年有期徒刑的，就不得再减刑 。 从这个意义上
说，减刑的限度也是减刑的条件 。
需要研究的 问题 是，如何理解和计算“实际执行的刑期”？实际执行的 刑期， 应是原
判决发生法律效力，将判决交付执行 后 ，犯罪人实际服刑改造的期间 。 既然如此，判决 宣
告以前先行羁押的日期，就不能计算 在 实际执行的刑期以内 。 因为先行羁押的日期虽然

[ I ) 刑 法第 78 条第 1 款仅规定了 6 项 重大立 功表 现 。 上述 7 项中的第 ( 3 ) 项为 《 减刑 、 假释规定 》 所增加 。 由 于
增加内容有利 千 服刑人， 因 而 并不 违 反罪 刑 法定原 则 。 但 是，在刑 法 第 78 条的明文规定之外增加此项 是否
合适，也值得研究 。 从解释论的角度来说 ， 将第 ( 3) 项的内容解释为 “ 对国家和社会有其他 重 大贡献 ” 更为 妥
当 。 此外 ， 《 减 刑 、 假 释规定 》 还 在 第 ( 6 ) 项中将刑 法第 78 条第 1 款第 5 项 的“有 突 出 表 现 “ 改为 “ 有特别 突 出
表现＂ 。 增加“特别” 一 词意味着缩小 突 出 表 现的范闱 。 这 一 修改明显违 反 罪刑法定原则 。

624 刑法学（第五版）

可以折抵刑期，但毕竟不是实际执行刑罚；再者，无期徒刑原本就没有折抵刑期的问题 。
减刑以受刑入在刑罚执行期间的悔改、立功表现为根据，将先前羁押日期折抵实际执行的
刑期，并不合适，而且会造成一 些混乱，也与刑法第 80 条的规定相矛盾；刑法特意使用“实
际” 二 字，也是为了排除先行羁押的日期 。

减刑不仅有法定的限度，而且应有 一 定的幅度，包括从何时起可以减刑、一次可以减
刑多少 、间隔多长 时间可以再次减刑的问题 。 本书认为，总的原则应是，既要有利千鼓励
犯罪人积极改造，又要维护法律与判决的严肃性 。 就可以减刑而言， 一 般来说，服刑后开
始减刑的时间，应与原判决的刑期成正比 。 如无期徒刑在服刑 2 年以后，才可以减刑；较
长的有期徒刑，在服刑 l 年 6 个月以后，才可以减刑；较短的有期徒刑、拘役与管制，则应
相应缩短 。 就应当减刑而言，发现有重大立功表现时就可以减刑 。一 次减刑的期限，不宜
过长，也不宜过短，基本上也与原判决的刑期成正比 。 较长的有期徒刑， 一 次可减刑 6 个
月到 2 年，较短的有期徒刑、拘役 、 管 制， 一次可减刑 l 个月到 6 个月 。 刑法虽然没有明文
规定可以多次减刑，但从减刑制度的精神来看，只要符合条件，应可以多次减刑，只是每一
次减刑的限度，均应以原判决的刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准进
行计算 。 对千较长的有期徒刑而 言 ，两次减刑之间应有 一 定的间隔；对于较短的有期徒
刑拘役管制而 言 ，两次减刑之间的间隔应相应缩 短 。 但对应当减刑的，则不应有间隔期
限的限制 。 在决定减刑的幅度时，除了考虑原判决的刑罚外，还必须考虑犯罪人的海改、
立功表 现的具体情况，考虑犯罪人 本身 的 具体情况 。 例如，对于既有悔改又有 立功 乃至重
大立功表现的，或者有多次立功表现的，在减刑时应适当放宽幅度；对未成年的犯罪人，其
减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短 。

《减 刑、假释规定 》对减 刑限度 与幅度 作了如下规定： (1) 有期徒刑罪犯在刑罚执行期
间 ，符合减 刑条件的，减刑幅度为 ： 确有悔改表现，或者有立功表现的， 一 次减刑一般不超
过 1 年有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的， 一 次减刑一般不
超过 2 年有期徒刑 。 (2) 有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处 5 年以上有
期徒刑的罪犯，一般在执行 1 年 6 个月以上方可减刑，两次减刑之间一般应当间隔 1 年以
上 。 被判处不满 5 年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和间隔时间 。 确
有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制 。 有期徒刑的减刑起始时
间自判决执行之日起计算 。 (3) 无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立
功表现的，服刑 2 年以后，可以减刑 。 减刑幅度为：确有悔改表现，或者有立功表现的，一
般可以减为 20 年 以上 22 年以下有期徒刑；有重大 立功表现 的，可以减为 15 年以上 20 年
以下有期徒刑 。 ( 4) 无期徒刑罪犯 经过 一 次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于
13 年 ，起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计 算 。 (5) 死刑缓期执行罪犯减为无期徒
刑后，确有悔改表现，或者有立功表 现的，服刑 2 年以后可以减为 25 年有期徒刑；有重大 立
功表现的，服刑 2 年以后可以减为 23 年有期徒刑 。 死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑
后，其实际执行的刑期不能少千 15 年 ，死 刑缓期执行期间不包括在内 。 死刑缓期执行罪犯
在缓期执行期间抗拒改造，尚未构成犯罪的，此后减刑时可以适当从严 。 (6) 被限制减刑的
死刑缓期执行罪犯，缓期执行期满后依法被减为无期徒刑的，或者因有重大立功表现被减为
25 年有期徒刑的，应当比照未被限制减刑的死刑缓期执行罪犯在减刑的起始时间、间隔时
间和减刑幅度上从严掌握 。 (7) 判处管制、拘役的罪犯，以及判决生效后剩余刑期不满 1 年

第十四章刑罚的执行 625

有期徒刑的罪犯，符合减刑条件的，可以酌情减刑，其实际执行的刑期不能少于原判刑期的
二分之一 。 (8) 有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减 。 酌减后剥夺政
治权利的期限，不能少于 1 年 。 (9) 被判处 J O 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行
期间又犯罪，被判处有期徒刑以下刑罚的，自新罪判决确定之日起 2 年内一般不予减刑；新
罪被判处无期徒刑的，自新罪判决确定之日起 3 年内一般不予减刑 。

四、减刑的程序与减刑后的刑期计算
为了保证减刑的合法性与正当性，避免减刑制度的错用与滥用，维护刑法与判决的权威
性与严肃性，刑法第 79 条特别规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法
院提出减刑建议书 。 人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定
予以减刑 。 非 经法定程序不得减 刑 。 ”可见，减刑有两个关键程序 ： 第一，必须由执行机关向
中级以上 法院提 出减刑建议书 。 基层法院无权裁定减 刑；中级以上法院在执行机关没有提
出减刑建议书的情况下，不能 直接减 刑；执行机关本身也不能直接减刑 。 第二，法院应当组
成合议庭进行审理，裁定减刑 。 中级以上法院在没有组成合议庭的情况下，不得裁定减刑；
裁定减刑时，理当以事实为根据，以法律为准绳 。 此外，人民法院按照审判监督程序重新审
理的案件，维持原判决、裁定的，原减刑裁定效力不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机
关依照再审裁判情况和原减刑情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定 。
减刑后的刑期计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别：对千原判刑罚为管制、
拘役有期徒刑的，减刑后的刑期 应从原 判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的部分
时间，应计 算 到减刑后的刑期以内 。 对于无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁
定减刑之日起计算；已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定
减刑后的有期徒刑的刑期以内 。 对千无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的，其刑期的
计算，则应按照有期徒刑减刑的方 法计算 。 对于曾被依法适用减刑，后因原判决有误，经
再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期应从改判后的刑期中扣除 。
被判处死缓的犯罪分子，减为无期徒刑后再减刑的，其实际执行的刑期，从死刑缓期
执行期满之日起计算 。 被判处死 缓并 同时被决定限制减刑的犯罪分子，减为无期徒刑后
再减为有期徒刑的，或者直接减为有期徒刑的，其应当实际执行的刑期，也从死刑缓期执
行期满之日起计算（亦即，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，判决确定后的实际关押
时间不少千 27 年，缓期执行期满后依法减为 25 年有期徒刑的，判决确定后的实际关押时

间不少千 22 年） 。( 2 )

第三节假 释

一 、 假 释 的概念
假释，是指对于被判处有期徒刑 、无期徒刑的部分犯罪人，认真遵守监规，接受教育改

(2 J 刑 法第 51 条后段规定： “死刑 缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算 。 ”对此官作扩大

解释，即其中的“死刑缓期执行减为有期徒刑“包括死刑缓期执行减为无期徒刑后再减为有期徒刑的情形 。