刑法学（第五版）上 ＝ CRIMINAL LAW

426 刑法学 （ 第五版）

五、教竣犯、帮助犯与正犯的区别
一 般来说，容易区分正犯、教竣犯与帮助犯 。 需要讨论共同正犯与有形帮 助犯 、教暧
犯与无形帮助犯，以及教竣犯 、 帮助犯与间接正犯的关系 。
（一）共同正犯与有形帮助犯
根据形式的客观说，共同正犯与有形帮助犯的区别基准在于：前者是以共同实行的意
思，共同实施符合基本构成要件的 实 行行为；后者是以帮助的意思，实施符合修正的构成
要件的行为 。 这 一 标准在表面上 是清 楚的，但在具体认定上则格外困难 。 根据实质的客
观说，共同正犯与有形帮助犯的区别，取决于参与者对犯罪行为整体所起作用的实质重要
性 。 根据犯罪事实支配理论，共同正犯与有形帮助犯的区别，在于参与人是否支配了犯罪
事实 。 不过，即使采取相同学说的人，也会对具体事例得出不同结论 。 争论特别多的是如
何认识望风行为 。
例如，甲与乙通谋盗窃丙家财物，甲在门外望风，乙在室内盗窃，甲是共同正犯，还是
帮助犯？对 此，形成 了以下学说 ： (I) 共同正犯说认为，从整体上观察各行为人的行为，即
使没有直接下手，但由于共谋犯罪，而且分担了望风行为，可以认为是共同正犯 。 (2) 共
谋共同正犯说认为，望风人没有实施构成要件的行为，但由千与正犯共谋，因而是共谋共
同正犯 。 ( 3 ) 帮助犯说认为，望风行为并不符合基本构成要件，只能以帮助 犯论处 。 但
是，非法 拘 禁中为了防止被害人逃走的望风行为，在现场进行指挥形式的望风行为， 则具
有实行行为性，是共同正犯 。 (4) 实质的客观说认为，倘若望风行为对犯罪的完成起到了
重要作用，就是共同正犯 ；如果仅起从 属作用 ，则是帮助犯 。 望风行为所起作用 如何，取决
于行为人对犯罪行为的意识，在共犯者内部的地位，对实行行为 加功的有无 、样态及程度 。
( 5 ) 犯罪事实支配理论认为，应当结合犯罪计 划判断 望风行为是否对犯罪实施做出了重
大贡献 。 如果得出肯定结论，则望风行为是共同正犯，否则为帮助犯 。 前 三 种学说提出了
明确的区分标准与结论，但过于形式化 ； 后两种观点注重望风行为的实质重要性，但缺乏
明确的判断标准，只能根据具体案件的情形得出具体结论 。 本书认为，望风行为大多是帮
助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程，对正犯结果起到重要作用时，则宜认定为共
同正犯 。 详言之，望风行为仅与正犯结果具有心理因果性的，宜认定为帮助犯 。 望风行为
与正 犯 结果同时具有物理的因果性和心理的因果性的，应认定为共 同正犯 。 例如，乙人户
盗窃时，在门外望风的甲发现被害人即将进入家门时，利用欺骗等手段拖延被害人进入家
门的时间，进而使乙盗窃得逞的，应认定为共同正犯 。 此外， 望风行为与正犯结果没有 心
理的因果性但具有物理的因果性的，既可能认定为片面的帮助犯，也可能认定为片面的共
同正犯 。
（二）教啖犯与无形帮助犯
强化他人实行特定犯罪的决意，或者是提供建议使他人更容易地实行犯罪的，是无形
帮助犯（心理的帮助犯）；使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思的，是教竣犯 。
所以，是否使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思 ， 是教竣 犯与无形帮助犯的基
本区别 。 在正犯已有实施意思的情况下，教暧者对之进行“教竣＂的，属于教竣未遂 ； 如果
教咬者的竣使行为使正 犯的 实施意思得以 加强，就可能成 立心理上 的帮助犯 。 当正 犯巳
决意实施 A 罪 ， 而教竣者竣使正犯 实施 B 罪的，仍然成立教竣犯 。 当正犯已经决定实施
犯罪，只是心存 一 丝疑虑时，教暧者对之进行“教峻＂的，不成立教暧 犯，也仅构成帮助犯 。

第八章共同犯罪 427

当正犯起初决定实施犯罪，但是后来放弃犯意时，教竣者重新激起正犯的犯罪决意的，依
然成立教竣犯 。 当正犯欲盗窃 A 的此财物（如现金），而教咬者咬使正犯盗窃 A 的彼财
物（与金银首饰）时，仅成 立帮 助犯 。 对于已有实行意思的正犯的行为方式（犯罪时间、地
点工具）的指示，一般仅成立帮助犯 。

（三）教啖犯、帮助犯与间接正犯的关系
我国刑法没有肯定共犯对正犯故意的从属性，但刑法理论将引起被教暧者的故意或
者使被教咬者产生犯罪决意，作为教竣犯的成立条件，将正犯故意作为帮助犯的成立条
件 。(88) 在本 书看来，提出这样的要求，只是为了明确教竣犯与间接正犯 、 帮助犯与间接正
犯的界限 。 在此意义上说，“引起被教竣者的故意”以及“正犯故意”只是部分情形下的界
限要素，因而是表面的要素或者虚假的要素 。 换言之，就教竣犯与帮助犯而 言， “引起被
教竣者的故意”以及“正犯故意”并不是刑法明文规定的要素，只是刑法理论就部分情形
提出的 一 个分界要素 。 因此，“正犯故意”并不是教暧犯、帮助犯的真正成立条件，只是在
需要区 分教竣犯与间接正犯 、帮 助犯 与 间接正犯时才起作用 。
首先，就教竣犯与间接正犯的关系而言 。 诚然，对 于已经产生了特定 犯罪故意的人，
不可能就该特定犯罪再实施教竣行为 。 换言之，成 立教竣 犯，要求教竣行为引起被教竣者
产生实 施符合构成要件的违法行为的意思，进而实施该行为 。 但是，“实施符合构成要件
的违法行为的意思”并不等千犯罪故 意（参 见本节前述“土药案") 。 不过，在被教竣者或
被利用者缺乏故意时，只要利用者的确是犯罪事实的支配者，主观上具有间接正犯的故
意，就成立间接正犯 。 因此，正犯是否具有故意，只是区分教竣犯与间接正犯的一个要素
（不是唯一要素），而不意味着正犯产生犯罪故意是教竣犯的成立条件 。
由此可见，否认共犯对正犯故 意 的从属性，将正犯故意作为界限要素，不意味着将部
分间接正犯归入教竣犯 。 而且，依然可以采取通行的标准 区分教竣 犯与间接正犯 。 例如，
甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”，乙信以为真，没有确认就开
枪，导致被害人死亡 。 甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡的结果，且具有间接正
犯的故意，因而成立间接正犯 。 概 言之，否 认教竣犯对正犯故意的从属性， 一方 面使得仅

有教竣故意，但客观上造成了间接正犯事态的人，可以合理地成立教竣犯（如“土药案") ;

另一方面，在真正身份犯中，使得既有间接正犯的故意，也造成了＂间接正犯”事态，但缺
乏特殊身份的人，可以合理成立教竣犯（如本节前述“无身份挪用案") 。

其次，就帮助犯与间接正犯的关系而言 。 只要故意帮助他人实施了符合构成要件的
违法行为，就符合帮助犯的客观要件 。 在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮
助的故意，就成立帮助犯；倘若正犯没有犯罪的故意，帮助者客观上造成了间接正犯的效
果，但只要帮助者没有间接正犯的故意，就只能认定为帮助犯（如本节前述“毒药案") 。
所以，正犯是否具有故意，只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素（不是唯一要素），而不
意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件 。

由此可见，教竣犯、帮助犯与间接正犯不是对 立关系 ，而是包容关系 。 就 一 般犯罪而
舌，客 观上引起他人实施了符合构成 要 件的违法行为这 一条 件，对千教暧犯与间接正犯来

( 88 ) 我国刑法理论的传统观点认为，”所谓教峻，就是咬使具有刑串责任能力没有犯罪故常的他人产生犯罪故
意”（高铭喧、马克昌主编： 《 刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年第 7 版，第 177 贞） 。

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说是相同的 。 或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成
立教竣犯，也可能成立间接正犯 ： ( I ) 正犯具有故意时，引起者成立教竣犯 ； ( 2) 正犯没有
故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯； (3) 正犯没有故意时，引起者不具有
间接正犯故意的，仅成立教咬犯 。 概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教
竣犯，也可能是间接正犯 。 帮助犯与间接正犯的关系，也按这一原理解决 。 就身份犯而
言，直 接行为者有无故意，不是区分教暧犯与间接正犯的唯 一 标准 。 在这种场合， 需要 同
时考虑直接行为者与引起者的身份和故意： (1) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合
构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成 立 教暧犯； (2) 直接行为者具有特
殊身份，并实施了符合构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教
竣犯，而不成立间接正犯； (3) 直接行为者具有特殊身份，并实施了符合构成要件的违法
行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯 ； ( 4 ) 直接行为者不具有特殊身份，
但实施了具备其他构成要件要素的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接

正犯 。
（四）共犯的正犯化
刑法分则存在将狭义的共犯规定为正犯的现象，这便是共犯的正犯化，包括教暧犯的

正犯化与帮助犯的正犯化 。
例如，胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或者武装暴乱的，原本属千武

装叛乱、暴乱罪的教竣犯，但刑法第 104 条第 2 款将其规定为正犯 。 这属于教竣犯的正犯
化 。 在这样的场合，对千实施胁迫、勾引、收买行为的人，不是按教竣犯处罚，而是直接按
刑法第 104 条第 2 款的规定定罪 量 刑 。 即使被胁迫 、 勾引、收买的国家机关工作人员没有
实施武装叛乱、暴乱行为的，对千行为人也应以本罪论处 。 竣使或者帮助他人实施胁迫 、
勾引、收买行为的人，则成立本罪的教竣犯或者帮助犯 。

所谓帮助犯的正犯化，是指刑 法 分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为， 并且
设置独立的法定刑 。( 89 ) 但是，这 并不意味着只要分 则条文对帮助犯设置了独立法定刑，
就是帮助犯的正犯化 。 总的来说，刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯
的绝对正犯化 、帮 助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则 三 种情形 。

1 帮助犯的绝对正犯化
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提
升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助” 、 “资助”、"协
助”等用语的情形 。
例如，刑法第 120 条之 －第 1 款 规定：＂资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人
的……处五年以下有期徒刑拘役 、管 制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五
年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产 。 ”这一规定就是帮助犯的绝对正犯化 。 帮助犯
的绝对正犯化 产生 三 个法律后果： ( I ) 从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯
实施符合构成要件的不法行为为前提 。 换 言 之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说
的限制从属性说，只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯
处罚 。 例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙 。 然而，乙并没有实施绑架

( 89 ) 不同学者可能对“帮助 犯的 正 犯化” 存在不同理解 ， 但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来理解 。

第八章共同犯罪 429

丙的任何行为 。 根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处 。 但是，在帮
助行为被正犯化之后，就不需要以 其 他 正犯实施符合构成要件的不法行为为前提 。 这并
不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯
行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯） 。 (2) 从量刑角度来
说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用刑法第 27 条关于对
从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚＂的规定，而必须 直接按 分则条文规定的法定刑
处罚，这便没有免除处罚的可能性 。( 90) (3) 从对他人定罪扯刑的影响角度来说，帮助犯被
正犯化后，由于原本的帮助行为提升为正犯行为，千是对该正犯行为的教暧、帮助行为又
能成 立共 犯（教竣犯与帮助犯） 。 因为教竣犯是指竣使他人实施符合构成要件的不法行

为教竣他人实施帮助行为的，并不是按教竣犯处罚，而是按帮助犯处理；(9 1 ) 帮助犯是指
帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助
犯，因而不得处罚 。[ 92 ) 但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑
法分 则规定的正犯行为 ，故教咬 他人 实施该正犯行为的，就成立对正犯的教竣犯（而非帮
助犯），帮助他人 实 施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚） 。

2 帮助犯的相对正犯化
帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可 一 概而论，需要独立判断帮
助行为是否值得科处刑罚的情形 。 换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能
没有被正犯化 。 在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决千该帮助行为本身是
否侵害法益以及侵害的程度 。
例如，刑法第 358 条第 1 款规定了组织卖淫罪，第 4 款规定 ： ”为组织卖淫的入招募、
运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严
重的 ，处五 年 以上十年以下有期徒刑，并处罚 金 。 ”在本书看来，为他人组织卖淫所实施的
招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决千正犯是否实施了组织卖淫
的行为，另 一方 面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决千协助行为本身是否严重侵害了
社会管理秩序（参见第二十 三 章第九节”二") 。 所以，刑法第 358 条第 4 款属千帮助犯的
相对正犯化 。
3 帮助犯的 屋 刑规则
所谓帮助犯的星刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是
因为分 则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚
规定的情形 。(93) 例如，刑法第 287 条 之 二第 1 款规定 ：“明知他人利用 信息网络实施犯

[90 ) 当然另具有免除处罚情节的除外 ， 但该“帮助“行为本身不可能成为免除处罚的情节 。
[ 91) 例如， A 得知 B 要杀害甲，于是教竣 C 将杀人凶器提供给 B,B 使用该凶器杀害了甲 。 A 并没有竣使 他人 实
[92 ) 施符合构成要件的行为，只是竣使他人 实 施帮助行为，故只能认定为帮助犯 。
显然 ， 应 当 合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助 。 如前所述，只要帮助行为与正犯结果具
[93 ] 有因果性（即使正犯没有意识到这种帮助行为），就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯 。 可以 肯定的
是，在通常情况下，对帮助犯的帮 助 行为与正犯结果之 间 存在因果性（参见 ［ 日 ］ 大谷实： 《 刑 法讲义总论 》 ，
成文堂 2012 年新版第 4 版，第 447 - 448 页） 。
倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，也只能认为是帮助犯拭刑的正犯化 。 换 言 之，如若将帮助犯的正
犯划分为 定罪 的 正 犯化 与批 刑的正犯化，那么，刑 法第 287 条之 二 第 1 款的规定就屈于后者 。 但在本书看
来 ． 不 宜将这种悄形归入帮助犯的正犯化

430 刑法学（第五版）

罪，为其犯罪提供互联 网接入 、 服 务器 托 管、 网络存储 、通 讯传输 等技术支待 ，或者提供广
告推广、支付结算等帮 助，情节 严 重 的，处 三 年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚
金 。 “本规定只 是帮 助犯的 星 刑规则 。 例如，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯
罪 ，便主动为乙提供互联网技术 支持，但 乙根 本没有实施 网络诈骗犯罪时，甲的行为没有
直接或者 间接 侵害法益， 对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不
能犯） 。 再 如，张 三 明知李四正在实施网络诈骗犯罪，便主动为李四提供互联网技术支
持，但李四并不利用甲所提供的技术时，张 三 的行为也没有直接或者间接侵害法益，也不

能以犯罪论处 。
在刑法分则对帮助犯设置量刑规则时，不能将帮助犯作为正犯看待 。 首先，为他人犯

罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件
的不 法行 为为前提 。 其次，教竣他入实施上述帮助行为的，不成立教竣犯，仅成立帮助犯；
单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚 。 最后，对于实施
本款行为构成犯罪的行为人不得依照刑法总则第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处
罚，只能 直接 按照刑法第 28 7 条之 二 第 1 款的法定刑处罚 。

需要注意 的是，如果正犯化的 共犯行为同时构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的规
定定罪处罚 。 其中有两种情况： (I) 被正犯化的教咬、帮助同时构成其他犯罪的正犯，并
且按其正犯定罪会处罚更重，但这种情况很罕见 。 例如，刑法第 1 04 条第 2 款与第 3 5 8 条
第 2 款规定的行为，基本上不可能同时构成其他犯罪的正犯 。 (2) 被正犯化的教竣 、 帮助
行为同时构成其他犯罪的共犯，并且按其他犯罪的共犯定罪会处罚更重 。 刑法第 287 条
之 二 规定的犯罪就可能出现这样的情况 。 例如，明知他入利用信息网络实施危害国家安
全 犯 罪 而为其提供帮助的，应按危 害国家安全罪论处 。

第六节 承继的共同犯罪

一、承继的共同犯罪的概念
我国刑法理论认为，共同犯罪可以分为事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯
罪 。 在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商
议的，就是事前通谋的共同犯罪 。 “通谋＂一般是指 二 人以上为了实行特定的犯罪，以将
各自的意思付诸实现为内容而进行谋议 。 由于共犯人在着手实行前就犯罪的性质、目标、
方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易千得逞，危害程度严重 。 在刚着手或实行犯罪
的过程中形成共同犯罪故 意 的，则 是事 前无通谋的共同犯罪 。
事 前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象 。 其中，承继的共同正犯，
是指前行为人已经实施了 一 部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并
对结果的发 生 起 重要 作用的情况 。 例如，甲以抢劫罪的故意对被害人实施暴力，压制了被
害人的反抗， 此时知道 真 相的乙与 甲共 同强取财物 。 再如，甲实施盗窃行为时被当场抓
获，知道真相的乙与甲共同对抓捕者实施暴力，从而使甲避免被抓捕 。 上述两例中的乙为
承继的共同正犯 。 承继的帮助，是指前行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道

第八章共同犯罪 43 1

真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为 。 例如， A 实施抢劫杀入行为，在 A 杀死
被害人后强取财物的过程中，知道真相的 B 拿着手电筒使 A 在黑暗中更容易取得财

物 。(94) 显然，不可能存在承继的教竣 。(95)

关于承继的共同犯罪的理论，不能简单地归纳为肯定说、否定说与折中说 。 因为对承
继的共同犯罪的处理，涉及承继的时间范围、承继的行为性质、承继的责任范围等 侧 面 。
在 此 侧面持否定说的，在彼侧面可能持肯定说；反之亦然 。

二、承继的时间范围
在即成犯的场合，行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的
共同正犯或承继的帮助犯？例如， A 窃取他人财物既遂后被被害人追赶， B 使用欺骗手段
使 A 摆脱被害人的追赶，使 A 最终获得财物 。 肯定说认为，在“实质性完结”之前均可以
成立承继的共犯 。 可是，实质性完结并没有明确的标准，故这种观点既会导致共犯处罚范
围的不当扩张，也会导致共犯处罚的不确定性 。 况且，犯罪既遂后实质性完结前的所谓帮
助行为， 一 般也能以妨害司法的犯罪处理 。 所以，本书在此问题上采取否定说，除了继续
犯（持续犯）以外，(96) 承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前 。 换言之，犯罪既遂之后不可
能有承继的共犯 。 在犯罪行为实质性完结之后，更不可能成立承继的共同正犯与帮助犯 。
上例中的 B 不成立盗窃罪的共同正犯与帮助犯，有可能成立窝藏罪 。
三、承继的行为性质
当前行为人实施了 A 犯罪的 一 部分实行行为之后，后行为人故 意参与 A 犯罪时，能
否就 A 犯罪成立共同犯罪？例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙故意参与犯
罪，夺取了财物（承继的抢劫案） 。 乙是否成立抢劫罪? ( 97 )
肯定说认为，在上述场合，乙与甲构成抢劫的共同犯罪，因为乙参与的是抢劫行为，而
不是单纯的盗窃行为 。 根据该说，甲绑架被害人后，没有参与绑架的乙与甲共同杀害被害
人的，也属于绑架杀人，但本书难以赞成这一结论 。
否定说认为，后行为人只对参与后的行为与结果承担责任 。 在上例中，乙只承担盗窃
罪（或抢夺罪）的责任，而不承担抢劫罪的责任 。 再如， A 恐吓被害人，使被害人处分财
产， B 协助 A 取得财产的，不成立敲诈勒索的共同犯罪 。 因为 B 参与后 的行为并不符合
任何犯罪的构成要件 。 只有在 A 正在实施恐吓时 B 参与恐吓的，才成立敲诈勒索罪的共
同正犯 。 但是，这种观点割裂了前行为人的行为与后行为入的行为之间的内在联系 。 如
后所述，由于我国刑法规定的犯罪起点较高，采取否定说会不当缩小处罚范围 。
中间说有不同的观点 。 有人认为，在诈骗之类的犯罪中，前行为人实施了欺诈行为之
后，后行为人只是参与接受财物的，不构成承继的共同犯罪 。 抢劫之类的犯罪，其自身是
一 种独立的犯罪类型 。 由千抢劫罪 是 以 暴 力 、 胁迫为手段而取得财物， 即 使后行为人只参

(94 ] 当然，如何区分承继的共同正犯与承继的帮助犯，取决于区分正犯与帮助犯的标准 。
(95 ] 所谓不存在承继的教暧．是相对于正犯而 言 ．即 在正 犯 产生犯意之后．不可能再对正 犯进 行教峻 。 但相对于
教暧犯而 言 ，依然也会存在承继的教吱 。 例如，在甲劝诱丙 实 施抢劫罪的过程中，乙在丙产生抢劫犯意之前
[96 ] 加入教峻的，也可谓承继的教竣 。 倘 若由于 甲 、 乙的共同劝诱使丙产生抢劫的犯意进而实施抢劫行为，则
( 97 ) 甲、乙均成 立教峻 犯 。
甲非法拘禁衱害人 ＝天后，知道真相的乙参与拘禁的，乙也成立非法拘禁罪 。
显然由于涉及定罪问题，因而不可能仅在不法层面 讨论．需 要涉及责任层面的 内容 （如故意） 。

432 刑法学 （ 第五版 ）

与了取走财物的行为，但由千了解前行为人所实施的暴力、胁迫行为，并且基于 利用的 意
图而与前行为人共同夺取财物，就应认为是实行了抢劫罪的＂强取“行为，因而成立抢劫
罪的共同正犯（有人认为仅成立抢劫罪的帮助犯） 。 有人指出，在通常情况下，对与自己
的行为没有因果关系的参与之前的前行为人的行为不承担责任 。 但 是， 如果 参与 前的先
行行为 的效果在持 续 ，后行为人利用这种状态时，则 后行为 人对所利用的状态承担 责 任 。
在抢劫罪中， 认识到前行为入 实施了暴力或胁迫行为 ， 并且 以利用 意思与前行为 人共同夺

取财物时，应当认为利用 暴 力的效 果 “强取“财物 。[ 98 ] 有人提出，前行为人（抢劫犯）实施
暴力、胁迫后，就产生了消 除被 害人不能反抗状态的作为义务 ；如 果后行为 人与前 行为人
共谋分担部分行为，就使自己也 产生 了作为义务，后行为人便成立不作为犯（相对千暴
力、胁迫而 言 ）的抢劫，与前行为人成立 抢劫罪的共同正犯 。[ 99 )

本书采 取 立足于肯定说的 中间说 。 原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的
行为性质相同 。 亦即，中途参与他人的抢劫行为，成 立 抢劫罪；中途参与杀人的，成 立 故意
杀人罪；中途参与他人的诈骗行为的，成立诈骗罪；如此 等等 。 但是，也存在应 当 否定共同
犯罪的情形 。 值得说明的是以下几种情形 ：

l 在诈骗、敲诈勒索之类 的犯 罪 中，前行为人实施了欺骗 、 恐吓行为之后，后行为人只
是参与接受财物的， 宜 认定为 承继的帮助犯 。 因为后行为人的行为的确与结果的发生具
有物理的因果性 。 如果 采 取 否 定说 ，意味着后行 为人不成 立犯罪，但这种观点难以被人接
受。

2. 在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为

的，后行为人成 立 抢劫罪 。 因为抢劫罪是 一 个独立的犯罪类型（在我国，抢劫罪并不是两
个独 立 的犯 罪类型 的简单相加）， 后行为 人所 参与 的就 是抢劫行为，当然应 成 立 抢劫罪 。
至于后行为人是承继的共同正犯还是承继的帮助犯，则取决于其所起的实质作用 。 国外
有力的学说认为，对这种后行为人 只 能认定为盗窃罪的正犯 。 但是，我国的立法不同于国
外，难以采用国外这 一 学说 。 盗窃罪 一 般以数额较大为起点，如果将后行为人认定为盗窃
罪的正犯，可能导致后行为人不承担刑事责任 。 这并不合适 。

再以事后抢劫为例 。 甲实施 了盗窃 行为后，知道 真相 的乙为了帮助甲窝藏赃物，与甲
共同对 A 实施暴力，但并没有造成伤害结果 。 根据国外的否定说，乙不成立抢劫罪，但成
立暴行罪 。 可是，我国刑法没有规定暴行罪， 一 般只能按无罪处理 。[ ICD] 但这种结论不合
理 。 显然，只有肯定承继的共同犯罪，才能视具体情况肯定后行为人成立承继的共同正犯
或者承继的帮助犯 。 按肯定说解决上述案例时，所遇到的最大障碍是 ： 既然乙并没有实施
盗窃行为，只是参与了暴力行为，乙就只能对暴力行为负责，而不能对自己参与前的甲所
实施的盗窃行为负责 。 因为甲的盗窃使甲的行为具有财产犯罪（事后抢劫）的性质，而乙

(98 ] 以 上参见 ［ 日 ］ 东京 IJ - 方儿?,( 、/卜 ． 《 刑 法 n 总论 ． 结果无价值版 》 、东 京 1) -力勹 L,7,(/ 卜 2002 年版，
第 388 页以下 。
(99 ]
( 100] 参见［日］ 山口 厚 ：“ 承继 的 共犯论 的 新展开 ＂ ，载《法曹时报》笫 68 卷 ( 20 1 6 年）第 2 号 。
在被害人只是为 了 使前行为人返还财物时，为了使前行为人不返还财物而对他人实施的暴力行为、并不 一
定 是 妨 害司法 的掩饰 、 隐瞒犯罪所得的 行为 。 同样，为了抗拒抓捕、毁灭 罪 证对而他人实施的 暴 力行为 ， 也
不 一 定符 合其 他犯 罪的成立条件 。

第八章共同犯罪 433

的行为与甲的盗窃并无因果性，故乙不能承担事后抢劫的责任 。[ IOI ) 本书的回答是 ： 首先，
在上例中，乙的行为与甲最终取得赃物具有因果性；即使甲盗窃的赃物最终被 A 夺回，乙
的行为也为 A 夺回财物制造了困难（危险） 。 结果是具体的，而不是抽象的 。 甲先前造成
的是盗窃罪的结果，乙的参与行为使得甲、乙最终造成的是抢劫罪的结果 。 其次，乙的行
为并不是单纯的暴力，而是同时具有使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的机能 。
因为在事后抢劫中，盗窃等前行为，原本只是盗窃等罪的实行行为，而不是事后抢劫的实
行行为；[ I位） 只有当行为人出于特定目的着手实施暴力或者以暴力相威胁的后行为时，才
使盗窃等前行为成为事后抢劫的实行行为 。 所以，上例中乙的行为，不是单纯的暴力行
为，而是同时起到了使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的作用 。 即使乙是为了使
甲逃避抓捕或者为了毁灭罪证而 与 甲共同对被害人 A 实施暴力，也依然起到了这种作
用 。 既然如 此 ，就应当肯定乙的行为对甲的行为转化为事后抢劫起到了作用，乙理当承担
事后抢劫的责任 。 最后，就上述案例而言，乙形式上参与的是暴力行为，但该行为是甲事
后抢劫的一部分，故乙参与的是事后抢劫行为的一部分 。 另一方面，乙是在知情后与甲共
同对 A 实施暴力的，而其中的“知情”包括乙明知甲是为了窝藏赃物，故乙具有事后抢劫

的故意与特定目的 。[ ICll)
按肯定说解决上述案例还可能遇到另 一障碍 ： 亦 即 ，按国外的否定说，对上述案例中

的乙以暴行罪 、 胁迫罪的共同正犯论处；我国没有暴行罪、胁迫罪，意味着我国的处罚范围
窄，但肯定说却导致对乙反而以更重的事后抢劫罪论处 。 换 言 之，肯定说导致的局面是 ：
原本对乙的行为应按轻罪处理，由千我国刑法没有轻罪，反而导致对乙按重罪处理 。 但
是这只是 一 种表面现象，肯定说不 会导 致处罚的不均衡 。 根据形式的客观说，只要实施
了刑法分则所规定的实行行为的人，就是正犯 。 由于暴力行为是事后抢劫罪实行行为的
一部 分，上例中的乙实施了该行为，因而与甲构成事后抢劫的共同正犯 。 但如前所述，形
式的客观说缺乏合理性 。 即使按照 实 质的客观说认定乙是抢劫的共同正犯，但由千我国
刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯；就事后抢劫的整体犯罪而言，乙通常仅起到了次
要作用，故应认定乙构成事后抢劫的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚 。［ 邸）显然 ，与在
国外将乙认定为暴行罪的正犯（否定说）相比，在我国将乙认定为事后抢劫的从犯，可能
导致对乙的处罚更轻 。

3 在其 他 复行为犯中，后行为人参与后 一 行为的，原则上也应按前行为人的行为性
质认定 。 例如，甲以强奸故意对妇女实施暴力行为，压制了妇女的反抗 。 中途参与的
乙实施奸淫行为或者帮助甲实施奸 淫行为 的，成立强奸罪的承继的共同正犯或者承继
的帮助犯 。

4 . 在结合犯中（参见第九章第 二节），后行为人仅参与后一犯罪的， 则 不构成结合犯，
仅成立后一犯罪 。 因为结合犯是两个独立的犯罪类型的结合，换言之，两个犯罪原本是独
立 的 、分离 的，既然如此，就应当分别认定各 参与 人的行为性质 。 例如，甲绑架被害人后，
没有参与绑架的乙与甲共同杀害被害人的，甲属千＂绑架杀人”，但乙仅成立故意杀人罪，

( IOI) 参 见 ［ 日 ］ 松原芳博． 《 刑 法总论》． 日本 评论社 2013 年版 ， 第 382 贞以下 。
( 102) 不能认为．行为人开始实施盗窃 等 行为时．就是 事后 抢劫的着 手 。
( 103] 如果 乙不知情 则 不能认为其有事后 抢 劫的故意与特定目的，当然不成立事后抢劫的共犯 。
( I的 如若乙与甲的暴力行为致被害人伤 亡，且乙 对致人伤 亡起主要作用，那么，对乙以 主 犯论处，也理所 当然 。

434 刑法学 （ 第五版）

不得对乙适用＂绑架杀人＂的法定刑（参见刑法第 239 条） 。( 105) 再 如，甲以出卖为目的拐
骗妇女丙之后，乙虽然与甲共同强奸了丙，没有实施其他行为 。 乙仅成立强奸罪，不得对
其适用“奸淫被拐卖的妇女”的法定刑（参见刑法第 240 条第 1 款） 。

5. 在轮奸犯罪中，前行为人使用暴力强奸妇女后，后行为人强奸同 一 妇女的，后行为
入仅成 立普通强奸罪；只 要 前行为人应当对后行为人的强奸结果负正犯责任（如前行为
人的 暴 力行为使妇女丧失反抗能力，并且明知后行为人强奸该妇女），就对前行为人适用

轮奸的规定 。
四、承继的责任范围
后行为人对参与之前的前行为人的行为产生的结果是否承担责任？例如，当甲以抢

劫的故意对被害人丙实施暴力且导致丙死亡后，乙参与夺取财物的，乙是否负 抢劫致死的
责任？

肯定说认为，乙应承担抢劫致死的责任 。 其主要理由是 ： ( I ) 既然后行为人了解前行
为人的意图，并利用前行为人已经造成的事态，便表明二者就行为整体形成了共同故意 。
(2) 在法律上，共同犯罪（共同正犯）是因为相互了解和参与实施而对他人的行为也承担
责 任，至于相 互 了解的时间则不 是一 个重要问题 。 (3) 后行为人利用前行为人已经造成
的结果，就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任 。（ 心）否定说则认为，后行为
人对参 与前的前行为人的行为造成的结果不承担责任 。 主要理由有两点 ： ( I ) 前行为人
实施的行为已经造成结果时，后行为人的行为不可能成为该结果的原因，因而不可能对该
结果承担责任 。 (2) 后行为人虽然了解前行为人的行为及其结果，但这并不表明二人对
结果有共同故意，也不表明该结果由二人共同造成 。( IITT)

本书赞成否定说 。 利用前行为人巳 经 造成的结果不等于后行为入的行为与该结果之
间具有因果关系；后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任 。 上例
中的乙仅成立普通抢劫罪，不得对其适用“抢劫致人死亡＂的法定刑 。 又如，甲非法拘禁
丙 三 天后，乙参与实施继续拘禁丙的行为 。 乙对甲单独实施的非法拘禁丙 三 天的结果不
承担责任 。 再如， A 连续实施诈骗行为，在已经实施 三 起诈骗行为后，乙 参与 其中与甲共
同实施了另四起诈骗行为 。 乙仅对后四起诈骗数额承担 责 任，而不对前 三 起诈骗数额承
担责任 。 由上可见，承继的共犯人，只能对与 自 己的行为 具有因果性的结果承担责任 。

特别要指出的是，在中途参与实施伤害、杀人的案件中，如果能够证明伤亡结果是后
行为人参与后造成的，则前行为人与后行为人均对伤亡结果承担责任；如果不能证明伤亡
结果是后行为人参与后造成的（伤亡结果可能是前行为人单独造成的），则前行为人必须
对伤 亡 结果承担责任，后行为人只承担未遂犯的责任 。

顺便指出的是，后行为人对前行为 人已经造成的其他加重情节，也不承担刑 事责 任 。
例如， A 入户后在着手实行抢劫的过程中，电话通知 B 为自己的抢劫行为望风 。 B 到户外
为 A 望风的， A 成立 入户抢劫， B 是普 通抢劫的共犯 。 因为 B 的望风行为与 A 入户的加
重情节没有因果性 。

( 105) 甲绑架被害人后、乙峻使甲杀害了被 害人 的，乙成立故意杀人罪的教峻犯 。 但这并不是所谓承继的教暧 。
( l(r5] 参 见 ［ 日 ］ 木村龟 二 ： 《 刑法总论 》，有斐阁 1959 年 版， 第 408 页 。
( I 句） 参见 ［ 日 ］平 野龙 一 ： 《 刑 法总论 I 》 ，有 斐 阁 1 975 年版，第 382 页以下 。

第八章共同犯罪 435

第七节 片面的共同犯罪

一、片面的共同犯罪的概念
片面的共同犯罪，也称＂片面共犯＂，是指参与同 一 犯罪的人中， 一 方认识到自己是在
和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另 一 方没有认识到有他入和自己共同实施
的情形 。
片面的共同犯罪可能存在 三 种情况： ( I) 片面的共同实行（片面的共同正犯），即实行
的 一 方没有认识到另 一 方的实行行为 。 例如，乙欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的
情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为 。 (2) 片面的教竣，即被教竣者没
有意识到自已被教暧的情况 。 例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和 一 支枪放在乙
的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死 。 (3) 片面的帮助，即实行的 一 方没有
认识到另 一 方的帮助行为 。 例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障
碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀 害 丙 。
二、片面的共同犯罪的学说
是否承认片面的共犯，以及在什么范围内承认片面的共犯，在中外刑法理论上都存在
较大争议 。 有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪 。国） 有人肯定片面
共犯概念，认为所有片面共犯都成 立 共同犯罪 ；( 100] 有人只承认片面教竣犯与片面帮助

犯；( 110) 有人仅承认片面帮助犯 。( 111 )

是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性 。 在共同犯罪中，正犯行为
（实行行为）直接引起结果；教暧行为与帮助行为通过正犯行为而引起结果 。 共同犯罪的
因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系，前者是指物理地或客观上促进了犯罪
的实行与结果的发生；后者是指引起犯意、强化犯意 、 激励犯行等从精神上、心理上促进犯
罪的实行与结果的发生 。 如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同
引起法益侵害，因而成立共同犯罪 。 而且，暗中教竣、帮助他人犯罪乃至片面共同实行的
现象确实可能存在；如果承认片面帮助，就没有理由否认片面教竣与片面实行 。 如果只是
强调共同犯罪的心理的因果性，即强调相互沟通、彼此联络所产生的心理上的影响，那么，
片面共犯似乎并不符合共同犯罪的特征 。 可是，既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适
用共同犯罪的处罚原则，对不知情的 一 方不适用共同犯罪的处罚原则 。 例如，甲明知乙
（ 二 人无通谋）将要入室抢劫丙的财物，便提前将丙殴打致昏造成重伤；乙进入丙家后发
现丙昏迷，便窃取了财物 。 在这种情况下，由千乙并不知情，当然对乙不适用共同犯罪的
规定，即乙不承担抢劫罪的 责 任，更 不 能对丙的重伤结果负责 。 但对甲应当适用共同犯罪

[ Jill) 参 见 ［ 日 ］ 曾 根威 彦 ． 《 刑法的重 要 问题 （ 总 论 ）》 ，成 文堂 2005 年 第 2 版 ， 第 319 页以下；何秉松主编： 《 刑法教
科书 》 （上卷） ，中 国法 制出版社 2000 年 版 ，第 440 页 。
［ 心） 参 见 ［ 日 ］ 山口厚． 《 刑法总论 》 ，有 斐 阁 20 1 6 年 第 3 版， 第 365 贞以 下 。
( 110) 参见 ［ 日 ］ 前田雅 英 《 刑 法总 论讲 义 》 、 东京 大 学出版 会 20 15 年 第 6 版，第 343 页、 第 382 贞 。
[ Ill ) 参 见 李 光灿 、马 克 禺 、 罗 平 ： 《 论 共 同犯 罪 》 ， 中 国 政 法 大 学 出版社 1 987 年 版，第 37 页以下 。

436 刑法学 （ 第五版 ）

的规定，即甲不仅应当对自己行为造成的重伤结果负 责 ，而且应当对乙造成的财 产 损失结
果负责（对甲的行为宜认定为抢劫既遂，适用抢劫致人重伤的法定刑） 。

首先，应当肯定片面的帮助犯 。 例如，某日晚上，乙发现曾多次 实施盗窃行 为的甲将
要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风 。 在望风过程中，乙发现丙回来，
千是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开 。 显然，如果
没有乙的行为，甲的盗窃就不能得 逞 。 因 此 ，乙的行为与甲的盗窃结果之间具有物理的因
果性 。 既然如 此 ，就应当将盗窃结果同时归属于乙的行为 。 又由于乙具备帮助的故意 等
责任要素，因此，对乙应当以盗窃罪论处 。 如果否认片面的帮助犯，就意味着乙的行为不
成立犯罪，但这种结论难以被人接 受 。 显然，片面的帮助犯仅限千帮助行为与正犯结果之
间具有物理的因果性的场合 。

其次，应当肯定片面的教咬犯 。 引起 他人实施符合构成要件的不法行为的意思的行
为，就是教竣行为 。 如果他人实施 了该 不法行为，教竣者也具备教暧故意等责任要素，就
当然成立教竣犯 。 至于被教竣者是否明确意识到自己的行为意思由他人的教竣行为引
起， 则 并不重要 。 前述甲引起乙枪杀妻子丙的案例，就说明了这 一 点 。

最后，应当肯定片面的共同正犯 。 例如，甲得知乙将 要 强奸丙女，便提前给丙投放了
安眠药，并暗中观察乙的奸淫行为，但乙并不知情 。 在乙离开现场后，甲又奸淫了丙 。 甲
是轮奸的片面的共同正犯，不仅要对自己的行为与结果承担责任，而且要对乙的行为与结
果承担责任，但乙并不成立共同正犯（轮奸），仅承担普通强奸既遂的责任 。 再如， B 入户
盗窃时，邀约 A 为自己望风，商定被害人回家时 立 即通知 B 。 但 A 在被害人回家时，以暴
力手段阻止被害人回家，造成被害人 重 伤，对 此 不知情的 B 窃取财物后逃离现场 。 按照
本书的观点， B 成立盗窃既遂 ， A 成 立 抢劫罪的结果加重犯（既遂） 。 显然，如果知情者的
行为与结果之间不具有因果性，则不能认定为片面的共同正犯 。 例如，乙正在举枪射击
丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背 后于 乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击 。 丙中弹
身亡，但不能查明丙被谁击中 。 一方 面，不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因
果性 ； 另一方面，由千乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定
甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性 。 所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同
时犯），不应对其适用部分实行 全 部 责 任的原则，只能认定甲成 立 故意杀人未遂 。 乙同样
仅负故意杀人未遂的刑事责任 。

第八节 不作为的共同犯罪

一、不作为的共同犯罪概述
在 二 人均有防止同 一 结果发生的作为义务（共同义务）的情况下，却基于意思联络而
均不履行作为义务的，无可争议地成 立 不作为的共同正犯 。 例如，夫妻 二 人基于意思联络
都不给婴儿提供食物，导致婴儿死 亡 的，成 立 故意杀人罪的共同正犯 。
不作为的共同犯罪，存在两个方面的问题： 一 是对不作为犯的共犯 ， 如教暧他人实施
不作为犯罪，或者帮助他人实施不作为犯罪 ； 二 是以不作为方式实施的共犯行为，如以不

第八章共同犯罪 437

作为方式帮助他人实行犯罪 。 此外，还有共犯人的作为义务问题也值得讨论 。
二 、 对不作为的共犯
如前所述，不作为犯也可谓身份犯，亦即，负有特定作为义务的人是保证人，其不履行

义务的行为才能成立不作为犯 。 但是，身份 犯中的身份 是就正犯 而言，教竣 犯与帮助犯的
成立并不以具有特殊身份为前提 。 因此，对不作为的共犯是完全可能成立的 。 显而易见
的是，成立对不作为的共犯，以正犯具有作为义务为前提；根据限制从属性说，只有当正犯
的不作为属于符合构成要件的不法行为时，教咬者与帮助者才能对不作为犯成立共犯 。
例如，第 三 者教暧“对于患病的人负有扶养义务的人“不抚养病人，被教竣者接受教竣拒
绝扶养，情节严重的，第 三 者成立遗弃罪的教竣犯 。 又如，对于婴儿负有扶养义务的母亲，
为了拒不抚养婴儿，让保姆将婴儿抱到集市抛弃 。 母亲成立遗弃罪的正犯，保姆成立遗弃
罪的帮助犯 。 再如，甲的行为造成了丙的重伤后，打算立即救助丙 。 过路人乙劝说甲不 要
救助丙，甲接受教暧没有救助丙，导致丙死亡 。 乙成立不作为的故意杀人罪的教暧犯 。

存在争议的是不具有作为义务的人能否成为不作为犯的共同正犯 。 有学者认为，不
具有身份的人 ，可以通过有身份者 的介入 而 实现构成要 件，因此 ，不具有作为义务的人 也
能成为不作为犯的共同正犯 。( 112) 这涉及共 同正犯 究竟是正犯还是狭义的共 犯的问题 。
如果认为共同正犯是狭义的共犯，那么，共犯就不需要具备特殊身份，因而可以成立共同
正犯 。 上述观点正是以此为前提的 。 本书认为共同正犯是正犯，在身份犯中，正犯必须具
有特殊身份 。 因此，不具有作为义务的入，只能成立不作为犯的教竣犯或者帮助犯，或者
成立作为犯的同时正犯 。 例如，普通公民与国家工作人员共同贪污的，国家工作人员是正
犯，普通公民只能成 立贪污罪的教暧犯或者帮助犯，但不 能成为贪污罪的共同正犯（可能
同时成立盗窃、诈骗等罪的正犯） 。

三 、 不作为方式的共犯
总的来说，不作为方式的共犯包括 三 种情形 ： 以不作为方式与作为犯形成共同正犯，
以及不作为的教暧与不作为的帮助 。 首先需要说明的是，成立不作为方式的共 犯，以不作
为者具有作为义务为前提 。 换言之，只有保证人才能成立不作为方式的共犯 。
以不作为方式与作为犯形成共同正犯，意味着肯定不作为犯与作为犯的共同正犯的
可能性 。 例如，甲与乙基于意思联络杀害乙的女儿丙，甲将丙推入深水池，现场的乙不予
救助 。 对此，应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯 。( 113)
不作为的教竣犯 一 般被否定，因为教暧行为是引起他人实施符合构成要件的不法行
为的意思的行为，而不作为不可能引起这 一 意思 。 但值得研究的是，当甲的行为客观上引
起了乙的犯意，甲知道乙的犯意由自己的先前行为引起时，是否具有阻止乙实行犯罪的义
务 。 例如，甲知道乙追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：“如果你强奸了丙，丙自然就会
和你谈恋爱 。 ＂乙将甲的玩笑当真，强奸了丙女 。 本书的初步看法是，由于甲的行为客观
上引起了乙的犯意，乙事实上也实施了强奸行为，能够认定甲因为先前行为引起了阻止义
务 。 如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务，可以根据甲的不作为对构成要件
结果的重要程度，分 别认定为不作 为的帮助犯或者共同正犯 。 因为在这种场合，乙的犯意

( 112) 参 见 ［ 日 ］ 山口厚《 刑 法 总论 》 ，有斐阁 20 16 年第 3 版，第 389 贞 。
( 113) 参 见 ［ 日 ］ 山中敬 一 ： 《 刑 法 总论 》 ，成文 堂 20 1 5 年 第 3 版 ， 第 920 页 。

438 刑法学（第五版）

毕竟不是甲的不作为引起的（而 是 甲先前的没有故意的作为引起的），既然如此，就不能

认定为不作为的教暧犯 。
不作为的帮助犯应当得到肯 定 。 例如 ， 剧场负 责 人目睹演员演出淫秽节目而不制止

的，就成 立 不作为的帮助犯 。 概 言 之，在法律上 ，对 正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故
意 不履行该义务的，至少成 立 不作为的帮助犯 。 如果与作为者共同支配了犯罪 事 实，则成
立 不作为的共同正犯 。

一 种观点认为，只要行为人处 于 保证人地位却没有履行作为义务，就符合正犯的要
件，而不可能成 立 帮助犯 。( 114) 这 是 行为无价值论的观点，为本书所不取 。 还有 一 种观点
认为，没有履行法益保护义务的是 正 犯，没有履行犯罪防止义务的是帮助犯 。( 115) 也有观
点 主 张，违反对特定法益的保护义务的均为正犯；违反对危险源的监督义务的，根据实质
作用区分正犯与帮助犯 。( 116) 但是，仅凭义务来源区分不作为的正犯与帮助犯，显得过千
形式化 。 本书的初步看法是，按照前述正犯与共犯的区分标准，保证人的不作为 是 成 立 帮
助犯还是成立正犯，取决千该不作 为 在共同犯罪中所起的作用大小 ； 反过来说，取决 于 履
行作为义务对防止结果发生所起的作用大小 。 所以，在只要履行作为义务就“确实“能够
避免结果发生的场合，应认为该不作为对结果的发生起到了 重 要作用，不履行义务的保证
人成立 不作为的共同正犯 。( 117) 一 般来说，在保证人不履行阻止犯罪的义务时，实际上只
是使正犯的行为更为容易，因而认 定 为帮助犯较为合适 。 但是，如果公安人员对他入的犯
罪不予阻止，则应认定为正犯 。 基 于 同样的理由，没有履行法益保护义务的行为，既可能
成 立 共同正犯，也可能成立帮助犯 。

四、共犯人的作为义务
如前所述，故 意 的犯罪行为也可能 产 生作为义务，既然如 此 ，共犯人的犯罪行为也可
能 产 生阻止其他共犯人的犯罪行为的义务 。 如果共犯人不阻止其他共犯人的犯罪行为，
则应对其他共犯人造成的犯罪结果 承 担 责 任 。
首先，在甲的犯罪行为使被害人处于不能反抗 等 （使被害人陷入 需 要保护的）状态
下，乙继而对被害人实施相同或者不同犯罪行为，甲不阻止乙的犯罪行为的，应对乙行为
造成的犯罪结果承担 责 任 。 例如，甲以强奸故意使用 暴 力致丙女昏迷后奸淫了丙女，随后
乙到现场也要奸淫昏迷的丙女 。 由 于 甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态，导致丙
女的法益处于紧迫的危险中，因而 产生 了作为义务 。 如果甲不阻止乙的强奸行为，则甲对
乙的行为与结果承担责任，即承担轮奸的 责 任 。 乙仅承担 普 通强奸既遂的责任 。 倘若乙
到现场后发现丙女昏迷便要窃取丙女的财物，甲不阻止乙的行为的，也要承担盗窃罪的刑
事 责任 。
其次，在甲、乙共谋犯罪的场合，甲在犯罪过程中明知乙实施超出共谋范闱的行为时，
只 要 甲的先前行为使法益处于危险状态或者使被害人陷入 需 要保护的状态，就有义务阻
止乙实施超出共谋范围的行为 。 例如，甲 、 乙 二 人共同入户抢劫，甲捆绑了被 害 人丙女的

( 114) 参 见 ［ 日 ］ 井田 良 ： 《 刑 法总 论的 理论 构 造 》 ，成文堂 2005 年版 ， 第 442 贞 。
( 115) 参见 ［ 日 ］ 中义胜： 《 讲述刑法总论 》 ，有 斐 阁 1 980 釬 版 ， 第 266 贞 。
( 11 6) 参 见 ［ 德 ］ 乌 尔斯 ． 金德雀 伊 泽尔 ： 《 刑 法总 论教科 书 》 ， 蔡 桂 生译 ，北 京大学 出版社 20 15 年 版 ． 第 407 页 。
[ 117) 参 见 ［ 日 ］ 西田典之 ． 《 刑法总论 》 ．弘文 党 20 1 0 年第 2 版．第 362 页 。

第八章共同犯罪 439

手脚，乙在一旁搜寻财物 。 随后，乙打算强奸丙女 。 此时，由于甲的捆绑行为使丙女陷入
无法反抗的状态，因而有义务阻止乙的强奸行为 。 若不阻止，甲也成立强奸罪 。 但应注意
的是，如果共犯入的先前行为并没有使法益处千危险状态，没有使被害人陷入需要保护的
状态，则没有义务阻止其他共犯入超出共谋范围的行为 。 例如，甲、乙共谋入户盗窃 。 二
人进入丙家后，分别在不同房间物色财物 。 乙发现房间里有被害人丙，便起意杀害丙，知
情的甲既没有参与乙的行为，也没有阻止乙的杀人行为 。 甲与乙的共谋以及入户盗窃的
行为，并没有使丙的生命处于危险状态 ，丙的 生命陷入需要保护的状态 也 不是甲的行为造
成，所以，甲仅承担盗窃罪的责任，而不成立故意杀人罪的共犯 。

最后，甲、乙二人对共谋的犯罪内容产生不同认识时，如果甲的先前行为使法益处于
危险状态或者使被害人陷入需要保护的状态，甲就有义务阻止 乙的犯 罪行为 。 例如，甲、
乙曾因共同抢劫受到刑罚处罚 。 某年七夕节下午，二人手机短信联系＂骗个人来搞一
下＂ 。 当晚 二 人将丙女骗上车并开车带至某公园 。 乙拉丙女往树林里走，丙女不愿意，甲
朝丙女大吼“你知道我是谁吗？＂丙女害怕，到树林后，乙 － 巴掌将丙女打倒在地，并强迫
丙女脱掉衣服，丙女不从，乙就对站在旁边的甲说“你去拿刀＂ 。 甲知道他们没有带刀，也
知道乙这么说是为了吓唬丙女，于是站着没动，也没说话 。 接着，乙强奸了丙女，强奸时乙
让甲翻丙女的背包，甲从丙背包中获得手机 一 部、现金 400 元，二人均分 。 事后查明，关千
事先预谋时说的＂搞＂，乙称是指劫色，甲称是指劫财 。 在这种场合 ，没有必 要整体判断 二
人是否具有共同的强奸故意、共同的强奸行为 。 正确的做法是，先肯定乙的行为是符合强
奸罪的构成要件且违法的行为，成立强奸既遂 。 接下来判断甲的行为与乙的强奸既遂之
间是否具有因果性 。 首先，从作为角度来说，甲虽然在乙强奸丙之前就对丙实施过暴力、
胁迫行为，客观上对乙的强奸既遂起到了促进作用，但此时甲并没有强奸的故意 。 在 此 意
义上说，甲此时虽然也是不法层面的共犯，但因为其缺乏故意，最终不能认定为强奸罪的
共犯 。 其次，从不作为角度来看，甲先前实施的行为（包括将丙带至公园、对丙实施恐吓）
客观上使丙处于孤立无援的境地，在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的
状态，故对丙的性行为自主权具有保护义务，但甲没有履行这 一 义务，因而与丙被强奸的
结果之间具有因果性，且甲具有帮助的故意，所以成立强奸罪的共犯 。

第九节 共犯与身份

一、共犯与身份概述
关千共犯与身份的理论，主要 是 为了解决两个问题：一是在真正（构成）身份犯的场
合，非身份者与有身份者共同犯罪时，如何处理？与此相联系的是不同身份者的共同犯罪
如何处理的问题；二是在不真正（加减）身份犯场合，对非身份者如何处理？
对此问题的处理，一些国家的刑法有明文规定 。 例如，日本刑法第 65 条第 1 项规定：
“对千因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯 。 ”

第 2 项规定：”因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对千没有这种身份的人，判处通常的刑
罚 。 “德国刑法第 28 条第 1 款规定 ： “正犯的可罚性取决于特定的个人要素（第十四条第

440 刑法学（第五版）

一款） 时，共犯（教竣犯或帮助犯 ）欠 缺此要素的，依照第四十九条第 一款 减轻刑罚 。 “第 2
款规定：“法律规定因特定的个人要素而加重、减轻或者免除刑罚的，其规定仅适用于具
有此要素的行为人（正犯或共犯） 。 “不过，如何理解上述规定，在日本、德国的刑法理论上

仍有激烈争议 。[ I 18)

我国刑法总则没有关于共犯 与身份的直接规定（ 可以认为存在间接规定），但刑法分
则存在部分规定 （参 见刑法第 382 条第 3 款） 。 综合总则与分则的规定，大体也能解决共
犯与身份的问题 。

二、无身份者与有身份者的共同犯罪
无身份者（不具有构成身份的人）与有身份者（具有构成身份的人）共同实施真正身
份犯时，构成共同犯罪（无身份者构成真正身份犯的共犯） 。 例如， 一般公民不 能单独犯
脱逃罪，但可以教暧 、帮 助依法被 关 押的罪犯 、被告 人 、 犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的
共犯 。 第一，刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯而言；至于教竣犯与帮助犯， 则 完全不
需要特殊身份 。 第二，虽然我国刑法没有像日本刑法第 65 条那样就身份犯的共犯做出规
定，但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点 。 例如，我国刑法第 29 条第 1 款前
段规定 ： “教竣他人犯罪的，应当按 照 他在共同犯罪中所起的作用处罚 。 “其中的＂犯罪”与
“共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要件要素的故意犯罪 ； 因此，只要被教暧的人
犯被教竣的罪，教咬犯与被教竣犯 就 构成共同犯罪 。 根据刑法第 27 条第 1 款的规定，从
犯只能存在千共同犯罪之中；这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共同犯罪 。
当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第 28 条的规定说明，胁从犯也只存在千共同犯罪之中 。
这 三 条足以表达以下含义： 一 般主体教竣、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成
要件要素的犯罪的，以共犯论处 。 第 三 ，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特
殊身份为构成要件要素的犯罪时， 一 概不成立共同犯罪（除有明文规定的贪污罪之外），
刑法总则关于共同犯罪的规定几近 一 纸废文，总则也不能起到指导分 则的作 用 。 例如，无
身份者教竣国家 机关工作人员叛逃的，无身份者教竣、帮助司法人员刑讯逼供的，无身份
者帮助在押人员脱逃的，无身份者教竣国家工作入员挪用公款的，均不成立共犯，而且通
常只能宣告无罪 。 但这些结论无论如何不能得到国民的赞同 。
我国刑法理论与司法实践 一直 讨论的问题是，在上述情况下，应如何确定共同犯罪的
性质？源于司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯
罪的性质 。 “两高 " 1 985 年 7 月 18 日 《 关千当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若
干问题的解答（试行） 》 （巳废止）指出 ：“内外 勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯
罪 . .. …应按其共同犯罪的基本特征定罪 。 共同犯罪的基本特征 一 般是由主犯犯罪的基本
特征决定的 。 ”以 一 般公民与国家工作人员共同骗取财物为例 。 根据这 一 观点，如果主犯
是国家工作人员， 则将 共同犯罪认定为贪污罪（参见刑法第 382 条）；如果主犯是一般公
民 ，则将 共同 犯 罪认定为诈骗罪 。 这种观点虽然具有合理性，但也存在缺陷 ： 第一，在我
国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小 ， 是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；
主 从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不宜相反；否则便是先确定 量 刑情节

( 118) 参见［日］西田典之《刑法总论》 ．弘 文堂 20 10 年第 2 版，第 399 页以下 ，张明楷· 《 外国刑法纲要 》 ． 清华大学

出版籵 2007 年第 2 版，第 332 页 。

第八章共同犯罪 44 1

后认定犯罪性质 。 第 二 ，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便
无法确定罪名 。 第 三 ，为共犯人避 重 （刑）就轻（刑）指明了方向 。

正因为如此，不少学者主张应当按照实行犯（正犯）的犯罪性质决定共同犯罪的性
质，虽然这 一 观点具有 一 定的合理性，但也面临着难题 ： 第 一 ，如何确定实行行为？因为实
行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为 。 如作为保险事故财产
评估人的中介组织人员故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的，是保险
诈骗罪的帮助行为，却是提供虚假证明文件罪的实行行为 。 如果均为实行犯，又如何确定
罪名？第 二 ，难以保证罪刑相适应 。 刑法第 382 条之所以明文规定内外勾结的以贪污罪
的共犯论处， 一个重要原因是贪污罪的法定刑重于盗窃罪的法定刑 。 如果法定刑存在相
反的情况，即如果以 一 般主体的行为性质定罪法定刑更重时，上述观点就暴露出明显的缺
陷。

其实，上述设问与回答是以犯罪共同说为前提的，而且没有实际意义 。 一 方面，如前
所述，共同犯罪的立法与理论所要解决的基本问题是，应当将法益侵害结果及其危险归属
千哪些人的行为 。 但是，各个入的行为成 立 何种犯罪还取决于各自的特殊身份与责任内
容 。 另 一 方面，认定共同犯罪时， 首 先要判断正犯 。 在正犯实施了符合构成要件的不法行
为的前提下，应当以正犯为中心判断教暧行为与帮助行为，然后判断教暧者与帮助者的责
任内容，进而确定其触犯的罪名 。 在不存在共犯过剩与认识错误（参见本章第十节）等影
响责任判断的通常场合，无身份者 与 正犯 一 般触犯的是相同罪名 。 例如，当作为国家工作
人员的正犯利用职务上的便利实施了贪污行为时，就应当肯定其行为成立贪污罪 。 在 此
前提下，故意实施了教竣行为或者帮助行为的教竣者或帮助者，当然成立贪污罪的教竣犯
或帮助犯 。 但是，在身份不同 、 责任内容不同的清况下，教竣者与帮助者所触犯的罪名，也
可能不同于正犯 。 例如，甲应乙之约为乙的盗窃行为望风，事实上乙入室后实施了抢劫行
为 。 正犯乙的行为成立抢劫罪，甲的望风行为与乙的抢劫结果之间具有因果性，客观上是
抢劫罪的帮助行为 。 但是，由千乙仅具有盗窃罪的故意，故只能认定其行为成立盗窃罪 。

由于正犯行为具有相对性，所以，在定罪时应当注意运用想象竞合犯的原理 。 第一，
在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教竣、帮助行为，也没有触犯其他犯罪的情况
下，只能按照身份犯触犯的罪名定罪 量 刑 。 如 一 般公民教竣国家工作人员收受贿赂的，对
一 般公民只能认定为受贿罪（教暧犯） 。 第 二 ，在有身份者与无身份者共同犯罪，而有身
份者为 A 罪的正犯（可能是 B 罪的从犯），无身份者为 B 罪的正犯（可能是 A 罪的从犯）
时，应当认定无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名，构成想
象竞合 。 如果对其中 一 方认定按较 重 罪的从犯处罚，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时
（按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其按较轻罪的正犯处罚 。 千
是，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性（参考以下论述） 。

三、不同身份者的共同犯罪
刑法理论与司法实践还经常面临 具 有不同身份的人共同犯罪时，如何定罪的问题 。
例如，非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人
员乙共同侵占该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚 ？
最高人民法院 2000 年 6 月 30 日 《 关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几
个问题的解释 》 指出 ： “公司 、 企业或者其他单位中，不 具 有国家工作人员身份的人与国家

442 刑法学（第五版）

工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯
的犯罪性质定罪 。 “最高人民法院 2003 年 11 月 13 日 《 全国法院审理经济犯罪案件工作座
谈会纪要 》 指出 ： ”对千在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾
结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从 犯，按 照
主犯的犯罪性质定罪 。 司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪
中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚 。 ”但根据前述讨论，这两
个解释值得商榷 。 从两个解释的 立 场出发，后 一 解释中“难以区分主从犯的，可以贪污罪
定罪处罚”的规定，也违反事实存疑时有利千被告的原 则 。 事实上，在公司、企业或者其
他单位中，不 具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务
便利，共同将本单位的财产非法占为已有时，甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪，

应按贪污罪的共犯论处 。 因为 一 般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污者，都成立贪污
罪的共犯，不具有国家工作人员身份的公司、企业人员，更应与国家工作人员构成贪污罪
的共犯 。 不过，如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯（主
犯）时，则对甲认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然是共犯，但罪名不同） 。 此外，
如果甲与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，也成立贪污罪的共犯 。 但是，如果甲与
乙仅利用了甲的职务便利，则乙的国家工作人员身份不具有意义，仅成立职务侵占罪的共
犯。

再如，被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时，就保险诈骗而言，被
保险人实施的是实行行为；就贪污罪而 言 ，国有保险公司工作人员实施的是实行行为 。 另
一 方面，由于教竣帮助行为也具有相对性，就贪污罪而 言 ，被保险人的行为是教竣 、 帮助
行为 ； 就保险诈骗罪而言，国有保险公司工作人员的行为可能属千教 11负帮助行为 。 所以，
在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，被保险人便既是保
险诈骗罪的正犯，又是贪污罪的教竣犯帮助犯 ； 国有保险公司工作人员则既是贪污罪的
正犯，又是保险诈骗罪的教竣犯、帮助犯 。 既然如此，就表明被保险人与国有保险公司工
作人员的行为都同时触犯了贪污罪与保险诈骗罪，成立想象竞合 。[ 119] 假如对被保险人按
贪污罪的从犯处罚，导致对其处罚轻千保险诈骗罪的正犯的处罚时，则应将被保险人按保
险诈骗罪的正犯处罚 。 即 二 人虽构成共同犯罪，但对国有保险公司工作人员按贪污罪的
正犯处罚，对被保险人按保险诈骗罪的正犯处罚 。

又如，分管政法的党委副书记甲利用职务上的便利指使法官乙将有罪的人 宣 告无罪
时，甲实施了滥用职权罪的正犯行为，也实施了徇私枉法罪的共犯（教暧）行为 ； 由于徇私
枉法罪是滥用职权罪的特别条款 ， 所以，乙实施的徇私枉法罪的正犯行为，也可谓滥用职
权罪的正犯行为 。 于是，甲、乙均同时触犯滥用职权罪与徇私枉法罪 。 根据处理法条竞合
的原则，对乙只能按徇私枉法罪论处；对甲则既可能以滥用职权罪的正犯处罚，也可能以
徇私枉法罪的共犯（教竣犯）处罚，此时 需 要比较法定刑的轻重，从 一 重罪处罚 。

四、不真正身份犯的共同犯罪
不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同
犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用千具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身

[ 119) 对 于法定 刑的轻 重，需要 根据犯 罪 数 额与具体的 法定 刑进 行 比 较 ．此处 只是 进行了 一 般比较 。

第八章共同犯罪 443

份的人 。 例如，刑法第 243 条第 2 款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚 。
非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害行为时，构成该罪的共
犯；对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处

罚 。心］

事实上，除了身份 以外，对 其他特定的主 观要素与共 同犯罪的关系，也 应按上述结论
处理 。 例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的
甲 ，明知 乙 具有该 特定 目的，而与之共 同故 意 犯 罪 的，成 立 以该特定目的为主观要素的犯
罪的共犯 。( 121] 同理，如果特定目的 影 响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人适用通常之
刑 。 因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的入，虽
不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯

人，仍科处通常刑罚 。( 122]

第十节 共犯与认识错误

一、共同犯罪的认识错误概述
共同犯罪人的认识错误，是相当复杂的问题 。 如果共犯人具有法律认识或事实认识
错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则 。 但共同犯罪的认识错误
也 存在特殊之处，其中主要是共 犯的 事实认识错误 。
二、同一共犯形式内的错误

（一）共同正犯的认识错误
共同正犯的认识错误，包括同 一 构成要件内的错误与相异构成要件间的错误 。
根据本书的观点，对同 一 构成要 件内的错误，应采取法定符合说予以解决 。 例如，甲 、
乙共谋杀害丙，在共同实行时，都认为前方是丙，但实际上杀死的是丁 。 这是对象错误的
情况，甲与乙成立故意杀人既遂的共同正犯 。 又如，甲、乙共谋杀害丙，在共同实行时，没
有击中丙，却击中了丙身边的丁 。 根据法定符合 说，甲 与 乙成 立 故意杀人既遂的共同正
犯。
对相异构成 要 件间的错误，也 应按法定符合 说处理 。 例如，甲 、 乙共谋杀害丙，以为丙
在草丛中，共 同开枪射击，但 草丛中不是丙而是丙的 一 只狗 。 由千客观方面与主观方面不

[ I 加） 从理论上说 ，如果认为 此时的 国家机关 T 作人员身份是责任身份（即特殊身份只是使得行为人的非难可能
性严重） ， 那么，即使非国家工作人员知道另 一 方是国家机关 T 作人员，对前者也不可能从重处罚 。 因为责
[ 121) 任 不可 能 具有连 带性 。 如 果认为 此时的国 家 机 关丁作人员是违法身份（ 即 特殊身份使得法益侵害更为严
[ IZ2) 旗），那么 ． 只要非国家机关 T 作人员知迫另 一 方 是国家 机 关 t 作人 员，对前 者似乎 具有 从重处罚的可能性 。
因为共同犯罪中的违法通常是连带的 。 但是， 刑 法分 则的 上述规定以及其他关于加减身份 的规定， 并不是
一 种特别的构成要件规定，只 是扯 刑规 定 ． 这种规定显然只是针对有身份者而言，故对无身份者不应适用身
份犯的礼刑规定 。
参见曾宪信、江任天、朱继良 ： 《 犯罪构 成论 》 ，武汉大学出版社 1988 年版，第 161 页以下 。
多数国家刑法规定了共犯与身份问题，而德国现行刑法规定的是共犯与特定的个人要素．使之包含了身份，
目的等特定要素 ，避 免了目的等是否身份的争论，使共犯 的规 定更为完善（参见德国刑法第 28 条） 。

444 刑法学（第五版）

存在重合的部分，甲与乙都无罪（不可罚的不能犯） 。( 123] 再如，甲、乙共谋杀害丙，都开枪
向丙射击 。 甲打中了丙身边的狗 （ 狗的价值数额较大），乙什么也没有打中 。 应当认为，
甲与乙构成杀人 未遂 的共同 正 犯；由 千过失毁坏 财物不可罚，因而不成 立毁 坏财物罪 。

（ 二 ） 间 接 正犯的认识错 误

间接正犯的认识错误， 是指间接正 犯所认识的 事实与被 利用者所 实 现的构成 要件事
实不一致 。( 124) 包括同 一 构成要件内的错误与相异构成要件间的错误 。

例如， 医生甲想杀害丙（起先住在医院 A 病房），便将毒药交给不知情的护士乙，让乙
给 A 病 房的患者注射 。 由于丙换了病房，乙到 A 病房后实际上给新来的患者丁注射了毒
药，导致 丁死 亡 。 一 种观点认为，甲成 立 故意杀人（丙）未遂与过失致人（丁）死亡的想象
竞合 犯 。 本书采取法定符合说，主张甲对丁成立故意杀人既遂 。 不仅如 此 ， 即使 采取具体
符合说，也不能排除甲对丁有杀入故意，也只能认定为故意杀人既遂 。( 125)

再如， A 让无责任能力的 B 盗窃 C 的 手提电脑，但 B 却 毁坏了 C 的 手提电脑 。 如果
B 客观上已经着手实施盗窃行为，那么， A 成立盗窃未遂的间接正犯 。 如果 B 没有 着手实
行盗窃行为，只是单纯地毁坏了财物 ，则 A 由 于缺乏毁坏财物的故意而不成立犯罪 。

（三）教啖犯的认识错误
教竣犯的认识错误，是指教竣犯所认识的事实与正犯所实现的结果不 一 致 。 这里有
两种情况： 一是 教竣者的意思与正犯的意思不 一 致 ； 二是 教竣者的意思与正犯的意思及结
果不 一 致 。 这两种情形又都可以分为同 一 构成要件内的错误与相异构成要件间的错误 。
例如，丙与丁并排站 立，甲教竣乙 “杀死站在右边的丁＂，乙却听成了“杀死站在 左 边
的丙＂，开枪射击后导致丙死 亡 。 这是 同 一 构成 要 件内的错误，乙构成故 意杀 人罪，甲是
故意杀人罪的教竣犯 。( 126) 再如，甲教暧乙杀死丙，乙开枪射击丙，却 打中 了丁（打击错

[ 123) 甲、乙对毁坏财物持过失 ，但刑 法仅处罚故意毁坏财物的行为 。 甲、乙虽有杀害丙的故意，但巾 于丙并不存在于草丛
中，甲、乙不可能致人死亡，故屈于不能犯 。 倘若丙同时也在草丛中，只是甲、乙没有打中， 则 成立故意杀人未遂 。
( 1211) 关于间接正犯的其 他认 识错误，参见后述内容 。
( 125) 参见［德］乌尔斯 ． 金德霍伊泽尔 ： 《 刑 法 总论教科书 》，蔡桂生译 ，北 京大学 出版补 20 1 5 年版，第 428 页 。
( I 泌） 德国对 此问 题的讨论也相当激烈 。 例如，被告人 B 企图杀害自己的 儿 子 S, 但是又觉得自己“没有能力实施犯
罪 ”， 千是花钱雇请正犯实施杀害行为 。 为了不误伤他人， B 向正犯讲述了 S 的 习惯与 相貌，并将 S 的照片交给
正犯；正犯事前也见过了 S ( 并没有完全记住 S 的相貌 ） 。 19 85 年 11 月 25 日晚上 ， 正犯潜伏在马原中 ( S 习 惯
于穿过马既回家），伺机杀害 S 。 当 时四周非常黑暗，大约 1 9 点的时候，身材与 S 很相似的邻居 N 进人了院子
并且打开了马既 的门 。 正犯将 N 误认为 S, 从而近距离枪杀了 N ( 庄园继承 人案） 。 此案的正犯无疑构成谋杀
罪，但对 B 的 处理则存在不同见解： ( I ) 认为 B 成立教竣未遂（通说） 。 因为虽然相对于正犯 而言是 客体错误 ，
但相对千 B 而 言 ，屈于打击错误 。 而德 国的 通说对于打击错 误采 取的是具体符合说 。 宾丁 的观 点也佐证了这
一结论 。 根据宾丁的观点，如果正犯误杀之后继续等待并杀害了 S, 那么，正犯成 立 两个谋杀罪， B 仅对 S 的 谋
杀成立教竣犯 。 ( 2 ) 认为 B 成立未遂的教竣犯 。 因为正犯射杀 N 的 行为也是杀害 S 的 未遂行为 ， 而 B 教竣了
杀害 S 的 行为 。 但反对者认为，正犯对 N 实施的既遂的谋杀不能同时被认定为对 S 的杀 害未 遂 。 ( 3 ) 认为 B
成立 既遂罪的教竣犯 。 理由是，正犯的 错误对于教竣者而 言并没有影 响 。 ( 4 ) 认为应当区 别 对待 。 有人认为，
如果正犯的错误对于 B 而言是可以预见的，则错误对于教竣者而言并没有影响 .B 应负教竣 既遂的 责任 ； 如果正犯
的错误对于 B 而言是不 可预见的，则 B 成立教峻未遂 。 有人指出，如果正犯遵循了 B 对被害人的描述实施行为，就
成立 既遂罪的教竣犯；否则， 就屈于教咬未遂 。 存在更大争议的问题是，甲教暧乙杀丙，乙因为对象错误而杀害了
了发现错杀之后，乙后来又杀 害了丙 。 可以肯定 的是 ，乙对丙与丁的死亡均应 承担刑事 责 任 。 问题是对甲应当如
何处理？具体符合说与法定符合说中的 一 故意说一 般认为，甲仅对丙的死亡承担故意杀人罪的教竣犯的刑事责
任 ： 法定符合说中的数故意说会认为 ，甲对丙与 丁均承担故意杀人罪的教竣犯的刑 事责 任 。 此外， 也可能发生乙因
为打击错误而杀害了 丁， 后来又杀害丙的案件 。 对此，法定符合说与 具体符合说的结论也不相同 。

第八章共同犯罪 445

误） 。 本书认为，乙构成故意杀人罪，甲是故意杀入罪的教竣犯 。
相异构成要件间的错误的处理，同样采取法定符合说 。 例一，甲教竣乙杀死隐藏在草

丛中的丙 ，乙开枪射击，但实际上草丛中没有人，乙杀死的是丙饲养的狗 。 根据本书的观
点，甲与乙都无罪 。 因为过失毁坏财物不可罚，乙没有实施杀”人“行为，因而不构成故意
杀人罪 ，甲也不成 立故意杀人罪的教竣犯 。 例 二 ，甲教竣乙打死右边的丙的狗，乙听成打
死左边的丙的狗（实际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左边的儿童 。 本书认为，乙
成立过失致人死亡罪，甲无罪 。 例 ＝ ，甲教竣乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄
准，打死了 一 儿 童 。 乙成立过失致入死亡罪，甲无罪 。

（四）帮助犯的认识错误
对千帮助犯的认识错误，适用上述关千教竣犯的认识错误的理论 。
三、不同共犯形式的错误
由于共犯的犯罪形式不同并不影响罪质，因此，关千不同共犯形式的错误，应当在有
责的不法限度内，成立其中较轻的共犯形式 。 例如，行为人以共同正犯的意思望风，但实
际上只起帮助作用时，只成立帮助犯 。 行为人以帮助的故意实施心理的帮助行为，事实上
起到了教暧的作用的，只能认定为帮助犯 。 再如，他人已经产生犯罪的决意，行为人以为
还没有产生犯罪的决意而实施教竣行为的，也只成立帮助犯 。
关于所谓狭义的共犯与间接正犯的错误，有以下几种情形值得研究 ：
l 以间 接正犯的意思利用 他人犯 罪，但产生了教竣的结果 。 例如，甲误以为乙是没有
责任能力的精 神病患 者，便引诱乙杀入 ，但乙 具有责任能力 ，按甲的旨 意杀了人 。 主观说
以行为人实际所具有的故意为标准，认为甲是故意杀人罪的间接正犯（未遂） 。 客观说以
实际所产生的事态为标准，认为甲只成立故意杀人罪的教暧犯 。 因为利用者的行为是正
犯还是共犯，应由法官判断，而不是取决于利用者的故意内容 。 折中说则认为，不能超越
客观的事实关系确定责任，因 此，甲 只成立杀人罪的教竣犯 。 在本书看来，仅以主观面为
标准进行判断是片面的，必须同时考虑主观与客观两方面；从责任的实质来看，间接正犯
的故意也符合教暧的故意，故认定为故意杀人罪的教竣犯并不违反罪刑法定原则 。 此外 ，
在我国，教竣犯是按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，因 此，认 定为教咬犯比认定为间
接正犯的未遂更具合理性 。
2 以教竣犯的意思实施教竣行为，但产生了间接正犯的结果 。 例如，甲误以为乙具有
责 任能力，教暧乙杀人，实际上乙没有 责 任能力，乙在无责任能力的状态下杀了人 。 就结
论而言，甲只成立故意杀人罪的教竣犯 。 但是，这并不属于所谓认识错误的情形，而是教
竣犯的从属性程度问题 。 将这种情形作为认识错误处理的论证过程表现为，甲的行为没
有引起被教暧者的故意，原本不符合教竣犯的成立条件，但根据认识错误理论，甲又成立
教竣犯 。 然而，问题的关键是 ： 教暧犯的成 立 是否以引起被教竣者的故意为 前提 ？显然，
上述论证的前提与其结论是自相矛盾的：前提是教暧犯的成立必须引起被教竣者的故意，
结论是没有引起被教暧者的故意时也可能成立教竣犯 。[ I力］ 既然得出甲成立教咬犯的结
论，就表明教竣犯的成立不以引起被教暧者的故意为前提，只要引起乙实施符合构成要件
的违法行为即可 。 乙确实实施了符 合 构成要件的违法行为，故甲成立教竣犯 。

( I 力） 参见 ［ 日 ］ 松 宫 孝明 ： 《 刑 事 立 法与 犯罪体 系 》 ，成 文堂 2003 年版 ，第 259 页 。

446 刑法学 （第五版）

3 被利用者起初具有 工具性质 ，但后来知道了真相 。 例如，医生甲意图杀死患者丙，
将毒药给不知清的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药 。 一种观点认为，甲
是故意杀人罪的间接正犯 。 因为不管乙是否知情，甲的实行行为（利用行为）已经实行完
毕，而且导致了丙死亡的结果，因此，甲与乙是竞合的故意杀人罪的正犯；甲的行为引起了
乙的杀人决意，这虽然也是 一 种教竣，但应被正犯吸收 。 但是，间接正犯的成立要求利用
者支配犯罪事实，但在上述场合，由千乙已知情，故甲不符合间接正犯的条件 。 另一种观
点认为，甲是杀人未遂的间接正犯 。 由千乙知清后产生了杀人故意，因而甲的行为与乙的
行为之间不具有因果关系，故甲只成立杀人未遂的间接正犯 。 但是，既然甲的行为与丙的
死亡之间具有物理的因果性，就不可能仅承担未遂的责任 。 本书认为，甲通常是故意杀人
罪的教竣犯 。 因为在这种场合，完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违
法行为的意思，因而属于教咬行为，又由于间接正犯的故意也符合（ 包 含）教竣犯的故意，

故对甲的行为应以故意杀人罪的教竣犯论处 。 而且，在我国的共犯立法体例下，认定甲的
行为成立故意杀人既遂的教暧犯比认定为杀人未遂的间接正犯，更有合理性 。

四、共犯过剩
大体来说，共犯过剩，是指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教竣犯 、 帮助犯的故意
内容的情形 。
例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲希望杀害丙，事实上甲仅具有伤害丙的故意，
甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡 。 在这种情况下，应认定甲与乙构成共同正犯，并都
对丙的死亡结果承担责任 。 但由千乙具有杀入故意与杀人行为，对乙应认定为故意杀人
罪 ；甲仅有伤 害的故意，只能成立故意伤害（致死）罪 。
再如 ，甲 、 乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护
的珍贵文物，乙没有击中任何目标 。 由千甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死
亡 ，故成立故意杀人未遂的共同正犯 。 甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，故甲是故
意杀人未遂与过失损毁珍贵文物罪的想象竞合犯（实际上只能以杀人未遂论处），但乙不
成立想象竞合犯 。
又如，甲教竣乙盗窃，但乙实施了抢劫 ； A 教 竣 B 伤 害， B 实施了杀人行为 。 在这种场
合，甲、 A 只能在与其认识的事实相重合的范阶内承担既遂责任 。 即甲只 承担盗窃罪（既
遂）的责任（不能认为乙没有犯被教竣的罪，因为在规范意义上说 ，抢劫包含了盗窃）， A
只承担故意伤害致死的责任 。
还如， A 入户盗窃时邀约 B 为其盗窃望风， A 入户后见被害人在家，便使用暴力抢劫
了财物 。 A 成立 抢劫罪，但 B 仅成 立 盗窃罪的帮助犯 。

第十一节 共犯与犯罪形态

一、共犯与犯罪形态概述
在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯
罪属犯罪未遂形态，该行为人是未遂犯 ； 行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，

第八章共同犯罪 447

该行为人是中止犯；依此类推 。 但共同犯罪是 二人以上共同犯罪，在同 一共 同犯罪中可能
有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在
共同点一没有发生特定的犯罪结果，而之所以没有发生特定犯罪结果，相对于部分共犯
人而 言 ，是基千自动中止，相对于 另 一 部分人而言属于意志以外的原因，因而对不同的犯
罪 入应当确定为不同的犯罪形态 。 在此意义上说，共同犯罪的形态，应是共同犯罪中的各
共犯人的犯罪形态 。 一 般来说，在共同犯罪中，只 要共 犯人中没有人中止与脱离，那么，共
同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，基本 上 是统 一 的（如前所述，教咬犯可能存在例
外；承继的共同犯罪与片面的共同犯罪也可能存在例外） 。 例如，如果共犯人中 一 人的行
为导致既遂，其他共犯人均成立既遂（共犯关系的脱离者除外）；如果共犯人中的 一 人着

手实行犯罪，其他共犯人不可能成立 犯罪预备（共犯关系的脱离者除外） 。
二、共同犯罪的着手
根据共犯从属性的原理，当正犯 着手实行 时，教竣犯、帮助犯也进入着手实行阶段 。

如果正犯由于 意志 以外的原因未 得逞，对教竣 犯与帮助犯也应以未遂犯论处 。 对此没有
疑问 。

存在争议的是，如何确定共同正犯的着手？个别考察说认为，应当分别考察各个共同
正犯是否已经为着手做出了贡献 。 整 体考 察说认为，只 要共 同正犯中有人已 经着手实行
犯罪，就应认为其他共同正犯也已 经着手实行 犯罪；如果最早着手实行的共同正犯 未得
逞，那么，其他共同正犯也成立犯罪未遂，而不是犯罪预备 。 就现实的具体案件来说，两种
观点的结论不 会存 在明显的 差异，但 个别 考察 说不符合部分实行 全 部 责 任的原理，故 应采
取 整体考察 说 。

三、共同犯罪的中止
就共同正犯而言，当所有正犯者都自动中止犯罪时，均成立中止犯 。 共同正犯中的 一
部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实行犯罪或防止结果发生时，这部分正犯就是中
止犯； 其 他没有自动中止意图与中止行为的正犯，则是未遂犯 。 共同正犯中的 一 部分正犯
中止自己的行为 ， 但没有消除自己的行为与结果之间的因果性，由其他正犯的行为直接导
致结果发生时，也不成立中止犯，而应成立既遂犯 。 因为在这种场合，即使中止了自己的
“行为＂，但由于没有消除自己已经实施的行为与结果之间的因果性，也不能认为中止了
“犯罪” 。 例如，甲 、 乙 、丙 三 人共谋对丁女 实施 轮奸，共同对丁女 实施暴力后 ，甲 、 乙 实 施
了奸淫行为，但丙自动地没有实施奸淫行为 。 对此，不得认定丙成立强奸罪的中止 。 因为
对共同正犯采用部分 实行全 部 责任的原 则，丙不仅 要对自己 的行为结果负责，还 要对甲、
乙的行为结果负责 ； 既然甲 、 乙的行为已 经造成了侵害结果或者 说已 经 既遂，丙理 当 对甲、
乙的犯罪既遂承担 责任 。 所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪 。 当然，丙放
弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定批刑情节 。
总之，只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成 立 中止
犯 。[ 128] 例如，在正犯着手实行并导致结果发生后，共犯人放弃犯罪行为的，不可能成立中
止犯 。 在正犯的行为终了后，共犯人自动防止结果发生的，共犯人成立中止犯 。 在正犯尚

( I 龙］ 根据本书的观点，共犯人为消除自己的 行 为与结果之间 的因果 关系作 出 了真挚的努 力 ， 即使巾于 其 他 原因
导致结果没有发生的，也应认定为中止犯 。

448 刑法学 （ 第五版 ）

未实行终了，共犯人说服正犯使之放弃犯罪的，共犯人与正犯均成立中止犯 。 在正犯尚未
实行终了，共犯人报警阻止正犯的行为结果的，或者自己亲手阻止正犯的行为结果的，共
犯人成立中止犯，正犯成立未遂犯 。 已 经开始为正 犯的 着手盗窃望风 的帮助者，中途默默
离开的，不成立中止犯 。 即使明确 告诉正 犯自己 要离开 现场，但如果先前承诺望风 的行为
对正犯决意实施盗窃起到了促进作用的，也不成立中止犯 。

教咬犯、帮助犯自动中止教咬行为、帮助行为，并阻止正犯的行为及其结果时，成立教
竣犯、帮助犯的中止犯 。 反之，正犯在着手实行后自动中止犯罪，对千教竣犯、帮助犯来说
属于意志以外的原因时，正犯是中止犯，教竣犯、帮助犯屈未遂犯 。 在处罚犯罪预备的情
形下，正犯在预备阶段自动中止犯罪，对于教竣犯、帮助犯来说属千意志以外的原因时，正
犯是中止犯，教竣犯、帮助犯属预备犯 。

四、共犯关系的脱离
共犯关系的脱离与共犯人的中止相关联，但不是相同问题 。
如前所述，只有当共犯的行为与结果之间具有因果性时，才能将结果归属于共犯的行
为 。 所谓共犯的脱离，实际上也是共犯的因果性问题 。 亦即，共犯放弃或者被迫停止共犯
行为后，由他人导致结果发生时，在什么样的情况下，否认共犯的先前行为与正犯结果之
间具有因果性（即肯定共犯的脱离 ） ，从而只让共犯承担中止犯或者预备犯、未遂犯的刑
事责 任 。 换言之，在某些情形下，行为人虽然实施了共犯行为（如教竣、帮助行为或者共
同正犯行为），但是，如果后来又消除了该行为对犯罪结果的促进作用，导致先前的共犯
行为与结果之间不具有因果性时，就属于共犯关系的脱离 。 不难看出，所谓共犯关系的脱
离，实际上是同时消除巳经实施的共犯行为与结果之间的物理的因果性与心理的因果性 。
但是，共犯关系的脱离，并不以脱离者的自动性（任意性）为前提 。
（ 一 ）着手前的脱离
如果脱离者在正犯 着手之前脱离 ，那么，就仅对预备行为负 责（ 如自动脱离，则是预
备阶段的中止犯），如果不处罚预备，该脱离者就不承担任何责任 。
首先，教竣行为与正犯的行为结果之间是一 种心理的因果性 。 因此，教暧者引起了他
人的犯意后 ，只有消除了教竣行为所产生 的心理的因果性，才能承认教竣犯的脱离 。 所谓
消除教竣行为产生的心理的因果性，是指教暧者使被教竣者放弃犯意 。 被教竣者放弃犯
意后，自 己再起犯 意实行 犯罪的，教 竣者不对正犯的行为结果承担 刑 事责 任 。 但是，如果
教竣者努力劝说被教竣者，被教竣者执意不放弃犯意，造成了法益侵害结果的，教咬者仍
然应当承担既遂犯的责任 。
其次，帮助行为与正犯的行为结果之间既可能是物理的因果性 ， 也可能是心理的因果
性，还可能既有物理的因果性，也有心理的因果性 。 只有消除了物理的因果性与心理的因
果性，才能承认帮助犯的脱离 。 例如，将凶器提供给正犯后，在正犯着手之前取回凶器的，
或者答应按时望风的人，在正犯着手之前告诉对方自己不实施望风行为，就是共犯关系的
脱离 。 正犯仍然着手犯罪的，帮助者不承担未遂犯与既遂犯的责任 。
最后，（预备阶段的）共同正犯的脱离，按照帮助犯的脱离的条件予以判断即可 。[ 129)

( 129) 以上 参见 ［ 日 ］ 山口厚． 《 刑 法总论 》 ，有 斐 阁 2016 年第 3 版，第 376 贞以下 。

第八章共同犯罪 449

（ 二 ）着手后的脱离
如果脱离者在正犯着手之后结果发生之前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责
任（如果是自动脱离，则成立中止犯） 。
从理论上说，在正犯着手后，教竣者与帮助者至少要负未遂犯的刑事责任 。 但是，教
竣行为与帮助行为虽然与正犯的犯罪未遂具有因果性，但如果在正犯着手后消除了其行
为对既遂结果可能具有 的 因果影响力， 即使正犯既遂，教竣者与帮助者也可能视其有无自
动性成立中止犯或者未遂犯 。 例如，甲决 意盗窃并邀约 乙为自己的入户盗窃望风，在甲入
户物色财物的过程中，乙打电话告诉甲自己不再实施望风行为 。 甲知道乙离开后继续实
施盗窃行为既遂的，乙成立盗窃罪的中止犯，不承担既遂责任 。 再如，甲入户盗窃，邀约乙
为其盗窃望风，乙同意并为甲望风 。 但在甲入户后，乙悄悄溜走了，甲不知情，后盗窃既
遂 。 由于甲 一直 以为乙在为自己的盗窃望风，所以，即使乙离开了望风现场，其行为依然
使得甲安心盗窃，因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性 。 由于乙并没有脱离共犯
关系 ，所以，依 然应负盗窃 既遂的 责 任 。
再 如，甲 、 乙共谋杀 害丙 ，相约 翌 日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲
一 人将丙杀死 。 一 种观点指出：“共谋……是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦
具备 成 立 共同犯罪所需要的主客观要 件. . . … 甲 一 人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密
不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责 。 “心］ 其实对 此 不能一概而论 。 换 言 之，乙并没
有如约到达现场，实际上将自己不 参 与杀害行为的决定通知到了甲，所以，乙是否对甲造
成的死亡结果负责，取决于甲与乙的共谋内容 。 例如，如果乙与甲共谋了杀害丙的地点 、
方法等内容，甲按照 二 人的共谋内 容 杀害了丙，或者共谋内容表现为乙促使甲产生杀害丙
的决意，都可以肯定乙的共谋行为 与 甲杀害丙的结果之间具有因果性 。 但是，倘若甲提出
杀害丙，只是邀约乙次日 一 同前往丙家共 同杀害丙或者让乙为自己的杀害行为望风，乙次
日却没有到达现场的，则不能认为乙的共谋行为与甲的杀害结果之间具有因果性 。 此 时，
乙脱离了共犯关系 ， 充其量 仅成立故意杀 人的预备犯 。
共同正犯的脱离也是因果性的判断问题 。 例如， 一对夫妻想杀死其女儿的非婚生孩子，在
二人以为已经杀死孩子后，丈夫先行离开 。 妻子后来发现孩子还活着，就独自将孩子杀死 。 丈
夫与妻子先前共同 实施的杀 害行 为， 与 孩子生命处千危险状态具有因果性，因 此 ， 二 人成立故
意杀 人未遂的共同正犯 。 但是 ，在丈夫离开后，妻子独自将孩子杀害的结果就不能归属于丈夫
先前的行为，因此，妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责任 。 反之，即使部分正犯放弃了自己
的行为，但只要其已经实施的行为与其他正犯结果之间具有因果性，就必须对该结果负责 。

第十二节 共犯人的处罚原则

一、共犯人的分类
共犯人的分类，是指按照 一 定标准将共同犯罪成员划分为不同的类别 。一 般认为，国

[ 130) 高铭喧主编 · 《 刑 法专 论 》（ 上编），高等教育出版社 2002 年版，第 362 - 363 页 。

450 刑法学 （ 第五版 ）

内外刑法主要存在两种分类 ： 一是将 共犯人分为（共同）正犯、教竣犯、帮助犯，有的还增
加 一 个组织犯；二是将共犯人分为主犯、从犯，有的还增加一个胁从犯 。 我国刑法理论
的通说认为，我国刑法采取的是后一种分类方法，将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯 。
如所周知，德国、日本关于正犯与共犯的区分，并不是采取形式的客观说，而是采取了
犯罪事实支配理论或者实质的客观说 。 因此 ， 其中的正犯也可谓主犯 。 反过来说，即
使从解释论的角度来说，也可能认为我国刑法规定的主犯就是正犯，从犯与胁从犯就
是帮 助犯 。 然而，应当注意的是，我国刑法与司法实践中关千主从犯的区分标准，比国外
的正犯 、教 咬犯与帮助犯的区分标准更为实质 。 所以，在国外属于共同正犯的，在我国依

然可能仅成立从犯 。
我国刑法第 26 条至第 29 条分别规定了主犯、从犯、胁从犯与教竣犯（旧刑法第 23 条

至第 26 条也是如此） 。 刑法理论的通说认为，刑法将共犯人分为主犯 、 从犯、胁从犯与教
竣犯四类，使作用分类法与分工分类法统一起来 ； 于是，教竣犯是与主犯、从犯、胁从犯并
列的共犯人 。 本书认为，如果认为上述两种分类的标准不一，那么，我国刑法仅将共犯人
分为主犯、从犯、胁从犯 三 类，刑法对教竣犯作了专门规定，但教竣犯并不是与主犯、从犯、
胁从犯并列的共犯人 。( 131 ] 根据本书的观点，主犯、从犯、胁从犯的概念具有相对性，即有
的共犯人可能属于共同犯罪中的主犯或者从犯，但由千存在责任阻却事由，而不得对其以
犯罪论处，但不影响对其他共犯人定罪量刑 。

总之，我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，同时规定了相应的处罚原则，并特
别规定了教竣犯的处罚原则 。 此外，关于单位犯罪中的共同犯罪处罚，也需要说明 。

二、主犯及其处罚原则

（一） 主 犯的概念与种类
刑法第 26 条第 1 款规定：”组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起
主要 作用的，是主犯 。 ”据此，主犯包括两类 ： 一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯
罪分子； 二 是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子 。
组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子 。 ”组织”
主要是 指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定 。 联系刑法第 97
条，( 132]" 领导”就是指｀｀策划”、”指挥" 。 “策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划
策，主持制定犯罪活动计划 。 ”指挥“主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团
成员的犯罪活动 。 从司法实践上看，犯罪集团的组织者通常也策划、指挥集团的犯罪活
动，但有的也存在分工情况 。 只要从事上述活动之一的，便是首要分子，故犯罪集团中的
首要分子既可以是一人，也可以不止一人 。
在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯
罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子 。 其中的“共同犯罪”
包括各种形式的共同犯罪 。 判断犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子实施
了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人

( 131) 参见张明 楷：“教竣犯不 是共 犯人中的独 立 种类”，载《法学研究 》 1986 年第 3 期 。
(132) 刑 法第 97 条规定：“本法所称首要分子，是 指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织 、 策划、指挥作用的犯罪分

子 ，＂

第八章共同犯罪 451

的支配作用 。
（ 二 ）主犯与首要分子的关系
根据刑法第 97 条的规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众

犯罪中的首要分子 。 如前所述，犯罪集团中的首要分子都是主犯 。 但犯罪集团中的主犯
不 一定是首要分子，因 为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯
罪分子也是主犯，却不是首要分子 。

在一律构成共同犯罪的聚众犯罪中（如聚众斗殴罪），虽然可以以刑法分则对首要分
子规定了较重的法定刑为依据，认为首要分子是主犯 。 但对这种首要分子不能适用刑法
总则关于主犯的规定 。

在是否属于共同犯罪应视案件情况确定的聚众犯罪中（如聚众扰乱公共场所秩序、
交通秩序罪），刑法分则规定只处罚首要分子 。 如果案件中的首要分子只有 一 人，则只有
一 人的行为构成犯罪，无所谓共同犯罪，也无所谓主犯与从犯之分 。 如果案件中的首要分
子为二入以上，则构成共同犯罪；首要分子起什么作用，应在首要分子之间进行比较、分
析，不能将首要分子与不构成犯罪的其他参与人进行比较；如果 二 人以上均在组织 、策 划、
指挥聚众犯罪中起主要作用，则皆为主犯；如果有人起主要作用、有人起次要作用，则应分
别认定为主犯与从犯 。

由上可见，聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯 。 认为聚众犯罪的首要分子均为主
犯的观点，既不符合刑法第 26 条的规定，也不符合刑法分则关于聚众犯罪的具体规定以
及聚众犯罪的实际情况 。

（三）主犯的处罚原则
刑法第 26 条第 3 款规定：”对组织 、领 导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部
罪行处罚 。 ＂该条第 4 款规定：”对 于第 三 款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组
织指挥的全部犯罪处罚 。 ”
1 首要分子的处罚原则
犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，
还要对集团所犯的全部罪行承担责任，即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部
罪行承担责任，因为这些罪行是由首要分子组织 、 策划 、 指挥实施的 。 所应注意的是，对犯
罪集团的首要分子，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按“全体成员”所犯的全部罪
行处罚 。 换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属千集团所犯的
罪行，首要分子对此不承担责任 。
(1) 犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性 、 概括性故意之内的，总体策划、指挥

下的罪行，即使不知详情，也应当承担责任 。 例如，盗窃集团的首要分子，要求集团成员有
机会就实 施盗窃行为 。 即使首要分子对其成员何时 、 何地实施具体盗窃行为完全不知，也
应承担相应的责任 。 再如，黑社会性质组织的首要分子，要求组织成员维护其组织的经济
利 益， 对于侵害其组织 经济 利益的人，应不惜一切代价予以报复 。 在这种情况下，只要集
团成员为了维护黑社会性质组织经济利益而报复（杀人、伤害等）＂侵害者”的，都应当认
为是首要分子策划、指挥的罪行，首要分子应当对此承担责任 。 反之，集团成员完全超出
首要分子 的总体上 、概括性故意 的行为，只能由实施者承担责任 。 例如，盗窃集团的首要
分子，要求集团成员有机会就实施盗窃行为，但集团成员在实施盗窃的过程中强奸妇女

452 刑法学（第五版）

的，首要分子对强奸行为不承担责任 。
(2) 虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出

该犯罪范闱，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚至
赞同 、 怂患，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为＂
不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担 责 任 。 例如，抢劫 集
团的首要分子甲， 事 先只是确定、指 示其 成员实施抢劫财物的行为 。 一 段时间后，其成员
乙、丙为了勒索财物，实施了绑架行为 。 事后，甲在集团内部“夸奖＂乙 、 丙的行为 。 时隔
不久，其他集团成员因为甲＂赞成“绑架也实施了绑架行为 。 虽然首要分子甲对乙、丙的
绑架罪不承担责任，但对千其他成员后来实施的绑架行为应当承担责任 。 因为在乙 、丙实
施了绑架行为之后，甲的概括性故 意 及其预定的犯罪内容，实际上除抢劫罪之外，已 经 包
含了绑架罪 。

(3) 在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但没有明确限定
具体目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的 犯 罪行为没有明显超出首要分子的确定范
圉，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处千首要分子确定、指示的范围之内时，首要分
子仍应承担责任 。 例如，盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为，而没有限定盗窃的
目标等内容，集团成员盗伐林木时， 首要 分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担 责 任 。 同样，
集团成员盗窃危险物质，危害公共安全的，首要分子也应对盗窃危险物质罪承担责任 。

( 4) 在 首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示，但集团成员发生
误解，实施了其 他犯罪的情况下， 首要分子应当在有责的限度内承担刑事责任 。 从抽象的
事实认识错误的角度来说，如果集团成员所犯之罪，与首要分子所确定、指示的犯罪之间
具有重合的性质，首要分子应当在性质重合的范围内承担责任 。 例如，首要分子指示集团
成员实施盗窃行为，但集团成员误解为抢劫，并实施了抢劫行为 。 首要分子虽然不对该抢
劫行为承担责任，但应当在盗窃罪的范围内，与集团成员成 立共 同犯罪，因而对盗窃罪承
担 责 任 。 从共犯过剩的角度来说， 首要分 子对直接正犯所实施的超出 首要 分子故意内 容
的行为与结果，不承担刑事责任 。

(5) 如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转 化的犯 罪，那么 ， 当集团成员在实施首
要分子策 划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子原则上应当对转化后的犯罪
承担责任 。 例如，首要分子策划、指挥集团成员实施盗窃行为，集团成员在犯盗窃罪的过
程中，为窝藏赃物 、 抗拒抓捕或者毁 灭罪 证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而转化为
抢劫罪的，首要分子 一 般应当对该抢劫罪承担责任 。 当然 ，如果盗窃集团的首要分子明确
指示其成员在盗窃时不得转化为抢劫，则另当别论 。

(6) 如果首要分子策划 、 指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成
加重结果的，首要分子也应承担结果加重犯的责任 。

( 7 ) 虽然犯罪集团的首要分子要对集团所犯的全部罪行承担责任，但这并不意味着
首要分子要对其中的任何具体罪行都承担主要责任 。 首要分子对于具体犯罪所承担的责
任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位作用来确定 。 换 言 之，首要分子完全可能对某
些具体的犯罪并不起主要作用 。

2 其他主犯的处罚原则
对千犯罪集团首要分子以外的主犯 ， 应分为两 种 情况处罚：对千组织、指挥共同犯罪

第八章共同犯罪 453

的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对千没有
从事组织 、 指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚 。 这意
味着现行刑法对这种主犯只是像单独犯那样处罚，而没有像旧刑法那样规定对主犯从重
处罚 。

当 一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时，他们在起主要作用的前提下仍有区别，其
非难可能性会有 差 异，故对于主犯也需区别对待 。

三、从犯及其处罚原则
刑法第 27 条第 1 款规定：”在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯 。 ”据此，从
犯包括两种人 ： 一 是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯
罪行为的实施 、 完成起次千主犯作用的犯罪分子 ； 二 是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分
子，即为共同犯罪提供方便 、 帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯 。
从犯是相对千主犯而 言 的 。 没有主犯就不可能成立共同犯罪，只有主犯（须 二 人以
上）没有从犯可以成 立 共同犯罪 。 但共同犯罪中不可能只有两个以上的从犯而无主
犯，[ 133] 故不应任意扩大或缩小从犯的范围 。 认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所
处的地位、对共同故 意 形成的作用 、 实际参与的程度 、 具体行为的样态、对结果所起的作用
等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用 。
刑法第 27 条第 2 款规定 ： ”对于从犯，应当从轻 、 减轻处罚或者免除处罚 。 ”特别需要
指出的是，对千从犯也是按照其参 与的全部犯罪处罚 。 只是由于从犯在共同犯罪中起次
于主犯的作用，故刑法采取了上述必减原则 。
四、胁从犯及其处罚原则
根据刑法第 28 条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自
愿地 参 加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人 。 要求胁从犯在共同犯罪中起较小
作用（即未起 主 要作用）虽不是刑法的明文规定，却是对刑法第 26 条至第 29 条进行体系
解释得出的合理结论 。 由千行为人 是 被胁迫参加犯罪，其合法行为的期待可能性减少，所
以，即使客观上在共同犯罪中起次 要 作用，也只能按胁从犯处罚 。 如果行为人起先是被胁
迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，则

应按 主 犯处罚 。[ 134]

值得注意的是，行为人身体完 全 受强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件实
施了某种行为的，不构成胁从犯 。 例如，抢劫犯持枪劫持出租车司机 ， 令司机将其送往某
银行实施抢劫行为的，出租车司机因为完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯 。 再
如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒
指定地点 。 机长的行为是紧急避险，不成立劫持航 空 器罪的胁从犯 。[ 13.5]

刑法第 28 条规定：”对于被胁迫 参 加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免
除处罚 。 ＂刑 法 之所以做出这样的规定，是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪，特别

( 133) 至于“主 犯 ”是否具 有 责 任阻却事由因而 是 否成 立 犯 罪 ，则 是另一 问题 。 例如 ， 1 5 周岁的甲邀约 1 8 周岁的乙
为其 盗 窃 行 为望 风的 ， 甲 是主 犯， 乙是从犯 。 只不 过甲 具有 责 任阻却 事 由 ， 而 不得 以盗窃罪论处 。

( 134) 不 排 除 在 特殊 情况下按从犯处罚 。
( 135) 参 见 工 作 富 ． 《 中国刑 法 研究 》 ，中国人 民大学 出版社 1 988 年版，第 257 页 。

454 刑法学 （ 第五版 ）

预防的必要性小，客观上在共同犯罪中起较小作用 。 在处罚胁从犯时，一定要以其犯罪情
节为依据 。 这里的犯罪情节主要包括两个方面 ： 一是被胁迫的程度 ； 二是在共同犯罪中所
起的作用 。

五、教竣犯的处罚原则
刑法第 29 条对教竣犯规定了以下 三 个处罚原则：
1. "教暧他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 。 ”在被教竣者实施
了被教竣的罪因而与教竣犯成立共同犯罪（包括既遂与未遂）的清况下，如果教竣犯在共
同犯罪中起主要作用，就以主犯论处；如果教竣犯在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论
处（在个别特殊情况下，教竣犯也可能是胁从犯，应以胁从犯论处） 。 因此，将教竣犯一概
视为主犯或一概视为从犯的观点，有悖刑法规定 。 司法实践一概将教竣犯作为主犯 、 对教
竣犯的量刑重千正犯的做法 ， 产生了诸多弊害 ，应当杜绝 。 即使对教竣犯以主犯论处时，
在相同条件下，对教竣犯的量刑也应当轻千正犯 。(136) 此外需要说明的是，在被教竣的人
只是实施了犯罪预备行为的情况下（以处罚犯罪预备为前提），教竣犯与被教竣者成立共
同犯罪，对教竣犯适用本规定的同时，还应适用刑法第 22 条第 2 款 。
2." 教竣不满十八周岁的人犯 罪的，应当从重处罚 。 ”这是因为选择不满 18 周岁的人
作为教竣对象，既说明行为人的非难可能性严重，又说明教竣行为本身的腐蚀性大，危害
程度严重，理应从重处罚 。 此外，保护青少年健康成长，也是上述规定的政策理由 。 其中
的“不满十八周岁的人“包括没有达到法定年龄的人 。 如教竣 13 岁的人犯罪的，应当从
重处罚 。 或许有人认为，这种情形属于间接正犯，不应当适用教竣犯的规定 。 其实，即使
肯定这种行为成立间接正犯，但由千间接正犯与教竣犯并不是对立关系，相反应当认为这
种情形的间接正犯也完全符合教竣犯的成立条件，故应当对其适用上述规定 。 否则，会导
致刑法的不协调 。
3." 如果被教竣的人没有犯被教竣的罪，对于教竣犯，可以从轻或者减轻处罚 。 “根据
共犯从属性立场，这种情况属于未遂犯的教竣犯 。 例如，甲教竣乙杀人，乙着手实行杀人
但未得逞（未遂犯） 。 在这种情况下， 一 方面，要适用刑法第 29 条第 1 款，判断教竣犯甲在
共同犯罪中的作用；另一方面，对于教竣犯甲适用刑法第 29 条第 2 款，对千正犯乙则适用
刑法第 23 条 。
六、单位共同犯罪的处罚原则
刑法第 25 条第 1 款明文规定，共同犯罪的行为主体必须是“二人以上＂ 。 由千刑法规
定了单位犯罪，故二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯
罪 。 单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯
罪，只认定为一个单位犯罪 ；但是，直接负 责的主管人员与其 他 直接责任人员仍然成立共

(136) 将教峻犯 一 概当做主犯的做法，必然导致诸多冤假错案 。 亦即，由于对教竣犯的处罚重千正犯，所以，正犯
常常谎称自己的行为是由他人教竣所致，以便减轻自己的责任；司法机关也往往轻信正犯的这 一 说法，当他
人否认自己实施了教竣行为时，司法机关反而认为他人认罪态度不好，导致没有实施教竣行为的他人遭受
更重的处罚 。 倘若对正犯的处罚重于教峻犯，正犯就不会也没有必要谎称自己的行为是由他人教竣所致，
因而可以减少免假错案 。

第八章共同犯罪 455

同犯罪 。( I劝］ 应当注意的是，由于刑法明文规定仅处罚这两类人员，所以，其他人员即使对
单位犯罪起到了作用，也不得处罚 。

对单位共同犯罪的处罚，应以刑法总则关于共同犯罪以及单位犯罪的法律规定为依
据 。 对单位共同犯罪，应根据主体在单位共同犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯，并
根据相应的原则处罚；对单位犯罪中的直接负责的主管人员与直接责任人员，也应 当 分清
主犯、从犯，分 别适用不同的处罚 原则 。

( 137] 单位犯罪不等于共同犯罪 。 一个单位犯罪时，该单位是犯罪的行为主体，就单位而 言 只有 一 个主体，因而不
同于共同犯罪；一个单位犯罪时，该单位成员并不 一 定是犯罪人，该单位也并不 一 定是非法组织，因而不同

于集团犯罪 。

第九章罪 数

第一节 罪数的区分

一、区分罪数的意义
罪数，是指一人所犯之罪的数量 ；区分罪数，也就是区分 一 罪与数罪 。 被告人的行为
究竞是构成 一 罪还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的重要问题之 一 ，也是犯罪论的基
本理论问题之一（同时 也 是刑法理论中的混乱问题之一） 。 正确区分 一 罪与数罪，具有非
常重要的意义 。
正确区分罪数，有利千准确定罪 。 准确定罪的含义，除了包括准确地认定行为是否构
成犯罪 、 是构成此罪还是构成彼罪之外，还包括准确地认定行为构成的是 一 罪还是数罪，
这 三 者又密切联系 。 例如，行为人以抢劫的故 意持刀杀死被害 人后， 立 即取走被 害 人的财
物 。 如果认定为 一 罪，就是抢劫罪；如果认定为数罪，就可能是故意杀人罪与侵占罪（或
盗窃罪） 。
正确区分罪数，有利千合理量刑 。 根据罪刑关系的 基本原理，对 一 罪只能 一 罚，对数
罪虽然 也可能 只科处 一 个刑罚，但 大多数数罪 都应 当并罚 。 将 一 罪定为数罪时，通常会导
致无根据地加重行为的法律后果；将数罪定为 一 罪时，往往会导致无根据地减轻行为的法
律后果 。 例外地也可能出现相反情况 。 因 此， 一 罪与数罪的混乱，必然造成最刑上的畸轻
畸重现象；只有正确区分罪数，才能为合理 量 刑提供前提条件 。
正确区分罪数，还有利于维护刑法的权威性与严肃性，有利千依法执行刑事诉讼程
序，有 利 于对犯罪人的教育改造，有利千在全体公民中树立法治观念 。
二、区分罪数的标准
（ 一 ）理论学说
行为说主张，以行为的数量为标准区分一 罪与数罪，实施 一 个行为的为 一 罪，实施数
个行为的为数罪 。 因为犯罪是行为 ，符合 犯 罪成立要件的是行为，故只能以行为的数量 为
标准区分犯罪的数抵 。 至千如何区分行为的单复， 则 又存在自然意义标准说、社会意义标
准说与法律意义标准说 。 然而，行为数握的区分本身就是 一 个很大的难题，即使是复数行
为，也可能被刑法规定为 一 罪 。
法益说（结果说）认为，犯罪的本质是侵犯法益，故应以行为侵犯的法益数量为标准
区分一罪与数罪，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪 。 这 一 区分标
准具有实质的合理性，但是， 一个犯罪的保护法益完全可能是复数的，这是区分罪数时必
须注意的现象 。

第九章罪数 457

犯意说（主观说、意思说）提出，具有 一 个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪 。 因
为犯意表明行为人的危险性格，犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表现 。 这
是主观主义 的观点，为本书所不取

构成要件说 主张， 以行为符 合的 构成要件数 乱为标准区分一罪与 数罪，行为符合 一 个
犯罪的构成要件的为 一 罪，行为符合数个犯罪的构成要件的为数罪，行为数次符合 一 个犯
罪构成要件的也为数罪 。 在我国，犯罪构成是犯罪成立条件，故采用“构成要件说”可能
意味着采取了＂犯罪构成说“， 即 以行为符合 犯罪构成的数 扯为标 准区分 一 罪与数罪 。
”但是，对这 一 学说可能提出的批判是｀什么都说了，但什么都没有说＇ 。 这是因为，即使
犯罪的个数取决于构成要件的评价次数 ． 但仍然存在着以什么标准来决定构成要件的评
价次数的问题，对此必须做出明础的回答 。 "( I J

个别化说主张，应根据罪数的 不 同种类采取不同的区分标准 。 在该说看来，行为说、
法益说、犯意说与构成要件说都是基千” 一 个标准” 区 分罪数的 。 如果 要么是 一 罪、要么
是 数罪，以 一 个标准进行区分也是可能的 。 但是，罪数也有不同种类，以一个标准对所有
种 类的罪数 进行 区分 ，则相当困｝们例如，构成要 件标准说对于区分是否属于单纯 一罪是
合适的，但不可 能根据 该标准说明连续 犯、包括的 一 罪等现象的 一 罪性 。 具体地说，在区
分是否成 立 单纯 一 罪时，应以构成 要 件说为标准；在连续犯、吸收一罪等包括 一 罪的场合，
应将行为说与法益说结合起来作为标准；在想象竞合犯、牵连犯等科刑上一罪的场合，应
以行为说为标准 。( 2 J

（二）本书的观点
在理论上区分罪数，首先要明确 一 罪与数罪的含义 。 换 言 之， 一罪与数罪究竟是单 纯
评价意义上的 一 罪与数罪，还是在科刑意义上的 一 罪与数罪？因为单纯评价意义上的数
罪，完全可 能是科刑 意义上 的 一罪 例如，想象竞合犯在科刑上属千一罪，但在评价上是
一 罪还是数罪，就取决千采取什么 学 说 。 如果采取行为说，就会认为是 一罪 ；如 果采取法
益说，就会认为是数罪 ； 如果采取构成要件说（或者犯罪构成说），就难以得出结论 。 因为
行为与结果都是构成要件要素，在 一 个行为造成了两个法益侵害结果时，对行为的评价结
论是 一 ，而对结果的评价结论 是二，因 而争论不休 。
在本书看来， 一 罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的 问题 。
首先，对 一 罪与数罪的区分，虽然可能以犯罪构成为标准（即行为符合 一 个犯罪构成
的，是 一 罪 ； 行为符合数个犯罪构成的，成立数罪 ； 行为数次符合同一个犯罪构成的，也是
数罪），但由于犯罪构成包含了成 立 犯罪所要求的全部要素， 一 个案件完全可能在某 一 方
面只符合 一 个犯罪构成的相关要件，而在另 一 方面完全符合两个犯罪构成的相关要件，故
需要 以 实质标准来决定 犯罪构成符 合 性的评价次数 。 结局是，只能以犯罪的本质为标准
判断行为符合几个犯罪构成 。 质 言之 ，由 于 刑法的目的 是保护法益 ，犯罪的本质是侵 害法
益，所以，应当根据行为所侵犯的 法益 数 揽 评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯

罪 。( 3 ) 或者说，行为侵犯了 一 个犯罪的保护法益时，成立 一 罪 ； 行为侵犯了数个犯罪的保

( Il [ 日 ］ 山口 厚 · 《 刑 法总论》有斐 阁 2016 年第 3 版 ， 第 392 贞 。
(2l 参见［ 日 ］ 平野龙 一 ： 《 刑 法总论 II 》 ， 右斐阁 1 975 年版 ． 第 408 贞 。
(3l 不过，当 一 个犯罪的保护法益为复数时 ． 佼害该复数法益的行为仅成立一罪 。

458 刑法学 （ 第五版 ）

护法益时，成立数罪；行为数次侵犯 一 个犯罪的保护法益时，成立数罪 。
其次，行为侵犯了数个犯罪的保护法益，并不意味着必然并罚 。 例如，当行为虽然侵

害 了数个法益，但仅适用 一 个重法定刑就可以全面清算（评价）数罪的不法与责任时，就
不必实行并罚 。 这是因为，“罪数论 ． 竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任
的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论” 。[ 4 l 罪数论也好、竞合论也罢，就是为了解
决量刑问题 。 或者说，“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的＂ 。[ s l 另 一 方面，犯
罪现象特别复杂，侵犯数个犯罪构成保护的法益的数罪，事实上会存在密切的关联性乃至
存在重合的部分，如果 一 概实行并罚，必然导致量刑畸重（在某些情况下，也可能导致量
刑畸轻） 。 所以，即使是数罪，也需 要区 分不并罚的数罪与并罚的数罪 。 在科处刑罚的意
义上，可以将仅适用 一 个法定刑而不并罚的数罪，归入包括的 一 罪或者科刑的一罪 。[ 6 l

（三）具体判断
根据上述观点，对罪数的区分 实 际上存在两个方面的判断： 一是 行为究竟成立 一罪 还
是数罪？二是对于数罪是实行并罚还是不并罚？
］ 一罪 与数罪的判断
如上所述，虽然可以将犯罪构成作为 一 罪与数罪的区分标准，但结局只能通过行为侵
犯的法益数撮评价行为符合几个犯罪构成 。 所以，在判断 一 罪与数罪时，首先必须明确犯
罪构成的实质内容，其实质内容又决定了它有特定的外延，因此，如果现实发生的事实完
全属千某一犯罪构成及其加重构成所预定的内容，只侵犯了一个犯罪构成的保护法益，就
应认为行为符合 一 个犯罪构成 。 例如，刑法第 263 条将“入户抢劫”规定为抢劫罪的加重
情节，该加重情节不仅包括以暴力 、 胁迫或者其他方法强取公私财物的行为，而且包括非
法侵入住宅的行为，所以，对入户抢劫只能评价为一个犯罪 。 显然，采取犯罪构成标准说，
首先要求对各种犯罪构成本身有正确认识，尤其是对一 个犯罪的保护法益具有正确认识 。
其次，在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属千某 一 犯罪构成所预定的内容时，必
须从不法到责任进行判断 。 行为人在实施犯罪行为时，可能采取不同的方式、步骤，这些
方式、步骤可能仅侵犯 一 个法益，行为人主观上只有 一 个故意或者 一 个过失内容，因此， 一
个犯罪行为可能包含几个具体的动作或环节 。 反过来，表面上看只是一罪的行为，实际上
可能侵犯两个法益，行为人对两个法益侵害具备有责性，成立两个犯罪 。 例如，甲在某火
车站偷扒上一辆待发的货车，意欲进县城游玩 。 甲上车后，见车厢内只有 一 名妇女乙（贩
卖天麻的小贩），顿生恶念 。 列车开动后，甲猛扑上去，将乙按倒，在强行脱乙的裤子时，
突然发现其裤带上串有一黑色钱包，遂将其钱包抢归已有 。 这时，乙吓得发抖，甲再也没
有理睬她 。 大约 20 分钟后，列车减速进站，甲跳车逃走 。 甲的行为形似 一 个抢劫罪，其实
不然 。 甲事先并不知道某乙裤带上串有钱包，按倒乙并解其裤带是为了强奸乙，此行为侵
犯了妇女的性行为自主权，是强奸行为；发现钱包后，甲另起抢劫故意，实施了抢劫行为，

[ 4 J [ 日 ］ 只木诚：＂罪数论 ． 竞合论”，载 ［ 日 ］ 山口厚 、 甲 斐克 则编： 《 21 世纪日中刑事法的 重要课题》 ，成文 堂

2014 年版．第 73 页 。

[ 5 J [ 德 ] Ingeborg Pu ppe 产基 千 构成要件结果同一 性所形成不同构成要件实现之想象竞合”，陈志辉译，载 《 东吴

法律学 报 》 第 17 卷第 3 期，第 321 页 。

[ 6 J 本章后 述的｀数 罪＇一词．既可能指评价意义上 的数罪，也可能指并罚意义上的数罪 ，恳 请读者根据语境识

别。

第九章罪数 459

此行为 侵犯了被害人的人身与财产 。 如果不注重分析现实发生的事实，不注意分析行为
人的责任内容，即使以犯罪构成为标准，也可能出现罪数认定上的错误 。

2 并罚与否的判断
行为成立一罪，不可能并罚；行为侵犯数个犯罪构成的保护法益时，也可能不并罚 。
并罚与否，也是罪数论所要解决的问题 。
(1) 行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，但如果可以进行包括的评价，仅以 一
罪论处也 能实现 量 刑的合理化时， 就不 必 实行并罚，只要认定为 包括的 一罪 即可 。 例如，
故意杀人的同时将被害人的衣服毁坏的行为，虽然存在两个法益侵害事实，但仅认定为故
意杀人罪 即可，没有必 要另认定为故意毁坏财物罪 。
(2) 行为虽然侵犯了数个犯罪构成的保护法益，在判决时也应宣告行为构成数罪，但
如果适用 一 个重罪的法定刑即可实现撮刑的合理化，就不必实行并罚 。 例如，盗窃电力设
备的行为同时破坏了电力设备，危 害公 共安全的，虽然构成数罪，但由于只有 一 个行为，仅
适用一个重罪的法定刑处罚即可 。
(3) 行为侵犯了数个犯罪构成的保护法益，只有实行数罪并罚才能实现量刑的合理
化时，则应认定为并罚的数 罪，分 别 定罪量 刑 后，再根据 刑 法的规定决定应当执行的 刑罚 。
例如，在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的，为了杀人而盗窃枪支并利用所盗枪支杀人
的，故意造成被保险人死亡 、 伤残，然后骗取保险金的行为，都侵犯了数个犯罪构成的保护
法益，成立数罪，既不能包括地评价为一个犯罪，也不能仅适用 一 个重罪的法定刑，而必须
实行数罪并罚 。
( 4) 我国刑法总则没有规定数 罪的区分标准与并罚的标准，分 则 条文的规定则缺乏
统 一 性 。 例如，有些行为原本成立数罪，但刑法分则却基千某种理由将其规定为 一 罪 。 例
如，以勒索财物的目的绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪与故意杀人罪的犯罪构
成，但刑法规定仅以绑架罪论处（参见刑法第 23 9 条） 。 再如， 三 次抢劫行为，每次都独 立
地符合抢劫的犯罪构成，原本成立 三 个抢劫罪，但刑法规定按一罪处理（参见刑法第 263
条） 。 又如，司法工作人员因收受贿赂而徇私枉法的，符合刑法第 399 条规定的徇私枉法
罪的 犯 罪 构成和第 385 条规定的受贿罪的犯罪构成，但刑法第 399 条第 4 款规定对这种
行为依照处罚较重的规定定罪处罚 。 而且，既然是特殊规定，就不 一 定有规律可循（参见
刑法第 157 条 2 款与第 321 条第 3 款） 。 所以，对于并罚与否的问题，必须注意刑法分则
的相关规定 。
三、罪数的种类
（ 一 ）德国的学说
近年来 ，有学者主 张以德 国的竞合论取代现有 的罪数论 。 其实，罪数论与竞合论所讨
论的具体现象相同且的相同，只是研究路径略有不同（但不矛盾），部分用语与归类有所
不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同 。 德国竞合论的下位概念与我国罪数论对
应的下位概念的内涵、外延存在明显区别 ； 我们虽然可以吸收竞合论的部分内容，但不可
能完全由竞合论取代罪数论 。
德国竞 合 论的基本特点是，将所有问题归入 三 个竞合（法条竞合、想象竞合与实质竞
合）之中 。 亦即，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合处理，所以，法条竞合就是法
条单 一 的情形；虽然应当适用数个法条，但只有 一 个行为或者两个行为之间有重合时，就

460 刑法学（第五版）

是想象竞合，所 以｀想象竞合就 是行为单一 ；如果既不 是 法条单 一 ，也不是行为单一，就是
实 质 竞 合 （数罪） 。 在我国的既有 学 术背 景 下，难以采取德国的这种学说 。

首先，德国 的法条 竞合并不以法条之 间 存在包容、交叉关系为 前提，法条竞合的吸收
关 系包括了许多并非 一 个行为的现象 。 换言之，一个行为通常同时触犯 A 罪与 B 罪时，
就属千法条竞合 。 例如，故 意杀人与故意毁坏 财物两个罪 是 中 立关系，在杀人行为捅破被
害入衣服的场合，认为杀人与故意毁坏财物是法条竞合（吸收关系） 。 再如，入户盗窃与
故 意 毁坏财物（指破坏门窗等）是 法 条竞合关系（吸收关系） 。 盗窃枪支后非法持有枪支
也 是法 条 竞合 关系（吸收关系） 。 概言 之，在德国，某个可罚行为的不法内容能够由 一 个
法条予 以充分 、全 面评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用， 此时便 是法条竞
合 。[ 7 J 但是，我国刑法理论已 经将法条竞 合限定为法条之间具有包容与交叉的情形 。[ s l
这可谓约定俗成，再改变这 一 形式标准并不合适 。

其次 ， 德国的 判例 与占绝对主流的观点认为，在触犯数罪的行为 中、只 要其 中有 一 部
分具有同 一 性就足以成立 想象竞 合 犯 。 亦即，数行为中只要任何 一 部分对数罪的构成要
件的形成 产生 共同作用就成立想象 竞合 。 千 是 ，德 国的想象竞合犯实际上 包含了数行为
触犯数法条的清形，因而包含了在我国被认定为典型数罪的清形 。 例如，德国的判例与通
说认为，第 一 个构成 要 件行为既遂 后 在完全终了前 实 现另 一 构成 要 件的，均属想象竞合 。
如醉酒的盗窃犯在窃取他人财物后驾驶交通工具逃跑的，被认定为想象竞合犯 。 但这种
情形在我国 是 典型的数罪 。 又如，在德国，正在逃跑的抢劫犯对追捕者进行射击 的，构成
普通抢劫与谋杀罪的想象竞合 。 这与我国审判实践的做法 以及刑法理论的观点相反 。

再次，德国没有牵连犯的概念， 牵 连犯的现象大多分别属于德国的想象竞合与法条竞
合中的吸收关系，少数情形属千实 质竞 合 。 我国刑法理论与司法实践普遍使用牵连犯的
概念 。

最后，德国的实质竞合理论 也 不 符合我国刑法的相关规定 。 在当今的德国竞合论中 ，
连 续 犯与 集合 犯均被认定为 实质竞合 ， 要作为数罪处理 。 但是，我国刑法大多将连续 犯规
定为 一 罪 。 例如，刑法分则条文将“ 多 次“犯罪规定为 一 罪或者法定刑升格的情形，其中
就包含了大 量 的连续犯；再如，刑法分则规定的数额犯，也包含了大 量 的连续犯 。 集合 犯
中的职业犯，也被我国刑法规定为 一 罪 ，而不是数罪 。

刑 法学不是自然科学，当某些概念巳有约定俗成的定义时，要改变其定义是相当困难
的 。 例如，当我国刑法理论已经完 全习惯于将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉
关系的情形时，推翻这种观念的做法，既不现实，也得不偿失 。 例如，在我国，不管是根据
＂竞合”的日常含义 ，还 是根据学术传统 ，恐怕没有人可以接受故 意杀 入 罪与 故意毁坏财
物罪之间存在法条竞合的结论 。 再如，虽然有学者主张转向德国的竞合论，放弃使用 一 些
概念，但在刑法理论已 经 使用诸多概念的理论背 景 下， 要放弃这些概念 也几乎不可能 。 一
位 学 者可以放弃使用许多概念，但 一 个学界只能使概念越来越多 ，而不 可能使概念越来越
少。

(7J 显然 ， 在德国 ． 法条竞合并 非名副 其实 。 止因为如 此， 德国 有 学者建议 ｀以 法条单一 的概念替代传统的且有
争论的法条竞合概念更为妥当 ( Y g l. , H. Jescheck/T . Weigend , Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei] , 5
(8) Aun . , Duncker & Humblot , 1996 , S. 732 )
如 后 所述，本书认为交叉 关 系不 是法条竞合 而 是 想象竞合 。

第九章罪数 46 1

那么，能 否在 体系上采用德国的 竞合论，而在具体内容上 仍 然沿用我国 刑 法理论既有
的罪数观点呢？答案也是否定的 。 例如，倘若要采用德国的竞合论，就必须将附随犯 、 共
罚的事后行为等包括的一罪纳入法条竞合 。 果真如此，就必须认为法条竞合不以法条之
间具有包容与交叉关系为前提 。 这便不可能维持我国刑法理论既有的法条竞合理论 。 再
如，如果要采用德国的竞合论，就必须将 多数牵连 犯归入想象竞合犯 ，因而 也不可能维持
我国既有的想象竞合理论 。

（二）本书的分类
罪数的种类包括 一 罪的种类与数罪的种类 。 从典型的或者单纯的 一 罪到并罚的数罪
之间，存在各种不同的形态 。 本书借鉴日本的罪数论体系，将罪数的诸形态区分为单纯的
一 罪（包括连续犯、法条竞合等）、包括的 一 罪、科 刑的 一 罪（包括想象竞合与不并罚的牵
连犯）与并罚的数罪 。 单纯的 一 罪， 是 指无论依据什么标准，都只能评价为 一 罪，只能适
用 一 个刑法分则条文的情形；包括的 一 罪，是指对行为进行孤 立 的评价，可能得出数罪的
结论，但如果进行整体的评价，只斋 要 适用 一 个刑法分 则条 文的情形 ；科刑的 一 罪，是指行
为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，但只需要适用 一 个重法定刑的情形 ； 并罚
的数罪，是指行为构成数个犯罪，应当适用数个刑法分则条文，而且需要分别定罪 扯 刑 后
实行并罚的清形 。
需要特 别说明的 是为什么要有包括的一罪？最根本的理由是，我闰没有像德国的竞
合论那样承认中立关系的法条之间存在法条竞合，而是将法条竞合限定在法条之间具有
包容或者交叉关系的情形 。 因此，德国法条竞合中的吸收关系所讨论的现象，在我国均不
能归入法条竞合，事实上，存在吸收关系的犯罪并非仅实施了 一 个行为，而是存在数行为
（如共罚的事前行为与共罚的事后行为） 。 所以，在我国，这类现象既不能归入法条竞合，
也不能归入想象 竞合，因 此，必须借 鉴日本的罪数 论，将包括的 一 罪作为与单纯的 一 罪、科
刑的 一 罪相并列的 一 类现象 。
此外，应否保留科刑的 一 罪，虽然值得进 一 步讨论，但本书初步认为，由于我国刑法理
论与司法实践普遍接受牵连犯概念，牵连犯事实上侵害数个法益、成 立 数罪，而且除刑法
明文规定并罚的情形之外，均只适用 一 个重法定刑，故仍有必要将不并罚的牵连犯归入科
刑的一罪 。
数罪当然指数个犯罪 。 数罪可以分为同种数罪与异种数罪，前者是指行为人实施 二
次以上相同性质的行为， 二 次以上符合相同的犯罪构成；后者是指行为人实施 二 次以上不
同性质的行为， 二 次以上符合不相同的犯罪构成 。 异种数罪必须实行并罚 。 同种数罪既
可能并罚（原则上应当并罚），也可能不并罚；但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成立 一
罪。
应当注意的是，虽然所有的罪数现象均可以归入上述四类，但不意味着某个既有的特
定概念所包含的现象只能归入上述某一 类 。 例如，转化犯这 一 概念所包含的现象，既可能
属于包括的 一 罪，也可能属于想象竞合，还可能属于并罚的数罪 。

462 刑法学 （ 第五版 ）

第二节 单纯的一罪

一、单纯的一罪概述
单纯的一罪，是指一个行为侵害 一 个法益的情形 。 例如，向特定被害人的食物中投放
毒药致其死亡， 一 刀砍掉被害人的 一 只手致其重伤，就是单纯的一罪 。 单纯的一罪，也可
谓本来的 一 罪 。 亦即，这种犯罪仅有一个行为、侵害了一个法益，本来就是一个犯罪，不可
能也不应当评价为数罪 。 但是，即使一个行为侵害了一个法益，也可能由千行为的持续性
或者法条之间的包容关系，影响罪数的认定 。 在此，需要讨论的便是继续犯与法条竞合 。
二、继续犯
（ 一 ）继续犯的概念与特征
一般认为 ，继续犯（持续犯）， 是指行为 从 着手实行到终 止以前， 一 直处于持续状态的
犯罪 。 非法拘禁罪被认为是典型的继续犯，即行为人从着手非法剥夺他人人身自由到恢
复 他人人身自由为止，其非法剥夺他入自由的行为 一直 处于持续状态中 。 继续犯具有以
下特征 ：
l 实行行为与不 法 状态同时继 续， 而不仅仅是不法状态的继续 。 这 是继续 犯与状态
犯的主 要区 别 。 状态犯是指 一旦发生法益侵害 的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵 害 的
状态仍然在持续的情况 。 如盗窃 罪，行为 人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法
占有他人财物的状态仍然在持续 。 而继续犯是实行行为本身的持续，行为的持续导致不
法状态也在持续 。 换言之，继续犯时，行为对法益的侵害在持续，行为的构成要件符合性
在持续；而且，在行为持续期间，法益受侵害的程度没有减轻 。 状态犯时，发生侵害结果
后，行为 的构成要件符合性没有持 续（没有 持续地”窃取“他人财物） 。 继续犯的实行行为
可以分为两种类型 ： (I) 被评价为 实行行为 的身体动作本身的持续 。 例如，危险驾驶一定
距离时，行为就发生了公共危险（已经既遂），但驾驶机动车的实行行为一直在持续 。
(2) 被评价为实行行为 的身体动作 本身并没有持续 ，但能够将其行为评价为或者拟制为
实行行为 的持续 。 例如，甲将乙关押在他人不知的房间，并在房间里放置了一定的食物，
然后到外地度假 一 周，度假结束后才将乙释放 。 在甲度假期间，并没有在身体动作上持续
实施非法拘禁的行为，但乙的入身 自由被 剥夺（法益侵害）的程度，自始至终没有任何差
异 。 因此，可以肯定，甲在外地度假时，也在持续地造成法益侵害结果，其行为的构成要件
符合性 一 直在持续，因 而可以将其行为评价为待续性的实行行为 。
2 实行行 为在 一定 时间内（成 立继续 犯所需的时间内 ）持续 。 继续犯的实行行为必
须具有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续时间的长短不影响继续犯的成立，但
瞬间性的行为不可能构成继续犯 。 至于 中间是否有间断，对于继续犯的认定并不重要，只
是是否另 构成连 续 犯或者同种数罪的问题 。 例如，行为入先拘禁他入几天，间断几天后又
拘禁他人的，是两次实施了继续犯 。 再 如，醉酒驾驶 一 段路程后在路边休息一会，然后继
续醉酒驾 驶的，依然成 立继续 犯 （仅评价为一罪 即可） 。
3 一 个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一

第九章罪数 463

法益 。 如果数行为侵犯同 一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯 一 罪的继续犯 。
继续犯可以分为两大类：一类是法定的继续犯，即构成要件行为必须具有持续性，否

则不成立犯罪，如非法拘禁罪 、非法持有毒 品罪等 。 另一类是事实的继续犯，即分则条文
没有要求构成要件行为必须具有持续性，但行为人实施的实行行为具有持续性 。 例如，窝
藏罪的窝藏行为不必具有持续性，但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能成为继续犯 。
再如，诽谤罪的诽谤行为不必具有持续性，但网络诽谤行为完全可能成为继续犯 。

（ 二 ）继续犯的处理
对于继续犯，不论其持续时间的长短，均应以一罪论处 。 因为持续性的行为仅针对同
一 对象 、侵 犯同 一 法益 ； 规定继续犯的犯罪构成，也预定了该罪行为会持续 一定 时间，故行
为的持续性包含在犯罪构成所预定的范围内 。 继续犯的既遂时间与行为终了时间并不 一
致，故在继续犯的行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯 。 根据刑法第 89
条的规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算，这也说明对继续犯只能以

一罪 论处 。 此 外，在继续犯的待续时间跨越新旧两法时，应适用新法（依然成立 一罪） 。[ 9 )
三、法条竞合
（ 一 ）法条竞合的概念
法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的

逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况 。 换 言之 ，法条竞
合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合 。 显然，法条竞合关系不同于
法条关系 。 只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系、补充关系）时，才能认定为
法条竞合关系 。

法条竞合关系，并不限千形式上的此条（第 X 条）与彼条（第 X 条）之间的关系；同 一
法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不同构成要件之间，也可能存在法条竞合关
系 。 例如，刑法第 263 条只有一款，其中后段规定的 8 项 加 重抢劫与前段规定的普通抢
劫，就是典烈的法条竞合（特别关系） 。

概括起来，法条竞合具有如下特点： ( I ) 存在一个符合犯罪构成的事实 ； (2) 该犯罪行
为仅侵害了一个犯罪的保护法益； (3) 该犯罪行为表面上符合刑法分则的数个法条；
(4) 行为所符合的数个法条之间存在某种逻辑关系 ； ( 5 ) 对该行为最终只能适用一个法
条，因而排除其他法条的适用； (6) 属于单纯的一罪 。

为什么在法条竞合时只能适用 一 个法条而排除其他法条的适用呢？这是因为，法条
竞合时，只有 一 个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了 一 个犯罪的保护法益 ； 只是由千刑
法错综复杂的规定，导致 此一 法条规定的犯罪，可能是另一法条规定的犯罪的 一 部分 。 显
然，如果同时适用两个以上的法条，必然形成对行为的重复评价 。 然而，对行为的重复评
价，会导致对行为人的重复处罚，明显有悖刑法的人权保障机能 。

那么，两个法条存在什么样的逻辑关系时才可能属于法条竞合呢 ？反 之，两个法条处
于什么样的逻辑关系时，不可能属于法条竞合呢？

首先，如果两个法条所规定的犯罪处于相互对立关系（异质关系、排他关系）时，就不

( 9 ) 适用新法的前提是，行为人在新法适用期间仍然有持续的作为或者不作为 。 如果只是结果持续发 生至新法
适用时期，但行为在新法适用之前已经结束的，就只能适用旧法 。

464 刑法学 （ 第五版 ）

可能属于法条竞合 。 对 立关系表现为属于 A 概念的事项不可能也属于 B 概念，反之亦
然 。 因 此 ，一个行为只能触犯 其中 一 个法条，不可能同时触犯两个法条 。 例如，规定盗窃
罪 的 第 264 条与规定诈骗 罪 的 第 266 条是 一 种对 立 关系，针对 一 个行为对象或者 一 个法
益侵害结果 而 言 ， 某个行为不可能既 触犯刑 法第 264 条 ， 又触犯 第 266 条 。

其次， 我国刑法理论的通说认为，两个法条处 千交叉关系 时，存在法条竞合关系 。 交
叉关系表 现为， 屈于 A 概念 的 事项中有 一 部分属千 B 概念，属千 B 概念的事项中有 一 部
分 同时 属千 A 概 念 。 换 言之， A 法条与 B 法条所规定 的构成 要件存在部分重合 时， 就属
千交叉关系 。 例如，刑法第 260 条第 1 款规定：＂虐待家庭成员 ， 情 节 恶劣 的 ，处 二 年 以下
有期徒 刑 、 拘役或者 管 制 。 ＂刑 法第 260 条之 － 第 1 款规定 ：”对 未成年人 、 老年人、患病的
人 、 残疾 人 等负有监护、看 护职 责的人虐待被监护、看护 的人 ，情 节 恶劣 的，处 三 年 以下有
期徒刑或者 拘役 。 “显然 ， 当行为人虐待 的 对象既是家庭成员，又是自 己负 有监护 职 责 的
未成年 人 、 老年人、患病的人或者残疾人时，就形成了交 叉关系 。 刑法 理论 的通说认 为， 对
于法条竞合 的交叉 关系，采取重法条 优 于轻法条 的 原 则 。 但本书认为，交叉关系时必须认
定为想象竞合 ，而不能认 定为法条竞合（参见本章第四节） 。

再次， 如 果两个法条处于中立 关 系时， 也 不可能属于法条竞合 。 从法条的文字表述及
其 内 容来看， 二 者之 间不存在对立 关 系、交叉关系与包容关系 ，但 是一 个行为可能同时触
犯两个 法条 时，这两个法条便是中 立 关系 。 例如，故 意杀 人 罪与故意毁坏 财物 罪， 二 者既
不是对立的，也不是交叉与 包 容的，但是，故意杀人行为完全可 能同时触犯故 意毁坏财物
罪 。 再如，规 定盗窃罪 的 第 264 条 与规定故意杀人罪 的 第 232 条是 一 种中 立关系 。 当 一
个行为同时触犯盗窃罪与故意杀人罪时，只能认定为想象竞合，而不能认定为法条竞合 。

最后，只有当两个法条 处 于 包 容关系 时，才能成 立 法条竞合 。 包 容关系（包摄关系）
表现为，属于 A 概念的所有事项都属于 B 概念，但反过来则不成 立 。( 10 ] 例如，所有的故
意杀 人罪（刑法 第 232 条）都触犯故 意 伤 害罪（ 刑 法第 234 条第 1 款） ，但不能说故 意 伤 害
罪同 时触犯故 意杀 入罪，所 以，故 意杀人罪 包 含了故意伤害罪 ， 二 者存在法条竞合（故意
杀入罪是故意 伤 害罪 的特别 法条） 。 再如，只要放火行为危害公共安全， 即使没有造成 严
重后 果，也成立放火罪（刑法第 114 条） 。 如果 放火行为不仅危害公共安全 ，而 且造成 他
人 重 伤、死亡等严重后果， 则 适用刑 法第 115 条第 l 款 的规 定 。 如果以第 114 条为基准观
察 那么，第 1 14 条包含了第 115 条第 1 款 ；( II ) 反 过 来说，如果 以 第 115 条第 1 款为基准观
察， 则第 114 条补充了第 115 条 第 1 款 。 所以，两个法条之间存在法条竞合 。

大陆法系国家 刑 法理论以往 一 般将法条竞合分为 四种 情况 ： ( I ) 特 别 关 系，指 一 个行
为既符合普通法（条）规定的 犯 罪构成，又符合特 别 法（条）规定 的犯 罪构成 ； 其适 用 原 则
是 特别法（条）优于普通法（条） 。 (2 ) 补充关系，指 一 个 犯 罪构成具有 补充 另 一 犯 罪 构成
的缺淜的作用时， 一 个 行 为同时 符合这两个犯罪 构成的情况 ； 其适用原 则 是基本法 优 于 补
充法 。 (3) 吸收关系 ，指 一 个行为所符合的数个犯罪构成之间，其中的 一 个犯罪构成包含
了其他犯 罪构成的 内 容，因而 一 个犯罪构成吸收其 他犯 罪构成的清况 ； 其适 用原则 是完全

[ 10 ) 如果 A 概念的所有 事 项都属于 B 概念 . B 概念的所有事项也都属于 A 概念．则称为同 一关 系 。 一 般不存在
这种同 一 关系现象 。

[ II ] 刑 法第 114 条中的＂尚未造成严重 后 果” 屈 于表面的构成要件要素 。

第九章罪数 465

法优于不完全法 。 (4) 择一关系，指一个行为所符合的数个犯罪构成之间，在理论上存在
不可两立的排他关系的情况；对此还没有明确的适用原则 。( 12 ) 除了第一种特别关系以
外，对其他 三 种情况及处理原则还存在较大争议 。 而且可以肯定的是，由千法条竞合至少
以构成要件 的行为部分 重叠为前提 ，故择 一关 系被否定 。( 13 )

我国有些学者将法条竞合概括为四种情况 ： (])独 立竞合 ，指 一 个罪名概念的外延为
另 一 罪名 概念的外延的 一部分， 而犯罪行为正适合于这 一 部分的情形 。 其适用原则是特
别 法优于普通法 。 (2) 包容 竞合 ， 指一个罪名概念 的外延是另 一罪名概念 的外延的 一部
分，但犯罪构成的内容巳超出外延窄的罪名概念的清形 。 其适用原则是全部法优于部分
法 。 ( 3 ) 交叉竞合，指两个罪名概念之 间各有 一部 分外延相互重合 。 其适用原则是重法
优 于轻法 。 (4) 偏一竞合，指两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合范围的情形 。
其适用原 则 是基本法 优 千 补充法 。( 14 )

本书认为，从实质上看 ，法条 竞合的基本类型是特 别关系 。 与一个普通法条相对应
的 ， 可能不止 一 个特别法条，而是多个特别法条 。 如前所述，择 一关 系并不是法条竞合；补
充关系虽然值得独立讨论，但只是特别关系的另一种表述；吸收关系要么属千包括的一
罪，要么属千想象竞合；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现 。 交叉关系则是想象
竞合，而不是法条竞合 。

（二）特别关系
1. 特别关系的概念与范围
特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但
同时 至少还 包 含一 个进 一步 的特别特征（要素）使之与乙法条相区别 。( 15 ) 其 中的甲法条
是特 别法 条， 乙 法条是普通法条 。 例如，刑法第 258 条规定了重婚罪，第 259 条规定：“明
知是现役军人的配偶而与之… … 结婚的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役 。 ”符合后 一法条
的 行 为必然符合 了前 一 法条 ，但符 合 前 一 法条的并不必然符合后一法条 。 因为后 一法条
增加了“现役军人 的配偶”这一 特别要素，使之与普通法条相区别 。 特别法条所增加的特
征或者要素，既可能是表明不法增加或者减少的要素，也可能是表明责任增加或者减少的
要素 。( 1 6 ) 特别关系表现为以下几种情形 。
(I) 加重构成要件
加 重 构成 要件有不 同 类型 。 其中，有的加重构成要件成立新罪，因而与基本犯罪成立
不 同的 罪名 。( 1 7 ) 例如，强奸罪是强制 狼亵罪 的特别法条，狠亵儿 童 罪是强制狠亵罪的特
别 法条 。 有 的加 重 构成要件并不成立 新罪，但仍然属于特别法条 。 例如，相对于基本犯罪

( 12) 以上 参 见 ［ 日 ］大 琢仁 － 《 刑 法概说 （ 总论 ）》 ，有 斐 阁 2008 年 第 4 版 ，第 494 页以下 。
[ 13 ) Vgl. , H. Jescheck/T. Weigend , Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei! ,5. Aufl. , Duncker & Humblot, 1996 ,

s. 734; [ 日 ］ 平野龙 一 ： 《 刑 法总论 ［［》，有 斐 阁 1 975 年版，第 412 页 ； ［ 日 ］ 前田雅英： 《 刑 法总论讲义 》 ，东京

大 学 出版 会 2015 年 第 6 版 ， 第 392 页； ［ 日 ］ 井田良： 《 讲义刑法 学 ．总论 》 ，有斐阁 2008 年 版，第 524 页 。
( 14 ) 参见陈兴良主编－ 《 刑 法各论的 一 般原理 》 ，内蒙古大学出版社 1 992 年版，第 403 页以下；姜伟： 《 犯 罪形态通

论 》 ，法律出版社 1994 年版 ， 第 414 页以下 。
[ 15 ) Vgl. ,C. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Tei I, Band II , C.H. Beck ,2003 ,S . 848
( 16] 当然，不排除 立 法者滥设特 别 法条的情 形 。 例如，虽然设置特别法条，但法定刑完全相同 。 从 立 法论上来

说，这样的特别法条是没有 实际 意义的， 只是 徒增法条数最而已 。
[ 17 ] 在我国 刑 法分 则中，加 重 构成要件既可能规定在基本构成要件之后，也可能规定在基本构成要件之前 。

466 刑法学 （ 第五 版）

（普通法条）而言，结果加重犯就是特别法条 。 刑法第 263 条规定的＂抢劫致人重伤、死
亡＂ ， 相对千普通抢劫而言就是特别法条 。 在发生抢劫致人重伤、死亡的案件时，虽然仍
然认定为抢劫罪，但必须适用结果加重犯的法定刑，而不能适用普通抢劫的法定刑 。 同
样属于加重构成要件的具体情节加重犯，相对千基本犯而言都可谓特别法条（但不变更
罪名） 。 例如，相对于普通抢劫而 言 ，刑法第 263 条规定的“入户抢劫＂、｀｀持枪抢劫”是特
别法条，虽然仍然认定为抢劫罪，但必须适用加重的法定刑 。 再如，奸淫幼女相对于普通
强奸而言，也是特 别 法条 ， 虽然 仍认定为强奸罪，但应适用从重处罚的规定 ； 相对于普通强

奸而 言 ，“ 二 人以上轮奸“属于特别法条 。[ 18 )
(2) 减轻构成要件
减轻构成要件在我国 刑 法分则中比较少见 。 例如，刑法第 280 条第 1 款规定，＂伪造、

变造、买卖.. . .. . 国家机关的公文、证件、印章… … 情节严重的，处 三 年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金” 。 同条第 3 款规定 ： ＂ 伪 造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡驾驶
证等依法可以用于证明身份的证件……情节严重的，处 三 年以上七年以下有期徒刑，并处
罚金 。 ”居民身份证等证明身份的证件属千国家机关证件，伪造、变造 、买卖居民 身份证的
行为原本符合刑法第 280 条第 1 款，但同条第 3 款对伪造、变造、买卖居民身份证等证明
身份的证件情节严重的行为，规定了低于第 1 款的法定刑，因而属于减轻构成要件，成为

特别法条 。[ 19)

(3) 结合犯的构成要件
结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的
情况 。 结合犯相对于被结合的犯罪而 言 ，就是特别法条 。 结合犯具有以下特征 ：
第一，结合犯所结合的数罪，原为刑法上数个独立的犯罪 。 所谓独立的犯罪，是指不
依 附 于其 他 任 何犯 罪，符合独立的犯罪构成 的 行为 。 数个独立的犯罪，必须是数个不同的
犯罪，而不是数个相同的犯罪 。
第 二 ，结合犯是将数个原本独 立 的犯罪 ， 结合成为 一 个犯罪 。 典型的结合犯表现为 ：
甲罪十乙罪 ＝ 丙罪，丙罪便是结合犯 。 但这与罪名的确定有关系 。 例如，我国刑法第 239
条规定了绑架罪与绑架杀入、绑架伤入致人重伤或者死亡，但司法解释仅确定为一个罪名
（绑架罪） 。 可以肯定的是，如果这 一 条文存在于德国、日本刑法中，有可能确定为四个罪
名：绑架罪、绑架杀人罪 、 绑架伤人罪、绑架伤人致死罪 。 于是 ，绑架杀人、绑架伤人致人 重
伤或者死亡属于结合犯 。 我国刑法理论以往一直要求结合犯将数个独立的犯罪确定为另
一新的独立犯罪 。 但这种要求可能是以日本刑法中最典型的结合犯（强盗强奸罪或抢劫
强奸罪）为根据的 。( 20 ) 与强盗强奸罪相比，我国刑法第 239 条规定的绑架杀人 、 绑架伤人

[ 18 ) 当刑法分则将“数额巨大”、“数额特别 巨 大”、 “情节严 重 ” 、" 悄节特别严重“规定为法定刑升格的条件，而没
( 19 ) 有变更构成要件类型时，属于址刑规则 。 只要行为符合相应的条件，就必须适用相应的法定刑，在此意义
(20 ] 说，它们 与基本 犯罪之间也存在特别 关系 。
当刑法分 则规定了 基本构成要件之后，将“情节较轻”规定为法定刑降格的条件，而没有变更构成要件类型
时（参见刑法第 232 条），屈于社刑规则 。 只要行为符合情节较轻的条件，就必须适用相应的法定刑，在此意
义说，它们与基本犯罪之间也存在特别关系 。
日本刑法分则第 236 条与第 177 条分别规定了强盗罪（抢劫罪）与强奸罪，其第 241 条规定 ： “强盗犯强奸女
子的．处无期或者七年以上惩役；因而致女子死亡的，处死刑或者无期徒刑 。 ＂该条所规定的罪名为强盗强奸
罪与强盗强奸致死罪 。 显然，强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结合 。

第九章罪数 467

致入重伤、绑架伤人致人死亡似平不属千结合犯 。 但值得注意的是，日本刑法理论在定义
结合犯时，并没有附加“规定为 一 个新罪”的特征 。 如大谷实教授指出 ： “结合犯，是指将
分别独 立 成罪的 二 个以上的行为结合起来的犯罪 。 "[ 21 ) 事实上，是将甲罪与乙罪结合为丙
罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异 。 因为如上所
述，是否结合为新罪名，在很大程度上取决于对罪名的理解与确定 。 而且，结合犯的概念
应根据本国刑法的相关规定予以确定 。[ 22 ) 所以，可以肯定，绑架杀人以及绑架伤人致人
重伤、死亡就是结合犯 。[ 23 ) 再如，刑法第 240 条规定的＂奸淫被拐卖的妇女”也是结合犯 。

笫 三 ，数个原本独 立 的犯罪被结合为 一 个犯罪后，失去了原有的独立犯罪的意义，成
为结合犯的 一 部分 。 例如，根据刑法第 318 条第 l 款的规定，组织他人偷越国（边）境时，
以 暴 力、威胁方法抗拒检查的，适用加重的法定刑，其中的妨害公务罪成为加重的组织他
人偷越国（边）境罪的 一 部分，因而丧失了作为独 立 犯罪的意义 。

第四，数个原本独立的犯罪结合为 一 个犯罪，是基千刑法的明文规定 。 刑法之所以将
数个原本独立的犯罪规定成为另 一 独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切
联系，容易同时发生；有的是因为 一 罪是为另 一 罪服务的；有的是因为数罪的实施条件相
同。

由于规定结合犯的法条属于特别法条，所以，对千结合犯自然以所结合的犯罪论处，
即以 一 罪论处，而不能以数罪论处 。 例如，对千绑架后杀害被绑架人的，只能适用刑法
第 239 条关于绑架后杀害被绑架人的规定，而不能适用故意杀入罪（被结合的犯罪）的规
定，也不能实行数罪并罚 。

(4) 加重责任要素
例如，与传播淫秽物品罪（刑法第 364 条即普通法条）相比，传播淫秽物品牟利罪（刑
法第 363 条第 l 款）增加了“以牟利为目的＂的责任要素，后者是特别法条 。 再如，与骗取
贷款（刑法第 175 条之 一 即普通法条）相比，贷款诈骗罪（刑法第 1 93 条）增加了“以非法
占有为目的＂的责任要素，后者是特别法条 。 从逻辑上说，也可能存在减轻责任要素 。
2 特别关系的条件
我国刑法理论与司法实践不 当 扩大了特别关系的范围，没有将特别关系限定在合理
的范围内 。 在本书看来，特别关系必须符合以下 三 个条件（旨在与想象竞合相区别） 。
(l) 逻辑的包容性
不需要借助具体案件事 实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以发现 一 个构成
要件包容了另 一 构成要件的全部内容时，才有可能肯定特别关系 。 例如，通过对滥用职权
罪（刑法第 397 条）与私放在押人员罪（刑法第 400 条）的构成要件进行解释便可以得知，
私放在押人员是 一 种特殊的滥用职权行为，不管私放在押人员的行为表现为何种样态，都
不影响两个法条之间的包容关系 。 倘若不考虑其他标准，后者是前者的特别法条 。
倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条之间产生关联（甚至是包容关系），

( 2 I ) [ 日 ］ 大 谷实· 《 刑法讲义总论 》 ，成文 堂 20 1 2 年新版第 4 版，第 479 页 。
(22 ) 在旧刑 法 时代，由 于 刑 法 没有规定 绑架杀 人之 类 的犯罪类型，根据国外典型的结合犯础定结合犯的定义也

未 尝 不可 。 但在现行刑 法 规 定 了绑架 杀 人之类的犯罪类型的悄况下，没有必要援用旧刑法时代的结合犯 定
义。
(23 ) 至于是 否承认 结 合犯的 未 遂，则 是 另 一 回 事 ，需要根据刑法的规定及法条之间的 关 系予以确定 。

468 刑法学（第五版）

案件事实改变后 ，两个法条之间处 于中立关系乃至对立关系 时 ，就不应当 认 定为法条竞
合 。 例如，规定破坏电力设备罪的第 118 条、第 119 条与规定盗窃罪的第 264 条，不存在
特别关系 。 一方面，前者的行为是“破坏＂，只要使 电力设备的效用减少或者丧 失，就属于
砐坏，而不要求转移电力设备的占有；后者的行为是＂盗窃＂，要求转移财物的占有，而不
要求使财物的效用减少或者丧失 。 因此，一个行为能否同时触犯刑法第 118 条与第 264
条取决于具 体的案件 事实 。 亦即，如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法

第 264 条 。 只有当行为人将电力设备转移给自己或者第 三 者占有，同时使电力设备的效
用减少或者丧失时，才同时触犯刑法第 118 条与第 264 条 。 所以，这种情形不可能是特别
关系。

(2) 法益的同一性
两个法条之间具有包容关系，并不必然形成特别关系 。 例如，刑法第 275 条规定的故
意毁坏 财物罪的最高刑为 7 年有期徒刑，刑法第 309 条规定的扰乱法庭秩序罪包括＂毁坏
法庭设施 . .. .. . 情节严重”的行为 。 单纯 从逻辑关系来 看 ，由 于后者的行为 地 点与行为对
象具有特殊性，因 而人们 会认为后者是特 别法条 。 然而，倘若得出这种结论，适用特别法
条优于普通法条的结局是，毁坏普通财物的最高可能判处 7 年 有期徒刑，而毁坏法庭设施
的最高只能处 3 年有期徒刑，这明显不妥 。[ 24) 所以 ，特别 关系还 必须有实质的标准即法
益的同 一 性 。
只要承认犯罪的本质是侵害法益，同时承认特别关系时适用 一 个特别法条就可以充
分全面评价行为的不法内容，那么，就必须承认法益的同一性是特别关系的存在前提 。
因为在行为侵害了数个 犯罪的保护 法益 时，如果仅适用 一个法条，就不 可能充分 、全面评
价行为的不法内容 。 反过来说，只有当两个法条的保护法益同一时，只适用一个法条才可
能充分全面评价行为的不法内容 。
根据法益的同一性这一实质区分标准，一般来说，刑法分则中不同章节所规定的犯罪
基本上不可能是法条竞合 。 例如，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的保护法益分别为经济
秩序（消费者享用合格产品 的权利） 与 财产，使用假币罪与诈骗罪的保护法益分别为货币
的公共信用与财产，过失致人死亡罪与交通肇事罪的保护法益分别为人的生命与公共安
全，诈骗罪与 招摇撞骗罪的保护法益分别为财产与国家机关工 作人员的信用，盗窃 罪与盗
伐林木罪的保护法益分别为财产与森林资源，报复陷害罪与滥用职权罪的保护法益分别
为公民的民主权利与国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公民对此的信赖，它们之
间都不可能成为法条竞合的特别关系，而应认定为想象竞合 。 再如，过失致人死亡罪的保
护法益是个人的生命，医疗事故罪的保护法益是公众生命、身体的安全 和 国家的卫生管理
秩序 。 虽然说保 护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益 等同或者包
括补会法益或者国家法益 。 因此，过失致人死亡罪与医疗事故罪不是法条竞合的特别关
系，而是想象竞合 。 基千同样的理由，诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈
骗罪与金融诈骗罪都不是法条竞合的特 别关系 。
法益的同一性还意味着法益主体的同一性 。 亦即，如果行为侵害了不同法益 主 体的相

(24 ) 当然肯定会有人说这是 立 法问题只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的 区
分标 准来解决＂ 。 本书则认为，这 是 解释论的问题，而不是 立 法论的问题 。

第九章罪数 469

同法益，也不可能属千法条竞合 。 例如，虽然故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系，但是，这
只是就同一法益主体 而言；一个行为同时致 A 死亡和 B 伤害时，不可能属千法条竞 合，而要
认定为想象竞合 。 再如，公司人员甲将自己职务上占有的手提电脑，谎称是自己所有而出卖
给乙 。 甲的行为虽然侵犯的只是财产，但由于法益主体不同（分别为公司与乙），二者之间不
可能形成法条竞合 。 如果认为甲只实施了一个行为，则只能认定为想象竞合 。( 25 )

(3) 不法的包容性
法益的同一性 ，只 是解决了对行为的不法性质的评价 问题，而没有解决对不 法程度的
评价问题 。 对不法性质的充分、全面评价，不等于对不法程度的充分、全面评价 。 然而，充
分、全面评价不法程度具有重要意义 。 将 一 个严重侵害 A 法益的行为，评价为轻微侵害
A 法益的行为，明显不当；反之亦然 。 刑法分则所规定的法定刑之所以存在 区 别， 一 个重
要原因是不法 内容（程度）不同 。 所以，在符合法益的同 一 性标准的场合，只有 当适用一
个法条也能充分、全面评价行为的不法内容 ，且法条之间具有包容关系时，才 应认定为特
别关系 。 否则，只能认定为想象竞合 。 于是，法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变
的，而是取决于适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容 。 换言之，当 A 、 B 两个
法条在通常情况下是法条竞合时，不 排除在特殊情况下（适用 一 个法条不能充分 、全 面评
价行为的不法内容）是想象竞合 。[ 26 )
例如，刑法第 15 I 条第 3 款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁 止进出口的其他
货物物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以
上有期徒刑，并处罚金 。 ”刑法第 153 条第 1 款规定 ： “走私本法第 一 百五十 一 条、第 一 百五
十二条第 三 百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处
罚：（ 一 ）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予 二 次行政处罚后
又走私的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚 金 。
（ 二 ）走私货物 、 物品偷逃应缴税额 巨大或者有其 他严 重情节 的，处 三 年以上十年以下有
期徒刑，并处偷逃应缴税额 一 倍以上五倍以下罚金 。 （ 三 ）走私货物、物品偷逃应缴税额
特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴
税额 一 倍以上五倍以下罚金或者没收财产 。 ＂倘若以第 151 条为基准，可以认为第 153 条
为补充法条；倘若以第 153 条为基准，则第 151 条是特别法条 。 当走私珍稀植物制品偷逃
应缴税额较大或者巨大时，可以肯定第 151 条第 3 款是法条竞合的特别法条 。 但是，这 一
结论只是就走私珍稀植物制品不需要判处无期徒刑的情形而言 。 换言之，当走私珍稀植
物制品偷逃应缴税额特别 巨大 时，如果依然认为第 151 条第 3 款是特别法条，认定为走私
国家禁止进出口的货物、物品罪，就不能充分、全面评价偷逃数额特别巨大关税的不法内
容，所以，必须认定为想象竞合，认定行为同时构成走私国家禁止进出口的货物 、 物品罪与
走私普通货物、物品罪，才能既评价走私国家禁止进出口的货物、物品的不法内容，义评价
偷逃数额特别巨大关税的不法内容（参见本章第四节） 。

3. 特别关系的处理原则
如果合理确定特别关系的范围，那么，对千特别关系可以严格地采取特别法条优千 普

(25 ) Vgl. , C. Rox in, Strafrecht Allgemeiner Tei I , Band JI, C. H. Beck ,2003, S. 822
( 26 ) 以上所称不 法 内容， 是 指有责的不法内 容 。

470 刑法学 （第 五版 ）

通法条的原则 。 例如，对千强奸既遂行为，只能认定为强奸罪，既不得认定为强制狼亵罪，

也不得认定行为同时构成两个罪 。

以 往，由于刑法理论不 当 扩大了特别 关系 的范围，导致许 多 想象竞合 现象被归入特别
关系，按特别法条优千普通法条的原则处理，会出现罪刑不相适应的局面 。 所以，本书前
几版 采取了有严格限 制的 重法条优于轻法条的原 则 。[ 27 ]

”在特别关系的法条竞合中，能否采用重法优于轻法原 则 ，始终是我国刑法学界关于
法条竞合理论关注的 一 个核心问题，而且争论时间持续达 25 年之长，至今仍然没有平息
的迹象 。 "[ 28] 虽然在解释论上原本不应当有形式解释论与 实质解释论的争论，但在对待 法
定刑不均衡的“特别法条”方面，的确存在形式解释论与实质解释论的分歧 。 形式解释论
者只是对法条竞合进行逻辑上的思考，不权衡法条之间是否协调，不顾虑个案的判决是否
符合罪 刑 相适应原则 ，或者将问题推给立法者 ； 实质解释论者 则认为， 法条竞合并不是 一
个单纯的逻辑关系，而是要将公平正义贯彻于法条竞合与具体个案之中 。 这是因为 ， “如
果 一 项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性 的 不 一 致 ，那 么就会违背 一 般人的正义
感” 。[ 29 ) 同样， 一 项判决与所判之罪之间存在实质性的不 一 致，也会违背 一 般人的正义
感。

长期以来，我国刑法理论基本上 采 用了单 一 的形式标准 区分法条竞合与 想象竞合， 甚
至通过介入案 件 事实判断两个法条之 间 是否存在 包 容关系 ，结局 是将大量 的想象竞 合纳
入法条竞合的特 别关系 。 许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别关系的原
则 （即特 别法条优 于普通法条） ，却又 没有按照德国、日本的 刑 法理论确定特 别 关系 ，导致
特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与想象竞合 。 这是值得反思的一种现象 。
本书反对宽泛 地确 定特 别 关系的范围，不顾及处理结论是否合理而坚持特别法条优千普
通法条原 则的做 法 。 换言之，为了处理结论合理，实现刑法的正义理念，要么有限地适用
重法条 优于轻法条的原则， 要么合理确定特别关系的范围，将 需要 适用重法条的情形排除
在特别关系之外 。 本书前 几版 赞成有限地适用重法条优千轻法条的原 则 ，采取的是前 一
路径；本书采取了后 一 路径 。 虽然 前 后 的路径不同，但对具体案件的处理结论相同 。

对于特别法条，虽然适用特 别 法条优于普通法条的原 则 ，但并不意味着普通法条完全
丧失意义 。[ 30 ] (1) 当适用特别法条的犯罪由于实体上或者程序上的原因不受处罚时，被
排除适用的普通法条会重新得到适用 。 例如，甲已着手持枪抢劫，但在没有压制被害人反
抗，也没有造成任何损 害 的情况下， 主动放弃 使用枪支，以其他方法劫取财物 。 对甲的行
为原本应适用“持枪抢劫＂的特别法条，但由于甲中 止 了持枪抢劫 ， 因而只能适用普通法
条 。 再如，倘若特 别 法条规定 的 是告诉才处理的 犯 罪，在被害人没有告诉时，如果适用普

[27 ] 前几版提 出的 重法条优于轻法条的适用条件是 ： 第一，行为触犯的是同 一 法律的普通法条与特 别 法条 。 第
二 同 一 法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据 ，而 且，
根据案件的情况．适用特别法条明显违反罪刑相适应原则 。 第 ：：：：： ｀刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有
指明必须适用特 别 法条 。 即当刑法条文规 定 了｀本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通法条，或者虽
然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条 。 后者 如，军人实施
违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时 ｀ 只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条 。

[2 8] 陈兴良:"法条竞合的学术演进一 一 个学术史的考察＂，载 《 法律科学 》 20 11 年第 4 期 。
[29 ] [美 ] E 博 登海默 《 法理学法律哲学与法律方法 》 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1 999 年版，第 287 页 。
[JO] V gl 、 C. Roxin . Strafrecht Allgemeiner TeiI , B and 日 ， C. H . Beck,2003 , S. 864ff

第九章罪数 471

通法条不违反告诉才处理的法律宗旨时，可能适用普通法条。 (2) 只要不违背量刑原则，
在最 刑时就应 当考虑被 排除适用的 法 条 。 例如，刑法第 236 条规定，“在公共场所当众强
奸妇女的"'"处十年以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑＂；刑法第 237 条规定，在公共场所
当众 犯强制狠亵 罪的 ，“处 五年以上有 期徒刑＂ 。 显然，前者是后者的特别法条 。 但是，当
行为人在公共场所当众强奸未遂的行为同时构成强制狠亵罪的既遂时，如果按照特别法
条认定为强奸罪并适用未遂犯的规定减轻处罚（即适用“ 三 年以上十年以下有期徒刑")
时，所判处的刑罚不得低于五年有期徒刑 。( 3 1 ) (3) 在共同犯罪案件中，可能对一部分共犯
人适用特别法条，对另一部分共犯人适用普通法条 。 例如，在正犯持枪抢劫时，帮助犯不
知道正犯有持枪行为的，对前者适用特别法条（即待枪抢劫），对后者适用普通法条 。

4. 特别法条的适用前提
一般来说，特 别法条的适用，以行为符合普通法条为前提 。 因为特别法条的要素不仅
完全 包 含普通法条 的要 素 ，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯
罪 构成的范围 。 特别法条的犯罪构成是较狭义的“种“，普通法条的犯罪构成是较广义的
“属＂ ；前者 是 下位概念，后者是上位概念 。 因此，特别法条的犯罪构成的实现，必然包含
普通法条 的犯罪构成的 实 现 。
首先当特别法条与普通法条表现为完全包容关系时，特别法条的适用以行为完全符
合普 通 法条为前提 。 所谓特别法条与普通法条的完全包容，是指特别法条所规定的犯罪
行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某一方面
或者某几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件
更为严格，因 而特别法条的适用范围比普通法条的适应范围更为窄小 。 特别法条往往只
是重点描述其增加 的特别特征或 要素 ，而不注重描述 一 般要素，故可能导致误解 ： 似乎不
符合普通法条的行为，也能符合特别法条 。 其实不然，只有在符合普通法条所规定的构成
要 件的 基本要素 的前提下，才可能进 一步 符合特别法条 。 例如，刑法第 237 条第 1 款规定
了强制狼亵罪，第 2 款规定的“公共场所当众犯前款罪”属千特别法条 。 第 2 款的适用以
行为完全符合强制狠亵罪 的构成要件为前提 。
其次，当特别法条与普通法条表现为部分包容关系时，就包容部分而言，特别法条的
适用仍然以行为符合普通法条为前提 。 如前所述，就与现役军人配偶结婚而言，第 259 条
属千特别法条，第 258 条属于普通法条 。 显然，只有符合第 258 条 “明知他人有配偶而与
之结婚＂的构成要件，才可能进一步符合“明知是现役军人的配偶而与之结婚”的构成要
件 。 但是，就没有包容的部分而言，则不存在特别关系 。 例如，明知是现役军人的配偶而
与之同居的，并不包含在重婚罪的构成要件之内，因而不存在特别关系 。
5 特别法条内容不周全的处理
特别法条内容不周全，是指特别法条将普通法条中的某种行为予以特别规定时，由于
某 种原 因，其 内容相对于普通法条而 言，存在 缺失 。 例如，特别法条所规定的行为方式少
千普 通法条所规定的行为方式，或者特别法条所规定的行为对象少于普通法条所规定的
行为对象，如此等等 。
特别法条内容的不周全，既可能是立法者的疏漏所致，也可能是立法者有意为之，还

[3 I) 当 然 ， 对于这种情形能否认定为想象竞合｀也是值得进 一 步研究的（参见本章第四节 ） 。

472 刑法学（第五版）

可能出千其他原因 。 此外，还存在因司法解释不当而造成的特别法条内容不周全的情形 。
对此，应区分不同情形确立不同的处理原则 。

(1) 当立法者并非为了限制处罚范围，而是因为特别法条的地位等原因导致特别法
条内容不周全时，对不符合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理 。 因为特
别法条并非必须规定所有的“特别情形”，相反，完全可能只规定某一种特别情形，既 然如
此，对其他没有规定的清形，理当 适用普通法条， 而不能以特别法条没有规定为由，认定为

无罪 。
例如，刑法第 398 条第 1 款规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故

意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处 三 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，
处 三 年以上七年以下有期徒刑 。 “本条属千普通法条 。 规定军入违反职责罪的刑法分则
第十章的第 432 条第 1 款规定：＂违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情
节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒
刑 。 ”完全可能出现这样的案件：现役军人泄露的国家秘密并非军事秘密 。 在这种情况
下，主体虽然具有特殊性，似乎属于一种“特别情形”，但该行为并没有危害国家军事利
益，因而不符合刑法第 432 条第 1 款的规定 。 但是，解释者不能认为，现役军人只有泄露
国家军事秘密时才成立犯罪，泄露其他国家秘密时不构成犯罪 。 因为现役军人泄露军事
秘密以外的其他国家秘密，与其他国家机关工作人员泄露国家秘密没有任何本质区别 。
因此，对千现役军人泄露其他国家秘密的行为，应适用刑法第 398 条第 1 款的规定 。

(2) 当立法者由千疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍
应按普通法条处理 。 即普通法条完 整 地规定了某种犯罪行为，而特别法条只是规定了 普
通法条中的部分犯罪行为；普通法条已经规定而特别法条没有规定的行为，并非不值得科
处刑罚，而是由千表述疏漏 等原因造 成特别法条处罚上的 空隙 ；对特别法条没有规定而完
全符合普通法条规定的行为，必须适用普通法条（此时并不存在法条竞合） 。

例如，刑法第 280 条第 1 款规定了 6 种行为：伪造、变造 、买卖或者盗窃、 抢夺、毁灭国
家机关公文、证件、印章，而刑法第 375 条第 1 款只规定了 5 种行为，即没有规定毁灭武装
部队的公文、证件 、 印章的行为，那么，对于毁灭武装部队公文 、 证件 、 印 章 的行为，应 当如
何处理呢？答案是，适用刑法第 280 条第 1 款定罪 戴 刑 。 虽然刑法第 375 条第 l 款所规
定的法定刑，与刑法第 280 条第 1 款所规定的法定刑完全相同，但可以肯定，刑法第 375
条第 1 款的设立是为了特别保护武装部队的公文、证件、印章的公共信用 。 因为在一般意
义上说，与对其他国家机关的公文、证件、印章的公共信用的保护必要性相比，对武装部队
的公文、证件、印章的公共信用更加具有保护必要性 。 从另 一 角度来说，在情节相同的情
况下，毁灭武装部队公文、证件、印章行为的不法与责任程度，并不轻于毁灭其他国家机关
公文、证件、印章的行为 。 既然如此 ，就没有理 由只处罚毁灭其他国家机关的公文、证件 、
印 章 的行为，而不处罚毁灭武装部队公文、证件 、 印章的行为 。 但由于刑法第 375 条第 l
款并没有规定毁灭行为，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，只能适用刑法第 280
条第 1 款，以毁灭国家机关公文、证件 、 印章罪论处 。 就毁灭武装部队公文、证件、印章而
言 ，刑法第 280 条第 1 款与第 375 条并不存在法条竞合关系 。

(3) 在刑事立法为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条的行
为不得依普通法条处理 。 即普通法条的规定比较完整，但为了避免扩大处罚范围，或者为

第九章罪数 473

了限制处罚范围，刑法分则条文将普通法条所规定的部分行为做出了特别限制规定，导致
符合普通法条的部分行为不成立犯罪 。 在这种情况下，对不符合特别法条规定的行为，不

得依普通法条论处 。
例如，前述刑法第 280 条第 1 款规定了伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺 、 毁灭国家机关的

公文 、 证件、印 章的 犯罪，其第 3 款又将“ 伪造、 变造、买卖居民身 份证、护照 、 社会保障卡、
驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的“行为规定为独立的犯罪 。 问题是，对于盗窃 、
抢夺、毁灭居民身份证等证件的行为，能否认定为盗窃、抢夺、毁灭国 家 机关证 件罪 ？本书
持否定回答 。 刑法第 280 条第 3 款之所以将居民身份证等证件从第 1 款的国家机关证件
中独立出来，仅规定伪造、变造、买卖行为成立犯罪，而且其法定刑低于伪造、变造国家机
关证件罪的法定刑，说明在立法者看来，盗窃、抢夺、毁灭居民身份证等证件的行为，不值
得科处刑罚 。( 32 ] 所以，立法者设 立 第 280 条第 3 款就是为了限制处罚范围，防止将不值
得科处刑罚的行为以犯罪论处 。 既然如此，对盗窃、抢夺、毁灭居民身份证等证件的行为，
又以刑法第 280 条第 1 款规定的盗窃 、 抢夺 、毁灭国家 机 关证 件罪论处，便有违反 立法精
神之嫌 。

(4) 刑法本身并不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致特别法条不周全时，
在司法解释具有法律效力的清况下，对相关行为可以适用普通法条 。

例如，刑法第 266 条要求诈骗数额较大 ； 刑法第 192 条、第 194 条 、第 196 条至第 198
条关千金融诈骗罪的规定也要求数额较大 。 但是，司法解释对金融诈骗罪所规定的数额
较大的标准高于普通诈骗罪 。 倘若贷款诈骗 、 保险诈骗以 1 万元为数额较大的起点，普通
诈骗罪以 3000 元为数额较大的起点，同时认为贷款诈骗、保险诈骗是普通诈骗的特别法
条，( 33 ] 那么，行为人贷款诈骗 、 保险诈骗 8000 元的，应当如何处理 ？

第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致 。 该方案可谓上策，但在司法解释
没有修改的清况下，这 一方案不 能解决现实发生的案件 。 而且在司法解释修改后，也就不
存在本问题了 。

第二种方案是对上述行为宣告无罪 。 理由可能 是， 既然刑法规定了金融诈骗罪的构
成要件，现实行为也属于金融诈骗，在行为没有达到金融诈骗罪的数额的情况下，当然只
能 宣告 无罪 。 这 一 方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但本书难以赞成 。 首先，从整体上
说金融诈骗实际上 是 比 普 通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵 害 的角度来考 察，还
是 从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这 一 结论 。 既然如此，对于采取其他方法骗取
3000 元以上的便以诈骗罪论处，而对 于贷款诈骗、保险诈骗 8000 元的，反而不以犯 罪论
处，便有悖于刑法的公平正义性 。

第 三种方案是以贷款诈骗罪 、保险诈骗罪 的未遂犯论处 。 本方案具有部分合理性 。
从司法实践来 看， 大体可以分为两种情形 ： 其一，客观上足以骗取数额较大甚至巨大的财
物，但由于意志以外的原因未得逞 。 对此，能够以未遂犯追究刑事责任 。 其二，行为人主
观上没有打算骗取贷款诈骗、保险诈骗罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数额较大

[ 32 ) 入户盗窃视带凶器盗窃、扒窃身份证的．可能成立盗窃罪 。
[ 33 ] 本书不承认这种悄形屈于法条竞合，而是将其归入想象竞合 。 由于刑法理论普遍认为 二 者之间存在特别关
系．故有必要展开讨论 ，

474 刑法学（第五版 ）

财物 。 例如， A 打算骗取 8000 元的贷款，也只骗取了 8000 元贷款 。 显然，在这种情形下，
不能认定 A 由千意志以外的原因而未得逞，故不能认定 A 的行为属千犯罪未遂 。 由此可
见，第 三 种方案仍然存在缺陷 。

第四种方案是对上述行为以普通诈骗罪论处 。 此方案 虽然可以克服第 三 种方案中的
缺陷，但又会出现新的问题，即贷款诈骗、保险诈骗的未遂犯均成立普通诈骗罪 ， 既遂与未
遂具有区分此罪与彼罪的机能；这 多 少有点类似千故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意
杀人未遂的成立故意伤害罪的不当清形 。 此外，果 真如 此，还 会出现 以下局面： 普通诈骗
罪可能处罚犯罪未遂而i 金融诈骗罪 则不可能处罚犯罪未遂 。 这似乎不合适 。 因为如前
所述，从整体上说，贷款诈骗罪、保险诈骗罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗
罪都可能处罚犯罪未遂，那么，金融诈骗罪也应可能处罚犯罪未遂 。

基千上述分析，本书采取以下方案 ：行为人 实施金融诈骗行为时，主观上 打算（包括
概括故意等情形）客观上也足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由千意志以外的原因
未得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚 。 例如，行为人打算骗取 10 万元保险
金，并实施了相应的保险诈骗行为，但没有得逞 。 对此，宜以保险诈骗罪的未遂犯定罪处
罚 。 行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求 的数额较大的
财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗
罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪 。 如对于前述仅打 算诈骗 8000 元贷款的 A, 应认
定为普通诈骗罪 。

特别要指出的是，以上处理方案 并 没有违反特别法条优千普通法条的原则 。 因为特
别法条中的数额较大本身就是构成 要 件要素，既然 A 的行为不符合贷款诈骗罪、保险诈
骗罪的数额要求，当然就没有符合特别法条的构成要件 。 但是，不符合特别法条的行为完
全可能符合普通法条的构成要件，但在这种情况下 A 的行为仅符合 一个诈骗罪 的构成要
件，因而并不存在法条竞合的问题，当然也不违反特别法条优于普通法条的原则 。

回过来看，司法解释对金融诈骗罪所规定的数额较大的标准高于普通诈骗罪，也并不
存在明显的缺陷 。 因为刑法分则对各种数额较大的金融诈骗罪所规定的法定刑均为“五
年以下有期徒 刑或者拘役”，而刑法 第 266 条对数额较大的诈骗罪所规定的法定刑为“ 三
年以下有期徒 刑 、拘役或者管制” 。 所以，将没有达到金融诈骗罪数额标准的行为 认定为
普通诈骗罪，可以防 止轻罪 重判，实现罪 刑协调 。( 34 )

（三）补充关系
一 般认为，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充
规定某些行为成立犯罪 。 补充法条所规定的构成 要件要素，少于或者低于基本法条的要
求，或者存在消极要素的规定 。 换言之，补充法条所规定的构成要件相当于兜底构成要
件，从实质上说，补充法条所规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪 。 “因 此 ，
如果已 经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚 ，则不 再适用 补充性的法条 。 "[35 )

( 34 ) 参 见张明楷： 《 诈骗罪与 金融诈骗罪 研究 》 ． 哨华大学 出版补 2006 年版，第 335 贞以下；张明楷：“法条竞合中
(35 ) 特别关系的确定与处理”，载 《 法学家 》 2011 年第 1 期 。
[ 德 ］ 冈特· 施特拉腾 韦特、洛塔尔 · 库伦 · 《 刑法总论 I 犯罪论 》 ．杨萌译，法律出版社 2006 年版．
第 437 页 。

第九章罪数 475

这便是国外刑法理论所称的基本法条优千补充法条的原 则 。 补充关系分为明示的补充关
系（形式的补充关系）与默示的补充关系（实质的补充关系） 。

在明示的补充关系的场合，刑 法分 则条文要么通过对构成要件的描述显示出补充性，
要么通过对适用法条的规定显示出补充性 。 因此，在明示的补充关系的场合，应当直接根
据刑法分则的明文规定适用法条 。

例如，刑法第 151 条与第 15 2 条规定了 各种走私特定物品的犯罪（如武骈 、 弹药 、 核材
料假币、淫秽物品等）第 347 条规定了走私毒品罪，第 15 3 条规定：“走私本法第一百五
十 一 条第一百五十二条第 三 百四十七条规定以外的货物物品的，根据情节轻重，分别
依照下列规定处罚.. . . . . "显然，第 1 53 条成为对各种走私犯罪的兜底规定 。 需要注意的
是，第 15 3 条与前两条并不 是互 相排斥的关系，而是补充关系 。[36 ] 当 行为符合第 151 条
或者第 15 2 条的犯罪构成时，原则上不得适用第 15 3 条 。 但是，第一，当行为客观上符合
151 条或者第 1 52 条的构成 要 件 ， 但行为人仅有第 1 53 条的故意时（如误将贵重金属当做
普通金属走私出境），则依然适用第 153 条 。 第二，虽然黄金、白银等贵重金属属千刑法第
151 条规定的货物、物品，但走私贵重金属入境的，应当适用刑法第 15 3 条的规定 。 第 三 ，
由千补充法条所规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，所以，当行为人走私第
151 条第 3 款、第 1 5 2 条第 2 款规定的货物、物品偷逃关税的数额特别巨大，应当判处无期
徒刑，而按第 151 条第 3 款、第 1 52 条第 2 款的规定只能判处有期徒刑时，则应当否认补
充 关 系，而应认定为想象竞合 。

再如，刑法第 1 40 条规定了生产 、 销售伪劣产品罪，以销售金额 5 万元为成立条件，第
141 条至第 148 条规定了生产、销售特殊伪劣产品的犯罪，但不要求销售金额达到 5 万
元，在此意义上说，第 1 4 1 条至 1 48 条是第 1 40 条的补充法条 。 另一方面，第 1 4 1 条至第
148 条规定的犯罪大多将侵害结果或者具体危险作为构成要件要素（第 141 条与第 1 44
条除外），而第 1 40 条没有将侵 害结果与具 体危险作为构成要件要素，在此意义上说，第
1 40 条是 141 条至 1 48 条的补充法条 。 于是，刑法第 1 49 条规定：＂生产 、销售本 节第 一百
四十 一条至第一百 四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元
以上的，依照本节第 一百 四十条的规 定定罪 处罚 。 ”“生产、销售本节第一百四十一条至第
一百 四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪 ， 同时又构成本节第 一百 四十条规定之罪
的，依照处罚较重的规定定罪处罚 。 "[ 37 ]

默示的补充关系 ， 是指根据法条竞合的基本理论推导出来的补充关系 。 我国 刑 法分

( 36] 要承认上述法条是补充关系，就必须承认第 1 53 条的 “本法第 一 百五十一条、第一百五十 二 条、第 三 百 四十
七条规定以外”这一表述内容屈千表面的构成要件要素 。

(37 ) 长期以来，刑法理论 一 直认为 ，刑 法第 140 条是普通法条，第 14 1 条至 1 48 条是特别 法条，但 刑法第 1 49 条规
定了重法条优千轻法条 的例外原则 。 现在吞来，这种观点也值得反思 。 例如，刑法第 1 40 条所规定的 生产、
销售伪劣产品罪的最高刑为无期徒刑 。 刑 法 第 148 条规定 ：“ 生产不符合卫生标准的 化妆品，或者销 售明知
是不符合卫生标准的 化妆品 ． 造成严重后果的 ．处 三 年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销 售金额百分
之五十以上 二 倍以下罚金 。 ＂倘若说第 1 48 条是特别法条，再联系第 149 条的规定，就不能回答如下问题：立
法者对生产、销售不符合卫生标准的 化妆 品的犯罪究竟是想科处较轻的刑罚，还是想科处较重的 刑罚 ？主
张笫 [48 条是特别法条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产 、 销售不符合卫生标准的化妆品的犯罪
科处较轻的刑罚．于是设牲了第 1 48 条 。 但是，随 即 又担心处罚较轻，于是再设笐第 149 条 。 或许否认特别
关系，认定为相互补充关系（部分情形或许屈千想象竞合） ，才能理顺关系 。