คู่มือการปฏิบัติงาน ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

£ÑĉºÏÅ  Ê¼´«Ì³Éij̦ʲ¡Å¦Ã²ĉÀ»¦Ê²Õ¾ÈÔĶĊÊòĊÊ°ÍÜ ×² Ê¼£ÐĊº£¼Å¦£Àʺ԰ĉÊÔ°Í»º¼ÈÃÀĉÊ¦Ô·Ĺ ijʺ·¼È¼Ê§³É©©ÉijÌ£Àʺ԰ĉÊÔ°Í»º¼ÈÃÀĉʦԷĹ· Ĺ  ÖIJ» ¼º ÌĶ Ê¼Âij¼Íվȯʳɲ£¼Å³£¼ÉÀ ¼ĉÀº É³Ö£¼¦ Ê¼·ÉĴ²ÊÕÃĉ¦Âô¼È§Ê§ÊijÌ4-#/ µÑĊĶÉIJ°ËÅʼ»ÊÂСº £ÑĉºÏÅ  Ê¼´«Ì³Éij̦ʲ¡Å¦Ã²ĉÀ»¦Ê²Õ¾ÈÔĶĊÊòĊÊ°ÍÜ ×² Ê¼£ÐĊº£¼Å¦£Àʺ԰ĉÊÔ°Í»º¼ÈÃÀĉÊ¦Ô·Ĺ ijʺ·¼È¼Ê§³É©©ÉijÌ£Àʺ԰ĉÊÔ°Í»º¼ÈÃÀĉʦԷĹ· Ĺ  ÖIJ» ¼º ÌĶ Ê¼Âij¼Íվȯʳɲ£¼Å³£¼ÉÀ ¼ĉÀº É³Ö£¼¦ Ê¼·ÉĴ²ÊÕÃĉ¦Âô¼È§Ê§ÊijÌ4-#/ µÑĊĶÉIJ°ËÅʼ»ÊÂСº

คู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ  ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 โดย กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว ร่วมกับ โครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ(UNDP) ผู้เขียน ดร. อารยา สุขสม ลิขสิทธิ์ 2020 โครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ ขอสงวนลิขสิทธิ์ห้ามผู้ใดผลิตซํ้่าเอกสารฉบับนี้หรือจัดเก็บในระบบที่ดึงข้อมูลมาใช้ได้ในรูปแบบ ใดก็ตามไม่ว่าจะแบบอิเล็กทรอนิกส์การทำสำเนา การใช้เครื่องมือใด การอัดบันทึก หรือวิธีอื่นใด ก็ตาม โดยไม่ได้รับอนุญาตล่วงหน้า ข้อสงวนสิทธิการใช้งาน ความเห็นและมุมมองที่แสดงใน รายงานฉบับนี้เป็นของผู้วิจัยแต่เพียงผู้เดียว และไม่ได้แสดงถึงมุมมองขององค์การสหประชาชาติ โครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติหรือของรัฐสมาชิกองค์การสหประชาชาติแต่อย่างใด โครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติประจำประเทศไทย ชั้น 12 อาคารสหประชาชาติแยกราชดำเนินนอก กรุงเทพ 10200 ประเทศไทย เบอร์โทรศัพท์+66 2304 9191 โทรสาร +66 2280 0556 Twitter @UNDPThailand Website: http://www.th.undp.org/

คำ�นำ� ด้วยพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดให้กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว ทำหน้าที่ส่งเสริมสนับสนุนให้มีการศึกษา การวิจัย และการเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ซึ่งจะเห็นว่าการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศยังเป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมไทย อย่างกว้างขวาง ซึ่งเกิดขึ้นกับบุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชายหรือเพศหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออก แตกต่างจากเพศกำเนิด สาเหตุสำคัญของการเลือกปฏิบัติเหล่านี้ส่วนหนึ่งมาจากการขาดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับ เรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตลอดจนการมีทัศนคติในเรื่องเพศที่ไม่ถูกต้อง กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว จึงเห็นควรจัดทำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อสร้างความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องความเท่าเทียม ระหว่างเพศ ตลอดจนระบบและกลไกการคุ้มครองตามกฎหมายฉบับนี้แก่หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้อง ภาคเอกชน และประชาชนทั่วไปที่สนใจ สำหรับการจัดทำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ฉบับนี้ประกอบด้วยสาระสำคัญทั้งสิ้น 6 ส่วน ได้แก่ ส่วนที่ 1 บทนำ ซึ่งกล่าวถึงความเป็นมาและวัตถุประสงค์ของการจัดทำคู่มือฉบับนี้ส่วนที่ 2 กฎหมายกับหลักสิทธิ มนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค ส่วนที่3แนวคิดว่าด้วยเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ส่วนที่4ความเป็นมา หลักการ และสาระสำคัญของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ส่วนที่ 5 โครงสร้างและอำนาจหน้าที่ขององค์กรและเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ส่วนที่ 6 การตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และ ส่วนที่ 7 การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย และการจัดตั้งกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว ขอขอบคุณโครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ(UNDP) ในความร่วมมือ และสนับสนุนในการดำเนินงานในครั้งนี้ซึ่งหวังเป็นอย่างยิ่งว่า คู่มือฉบับนี้จะเป็นประโยชน์ต่อการปฏิบัติงานของ หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง ตลอดจนภาครัฐ ภาคเอกชน และประชาชนทั่วไปที่มีความสนใจเกี่ยวกับประเด็น เรื่องการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ เพื่อให้การใช้และการตีความกฎหมายฉบับนี้มีประสิทธิภาพและ เกิดประโยชน์สูงสุดต่อการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทยต่อไป กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว I

II

บทสรุปสำ�หรับผู้บริหาร การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ นับว่าเป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมไทยอย่างกว้างขวาง ซึ่งเกิดขึ้น กับบุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชายหรือเพศหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศกำเนิด สาเหตุ สำคัญของการเลือกปฏิบัติเหล่านี้ส่วนหนึ่งมาจากการขาดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตลอดจนการมีทัศนคติในเรื่องเพศที่ไม่ถูกต้อง กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัวในฐานะเป็นหน่วยงานซึ่งทำหน้าที่ ส่งเสริมสนับสนุนให้มีการศึกษา การวิจัย และการเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 จึงร่วมกับโครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ(UNDP) จัดทำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อสร้างความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตลอดจน ระบบและกลไกการคุ้มครองตามกฎหมายฉบับนี้แก่หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้อง ภาคเอกชน และ ประชาชนทั่วไปที่สนใจ สำหรับการจัดทำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ฉบับนี้ประกอบด้วยสาระสำคัญทั้งสิ้น 7 ส่วน ได้แก่ ส่วนที่ 1 บทนำ ซึ่งกล่าวถึงความเป็นมาและวัตถุประสงค์ของการจัดทำคู่มือฉบับนี้ส่วนที่ 2 กฎหมายกับหลักสิทธิ มนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค ส่วนที่ 3 ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ ส่วนที่ 4 ความเป็นมา หลักการ และสาระสำคัญของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ส่วนที่ 5 โครงสร้างและอำนาจหน้าที่ขององค์กรและเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียม ระหว่างเพศ ส่วนที่ 6 การตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และ ส่วนที่ 7 การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย และการจัดตั้งกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งสามารถสรุปโดยแบ่งออกเป็น 4 ประเด็น สำคัญคือ ประเด็นที่ 1 ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายและหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค เนื่องจากการปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ เป็นการปฏิบัติ หน้าที่ตามพระราชบัญญัติเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และระเบียบต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่ง ที่หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ต้องมีความรู้และความเข้าใจเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และหลักสิทธิมนุษยชน ว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค อันจะช่วยทำให้หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ มีข้อมูลพื้นฐานที่จำเป็นสำหรับนำไปใช้เพื่อทำความเข้าใจเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ และสาระสำคัญ ของพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ทั้งนี้เพื่อให้การปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ บรรลุซึ่งวัตถุประสงค์ตามที่พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดไว้สำหรับกฎหมายทั้งหลาย ที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 นั้น จะพบว่ามีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชนที่กำหนดมาตรการคุ้มครองผู้ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ และ ป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้เป็นการเฉพาะ จึงอาจมีปัญหาว่าพระราชบัญญัติความเท่าเทียม III

ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 อาจมีข้อความขัดหรือแย้งกับกฎหมายอื่น ๆ ที่มีผลใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น ดังนั้น การปฏิบัติงาน ของพนักงานเจ้าหน้าที่จึงต้องคำนึงถึงสถานะทางกฎหมายและลำดับของการบังคับใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และระเบียบต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องในฐานะเป็นกฎหมายเฉพาะเรื่องอันมีผลเป็นการยกเว้น กฎหมายอื่นซึ่งมีฐานะเป็นกฎหมายทั่วไปด้วย นอกจากนั้น การพิจารณาปัญหาเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 นั้น มีลักษณะเป็นการพิจารณาทางปกครอง ของคณะกรรมการ วลพ. เพื่อจัดให้มีคำวินิจฉัย ซึ่งเข้าลักษณะเป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง พนักงาน เจ้าหน้าที่ในฐานะเป็นผู้มีส่วนร่วมกับคณะกรรมการ วลพ. ในกระบวนการและขั้นตอนตรวจสอบการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ จึงต้องมีความรู้และความเข้าใจเกี่ยวกับการพิจารณาทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ในฐานะเป็นกฎหมายกลาง ซึ่งกำหนดหลักเกณฑ์ที่ประกันความเป็นธรรม หรือมาตรฐานในการปฏิบัติราชการเกี่ยวกับการออกคำสั่งทางปกครองควบคู่ไปกับการปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ด้วย สำหรับหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค ผลจากการศึกษาพบว่า หลักความเสมอภาค ประกอบด้วย (1) สิทธิในความเท่าเทียมกันเบื้องหน้ากฎหมาย (Right to be Equal before the Law) (2) สิทธิในความเท่าเทียมกัน ภายใต้กฎหมาย (Right to Equal Protection of the Law) และ (3) สิทธิที่จะไม่ถูกเลือกปฏิบัติ(Right to Non-discrimination) สิทธิทั้งสามประการได้ก่อให้เกิดหลักพื้นฐาน (Basic) และหลักการ (Principle) ที่เกี่ยวข้อง กับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน โดยมีวัตถุประสงค์สำคัญเพื่อเป็นข้อห้ามมิให้รัฐกระทำการใด ๆ อันเป็นการเลือกปฏิบัติ ต่อบุคคล เนื่องจากการเลือกปฏิบัตินั้นจะทำให้การรับรอง ตลอดจนการใช้สิทธิและเสรีภาพต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ในกฎหมาย เป็นอันไร้ผลหรือเสื่อมคุณค่าลง ทั้งนี้รัฐสมาชิกต้องดำเนินการปกป้องคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลจาก การเลือกปฏิบัติทั้งที่เกิดขึ้นโดยรัฐและเอกชนด้วยกัน ซึ่งปัจจุบันประเทศไทยได้บัญญัติรับรองหลักความเสมอภาคไว้ ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 แล้วเช่นกัน ประเด็นที่ 2 ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ ผลจากการศึกษาพบว่า เพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์ไม่เพียงแต่เป็นสิ่งที่ถูกกำหนดขึ้นโดยธรรมชาติหากแต่ ยังเป็นสิ่งที่ถูกหล่อหลอมขัดเกลาจากสังคมด้วยในขณะเดียวกัน ความเท่าเทียมระหว่างเพศจึงมิได้เป็นเพียงเรื่องของ ความเท่าเทียมระหว่างเพศชายและเพศหญิงในทางสังคม แต่ยังหมายความถึงการที่บุคคลทุกคนได้รับการปฏิบัติ อย่างเท่าเทียมกัน โดยไม่นำเรื่องเพศตามกำเนิดและการแสดงออกทางเพศที่แตกต่างจากเพศกำเนิด มาใช้เป็นเหตุผล เพื่อทำให้เกิดการปฏิบัติที่แตกต่างกันในการเข้าถึงและได้รับสิทธิประโยชน์ตามกฎหมายในเรื่องต่างๆ ด้วย หากพิจารณา ถึงการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในระดับสากล จะพบว่าองค์การสหประชาชาติได้นำหลักความเป็นสากล ของสิทธิมนุษยชน (Principle of Universality) และหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ(Principle of Non-discrimination) ที่มีอยู่ในตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนที่มีอยู่มาปรับใช้เพื่อให้ความคุ้มครองแก่บุคคลทุกคน จากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ (Sex) ที่บุคคลนั้นเกิดเป็นเพศชายหรือหญิง รวมถึงการที่บุคคลนั้น มีพฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศที่แตกต่างจากเพศกำเนิดหรือที่เรียกว่า “ความหลากหลายทางเพศ (Sexual Diversity)” ซึ่งครอบคลุมถึง วิถีทางเพศ (Sexual Orientation) อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender Identity) การแสดงออกทางเพศสภาพ (Gender Expression) และคุณลักษณะทางเพศ (Sex Characteristics) หรือที่เรียกว่า IV

“SOGIESC”1 อย่างไรก็ตามเมื่อกล่าวถึงประเด็นเรื่องความหลากหลายทางเพศ พบว่ามักนำมาใช้เพื่อสื่อถึงเพศวิถี ของคนส่วนน้อยเสียเป็นส่วนใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งความหลากหลายทางเพศของกลุ่มบุคคล LGBTI ซึ่งหมายถึง หญิงรักหญิง (Lesbian) ชายรักชาย (Gay) และบุคคลรักสองเพศ (Bisexual) กลุ่มบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศที่ไม่ สอดคล้องกับเพศสภาพตามกำเนิด (Non-binary gender identities) ได้แก่ บุคคลข้ามเพศ (Transgender) และ บางครั้งยังรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความซับซ้อนในวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ได้แก่ บุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex) ในทางปฏิบัติองค์การสหประชาชาติจะให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศด้วยการนำหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่ง “เพศ (Sex)” ที่มีอยู่ตามตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้เพื่อให้ความคุ้มครองบุคคล ทุกคนจากการเลือกปฏิบัติรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ แต่ในบางครั้งยังมีการนำหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่ง “สถานะอื่น (Other Status)” มาปรับใช้เพื่อให้การคุ้มครองกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ เป็นการเฉพาะอีกด้วย สำหรับนิยามคำว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายถึง การกระทำใดๆ อันเป็นการ แบ่งแยก กีดกัน จำกัด การให้สิทธิพิเศษ หรือการปฏิบัติใดๆ ที่ก่อให้เกิดความแตกต่างทั้งทางตรงหรือทางอ้อม เพราะเหตุแห่งเพศ โดยมีความประสงค์ที่จะทำให้เสื่อมเสียหรือลดคุณค่า ซึ่งการรับรองและการบังคับใช้สิทธิเสรีภาพ ของบุคคล รวมถึงความเท่าเทียมของบุคคลในการได้รับหลักประกันสิทธิเสรีภาพตามที่กฎหมายระหว่างประเทศ รับรองไว้ให้โดยการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศอาจเกิดขึ้นจาก 1) บทบัญญัติแห่งกฎหมาย (Discrimination in Law) และ 2) การเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริง (DiscriminationinFact) ซึ่งอยู่ในรูปของการกระทำต่างๆ อันเป็น การเลือกปฏิบัติต่อบุคคล เช่น การประณามทางสังคม การกีดกัน รวมถึงการมีอคติต่างๆ ที่มีต่อบุคคลในที่ทำงาน โรงเรียน สถานที่ให้บริการด้านสุขภาพ ฯลฯ ซึ่งปัญหาเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยส่วนใหญ่มักเกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมาย ในลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลในทางข้อเท็จจริง มากกว่าจะเป็นการเลือกปฏิบัติอันเกิดจากตัวบทกฎหมาย และอาจเกิดขึ้นได้ทั้งที่เป็นการเลือกปฏิบัติทางตรงหรือเป็นการเลือกปฏิบัติทางอ้อม กล่าวคือ 1) การเลือกปฏิบัติทางตรง (Direct discrimination) ตัวอย่างเช่น การกำหนดความผิดจากการมีเพศสัมพันธ์โดยความยินยอมระหว่างบุคคล ที่มีเพศเดียวกัน หรือการจำกัดสิทธิในการแสดงออกของบุคคลบนพื้นฐานแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ และ 2) การเลือกปฏิบัติทางอ้อม (Indirect discrimination) เช่น การปฏิเสธสิทธิในการรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมาย ระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกัน หรือการปฏิเสธสิทธิในการรับรองสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลข้ามเพศ เป็นต้น นอกจากนั้น การเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศนี้มีความหมายครอบคลุมถึงการใช้ความรุนแรงด้วย ทั้งนี้เนื่องจาก คณะกรรมการอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบได้มีมติขยายความหมายของการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งเพศสภาพ (Gender Discrimination) ตามอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 (CEDAW) ให้ครอบคลุมถึงการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศสภาพมาตั้งแต่ปีค.ศ. 1992 1 The Yogyakarta Principles plus 10 : Addition principles and state obligations on the application of international human rights law in relation to sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics to complement the Yogyakarta principles. (2017). V

ประเด็นที่ 3 การคุ้มครองและรับรองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย สำหรับประเทศไทยได้มีการรับรองหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศให้ครอบคลุมถึงความหลากหลาย ทางเพศมาตั้งแต่ปีพ.ศ. 2550 โดยบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 30 วรรคสาม ได้บัญญัติว่า “...การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ  ภาษา เพศ...หรือเหตุอื่นใด จะกระทำ มิได้” ซึ่งเมื่อพิจารณาจากบันทึกเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จะพบว่าคำว่า “เพศ” ในที่นี้หมายความรวมถึง “ความหลากหลายทางเพศ” ด้วย โดยหลักการ ดังกล่าวได้มีการรับรองสืบเนื่องเรื่อยมาจนถึงรัฐธรรมนูญฉบับ 2560 บุคคลทุกคนรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออก แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดจึงย่อมมีสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้อย่างเท่าเทียมกัน จึงเห็นได้ว่า ประเทศไทยได้ใช้แนวทางการตีความคำว่า “เพศ” ให้ครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศ ซึ่งเป็นแนวทางเดียวกับ การปรับใช้กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง ค.ศ. 1966 โดยคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee : HRC) ในปีพ.ศ. 2558 รัฐสภาได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายไทย ฉบับแรกที่วางหลักการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคล โดยห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุ แห่งที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศกำเนิดอย่างชัดเจน โดยกฎหมายฉบับนี้ ได้นิยามคำว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายถึงการกระทำหรือไม่กระทำการอันใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมโดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้น เป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด (มาตรา 3) พร้อมทั้งวางหลักการห้ามเลือก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้ว่า การกำหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของ หน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจะกระทำมิได้ (มาตรา 17 วรรคแรก) อย่างไรก็ตาม หากการดำเนินการดังกล่าวเป็นไปโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริม ให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือ การปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคงของประเทศ ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้(มาตรา 17 วรรคสอง) อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ยังคงมีช่องว่างทางกฎหมายเนื่องจาก มิได้บัญญัติให้การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศครอบคลุมถึงเรื่องสำคัญอื่น ๆ อาทิการใช้ความรุนแรง เพราะเหตุแห่งเพศ รวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องต่างๆ เช่น การทำงาน การศึกษา การแสดงออก การดูแลสุขภาพ ฯลฯ ซึ่งกฎหมายฉบับนี้มิได้บัญญัติรายละเอียดเอาไว้อย่างชัดเจน ดังนั้น การบังคับใช้กฎหมายเพื่อให้การคุ้มครอง ความเท่าเทียมระหว่างเพศขององค์กรเจ้าหน้าที่รัฐจะมีประสิทธิภาพหรือไม่ ย่อมขึ้นอยู่กับทัศนคติความรู้ความเข้าใจ เกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ รวมถึงการใช้ดุลพินิจในการปรับใช้กฎหมายขององค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นสำคัญ นอกจากนั้น ยังมีประเด็นที่ประเทศไทยนำเรื่องความเชื่อทางศาสนาหรือผลประโยชน์ของรัฐมากำหนดเป็นข้อยกเว้น ในการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ซึ่งเป็นเรื่องที่ไม่สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณี ระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีกรณีนี้เป็นประเด็นสำคัญที่ประเทศไทยต้องดำเนินการยกเลิกข้อยกเว้น ในเรื่องดังกล่าวเสีย ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็น ภาคีและยังเป็นการดำเนินการที่สอดคล้องกับข้อเสนอแนะขององค์การสหประชาชาติที่มีต่อประเทศไทยอีกด้วย VI

ประเด็นที่ 4 ระบบและกลไกการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558  พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้กำหนดระบบและกลไกการคุ้มครองความเท่าเทียม ระหว่างเพศ ซึ่งแบ่งออกได้เป็น 2 กลุ่ม คือ (1) องค์กรด้านความเสมอภาค ประกอบด้วย คณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ สทพ.) เพื่อทำหน้าที่สนับสนุนและส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ และคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) เพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ลักษณะกึ่งตุลาการ (Quasi-judicial Type Bodies) โดยองค์กรนี้จะทำหน้าที่พิจารณา ปัญหาเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยดำเนินการรับฟัง (Hearing) รวมถึงแสวงหาและสอบสวนข้อเท็จจริง (Investigating) และมีคำตัดสิน (Deciding) เกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นตามคำร้องของผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย โดยการทำงาน ของคณะกรรมการ สทพ. และคณะกรรมการ วลพ. จะแบ่งแยกหน้าที่ออกจากกันอย่างชัดเจน นอกจากนั้น พระราชบัญญัติ ฉบับนี้ยังกำหนดให้มีพนักงานเจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้ที่รัฐมนตรีแต่งตั้งให้ปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้ได้แก่กรมกิจการสตรี และสถาบันครอบครัว รวมถึงผู้ที่ได้รับมอบหมาย ทำหน้าที่เป็นองค์กรประสานงานความร่วมมือและให้คำปรึกษาด้วยการ เป็นหน่วยธุรการและงานวิชาการของคณะกรรมการ สทพ. และคณะกรรมการ วลพ. รวมถึงปฏิบัติการตามที่กฎหมาย กำหนด หรือตามที่รัฐมนตรีคณะกรรมการ สทพ. คณะกรรมการ วลพ. หรือคณะอนุกรรมการ วลพ. มอบหมาย ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดให้คณะกรรมการ วลพ. มีอำนาจหน้าที่ ในการตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ โดยมีกรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัวเป็นผู้รับผิดชอบ ทำหน้าที่สนับสนุนให้ความช่วยเหลือทั้งงานด้านธุรการและงานวิชาการ โดยการตรวจสอบดังกล่าวจะมีลักษณะ เป็นการพิจารณาทางปกครองอันจะนำไปสู่การมีคำวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ซึ่งมีลักษณะ เป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่งดังนั้น การตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจึงต้องตกอยู่ภายใต้ บังคับของพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ด้วยเช่นกัน สำหรับกระบวนการตรวจสอบการเลือก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศอาจแบ่งออกได้เป็น 1)การยื่นคำร้องและการตรวจสอบคำร้อง2)การพิจารณาแสวงหา ข้อเท็จจริงและพยานหลักฐาน 3) การมีคำวินิจฉัยและการบังคับให้เป็นไปตามคำวินิจฉัย และ 4) การโต้แย้งคำวินิจฉัย และการใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง (2) คณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ ซึ่งทำหน้าที่บริหารกองทุนส่งเสริม ความเท่าเทียมระหว่างเพศ โดยกองทุนดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นทุนใช้จ่ายเกี่ยวกับการส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติฉบับนี้เช่น เพื่อใช้ในการดำเนินกิจกรรมหรือกิจการที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศ ตลอดจนให้ความช่วยเหลือ ชดเชยและเยียวยา หรือบรรเทาทุกข์แก่บุคคลซึ่งตกเป็นผู้เสียหายจาก การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เป็นต้น กฎหมายฉบับนี้ได้กำหนดให้คณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศทำหน้าที่ดำเนินการ ชดเชยและเยียวยาผู้เสียหายจากการถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ กล่าวคือ เมื่อคณะกรรมการ วลพ. มีคำวินิจฉัยว่ามีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พร้อมทั้งมีคำวินิจฉัยชดเชยและเยียวยาเป็นจำนวนเงิน แก่ผู้เสียหายแล้ว (ในกรณีที่ผู้เสียหายมีคำขอ) ให้ผู้เสียหายมีสิทธิขอรับการชดเชยและเยียวยาความเสียหายดังกล่าวได้ VII

VIII โดยการยื่นคำขอต่อกรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัวตามแบบที่อธิบดีประกาศกำหนด ภายในระยะเวลา1 ปีนับแต่วันที่ ได้รับแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ วลพ. โดยสิทธิขอรับการชดเชยและการเยียวยาความเสียหายดังกล่าวถือเป็นสิทธิ เฉพาะตัวไม่อาจโอนแก่กันได้และไม่ตกทอดทางมรดก หลังจากนั้นคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ จะทำหน้าที่พิจารณาอนุมัติการจ่ายเงินชดเชยและเยียวยาแก่ผู้เสียหายตามที่คณะกรรมการ วลพ. ได้มีคำวินิจฉัยต่อไป ตามลำดับ อนึ่ง การใช้สิทธิขอรับการชดเชยและการเยียวยาความเสียหายนี้ไม่ถือเป็นการตัดสิทธิผู้เสียหายในอันที่จะ ฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดต่อศาลที่มีเขตอำนาจ จึงเห็นได้ว่าการชดเชยและเยียวยาผู้เสียหายจากการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ จึงอาจเกิดขึ้นได้2 กรณีคือ การยื่นคำร้องขอชดเชยและเยียวยาความเสียหาย และการใช้สิทธิ ทางศาลฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานละเมิด

Executive Summary Unfair Gender Discrimination is considered a widespread problem in Thai society that occurs to all people, whether male or female, including groups of people who express themselves differently from their inborn gender. One of the main reasons for these discriminations are the lack of understanding of gender equality and the wrong attitude relating to sex. The Department of Women’s Affairs and Family Development, as an agency which is responsible for the promotion, education, research and dissemination of knowledge about the prevention of Unfair Gender Discrimination under the Gender Equality Act B.E. 2558(2015), partnered with the United Nations Development Programme (UNDP) to develop an Operational Manual for Government Agencies and Officials to Protect Gender Equality according to the Gender Equality Act B.E. 2558. This is to create awareness in relation to gender equality, systems and mechanisms for gender equality protection for relevant government agencies, government officials, private sector and the public. The creation of the Operational Manual for Government Agencies and Officials to Protect Gender Equality according to the Gender Equality Act B.E. 2558 consists of 7 parts, which are Part 1: Introduction which describes the background and the purpose of this manual, Part 2: Human rights law on equality, Part 3: Basic knowledge about gender equality, Part 4: Background, principles and essences of principle of non-discrimination based on sex under the Gender Equality Act B.E. 2558, Part 5: Structure and authority of the government agencies and official on gender equality protection, Part 6: Inspection Unfair Gender Discrimination under the Gender Equality Act B.E. 2558, and Part 7: Compensation and remedy for the injured person and the establishment of the Gender Equality Promotion Fund under the Gender Equality Act B.E. 2558. The content of the operational manual can be divided into 4 main sections as follows: Section 1 General knowledge of laws and human rights principles concerning  equality Gender equality protection is the work primarily implemented by government entities and authorities according to the Gender Equality Act B.E. 2558 and related regulations. Therefore, it is necessary that they understand the legal status of the Gender Equality Act, B.E. 2558, as well as human rights principles on equality in order to effectively implement it and achieve the Act’s objectives. However, the laws relating to the civil procedures of authorities under the Gender Equality Act, B.E. 2558, are found to have common characteristics with some public laws that are created to protect victims of gender-based discrimination and prevent Unfair Gender Discrimination in specific circumstances. Therefore, there is a possibility IX

that the Gender Equality Act, B.E. 2558 may conflict with other laws being in force at that time. The Gender Equality Act, B.E. 2558 and related regulations are specific laws that have the effect of exempting other laws that also have the status of general law. Therefore, it is necessary for the authorities to consider the legal status and the consequences of their enforcement of the Act. The consideration of gender discrimination issues under the Gender Equality Act, B.E. 2558 shares characteristics with an administrative consideration by the Wor Lor Phor Committee (The Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination) provided that it involves a ruling, which is a type of administrative order issuance. The Administrative Procedure Act, B.E. 2539 (1996), is regarded as a key piece of law to ensure fairness or standards of civil procedures in issuing administrative orders and carrying out duties under the Gender Equality Act, B.E. 2558. As members of the Wor Lor Phor Committee, which is tasked with investigating unfair gender discrimination, the authorities should be aware of and understand this act. With regards to human rights principles on equality, the studies found that equality principles consist of (1) Right to be Equal before the Law, (2) Right to Equal Protection of the Law, and (3) Right to non-discrimination. These three rights have formed basics and principles related to human rights protection, which is aimed to prohibit all acts of discrimination against individuals. Discrimination poses a threat to gender recognition and diminishes individuals’ ability to exercise legal rights and freedoms. Member States must take appropriate measures to protect individuals’ rights and liberties from discrimination in both public and private settings. Currently, Thailand has recognized the principle of equality in the Constitution of the Kingdom of Thailand B.E. 2560 as well. Section 2 General knowledge about gender equality The results of the study found that sex and sexual life are not just determined by nature, but it is also has been shaped by society. Therefore, gender equality is not just a matter of social equality between males and females, but it means that all people are treated equally by not taking inborn gender and expression differently from inborn gender as a basis for different practices in accessing and receiving legal benefits in various matters. Considering the protection of gender equality at the international level, it is found that the United Nations has adopted Principle of Universality and the Principles of Non-discrimination existing in international human right instruments to protect all people from non-discrimination based on inborn gender whether male or female. This includes the person’s behavior, practices and expressions that are different from inborn gender, known as “Sexual Diversity” which covers Sexual Orientation, Gender Identity, X

Gender Expression and Sex Characteristics, also known as “SOGIESC”.2 However, considering gender diversity, it is most often used to represent the sexuality of a minority of people, especially gender diversity of the LGBTI, which means Lesbian, Gay, Bi-sexual, Non-binary gender identities such as Transgender and also groups of people with complex sexual orientation such as Intersex. In practice, the United Nations has protected gender equality by adopting Principle of Non-discrimination based on sex in international human rights instruments. This principle is applied to protect all people from discrimination, including LGBT people. Sometimes, the Principle of Non-discrimination based on “Other Status” is applied to provide protection for a particular group of people with gender diversity as well. “Unfair gender discrimination” means any act which is discrimination, exclusion, granting special privileges or any practice that causes differences either directly or indirectly because of gender with the intention to damage or reduce the value of the certification, recognition and enforcing the rights and liberties of individuals Including the equality of persons to be guaranteed the rights and liberties in international law. Discrimination based on sex may arise from; 1) Discrimination in Law and 2) Discrimination in the facts in the form of various actions which is discrimination against person such as social condemnation, deprivation and prejudice to person at work, schools, health care facilities, etc. The problem of discrimination is most often caused by law enforcement in the form of discrimination against people in fact rather than discrimination in law and may occur either as a direct or indirect discrimination, that is 1) Direct discrimination, for example, defining sexual offenses by consenting between same sex person or restriction the right of expression on the basis of sexual orientation and gender identity and 2) Indirect discrimination, such as denying the right to endorse legal relationships between persons of the same sex or denying the right to certify the legal status of transgender people, etc. In addition, gender discrimination has a definition to covers gender-based violence. The Committee on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women has resolved to expand the definition of gender discrimination under the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women 1979 (CEDAW) to cover gender-based violence since 1992. Section 3 Protection and recognition of gender equality in Thailand In Thailand, the Principle of Non-discrimination based on sex has been recognized since 2007 by the Constitution of the Kingdom of Thailand B.E. 2550 (2007), Article 30, paragraph three, which legislated that “... discriminate unfairly to persons, regardless of reasons for 2 The Yogyakarta Principles plus 10: Addition principles and state obligations on the application of international human rights law in relation to sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics to complement the Yogyakarta principles. (2017). XI

differences in their origin, ethnicity, language, gender ... or any other reasons unjust discrimination against a person on the grounds of the difference in origin, race, language, sex, age,... shall not be permitted”. In consideration to the memorandum note of intendment of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007, indicates that the term “sex” includes sexual diversity. This principle has been adopted continuously until the Constitution of the Kingdom of Thailand 2017. Every person, including a group of people with expression differently from inborn gender, therefore has the rights and liberties recognized by the Constitution equally. Therefore, it can be seen that Thailand has applied the interpretation of the term “sex” to cover sexual diversity which is the same standard as the International Covenant of Civil and Political Rights 1966 (ICCPR) of the Human Rights Committee (HRC). In 2015, the Thailand Parliament enacted the Gender Equality Act B.E. 2558 (2015) that is the first law in Thailand adopting the principles of gender equality protection by prohibiting gender discrimination, male or female, or person with gender expression differently from inborn gender. This law has defined the term “Unfair gender discrimination” means to perform or not to perform any act dividing, obstructing or limiting any direct or indirect privilege without fairness on the grounds that such person in male or female or expresses themselves differently from their inborn gender (Article 3). In addition, this Act has provided the principles of unfair gender discrimination that the formulation of policies, ordinances, rules, notifications, measures, projects or procedures for state agencies, private organizations, or any person which appear to discriminate unfairly by gender shall be prohibited (Section 17, first paragraph). Exceptionally, any practice with eliminating obstacles to access to rights and freedoms, for enabling a person to use rights and freedoms equivalently to other person, for protecting the welfare and safety of a person for following religious rules, or for security of the nation shall not be deemed unfair gender discrimination under this law (Article 17, paragraph two). Nevertheless, the Gender Equality Act B.E. 2558 still has a legal gap because ‘Unfair gender discrimination’ under this Act does not cover other important issues, such as violence based on gender. Furthermore, this law does not clearly provide the details of the prohibition of discrimination in matters such as in work, education, expression, health care, etc. does not clearly specify in the details. Therefore, the effective enforcement of the law to provide gender equality protection as well as the discretion in enforcement the law of government organizations, government officials will be effective or not naturally depends upon the attitude, knowledge and understanding in relation to gender equality as well as the discretion in enforcing the law of government organizations, government officials. Furthermore, the Act has allowed any practice for following religious rules, or for security of the nation as an exception to unfair XII

gender discrimination. This is inconsistent with the international human right principles according to the international obligations that Thailand is a party. This case is therefore an important issue that Thailand must take actions on derogation by abolishing above exceptions in order to comply with international human rights principles under the international obligations on human rights that Thailand has become a party and is also in accordance to the United Nations’ recommendations to Thailand. Section 4: Gender equality protection system and mechanisms under  the Gender Equality Act B.E. 2558 The Gender Equality Act B.E. 2558 has stipulated systems and mechanisms for protecting gender equality which can be divided into 2 groups which are; (1) Equality Bodies consists of the National Committee for the Promotion of Gender Equality to support and promote gender equality and the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination. The duties of them are to make a decision on the issue of unfair gender discrimination which has Quasi-judicial Type Bodies. This Bodies is responsible for proceeding the issue of gender discrimination including hearing, investigating and deciding of the discrimination by the request of those who have suffered damage. In the working processes of the Committee for the Promotion of Gender Equality and the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination are clearly separate the duties from each other. In addition, this Act also requires the competent officials, appointed by the Minister to act under this Act, which is the Department of Women’s Affairs and Family Development including the assigned person to act as a coordination organization for cooperation and advising as an administrative and academic unit of the Committee for the Promotion of Gender Equality and the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination as well as the implementation of the law and abides by the Minister, the Committee for the Promotion of Gender Equality, the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination and the Sub-Committee of the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination assigned. According to the Gender Equality Act B.E. 2558, the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination has the power and duty to inspect unfair gender discrimination. The Department of Women’s Affairs and Family Development is responsible for supporting both administrative and academic work. The inspection is an administrative procedure which will be the basis of an order on unfair gender discrimination which is one of the administrative orders. Therefore, the inspection of unfair gender discrimination must therefore also be under the Administrative Procedure Act B.E. 2539 as well. The unfair gender discrimination procedure could be XIII

XIV set as follows: 1) Submitting a petition and examination of unfair gender discrimination petition 2) Examining the facts and gathering related evidence 3) Issuing the order and enforcement of an administrative act and 4) Appeal against and administrative act and right to file a lawsuit. (2) The Promotion of Gender Equality Fund Administrative Committee, it has a duty to manages the Promotion of Gender Equality Fund. The fund is intended to be a capital expenditure in relation to the promotion of gender equality under this Act, such as for use to operating activities or affairs related to promoting gender equality. Furthermore, the Promotion of Gender Equality Fund is provided to support, compensate and remedy relieve suffering for people who are victims of unfair gender discrimination. This law stipulates that the Promotion of Gender Equality Fund Administration Committee is responsible for the compensation and remedy for the injured person of unfair gender discrimination. The process of compensation and remedy are as follow. When the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination has an order that the action is the unfair gender discrimination together with the amount of compensation for the injured person (In case the injured person has a request), the injured person is entitled to request compensation and remedy of the damages by submitting an application to the Department of Women’s Affairs and Family Development in the form prescribed by the Director-General within a period of one year from the date of receiving the order of the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination. The right to request the compensation and remedy for damages is an individual right, therefore it is not transferable and not inheritance. Afterward, The Promotion of Gender Equality Fund Administrative Committee shall consider and approve the compensation and remedy for the injured person according to the order of the Committee on Consideration of Unfair Gender Discrimination, respectively. The right to request the compensation and remedy does not exclude the right of the injured person to prosecute for infringement damages to the jurisdiction court. Therefore, compensation and remedy for the injured person of unfair gender discrimination is provided in two cases which are the request for compensations and remedies for damages and the right to prosecute for infringement damages to the jurisdiction court.

สารบัญ หน้า คำ นำ   I บทสรุปผู้บริหาร     III  ส่วนที่ 1 บทนำ  1 1. ความเป็นมาของการจัดทำคู่มือปฏิบัติงาน   1 2. วัตถุประสงค์ของการจัดทำคู่มือปฏิบัติงาน   2 ส่วนที่ 2 กฎหมายกับหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค   3 1. ข้อความคิดว่าด้วย “กฎหมาย”    3 1.1 ศาสนา ศีลธรรม จารีตประเพณีและกฎหมาย    3 1.2 ความหมายของคำว่า “กฎหมาย”    5 1.3 ที่มาและลำดับศักดิ์ของกฎหมายไทย   7 1.3.1 กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร   8 1.3.2 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร   12 1.4 ข้อสังเกตเกี่ยวกับกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่   12 2. หลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค   14 2.1 แนวคิดและความหมายของหลักความเสมอภาค   14 2.1.1 ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงรูปแบบ (Formal Equality)   16 2.1.2 ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหา (Substantive Equality)   16 2.2 หลักความเสมอภาค กับ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ   17 2.3 หลักความเสมอภาคในรัฐธรรมนูญไทย   19 2.3.1 หลักความเสมอภาคทั่วไป   19 XV

2.3.2 หลักความเสมอภาคเฉพาะเรื่องตามรัฐธรรมนูญ   20 2.3.3 ข้อห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ    20 2.3.4 ข้อยกเว้นของหลักความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญ   22 ส่วนที่ 3 ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ   24 1. แนวคิดเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ   24 1.1 เหตุผลและความจำเป็นในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ   24 1.2 แนวคิดว่าด้วยเรื่องการจำแนกเพศของมนุษย์   27 1.2.1 การจำแนกเพศของมนุษย์จากเพศสรีระโดยแบ่งเป็นชายและหญิง   27 1.2.2 เพศของมนุษย์ไม่ได้มีเพียงเพศสรีระแต่มีความหลากหลาย   29 1.3 การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศโดยองค์การสหประชาชาติ   31 1.3.1 เพศและความหลากหลายทางเพศ   31 1.3.2 การปรับใช้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ   33 2. ลักษณะและรูปแบบของการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   35 3. พันธกรณีระหว่างประเทศด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศที่ประเทศไทยเป็นภาคี   37 3.1 การสร้างหลักประกันความคุ้มครองจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   37 3.2 การกำหนดมาตรการคุ้มครองและป้องกันการใช้ความรุนแรง 38 และการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   3.3 การกำหนดกลไกเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ   39 3.4 การกำหนดมาตรการรับรองสถานภาพและความสัมพันธ์ทางกฎหมาย  39 บนพื้นฐานของความเท่าเทียมระหว่างเพศ 4. สถานการณ์เกี่ยวกับความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย   41 5. การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย   44 XVI

ส่วนที่ 4 ความเป็นมา หลักการ และสาระสำ คัญของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   47 ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 1. ความเป็นมา เจตนารมณ์ และโครงสร้างของพระราชบัญญัติ   47 ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 2. หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   49 2.1 บุคคลที่ได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558   49 2.1.1 การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง   50 2.1.2 การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออก  50 แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด 2.2 ลักษณะการกระทำอันมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ   52 2.2.1 การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ เพราะเหตุแห่งเพศ   52 2.2.2 การใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ   53 3. ข้อยกเว้นเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   56 4. ขอบเขตและสาระสำ คัญของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ   58 4.1 การทำงานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคม   59 4.2 การเข้าถึงสินค้าและบริการ   61 4.3 การศึกษา   62 4.4 การดูแลรักษาสุขภาพ   65 ส่วนที่ 5 โครงสร้างและอำ นาจหน้าที่ขององค์กรและเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงาน  67  ด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ 1. คณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   68 1.1 โครงสร้างของคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   68 1.2 อำนาจและหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   68 XVII

2. คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ   69 2.1 โครงสร้างของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ   69 2.2 อำนาจและหน้าที่ของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ   70 3. คณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   70 3.1 โครงสร้างของคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   70 3.2 อำนาจและหน้าที่ของคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   71 4. กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว   71 5. พนักงานเจ้าหน้าที่   72 ส่วนที่ 6 การตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียม   75 ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558  1. การยื่นคำ ร้องและการตรวจสอบคำ ร้อง   75 1.1 คำร้องและการยื่นคำร้อง   75 1.1.1 รูปแบบและระยะเวลาในการยื่นคำร้อง   76 1.1.2 การใช้สิทธิยื่นคำร้องของผู้ร้อง   77 1.1.3 ผู้รับคำร้องและสถานที่ยื่นคำร้อง   78 1.1.4 การยื่นคำร้องไม่ตัดสิทธิผู้ร้องที่จะใช้สิทธิฟ้องคดีเรียกค่าเสียหายฐานละเมิด   79 1.2 การตรวจสอบคำร้องของพนักงานเจ้าหน้าที่   79 1.2.1 ผู้มีสิทธิยื่นคำร้องต้องเป็นผู้ได้รับหรือจะได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากการเลือกปฏิบัติ   79 โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ 1.2.2 การยื่นคำร้องต้องไม่ใช่เป็นเรื่องที่มีการฟ้องร้องเป็นคดีอยู่ในศาล หรือที่ศาลพิพากษา   80 หรือมีคำสั่งเด็ดขาด 1.2.3 การปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ภายหลังตรวจสอบคำร้อง   80 1.3 การถอนคำร้อง   81 1.3.1 ระยะเวลาในการถอนคำร้อง   81 1.3.2 รูปแบบของการถอนคำร้อง   82 XVIII

1.3.3 การพิจารณาอนุญาตให้ถอนคำร้อง   82 1.3.4 ผลในทางกฎหมายของการถอนคำร้อง   82 1.4 การจำหน่ายคำร้องเพราะคู่กรณีถึงแก่ความตาย   82 2. การพิจารณา การแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐาน   82 2.1 การพิจารณาเพื่อรับคำร้องไว้พิจารณา   83 2.2 การจ่ายสำนวนคำร้อง   84 2.2.1 คำร้องสำคัญที่ต้องแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานโดยคณะกรรมการ วลพ.   84 2.2.2 คำร้องทั่วไปที่ต้องแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานโดยกรรมการ วลพ.   84 หรือคณะอนุกรรมการ 2.2.3 คำร้องที่ต้องแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานโดยคณะอนุกรรมการ   84 ที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะ 2.3 การดำเนินการเกี่ยวกับคำร้อง คำให้การ และการแสวงหาข้อเท็จจริงเพิ่มเติม   85 2.3.1 การส่งสำเนาคำร้องและคำสั่งแต่งตั้งคณะอนุกรรมการ   85 2.3.2 การแจ้งคำสั่งให้ผู้ถูกร้องทำคำให้การ   85 2.3.3 การแสวงหาข้อเท็จจริงเพิ่มเติมและแจ้งสิทธิโต้แย้งแสดงพยานหลักฐานแก่คู่กรณี   86 2.3.4 การได้มาซึ่งพยานหลักฐานโดยชอบด้วยกฎหมาย   88 2.4 การคัดค้านผู้พิจารณาทางปกครอง   95 2.4.1 การคัดค้านกรรมการ วลพ. หรือคณะอนุกรรมการที่ได้รับมอบหมาย    95 จากประธานกรรมการ วลพ.ให้รับผิดชอบการพิจารณาคำร้อง 2.4.2 การถอนตัวจากการพิจารณาวินิจฉัยเนื่องจากมีกรณีอันอาจถูกคัดค้านได้   96 2.5 การกำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราว   96 3. การมีคำวินิจฉัยและการบังคับการให้เป็นไปตามคำวินิจฉัย   99 3.1 การนัดไต่สวนหรือประชุมพิจารณาคำร้อง   99 3.2 การมีคำสั่งและคำวินิจฉัยเกี่ยวกับคำร้อง   100 XIX

3.3 การแจ้งผลการพิจารณาและคำวินิจฉัย   100 3.4 การบังคับให้เป็นไปตามคำวินิจฉัยและบทกำหนดโทษ   101 4. การโต้แย้งคำวินิจฉัยและการใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง   104 4.1 การโต้แย้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ วลพ.   104 4.2 การใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาล   104 4.2.1 การดำเนินการของคู่กรณี   105 4.2.2 การดำเนินการของคณะกรรมการ วลพ.   105 ส่วนที่ 7 การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย และกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   106 ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558  1. การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย   106 1.1 การใช้สิทธิยื่นคำขอรับการชดเชยและเยียวยาความเสียหาย   106 1.1.1 ผู้มีสิทธิยื่นคำขอ   106 1.1.2 หลักเกณฑ์การพิจารณาจ่ายเงินชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย   107 1.1.3 ขั้นตอนการยื่นคำขอรับการชดเชยและเยียวยา   107 1.2 การใช้สิทธิทางศาลฟ้องเพื่อเรียกค่าเสียหายฐานละเมิด   108 2. กองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ   109 บรรณานุกรม   113 ภาคผนวก   นิยามศัพท์ควรรู้   125 เพศ (Sex)   ความเท่าเทียมระหว่างเพศ (Gender Equality)    ความหลากหลายทางเพศ (Sexual Diversity)   XX

วิถีทางเพศ (Sexual Orientation)   อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender Identity)   การแสดงออกทางเพศ (Gender Expression)   คุณลักษณะทางเพศ (Sex Characteristics)   แผนผังกระบวนการดำ เนินงานตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558    127 สารบัญตาราง ตารางที่   หน้า 2.1 หลักเกณฑ์ในการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน    7 สารบัญภาพ ภาพที่  หน้า 2.1 องค์กรของรัฐกับอำนาจในการออกกฎหมาย   8 2.2 ลำดับชั้นของกฎหมายลายลักษณ์อักษรในประเทศไทย    11 6.1 แผนผังขั้นตอนการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ   103 โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ 7.1 แผนผังขั้นตอนการขอรับความช่วยเหลือ การชดเชยและเยียวยา การบรรเทาทุกข์   111 แก่ผู้เสียหายตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 7.2 ตารางค่าใช้จ่ายในการช่วยเหลือการชดเชยและเยียวยา การบรรเทาทุกข์แก่ผู้เสียหาย   112 ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 XXI

1 ส่วนที่ 1 บทนำ� 1. ความเป็นมาของการจัดทำ คู่มือปฏิบัติงาน แนวคิดเรื่องการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ มีรากฐานสำคัญมาจากหลักความเสมอภาค (Equality) ซึ่งเห็นว่ามนุษย์ทุกคนเกิดมาย่อมมีความเสมอภาคและเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายธรรมชาติการได้รับการปฏิบัติอย่าง เท่าเทียมกันของบุคคล จึงเป็นสิทธิตามธรรมชาติอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นมาพร้อมกับความเป็นมนุษย์หลักความเสมอภาค จึงเรียกร้องให้รัฐต้องกำหนดมาตรการเพื่อคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุต่างๆ ทั้งในทางกฎหมาย และในทางข้อเท็จจริง อันทำให้บุคคลนั้นต้องเสียไปซึ่งสิทธิอันพึงมีพึงได้ตามกฎหมาย หรือไม่อาจใช้สิทธิดังกล่าว ได้อย่างเสมอภาคเท่าเทียมกับบุคคลอื่น โดยเหตุสำคัญอย่างหนึ่งที่ระบบกฎหมายทั่วโลกเห็นตรงกันว่าไม่อาจนำมาใช้ เป็นเหตุผลของการปฏิบัติให้แตกต่างกันได้นั่นคือเรื่อง “เพศ” เพราะเหตุว่า เพศของมนุษย์นั้นเป็นสิ่งที่เกิดขึ้น ตามธรรมชาติซึ่งเป็นคุณลักษณะบางประการที่สร้างออกมาเป็นคุณค่าเฉพาะตัวของมนุษย์อย่างไรก็ตาม ด้วยผลจาก ความเจริญก้าวหน้าของเทคโนโลยีและความรู้ในทางวิชาการ จึงทำให้เกิดความรู้ชุดใหม่เกี่ยวกับความเป็นเพศและ ชีวิตทางเพศของมนุษย์ว่าแท้จริงแล้วเพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์มิได้เป็นเพียงสิ่งที่ถูกกำหนดขึ้นโดยธรรมชาติ เท่านั้น หากแต่ยังเป็นผลผลิตทางสังคมและมีความเชื่อมโยงสัมพันธ์กับความหลากหลาย (Diversity) อันเกิดขึ้นจาก กระบวนการเรียนรู้และมีการเปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดเวลา ดังนั้น “เพศและความหลากหลายทางเพศ” จึงกลายเป็น เหตุผลสำคัญอย่างหนึ่งที่ไม่อาจนำมาใช้เป็นข้ออ้างในการปฏิบัติต่อบุคคลให้แตกต่างกันได้เพราะเหตุว่าสิ่งเหล่านี้ล้วนเป็น คุณลักษณะอย่างหนึ่งที่มีความสำคัญต่อการกำหนดความเป็นตัวตนของบุคคลนั้น หรือที่เรียกว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” นั่นเอง ซึ่งแนวคิดดังกล่าวเป็นที่ยอมรับทั้งในระดับสากลและภายในประเทศต่างๆ รวมทั้งประเทศไทยในเวลาต่อมา สำหรับการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย อยู่ภายใต้“หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะ เหตุแห่งเพศ” ซึ่งได้รับการบัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยอย่างชัดเจน1 ซึ่งหากพิจารณา จากบันทึกเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นั้น จะเห็นว่าคำว่า “เพศ” ในที่นี้ หมายความรวมถึง “ความหลากหลายทางเพศ” ด้วย กล่าวได้ว่าประเทศไทยให้ความคุ้มครองแก่บุคคลจาก การเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศอย่างชัดเจนมาตั้งแต่ปีพ.ศ. 2550 ต่อมารัฐสภา จึงตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อกำหนดมาตรการคุ้มครองบุคคลที่ถูกเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ และป้องกันมิให้เกิดการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ แก่บุคคลทุกคน อันถือเป็นการดำเนินการตามพันธกรณีระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี ในองค์การสหประชาชาติ 1 มาตรา 27 วรรคสาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 บัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล  ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายภาพหรือสุขภาพ สถานะของ บุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติ แห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำ มิได้”

2 การประกาศใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เป็นการเปิดโอกาสให้บุคคล ที่เห็นว่าตนถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ ได้เข้าสู่กระบวนการของกฎหมายอย่างเสมอภาคกัน ไม่ว่าบุคคลนั้นจะเป็นเพศชายหรือเพศหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศกำเนิดก็สามารถ ใช้สิทธิตามกฎหมายฉบับนี้ได้และเพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายเป็นโดยมีประสิทธิภาพ กฎหมายฉบับนี้ยังได้จัดตั้ง องค์กรด้านความเสมอภาคเพื่อทำหน้าที่สนับสนุนและคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ได้แก่ คณะกรรมการ วินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) และคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศ (คณะกรรมการ สทพ.) ทั้งนี้โดยมีกรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัวทำหน้าที่เป็นหน่วยธุรการและ งานวิชาการของคณะกรรมการ สทพ. และคณะกรรมการ วลพ. โดยนับตั้งแต่ปีพ.ศ. 2558 เป็นต้นมา พบว่ามีการ ยื่นคำร้องเพื่อขอให้คณะกรรมการ วลพ. ตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้ เป็นจำนวนมากและมีแนวโน้มเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ ทุกปีเหตุการณ์ดังกล่าวสะท้อนให้เห็นว่า แม้ประเทศไทยจะมีกฎหมาย ให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศทั้งในระดับรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติก็ตาม แต่การเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งเพศในประเทศไทยยังคงเกิดขึ้นอย่างกว้างขวางและไม่มีแนวโน้มที่จะลดลง ซึ่งจะเห็นว่าการมีทัศนคติ ที่ยึดโยงกับระบบสองเพศ ตลอดจนการขาดความรู้และความเข้าใจเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศอย่างถูกต้อง นับว่าเป็นอุปสรรคสำคัญอย่างมากต่อภาครัฐและเอกชนในการปฏิบัติตาม รวมถึงบังคับการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ ของกฎหมายฉบับนี้ด้วยเหตุนี้จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องจัดทำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อเสริมสร้าง ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศที่ถูกต้องแก่หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้อง รวมถึง ภาคเอกชนและประชาชนทั่วไป อันจะทำให้การปรับใช้และตีความกฎหมายเป็นไปโดยสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ ที่แท้จริงของกฎหมายฉบับนี้ต่อไป 2. วัตถุประสงค์ของการจัดทำ คู่มือปฏิบัติงาน 2.1 เพื่อนำเสนอความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตลอดจนระบบและกลไกลในการ คุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ภายใต้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 2.2 เพื่อให้หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องกับงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ สามารถนำคู่มือการปฏิบัติงานของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มาใช้เป็นแนวทางในการปฏิบัติงานเพื่อให้ความคุ้มครอง ป้องกัน และช่วยเหลือ เยียวยาบุคคลจากการกระทำอันมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้ ได้อย่างมีประสิทธิภาพ 2.3 เพื่อให้ภาครัฐ ภาคเอกชน และประชาชนทั่วไป ที่มีความสนใจประเด็นเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ ได้มีความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ อันจะเป็นประโยชน์ต่อการดำเนินการเพื่อเข้าถึงกระบวนการ ยุติธรรมและได้รับสิทธิประโยชน์ตามที่พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้กำหนดรับรองไว้

3 ส่วนที่ 2 กฎหมายกับหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค เนื่องจากการปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และระเบียบต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง กรณีนี้ จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ต้องมีความรู้และความเข้าใจเกี่ยวกับบทบาทของตนในการปฏิบัติงาน ภายใต้บทบัญญัติของกฎหมาย ทั้งนี้เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของการปฏิบัติงานตามที่กฎหมายกำหนดไว้ดังนั้น เนื้อหาในส่วนที่ 2 นี้จึงมุ่งหมายอธิบายเรื่องความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความ เสมอภาค ซึ่งเป็นข้อมูลพื้นฐานที่จำเป็นสำหรับการทำความเข้าใจเกี่ยวกับสาระสำคัญของพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ในส่วนถัดไป โดยในส่วนที่ 2 นี้จะประกอบด้วยเนื้อหาสำคัญคือ 1. ข้อความคิดว่าด้วย กฎหมาย และ 2. หลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค ซึ่งจะได้นำเสนอตามลำดับ ดังนี้ 1. ข้อความคิดว่าด้วย “กฎหมาย”  1.1 ศาสนา ศีลธรรม จารีตประเพณี และกฎหมาย เนื่องจาก “กฎหมาย” ซึ่งกฎเกณฑ์ที่ใช้ในสังคมของมนุษย์มีความเกี่ยวพันกับศาสนา ศีลธรรม และจารีต ประเพณีซึ่งสิ่งเหล่านี้ล้วนมีความคล้ายคลึงกับกฎหมาย ดังนั้น การทำความเข้าใจถึงความเหมือนและความแตกต่าง ระหว่างศาสนา ศีลธรรม และจารีตประเพณีกับกฎหมาย จะทำให้เกิดความเข้าใจเกี่ยวกับกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็น “กฎหมาย” มากยิ่งขึ้น1 กฎหมายกับศาสนา เนื่องจากศาสนา คือ กฎข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนากำหนดขึ้นเพื่อให้มนุษย์ ที่นับถือหรือศรัทธาในศาสนานั้น ๆ มีความเชื่อถือและบังคับตนเองให้ประพฤติแต่สิ่งที่เป็นความดีและละเว้นไม่ปฏิบัติ สิ่งที่เป็นความชั่ว โดยที่กฎหมายและศาสนามีความเหมือนกันตรงที่ศาสนาและกฎหมายต่างเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนด ความประพฤติของมนุษย์ผู้ที่ละเมิดไม่ปฏิบัติตามคำสอนหรือกฎหมาย ย่อมได้รับผลร้ายเป็นการตอบแทน อย่างไรก็ดี กฎหมายและศาสนายังมีความแตกต่างกันตรงที่ลักษณะสภาพบังคับที่มีความเด็ดขาดและจริงจังจะมีแต่เฉพาะ ในกฎหมายเท่านั้น ส่วนสภาพบังคับของศาสนาถือเป็นเรื่องในภายภาคหน้าที่อยู่ห่างไกล จึงขาดสภาพบังคับที่มี ความเด็ดขาดและจริงจัง อย่างไรก็ตามกฎหมายกับศาสนาอาจมีความสัมพันธ์ระหว่างกันได้โดยคำสอนทางศาสนา อาจเป็นที่มาของกฎหมาย และยังมีอิทธิพลส่งเสริมกันและกันอีกด้วย ตัวอย่างเช่น การนำหลักคำสอนของศาสนามาบัญญัติไว้ในกฎหมายของประเทศมาเลเซีย โดยในปีค.ศ. 1995 มลรัฐซาบาห์(Sabah) ได้นำหลักกฎหมายชะรีอะฮ์มาบัญญัติไว้ในกฎหมายว่าด้วยความรับผิดทางอาญาตามหลักกฎหมาย ศาสนาของมลรัฐซาบาห์(Syariah Criminal Offences Enactment 1995 (No. 3 of 1995) : State of Sabah) เพื่อกำหนดให้การมีเพศสัมพันธ์ที่ไม่เป็นไปตามธรรมชาติเป็นความผิดตามกฎหมายฉบับนี้โดยมาตรา 76 ได้บัญญัติให้ การมีเพศสัมพันธ์ทางปากหรือทางทวารที่เกิดขึ้นระหว่างบุคคลรักต่างเพศ และบุคคลรักเพศเดียวกัน รวมถึงการ มีเพศสัมพันธ์ระหว่างบุคคลเพศชายหรือหญิงกับสัตว์เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย แม้ว่าการกระทำดังกล่าวจะเกิดจาก 1 หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 16, (กรุงเทพฯ: ประกายพรึก, 2548), น. 68-75. และภูมิชัย  สุวรรณดี และคณะ, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป (Introduction to Law), (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2546), น. 1-3.

4 ความยินยอมของผู้กระทำและผู้ถูกกระทำทั้งคู่ก็ตาม ซึ่งการลงโทษจะกระทำโดยวิธีเฆี่ยนตีสูงสุดไม่เกิน 6 ครั้ง อีกทั้ง มีโทษปรับสูงสุดไม่เกิน 5,000 MYD หรือประมาณ 1,500 USD และมีโทษจำคุก 3 ปีนอกจากนั้น หากผู้กระทำความผิด มีพฤติกรรมเป็นหญิงรักหญิง หรือมีการแต่งกายข้ามเพศ (cross-dressing) ทั้งสองกรณีจะมีโทษปรับสูงสุดไม่เกิน 1,000 MYR หรือประมาณ 300 USD และมีโทษจำคุก 6 เดือน ในขณะที่หากผู้กระทำความผิดมีพฤติกรรม เป็นชายรักชาย มีโทษปรับสูงสุดไม่เกิน 3,000 MYR หรือประมาณ 900 USD และมีโทษจำคุก 3 ปี2 จากตัวอย่าง ดังกล่าวจึงเห็นได้ว่า กฎหมายกับศาสนาอาจมีความสัมพันธ์ระหว่างกันในฐานะเป็นที่มาของกฎหมายได้เช่นกัน นั่นเอง กฎหมายกับศีลธรรม เนื่องจากศีลธรรม คือ ความรู้สึกนึกคิดของมนุษย์ว่าการกระทำอย่างไรเป็นการ กระทำที่ถูกต้องดีงาม และการกระทำอย่างไรเป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้องดีงาม โดยกฎหมายและศีลธรรมมีความ เหมือนกันตรงที่กฎหมายและศีลธรรมต่างเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนดความประพฤติของมนุษย์อย่างไรก็ดีกฎหมายและ ศีลธรรมยังมีความแตกต่างกันในสาระสำคัญดังต่อไปนี้1) กฎหมายเป็นข้อบังคับของรัฐ แต่ศีลธรรมเกิดจากความรู้สึก ภายในจิตใจของมนุษย์2) กฎหมายเป็นข้อบังคับที่กำหนดความประพฤติของมนุษย์แต่ศีลธรรมเป็นเรื่องภายในจิตใจ ของมนุษย์3) กฎหมายมุ่งหมายจัดระเบียบสังคม แต่ศีลธรรมมุ่งหมายให้มนุษย์มีความบริบูรณ์ไปด้วยความดีทั้งกาย และใจ และ 4) การฝ่าฝืนกฎหมายจะต้องได้รับผลร้ายหรือโทษ แต่การฝ่าฝืนศีลธรรมมีสภาพบังคับลักษณะเป็นการ กระทบกระเทือนต่อจิตใจของผู้ฝ่าฝืน อนึ่งมีข้อสังเกตว่า ปัจจุบันกฎหมายและศีลธรรมมีความเป็นอยู่แยกออกจากกัน อย่างชัดเจน ตัวอย่างเช่น การพยามยามฆ่าตัวตายหรือการพูดเท็จเป็นเรื่องที่ผิดศีลธรรมแต่ไม่ถือว่าเป็นเรื่องที่ ผิดกฎหมาย หรือการที่กฎหมายกำหนดห้ามมิให้คิดดอกเบี้ยเกินร้อยละสิบห้าต่อปีนั้น ก็มิได้มีฐานความคิดตั้งอยู่บน พื้นฐานของหลักศีลธรรมแต่อย่างใด3 หากแต่เป็นเรื่องการป้องกันมิให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อยในสังคมซึ่งเป็นเหตุผล ในทางเทคนิคมากกว่า อย่างไรก็ดีในบางกรณีศีลธรรมก็มีความสัมพันธ์กับกฎหมาย โดยรัฐกำหนดให้การทำผิดศีลธรรม เป็นความผิดตามกฎหมายในบางเรื่อง ตัวอย่างเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บัญญัติไว้ว่า “มาตรา 150 การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัยหรือเป็นการ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” ซึ่งจะเห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวได้วางการห้ามมิให้บุคคลทำนิติกรรมสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ขัดต่อ ศีลธรรมอันดีของประชาชน ตัวอย่างเช่น การทำสัญญาเพื่อรับเลี้ยงดูหญิงอื่นนอกเหนือไปจากภริยาตามกฎหมายของตน อันมีลักษณะเป็นการมากชู้หลายเมีย ถือว่าเป็นการทำสัญญาที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน4 เป็นต้น กฎหมายกับจารีตประเพณี เนื่องจากจารีตประเพณีคือ ระเบียบแบบแผนของความประพฤติที่มนุษย์ ปฏิบัติสืบต่อกันมาโดยมุ่งถึงสิ่งที่เป็นการกระทำภายนอกของมนุษย์เท่านั้น โดยกฎหมายและจารีตประเพณีนั้น มีความเหมือนกันตรงที่กฎหมายและจารีตประเพณีต่างวางข้อกำหนดความประพฤติภายนอกของมนุษย์เพื่อให้ อยู่ร่วมกันด้วยดีอย่างไรก็ดีกฎหมายและจารีตประเพณียังมีความแตกต่างกันในสาระสำคัญดังต่อไปนี้1) กฎหมายนั้น 2 United Nations Education, Scientific and Cultural Organization (UNESCO), Human Rights Protections for Sexual  Minorities in Insular Southeast Asia: Issues and Implications for Effective HIV Prevention, (Thailand : Bangkok, 2011), p. 25. 3 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บัญญัติไว้ว่า “มาตรา 654 ห้ามมิให้คิดดอกเบี้ยเกินร้อยละสิบห้าต่อปี ถ้าในสัญญากำ หนด ดอกเบี้ยเกินกว่านั้น ก็ให้ลดลงมาเป็นร้อยละสิบห้าต่อปี” 4 คำ�พิพากษาศาลฎีกาที่ 1913/2525

5 เป็นสิ่งที่รัฐกำหนดขึ้น แต่จารีตประเพณีอาจเกิดขึ้นโดยคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งก็ได้และ 2) การฝ่าฝืนกฎหมายย่อมได้รับ ผลร้ายหรือโทษ แต่หากฝ่าฝืนจารีตประเพณีย่อมได้รับผลร้ายคือการถูกติเตียนจากสังคม อนึ่ง มีข้อสังเกตว่าในบางประเทศ จารีตประเพณีบางเรื่องอาจมีคุณค่าและถูกยอมรับว่าเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมาย เช่น อังกฤษ ไทย ฯลฯ 1.2 ความหมายของคำว่า “กฎหมาย” สำหรับการกำหนดนิยามคำว่า “กฎหมาย” นั้น นับว่าเป็นเรื่องยากและมีปัญหาจนถึงปัจจุบัน ดังคำกล่าวของ อิมมานูเอล ค้านท์ (Immanuel Kant; ค.ศ. 1724-1904) นักปรัชญาชาวเยอรมัน ได้กล่าวไว้ ในปีค.ศ. 1781 ว่า “นักนิติศาสตร์ยังคงค้นหาคำ นิยามของมโนทัศน์ว่าด้วยกฎหมายอยู่” โดยในทางปฏิบัติคนทั่วไป มักรับรู้และเข้าใจได้ว่าเมื่อกล่าวถึง “กฎหมาย” แล้ว จะเป็นเรื่องเกี่ยวกับอะไร แต่เมื่อต้องให้นิยามจะพบว่าในทาง วิชาการยังไม่มีการให้นิยามที่ได้รับการยอมรับเป็นที่ยุติทั้งนี้เพราะนักวิชาการอาจมีการอธิบายโดยเน้นถึงคุณลักษณะ ของกฎหมายบางประการที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของความคิดทางนิติปรัชญาของตนเอง ปัญหาพื้นฐานร่วมกันของ การนิยามคำว่า “กฎหมาย” คือ การนิยามความหมายนั้นจะต้องอิงกับหลักในทางศีลธรรมหรือความยุติธรรมหรือไม่ หรือต้องอิงกับอำนาจรัฐซึ่งเป็นอำนาจที่มีกระบวนการบังคับอย่างเป็นกิจจะลักษณะเท่านั้น5 ตัวอย่างเช่น รองศาสตราจารย์สมยศ เชื้อไทย ได้อธิบายคำว่า “กฎหมาย” ไว้ว่า บรรดากฎเกณฑ์ทั้งหลาย ซึ่งกำหนดแบบแผนความประพฤติของคนในสังคม หรือความสัมพันธ์ระหว่างคนในสังคมและมีกระบวนการบังคับ เป็นกิจจะลักษณะ6 ศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์ได้นิยามคำว่า “กฎหมาย” ไว้ว่า กฎหมาย คือ กฎเกณฑ์ทั้งหลาย ทั้งปวงซึ่งกำหนดแบบแผนความประพฤติตลอดจนสิทธิหน้าที่ของผู้คนในสังคมระหว่างกันเอง ตลอดจนกำหนด สิทธิหน้าที่ระหว่างผู้คนในสังคมกับผู้ทรงอำนาจรัฐ และระหว่างผู้ทรงอำนาจรัฐด้วยกันเอง โดยกฎเกณฑ์เหล่านี้ อาจได้รับการบัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร (กฎหมายลายลักษณ์อักษร) หรืออาจเกิดขึ้นจากการประพฤติปฏิบัติ เป็นระยะเวลายาวนานจนผู้ประพฤติปฏิบัติรู้สึกสำนึกว่าสิ่งที่ตนประพฤติปฏิบัตินั้นถูกต้องและตนผูกพันที่จะต้อง ประพฤติปฏิบัติตามนั้น (กฎหมายจารีตประเพณี) หรือเป็นหลักแห่งความยุติธรรมที่เป็นรากฐานของระบบกฎหมายนั้น (หลักกฎหมายทั่วไป)7 อย่างไรก็ดี ในทางวิชาการสามารถสรุปลักษณะและโครงสร้างของกฎหมายโดยทั่วไปได้8  ดังนี้ (1) กฎหมายต้องมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์(Norm) คือ มีลักษณะเป็นข้อบังคับที่เป็นมาตรฐาน (Standard) ที่ใช้วัดและใช้กำหนดความประพฤติของสมาชิกของสังคมได้ว่าถูกหรือผิด ทำได้หรือไม่ได้ (2) กฎเกณฑ์ซึ่งมีลักษณะเป็นข้อบังคับเช่นว่านี้จะต้องกำหนดในเรื่องสิทธิและหน้าที่ระหว่างบุคคลไว้ หรือที่เรียกว่า “นิติสัมพันธ์” ซึ่งเป็นเรื่องที่กฎหมายอาจกำหนดให้บุคคลมีหน้าที่ต้องกระทำการ งดเว้นกระทำการ หรือยอมให้บุคคลอื่นกระทำการอย่างหนึ่งเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่นนั้น ในทางกลับกัน กฎหมายอาจกำหนดให้ บุคคลมีสิทธิซึ่งเป็นอำนาจเรียกร้องให้บุคคลอื่นกระทำการ งดเว้นกระทำการ หรือส่งมอบทรัพย์สินอย่างใดอย่างหนึ่งก็ได้ 5 วรเจตน์ ภาคีรัตน์, คำสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 3, (สำ นักพิมพ์อ่าน, 2564), น. 177. 6 สมยศ เชื้อไทย, หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น, พิมพ์ครั้งที่ 11, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2559), น. 15. 7 วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 5, น. 178 8 เพิ่งอ้าง, น. 179-180.

6 ทั้งนี้หากเป็นกรณีความสัมพันธ์ตามกฎหมายที่กำหนดสิทธิหน้าที่ระหว่างปัจเจกบุคคลด้วยกัน เราย่อมเรียก นิติสัมพันธ์นั้นว่า “นิติสัมพันธ์ทางเอกชน” ในขณะที่หากเป็นกรณีความสัมพันธ์ตามกฎหมายที่กำหนดสิทธิหน้าที่ ระหว่างปัจเจกบุคคลกับรัฐ หรือระหว่างองค์กรของรัฐต่าง ๆ ด้วยกันเองอันเกี่ยวเนื่องกับอำนาจมหาชน เราเรียก นิติสัมพันธ์นั้น “นิติสัมพันธ์ทางมหาชน” (3) กฎเกณฑ์ที่จะเป็นกฎหมายนั้น จะต้องถูกกำหนดขึ้นเพื่อใช้บังคับกับบุคคลทั่วไป โดยกฎเกณฑ์นั้น จะต้องมีลักษณะเป็นนามธรรมและใช้บังคับได้อย่างต่อเนื่องถาวร ซึ่งหมายความว่า กฎเกณฑ์นั้นจะต้องใช้บังคับ กับข้อเท็จจริงไม่จำกัดจำนวน และใช้บังคับได้ทุกครั้งที่เกิดข้อเท็จจริงตรงตามที่กำหนดไว้ (4) กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ที่มีสภาพบังคับและมีกระบวนการบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะ โดยสภาพบังคับ ของกฎหมาย อาจมีทั้งที่เป็นผลร้าย เช่น โทษทางอาญา การถูกเพิกถอนใบอนุญาตหรือถูกปรับในทางกฎหมาย หรือการรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนในทางแพ่ง หรือสภาพบังคับที่เป็นผลดีเช่น ได้ลดภาษีเงินได้เป็นต้น ในขณะที่กระบวนการบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะนั้น จะต้องอาศัยอำนาจมหาชนเข้าดำเนินการบังคับให้เป็นไปตาม กฎเกณฑ์นั้น ๆ ปัจจุบัน รัฐได้จัดให้มีองค์กรอย่างเป็นทางการเพื่อบังคับการให้เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด หรือ ที่เรียกว่า “กระบวนการยุติธรรม” ซึ่งประกอบด้วย 2 ขั้นตอนคือ การพิจารณาชี้ผิด-ถูก และการบังคับคดีได้แก่ กระบวนการยุติธรรมในคดีอาญา คดีแพ่ง คดีปกครอง เป็นต้น ปัจจุบัน การแบ่งประเภทของกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เป็นที่นิยมใช้กัน อย่างแพร่หลายในประเทศต่าง ๆ ซึ่งหากพิจารณาถึงที่มาและความจำเป็นของการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและ มหาชน จะพบว่าการแบ่งประเภทของกฎหมายนั้นเกิดขึ้นในระบบกฎหมาย Civil Law เป็นสำคัญซึ่งเป็นระบบที่เห็นว่า บทบัญญัติที่ใช้บังคับกับรัฐต้องมีลักษณะที่ต่างแตกไปจากบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ใช้บังคับกับเอกชน9 ในขณะที่ ระบบกฎหมาย Common Law จะไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน แต่จะมีหลักเกณฑ์ บางอย่างที่ใช้กับรัฐ ซึ่งมีความแตกต่างไปจากหลักเกณฑ์ที่ใช้กับเอกชนเช่นกัน สำหรับหลักเกณฑ์การแบ่งแยก กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนอาจพิจารณาได้จากเกณฑ์องค์กร วัตถุประสงค์วิธีการที่ก่อนิติสัมพันธ์และ เนื้อหาของกฎหมาย10 ซึ่งจะเห็นได้จากข้อมูลในตาราง ดังนี้ 9 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 3, (กรุงเทพฯ: สำ นักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559),  น. 157. 10 สมยศ เชื้อไทย, คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 23, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2560), น. 119.

7 ตารางที่ 2.1 หลักเกณฑ์ในการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ประเด็น กฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชน องค์กร สถานะเท่าเทียมกัน สถานะไม่เท่าเทียมกัน วัตถุประสงค์ เพื่อประโยชน์ของเอกชน เพื่อประโยชน์สาธารณะ วิธีการที่ก่อนิติสัมพันธ์ เกิดขึ้นโดยความสมัครใจ หาก ฝ่าฝืนสิทธิและหน้าที่ต้องให้ศาล บังคับให้ รัฐสามารถก่อนิติสัมพันธ์โดยเอกชนสมัครใจ หรือไม่สมัครใจได้และสามารถบังคับการให้ เป็นไปตามกฎหมายได้ฝ่ายเดียว เนื้อหาสาระสำ คัญของกฎหมาย เป็นกฎหมายเสริม คือ สิ่งที่ กฎหมายบัญญัติจะถูกนำมาใช้ เมื่อคู่กรณีไม่ได้กำหนดเนื้อหา แห่งความผูกพันต่อกันไว้ เป็นกฎหมายบังคับ คือ เมื่อกฎหมาย บัญญัติไว้อย่างไรบุคคลที่เกี่ยวข้องต้อง ปฏิบัติตามนั้น จะตกลงยกเว้นไม่บังคับใช้ กฎหมายไม่ได้ ผลในทางกฎหมายของการแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน ประการแรก ในแง่ของการนำคดีขึ้นสู่ศาล หากเป็นข้อพิพาททางกฎหมายเอกชนจะได้รับการพิจารณา จากศาลยุติธรรม ในขณะที่ข้อพิพาททางกฎหมายมหาชนจะได้รับการพิจารณาโดยศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง ประการที่สอง ในแง่ของกระบวนการพิจารณาคดีหากเป็นการพิจารณาคดีของศาลยุติธรรมใช้“ระบบ กล่าวหา (Accusatoire)” ที่คู่กรณีจะเป็นผู้นำหรือรับภาระในการเสนอหรือแสวงหาข้อเท็จจริง ในขณะที่การพิจารณาคดี ของศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญใช้“ระบบไต่สวน (Inquisitoire)” ซึ่งเป็นระบบที่กำหนดให้ภาระในการแสวงหา ข้อเท็จจริงจะอยู่กับศาล ประการที่สาม ในแง่ของหลักการพื้นฐานทางกฎหมาย หากเป็นกฎหมายเอกชนจะอยู่ภายใต้หลักที่ว่า “ไม่มีกฎหมายห้าม ทำ ได้” ซึ่งหมายความว่าเอกชนสามารถกระทำการใด ๆ ก็ได้ตราบเท่าที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติห้าม หากเป็นกฎหมายมหาชนย่อมอยู่ภายใต้หลักที่ว่า “ไม่มีกฎหมายให้อำ นาจ ทำ ไม่ได้” ซึ่งหมายความว่ากฎหมาย มหาชนจะมีลักษณะเป็นกฎหมายบังคับให้ผู้ที่อยู่ภายใต้กฎหมายต้องกระทำตามที่กฎหมายบัญญัติไว้หากเรื่องใด ก็ตามไม่มีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจย่อมไม่อาจกระทำได้ 1.3 ที่มาและลำ ดับศักดิ์ของกฎหมายไทย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้บัญญัติเรื่องที่มาของกฎหมายไทย ดังนี้ “มาตรา 4 กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร  หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ 

8 เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีต ประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป” จากบทบัญญัติในข้างต้น แสดงให้เห็นว่าที่มาของกฎหมายไทยสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท กล่าวคือ กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร และกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร 1.3.1 กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไทย กำหนดให้องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้มีอำนาจหน้าที่ใน การออกกฎหมายเพื่อใช้บังคับกับประชาชนภายในรัฐ อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญได้เปิดทางให้องค์กรฝ่ายบริหาร สามารถใช้อำนาจนิติบัญญัติได้เช่นกัน ทั้งนี้เพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะของรัฐบรรลุผล รวมทั้งองค์กร นิติบัญญัติยังสามารถมอบอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรองแก่องค์กรฝ่ายปกครองกำหนดรายละเอียดต่าง ๆ เพื่อบังคับการให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่องค์กรนิติบัญญัติกำหนดไว้ดังจะเห็นได้จากข้อมูลในภาพที่ 2.1 ดังนี้ พระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ องคกรของรัฐ ฝายนิติบัญญัติ ฝายบริหาร กฎหมายบริหาร บัญญัติ กฎหมายนิติบัญญัติ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ฝายปกครองตาม หลักรวมอำนาจ ฝายปกครองตาม หลักกระจายอำนาจ พระราชกำหนด กฎหมายลำดับรอง กฎหมายองคการ บัญญัติ พระราชกฤษฎีกา/ กฎกระทรวง ฯลฯ ระเบียบ/ขอบังคับ/ ขอบัญญัติทองถิ่น ฝายตุลาการ ภาพที่ 2.1 องค์กรของรัฐกับอำ นาจในการออกกฎหมาย ที่มา : สังเคราะห์ขึ้นโดยผู้เขียน 

9 (1) รัฐธรรมนูญ คือ กฎเกณฑ์ซึ่งเป็นแบบแผนในการปกครองประเทศ โดยมีเนื้อหาเป็นการ สถาปนาองค์กรซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองในนามของรัฐ ในขณะเดียวกันยังกำหนดกระบวนการในการแต่งตั้งบุคคล เข้าไปดำรงตำแหน่งเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจปกครองในนามของรัฐ นอกจากนี้ยังมีเนื้อหาเป็นการกำหนดความสัมพันธ์ ระหว่างองค์กรของรัฐด้วยกัน และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐกับประชาชน เนื่องจากรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมาย ที่ถือกำเนิดขึ้นจากอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมืองซึ่งแสดงออกโดยชาติโดยมอบอำนาจให้ผู้แทน เพื่อไปสร้างรัฐธรรมนูญด้วยวิธีการพิเศษ เพื่อก่อตั้งองค์กรทางการเมืองในการปกครองประเทศ ด้วยเหตุนี้จึงส่งผลให้ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐไปด้วย (2) กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เกิดจากแนวคิดที่ว่ารัฐธรรมนูญในฐานะเป็นกฎหมายสูงสุด ของประเทศนั้น ไม่ควรมีเนื้อหาหรือมีข้อความต่าง ๆ ที่ยืดยาวจนเกินไปนัก แต่รัฐธรรมนูญสมควรบัญญัติไว้เฉพาะ แต่เรื่องที่สำคัญอันเป็นหลักการใหญ่ ๆ เท่านั้นส่วนรายละเอียดต่อจากนั้น สมควรจะนำไปบัญญัติไว้ในกฎหมายอื่น ๆ หรือที่เรียกว่า “กฎหมายเสริม” เพื่อกำหนดรายละเอียดและแนวทางปฏิบัติต่าง ๆ เฉพาะแต่ละเรื่องตามที่ รัฐธรรมนูญกำหนด จากการที่กฎหมายเสริมนี้มีเนื้อหาที่เป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญ กฎหมายประเภทนี้จึงมักจะมี กระบวนการออกกฎหมายให้พิเศษแตกต่างไปจากกฎหมายธรรมดาที่ออกโดยรัฐสภาและมีฐานะสูงกว่ากฎหมายอื่น ๆ ภายในรัฐ โดยมีความสำคัญลดหลั่นรองลงมาจากรัฐธรรมนูญ แต่อยู่เหนือกว่ากฎหมายธรรมดาทั้งหลายภายในรัฐ เช่น ในระบบกฎหมายฝรั่งเศสที่กำหนดให้รัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีฐานะตํ่ากว่ารัฐธรรมนูญ แต่มีลำดับชั้นที่สูงกว่า กฎหมายภายในอื่น ๆ สำหรับประเทศไทยนั้น สถานะของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญอยู่ในลำดับชั้นที่ดีกว่า พระราชบัญญัติทั่วไป แต่อยู่ในลำดับตํ่ากว่ารัฐธรรมนูญ ปัจจุบันรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้กำหนดให้รัฐสภาดำเนินการตราพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญจำนวน 10 ฉบับเท่านั้น (3) กฎหมายนิติบัญญัติ คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติจึงเรียกว่า “กฎหมายโดย แท้” ได้แก่ พระราชบัญญัติ(พระราชบัญญัติทั่วไป และพระราชบัญญัติเกี่ยวด้วยการเงิน) นอกจากนี้ยังมีกฎหมายอื่น ซึ่งมีค่าบังคับเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติเช่น พระราชกำหนด ประมวลกฎหมาย ประกาศพระบรมราชโองการ และ ประกาศคณะปฏิวัติ (4) กฎหมายบริหารบัญญัติ หมายถึง กฎหมายที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหารทั้งในรูปของคณะ บุคคล (คณะรัฐมนตรี) และรายบุคคล (รัฐมนตรี) ซึ่งแบ่งออกได้เป็น 2 ระดับคือ การตราพระราชกำหนด และการ ตรากฎหมายลำดับรอง พระราชกำ หนด เป็นกฎหมายที่คณะรัฐมนตรีตราขึ้นโดยมีเหตุจำเป็นบางประการเพื่อรักษา ผลประโยชน์ส่วนรวมของรัฐ ซึ่งแบ่งออกได้เป็น 2 กรณีคือ 1) ในกรณีฉุกเฉินจำเป็นรีบด่วน เพื่อรักษาความปลอดภัย ของประเทศ หรือความปลอดภัยสาธารณะ หรือความมั่นคงในทางเศรษฐกิจ หรือป้องกันภัยพิบัติสาธารณะ เรียกว่า “พระราชกำ หนดทั่วไป”11 และ 2) ในสมัยระหว่างประชุมรัฐสภา เกิดความจำเป็นต้องมีกฎหมายเกี่ยวกับภาษีอากร หรือเงินตรา ซึ่งต้องพิจารณาโดยด่วนและลับ เพื่อรักษาผลประโยชน์ของแผ่นดินเรียกว่า “พระราชกำ หนดเฉพาะ”12 11 มาตรา 172 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 12 มาตรา 174 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560

10 กฎหมายลำ ดับรอง หมายถึง กฎหมายที่ฝ่ายบริหารได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติ ให้ตราบทบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการ และเงื่อนไขในรายละเอียดที่จะต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติทั้งนี้ภายใต้ หลักการที่พระราชบัญญัติกำหนดไว้ พระราชกฤษฎีกา ปัจจุบันการตราพระราชกฤษฎีกา เป็นอำนาจของคณะรัฐมนตรีที่ได้รับ มอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติให้ตราบทบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการ และเงื่อนไขในรายละเอียดที่จะต้องปฏิบัติ ตามกฎหมาย ซึ่งในที่นี้พระราชกฤษฎีกาอาจแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภทคือ 1) พระราชกฤษฎีกาที่ตราขึ้นโดยอาศัย อำนาจตามพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนดเพื่อจัดระเบียบการบริหารราชการแผ่นดิน เช่น การตราพระราชกฤษฎีกา จัดตั้งเทศบาลตามพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 เป็นต้น และ 2) พระราชกฤษฎีกาที่ตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจ ตามรัฐธรรมนูญเพื่อบริหารราชการ ซึ่งเป็นกิจการที่สำคัญตามรัฐธรรมนูญ เช่น พระราชกฤษฎีกายุบสภา พระราชกฤษฎีกาเปิดประชุมสภา เป็นต้น กฎกระทรวง เป็นกฎหมายที่รัฐมนตรีได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติให้ตราบทบัญญัติ กำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในรายละเอียดที่จะต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติและต้องได้รับ ความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีก่อนที่จะประกาศใช้ในราชกิจจานุเบกษา ประกาศกระทรวง เป็นกฎหมายที่รัฐมนตรีได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติให้ตรา บทบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์วิธีการ และเงื่อนไขในรายละเอียดที่จะต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติแต่การ ออกประกาศกระทรวงของรัฐมนตรีนั้น ไม่ต้องได้รับความเห็นชอบคณะรัฐมนตรีก่อน ข้อบังคับต่าง ๆ เป็นกฎเกณฑ์ที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกำหนด หลักเกณฑ์วิธีการ หรือเงื่อนไข เพื่อปฏิบัติตามกฎหมายแม่บท (5) กฎหมายองค์การบัญญัติเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์การมหาชนที่มีอำนาจอิสระ แบ่งออก เป็น 2 กลุ่มคือ กฎหมายขององค์กรฝ่ายปกครองแบบกระจายอำนาจทางพื้นที่ หมายถึง องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ได้แก่ เทศบาล องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล กรุงเทพมหานคร และเมืองพัทยา เช่น เทศบัญญัติและข้อบัญญัติตลอดจนข้อบังคับขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และกฎหมายขององค์กรฝ่ายปกครอง แบบกระจายอำนาจทางบริการ ได้แก่ รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน และองค์กรวิชาชีพต่าง ๆ เช่น สภาทนายความ แพทยสภา เป็นต้น เช่น ระเบียบ ข้อบังคับที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน หรือองค์กรวิชาชีพ มีข้อสังเกตในประการสำคัญว่า กฎหมายไทยบางฉบับกำหนดให้เรียกกฎหมายลำดับรอง และกฎหมายองค์การบัญญัติทั้งหลายรวมกันว่า “กฎ” เช่น ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บัญญัติไว้ในมาตรา 4 นิยาม “กฎ” หมายความว่า “พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่ กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” จากที่ได้กล่าวมาในข้างต้น กฎหมายลายลักษณ์อักษรของประเทศไทยประกอบด้วย รัฐธรรมนูญ กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ กฎหมายนิติบัญญัติกฎหมายบริหารบัญญัติและกฎหมายองค์การบัญญัติโดยทั่วไป กฎหมายของรัฐเหล่านี้จะไม่อยู่ในระนาบเดียวกัน แต่จะอยู่รวมในระบบกฎหมายและมีลำดับชั้นสูงตํ่าลดหลั่นลงมา ทำนองเดียวกับรูปทรงปีรามิด ดังภาพที่ 2.2 ต่อไปนี้

11 รัฐธรรมนูญ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง พระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญ ประมวลกฎหมาย / พระราชบัญญัติ / พระราชกำหนด / ประกาศพระบรมราชโองการ / ประกาศคณะปฎิวัติ ประกาศกระทรวง / ขอบังคับ / ระเบียบ / ขอบัญญัติทองถิ่น / ขอบังคับขององคการตางๆ ภาพที่ 2.2 ลำ ดับชั้นของกฎหมายลายลักษณ์อักษรในประเทศไทย ที่มา : สังเคราะห์ขึ้นโดยผู้เขียน  โดยทั่วไปแล้วกฎเกณฑ์ทางกฎหมายเหล่านี้จะอยู่รวมกันและมีความสัมพันธ์เป็นไปตามหลักการ จัดลำดับชั้นแห่งกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (hiérarchie des règles)13 กล่าวคือ กฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหมดจะประกอบ อยู่ในรูปของปีรามิดแห่งกฎหมาย และมีการจัดลำดับชั้นลดหลั่นตามขั้นลงมาโดยลำดับชั้นที่ตํ่ากว่าจะต้องไม่ขัด หรือแย้งกับลำดับชั้นที่สูงกว่า จากแนวคิดดังกล่าวนี้เองส่งผลให้กฎหมายแต่ละชั้นต้องเคารพกฎหมายในลำดับชั้น ที่สูงกว่าและในขณะเดียวกันกฎหมายนั้นก็มีผลบังคับต่อกฎหมายที่อยู่ในลำดับตํ่ากว่าด้วย ผลของการจัดลำ ดับชั้นของกฎหมาย ประการแรก การออกกฎหมายในลำดับชั้นที่ตํ่ากว่าจะออกได้โดยอาศัยอำนาจจากกฎหมาย ในลำดับชั้นที่สูงกว่าเท่านั้น ประการที่สอง กฎหมายที่อยู่ในลำดับชั้นที่ตํ่ากว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายในลำดับชั้นที่สูงกว่า ไม่ได้ ประการที่สาม ในกรณีที่เนื้อหาของกฎหมายมีการขัดหรือแย้งกัน หากเป็นกฎหมายต่างชั้นกัน ให้ใช้กฎหมายที่อยู่ในลำดับชั้นที่สูงกว่า หากเป็นกฎหมายลำดับชั้นเดียวกัน ต้องใช้กฎหมายที่ตราขึ้นภายหลัง ทั้งนี้ เป็นไปตาม “หลักกฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่า” หรือใช้กฎหมายเฉพาะก่อนกฎหมายทั่วไปทั้งนี้เป็นไปตามหลัก “กฎหมายเฉพาะยกเว้นกฎหมายทั่วไป” 13 เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วยรัฐ รัฐธรรมนูญ กฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 4, โครงการตำราและสื่อการสอน  คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2552), น. 282-283.

12 1.3.2 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร กฎหมายจารีตประเพณี (Customary Law) หมายถึง แนวปฏิบัติในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ซึ่งได้รับ การประพฤติปฏิบัติตามอย่างสมํ่าเสมอติดต่อกันมาช้านานจนกลายเป็นอุปนิสัยของคนในสังคม (Social Habit) และสาธารณชนเกิดความรู้สึกร่วมกันว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม (Opinion Juris)14 ตัวอย่างเช่น การเล่นกีฬาชกมวย การเตะฟุตบอล การผ่าตัดคนไข้ของแพทย์การกระทำเหล่านี้เข้าข่ายองค์ประกอบความผิด ฐานทำร้ายร่างกายตามประมวลกฎหมายอาญา แต่ไม่มีความผิดเพราะมีจารีตประเพณีที่ยอมรับทั่วไปกันว่าสามารถ กระทำได้ถือว่าเป็นจารีตประเพณีที่อยู่เคียงคู่กฎหมายลายลักษณ์อักษร หลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of Law) หมายถึง หลักการอันเป็นรากฐานของ ระบบกฎหมายภายในประเทศทั้งระบบ15 ซึ่งเป็นผลมาจากการที่ศาลได้ทำหน้าที่เป็นผู้ค้นหาและประกาศถึงความมีอยู่ ของหลักการดังกล่าวเพื่อใช้บังคับในระบบกฎหมายโดยการใช้เหตุผลในเชิงนิติศาสตร์จากระบบกฎหมาย แนวคิด ปรัชญาการเมืองการปกครองของประเทศ บรรดาตัวบทกฎหมายทั้งหลายภายในรัฐและนอกรัฐ เช่น รัฐธรรมนูญ ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกฎหมายระหว่างประเทศ ฯลฯ โดยปกติการบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษร จะตราขึ้นบนพื้นฐานของหลักกฎหมายทั่วไปเพียงไม่กี่หลัก ซึ่งหลักทั่วไปเหล่านี้ศาลสามารถนำมาใช้ปรับแก่คดีได้ ตัวอย่างเช่น หลักสัญญาต้องเป็นสัญญา หลักความสุจริต หลักความเสมอภาค หลักนิติรัฐ เป็นต้น มีประเด็นทางกฎหมายที่น่าสนใจว่า “คำ พิพากษาของศาล” เป็นกฎหมายของไทยหรือไม่ ซึ่งใน เรื่องนี้จะเห็นว่า หากเป็นระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว์แล้ว ย่อมถือว่าคำพิพากษาของศาลเป็นที่มาของกฎหมาย ที่สำคัญ แต่หากเป็นระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรป ย่อมต้องถือว่าคำพิพากษาของศาลไม่เป็นที่มาของกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่คำพิพากษาบางฉบับได้วางแนวคำตัดสินที่เป็นธรรมไว้และคำพิพากษา ฉบับนั้นเป็นที่ยอมรับจนกลายเป็นคำพิพากษาบรรทัดฐาน และแนวทางปฏิบัติดังกล่าวอาจกลายเป็นกฎหมายจารีต ประเพณีไปในที่สุด ในเรื่องนี้เคยมีคำพิพากษาฎีกาที่ 1601/2492 วางหลักว่า “บุตรนอกกฎหมายที่บิดาได้รับรอง แล้ว....ให้ถือว่าเป็นผู้สืบสันดานเหมือนบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย...” กล่าวได้ว่า โดยหลักการแล้วคำพิพากษาของศาลไทย ไม่ใช่กฎหมาย หากแต่เป็นเพียงการคำอธิบายแนวทางการปรับใช้กฎหมายของผู้พิพากษา แต่หลักกฎหมายที่เกิดจาก คำพิพากษาบางฉบับที่ได้รับการยอมรับว่าเป็นเรื่องที่ถูกต้องและได้มีการถือปฏิบัติตามกันมาเป็นเวลาช้านานนั้น ย่อมอาจกลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีได้ในที่สุด 1.4 ข้อสังเกตเกี่ยวกับกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ เนื่องจากพนักงานเจ้าหน้าที่มีฐานะเป็นผู้ปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ซึ่งถูก แต่งตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กรณีนี้จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องมีความรู้ และความเข้าใจเกี่ยวกับบทบาทของตนในการปฏิบัติงานภายใต้พระราชบัญญัติเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และระเบียบต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงาน อันได้แก่ (1) ระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคง ของมนุษย์ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2559 (2) ระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการ 14 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำ ทางปกครอง,” ใน คู่มือการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง,  (กรุงเทพมหานคร : สำ นักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2547), น. 215-216. 15 เพิ่งอ้าง, น. 216.

13 ในการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2564 และ (3) ระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563 สำหรับการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 หากพิจารณาตามขั้นตอนของการปฏิบัติงาน สามารถแบ่งออกได้เป็น 4 ขั้นตอน16 ดังนี้ (1) การพิจารณารับคำ ร้อง ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่มีหน้าที่รับคำร้อง ตรวจสอบคำร้อง แจ้งสิทธิแก่ผู้ร้อง ในการยี่นคำร้องเบื้องต้น รวมทั้งทำความเห็นต่อคณะกรรมการ วลพ. ซึ่งเป็นอำนาจตามที่กฎหมายกำหนดให้ พนักงานเจ้าหน้าที่หรือผู้ที่ได้รับมอบหมายมีอำนาจปฏิบัติ (2) การพิจารณาไต่สวนข้อเท็จจริงของคณะกรรมการ วลพ. ซึ่งโดยหลักแล้วการพิจารณาและการไต่สวน คำร้องเป็นอำนาจเฉพาะของคณะกรรมการ วลพ. ดังนั้น การปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ในส่วนนี้จึงเป็นเรื่องของ การได้รับมอบหมายจากคณะกรรมการ วลพ. ให้ทำหน้าที่ปฏิบัติตามคำสั่งที่มอบหมายเท่านั้น ซึ่งได้แก่การส่งสำเนาคำร้อง ให้ผู้ถูกร้อง การแจ้งให้ผู้ถูกร้องทำการให้การแก้คำร้อง การมีหนังสือแจ้งบุคคล หรือให้ส่งพยานหลักฐานเพื่อการแสวงหา ข้อเท็จจริงเพิ่มเติม การแจ้งคำสั่งมาตรการชั่วคราวก่อนมีคำวินิจฉัยเพื่อคุ้มครองหรือบรรเทาทุกข์แก่บุคคลซึ่งถูกเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (3) การวินิจฉัยคำ ร้อง ซึ่งโดยหลักแล้วการมีคำวินิจฉัยคำร้องเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ จะเป็นอำนาจเฉพาะของคณะกรรมการ วลพ. ดังนั้น การปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ในส่วนนี้ จึงเป็นเรื่องของการได้รับมอบหมายจากคณะกรรมการ วลพ. ให้ทำหน้าที่ปฏิบัติตามคำสั่งที่มอบหมายเท่านั้น ซึ่งได้แก่ การดำเนินการตามคำวินิจฉัย การแจ้งคำวินิจฉัย และการติดตามภายหลังการแจ้งคำวินิจฉัย (4) การดำ เนินงานภายหลังมีคำวินิจฉัย หากเป็นกรณีมีการโต้แย้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ วลพ. ไปยังศาลปกครอง ซึ่งในเรื่องนี้คณะกรรมการ วลพ. อาจมอบอำนาจให้พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นคำร้องขอความอนุเคราะห์ ไปยังทางพนักงานอัยการทำการให้การแก้ต่างในคดีปกครองดังกล่าวก็ได้17 เนื่องจากกฎหมายทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ในข้างต้นนั้น มีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชนที่กำหนดมาตรการคุ้มครอง ผู้ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ และป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้ เป็นการเฉพาะ กรณีจึงอาจมีปัญหาว่า หากพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มีข้อความขัด หรือแย้งกับกฎหมายอื่น ๆ จะมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาเช่นไร การพิจารณาเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กับกฎหมายอื่น ๆ จึงมีหลักเกณฑ์ที่สำคัญ ดังนี้ กรณีแรก หากมีกฎหมายลำดับรอง เช่น กฎ ระเบียบ ข้อบังคับของหน่วยงานอื่น มีข้อความขัดหรือแย้ง พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เช่นนี้ย่อมถือว่า “กฎหมายลำดับรอง” ซึ่งอยู่ในลำดับชั้นที่ตํ่ากว่า มีข้อความขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งอยู่ในลำดับชั้นที่สูงกว่า กรณี ย่อมต้องใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 บังคับ ทั้งนี้เป็นไปตามหลักกฎหมายที่อยู่ในลำดับชั้น ที่ตํ่ากว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายในลำดับชั้นที่สูงกว่าไม่ได้ 16 กลุ่มงานคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ, เอกสารคู่มือการปฏิบัติงานตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558, กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว, 2562, น. 30  17 เพิ่งอ้าง, น. 41.

14 กรณีที่สอง หากมีพระราชบัญญัติฉบับอื่น ๆ มีข้อความขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ย่อมถือว่าเป็นการขัดกันระหว่างกฎหมายในลำดับชั้นเดียวกัน เช่นนี้ย่อมต้องบังคับตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ในฐานะเป็นกฎหมายเฉพาะที่กำหนดมาตรการคุ้มครอง ผู้ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ และป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้ตามหลัก “กฎหมายเฉพาะยกเว้นกฎหมายทั่วไป” ดังนั้น การปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่จึงต้องคำนึงถึงสถานะทางกฎหมายและลำดับของการ บังคับใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และระเบียบต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องในฐานะเป็นกฎหมาย เฉพาะเรื่อง อันมีผลเป็นการยกเว้นกฎหมายอื่นซึ่งมีฐานะเป็นกฎหมายทั่วไป อนึ่ง การพิจารณาปัญหาเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 นั้นมีลักษณะเป็นการพิจารณาทางปกครองของคณะกรรมการ วลพ. เพื่อจัด ให้มีคำวินิจฉัย ซึ่งเข้าลักษณะเป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง พนักงานเจ้าหน้าที่ในฐานะเป็นผู้มีส่วนร่วม กับคณะกรรมการ วลพ. ในกระบวนการและขั้นตอนตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ จึงต้องมีความรู้ และความเข้าใจเกี่ยวกับการพิจารณาทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ในฐานะเป็นกฎหมายกลางซึ่งกำหนดหลักเกณฑ์ที่ประกันความเป็นธรรมหรือมาตรฐานในการปฏิบัติราชการเกี่ยวกับ การออกคำสั่งทางปกครองควบคู่ไปกับการปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ด้วย 2. หลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค 2.1 แนวคิดและความหมายของหลักความเสมอภาค แนวคิดว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค (Equality) มีรากฐานมาจากทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติและ หลักปัจเจกชนนิยมโดยมีสาระสำคัญว่า ภายใต้กฎหมายธรรมชาติบุคคลทุกคนเกิดมาย่อมมีความเสมอภาคและ เท่าเทียมกัน การได้รับปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันของบุคคล จึงเป็นสิทธิตามธรรมชาติอย่างหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นมาพร้อมกับ ความเป็นมนุษย์สิทธิที่จะได้รับการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมของบุคคลจึงเป็นสิทธิประจำตัวของบุคคลที่ไม่อาจเพิกถอน หรือโอนแก่บุคคลอื่นใดได้รัฐจึงถูกจำกัดอำนาจโดยไม่สามารถออกกฎหมายอันมีลักษณะเป็นการขัดหรือแย้งกับ สิทธิตามธรรมชาติของมนุษย์18 ภายใต้กฎหมายธรรมชาติการที่บุคคลจะมีความเป็นตัวเองได้บุคคลนั้นต้องมีอำนาจหรือความสามารถ ในการกำหนดตนเองหรือที่เรียกว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” ซึ่งเป็นสิทธิตามธรรมชาติในฐานะที่เกิดมาเป็นมนุษย์ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงมีรากฐานที่มาแห่งสิทธิในเรื่องต่าง ๆ ของมนุษย์อันประกอบด้วยสิทธิอันเป็นสาระสำคัญ สองประการคือ สิทธิในชีวิตและร่างกาย ซึ่งเป็นสิ่งที่แสดงขอบเขตปริมณฑลส่วนบุคคลของปัจเจกบุคคล และ สิทธิในความเสมอภาค ซึ่งจะเป็นหลักประกันว่าการใช้สิทธิในชีวิตและร่างกายภายในขอบปริมณฑลส่วนบุคคลนั้น จะได้รับการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกับบุคคลอื่น ๆ ในสังคมและจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติจากผู้ใช้อำนาจรัฐ19 18 วัชราภรณ์ รัตนโกเศศ-จันทร์เจริญ, “ความเสมอภาคระหว่างชายและหญิงในเรื่องสิทธิส่วนบุคคลของหญิงมีสามีที่นอกเหนือ จากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์,” วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2545, น. 5. 19 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักการพื้นฐานเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ และศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์, พิมพ์ครั้งที่ 3, (กรุงเทพฯ : สำ นักพิมพ์ วิญญูชน, 2552), น. 89.

15 ประเด็นต่อมาที่ต้องพิจารณาคือ สิทธิในความเสมอภาคนั้นใช้บังคับกับบุคคลใดบ้าง ในเรื่องนี้ ตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ได้บัญญัติว่า มาตรา 1 “บุคคลทุกคนย่อมเกิดมามีอิสรภาพ และมีความเท่าเทียมกันทั้งในศักดิ์ศรีและสิทธิ...” (all human being are born free and equal in dignity  and rights...)” นอกจากนั้น มาตรา 2 และมาตรา 7 ของปฏิญญาฯ ยังได้บัญญัติว่า “มาตรา 2 ทุกคนย่อมมีสิทธิ และอิสรภาพทั้งปวงตามที่กำ หนดไว้ในปฏิญญานี้ โดยปราศจากการแบ่งแยก…” และ “มาตรา 7 บุคคลทุกคนต่างมี ความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมาย และชอบที่จะได้รับความคุ้มครองที่เท่ากันตามกฎหมายโดยปราศจากการเลือก ปฏิบัติ...” จากบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่า บุคคลที่ได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักความเสมอภาค คือ “บุคคล ทุกคน” ไม่ว่าบุคคลนั้นจะมีเพศใดย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักความเสมอภาคเช่นเดียวกัน การรับรองหลักความเสมอภาคในองค์การสหประชาชาติได้ถูกบัญญัติรับรองไว้อีกครั้งภายใต้กติกา ระหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. 1966 (ICCPR) มาตรา 2 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “รัฐภาคี แต่ละรัฐแห่งกติกานี้รับที่จะเคารพและประกันแก่ปัจเจกบุคคลทั้งปวงภายในดินแดนของตนและภายในเขตอำ นาจ ของตน ในสิทธิทั้งหลายที่รับรองไว้ในกติกานี้ โดยปราศจากการแบ่งแยกใด ๆ ...” และ มาตรา 26 บัญญัติว่า “บุคคล ทุกคนย่อมมีความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมายและชอบที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ...” ซึ่งจากบทบัญญัติทั้งสองทำให้หลักความเสมอภาคประกอบด้วยสิทธิต่าง ๆ ซึ่งแบ่ง แยกย่อยออกได้เป็น 3 ประการคือ (1) สิทธิในความเท่าเทียมกันเบื้องหน้ากฎหมาย (Right to be Equal before the Law)  ซึ่งหมายความว่า บุคคลย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ทุกคนอยู่ภายใต้ กฎหมายเดียวกัน โดยกฎหมายนั้นมีความเป็นกลางและไม่เลือกปฏิบัติ (2) สิทธิในความเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย (Right to Equal Protection of the Law) ซึ่ง หมายความว่าบุคคลย่อมมีสิทธิในการใช้กฎหมายเพื่อประโยชน์ส่วนบุคคล (3) สิทธิที่จะไม่ถูกเลือกปฏิบัติ (Right to Non-discrimination) โดยการรับรองสิทธิดังกล่าว มีวัตถุประสงค์สำคัญ คือ เพื่อเป็นข้อห้ามมิให้รัฐกระทำการใด ๆ อันเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคล เนื่องจากการ เลือกปฏิบัตินั้นจะทำให้การรับรองตลอดจนการใช้สิทธิและเสรีภาพต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ในกฎหมายเป็นอันไร้ผล หรือเสื่อมคุณค่าลง ในเรื่องนี้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนขององค์การสหประชาชาติเคยยืนยันความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิ ทั้งสามนี้ว่า สิทธิในความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมายและสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองภายใต้กฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติได้ก่อให้เกิดหลักพื้นฐาน (Basic) และหลักการ (Principle) ที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชน โดยมีวัตถุประสงค์สำคัญเพื่อเป็นข้อห้ามมิให้รัฐกระทำการใด ๆ อันเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคล เนื่องจากการเลือกปฏิบัตินั้นจะทำให้การรับรองตลอดจนการใช้สิทธิและเสรีภาพต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ในกฎหมายเป็นอัน ไร้ผลหรือเสื่อมคุณค่าลง ทั้งนี้รัฐสมาชิกต้องดำเนินการปกป้อง คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลจากการเลือกปฏิบัติ ทั้งที่เกิดขึ้นโดยรัฐและเอกชนด้วยกัน20 20 Human Rights Committee, General Comment No. 18: Non-discrimination, HRI/GEN/1/Rev.10, November  1989, paras 1, 7 and 12.

16 สำหรับการพิจารณาถึงความหมายของหลักความเสมอภาค อาจแยกพิจารณาโดยแบ่งออกได้เป็น ความ เสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงรูปแบบ และความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหา ดังนี้21 2.1.1 ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงรูปแบบ (Formal Equality)  หมายถึง การปฏิบัติเหมือนกันต่อกรณีที่เหมือนกัน (การปฏิบัติอย่างเท่าเทียม) ซึ่งสอดคล้องกับ คำกล่าวของ Hart ที่ได้กล่าวไว้ในหนังสือ The Concept of Law ว่า “Treat like cases alike and treat different cases differently” ซึ่งหมายความว่า “สิ่งที่เหมือนกันต้องได้รับการปฏิบัติที่เหมือนกัน สิ่งที่ต่างกันต้องได้รับการปฏิบัติ ที่แตกต่างกัน”22 กล่าวคือ กรณีข้อเท็จจริงเดียวกัน รัฐจะต้องปฏิบัติต่อประชาชนด้วยกฎเกณฑ์อย่างเดียวกัน จึงจะถือว่า สอดคล้องกับหลักความเสมอภาค และในทางกลับกัน กรณีข้อเท็จจริงต่างกัน รัฐต้องปฏิบัติด้วยกฎเกณฑ์ที่ต่างกันจะ ถือว่าเสมอภาค ตัวอย่างเช่น นาย ก. และ นาย ข. ซึ่งมีสภาพร่างกายสมบูรณ์เหมือนกัน ยืนต่อแถวตามลำดับ เข้ารับบริการจากเจ้าหน้าที่ ปรากฏว่า เจ้าหน้าที่เรียกให้นาย ข. ซึ่งยืนหลังนาย ก. เข้ามารับบริการก่อน ถือว่า เป็นการปฏิบัติต่อกรณีที่เหมือนกันให้แตกต่างกัน อย่างไรก็ดีหลักความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงรูปแบบ อาจมีปัญหากับกลุ่มบุคคล ที่มีความแตกต่างทางชีวภาพจากคนปกติเช่น สตรีมีครรภ์หรือผู้พิการ ซึ่งมีความจำเป็นต้องมีการปฏิบัติต่อพวกเขา ในลักษณะที่แตกต่างไปจากบุคคลทั่วไป กรณีจึงมีความจำเป็นที่ต้องกระทำเพื่อสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้น หลักความเสมอภาคจึงไม่อาจพิจารณาตีความเท่าเทียมในเชิงรูปแบบเพียงประการเดียวได้แต่จะต้องพิจารณา ความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหา ซึ่งเป็นการคำนึงถึงผลลัพธ์สุดท้ายที่จะทำให้เกิดความเท่าเทียมกันได้อย่างแท้จริงด้วย 2.1.2 ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหา (Substantive Equality)  หลักความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหา นับว่าเป็นหลักการที่ถูกพัฒนาขึ้นมา เพื่อสร้างให้เกิดความเสมอภาคที่แท้จริงขึ้นในสังคม ดังจะเห็นได้จากการแสดงความเห็นของคณะกรรมการอนุสัญญา ว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบที่แสดงความเห็นเกี่ยวกับบทบัญญัติมาตรา 4 แห่งอนุสัญญาว่าด้วย การขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 197923 ว่าวิธีการทางกฎหมายที่เขียนไว้อย่างเป็นสูตรสำเร็จนั้น ไม่เพียงพอที่จะบรรลุความเสมอภาคของผู้หญิงและผู้ชายตามความเป็นจริงได้เพราะโดยเนื้อแท้แล้ว หญิงและชาย มีความแตกต่างกัน ดังนั้น ความเสมอภาค จึงหมายความรวมถึง ความเสมอภาคในเชิงเนื้อหาด้วยมากกว่าจะเป็นเพียง 21 ชญาพัฒน์ อัมพะวัต, คำ นิยามของคำว่า “ความเสมอภาค (Equality)” ผ่านมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ,  สารวุฒิสภา ฉบับกันยายน 2563, น. 23-25. 22 มานิตย์ จุมปา, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550), พิมพ์ครั้งที่ 1, (กรุงเทพฯ : บริษัท วี พริ้นท์  (1991) จำกัด), น. 116-117. 23 มาตรา 4 แห่งอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 บัญญัติว่า  1. การที่รัฐภาคีออกมาตรการพิเศษชั่วคราว ซึ่งมุ่งที่จะเร่งรัดให้มีความเสมอภาคที่แท้จริงระหว่างบุรุษและสตรี จะไม่ถือว่าเป็นการ เลือกปฏิบัติตามที่ได้นิยามความหมายไว้ในอนุสัญญาฉบับปัจจุบัน แต่จะโดยประการใดก็ตามไม่ต้องมีการคงมาตรฐานอันไม่เสมอภาค  หรือแบ่งแยกไว้ในฐานะเป็นผลที่ตามมา มาตรการเหล่านี้จะสิ้นสุดเมื่อได้บรรลุถึงวัตถุประสงค์ของความเสมอภาคของโอกาสและ การปฏิบัติ  2. การที่รัฐภาคีออกมาตรการพิเศษ รวมทั้งมาตรการที่มีอยู่แล้วในอนุสัญญาฉบับปัจจุบัน ซึ่งมุ่งที่จะปกป้องความเป็นเพศมารดาไว้ จะไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติ

17 ความเสมอภาคในเชิงรูปแบบเท่านั้น24 ในแง่นี้ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมในเชิงเนื้อหาจึงสามารถแบ่งแยกย่อย ออกได้เป็น 2 กรณีคือ (1) ความเสมอภาคของผลลัพธ์หมายความว่า บุคคลบางกลุ่มอาจอยู่ในฐานะที่เสียเปรียบ มาตั้งแต่ต้น การพิจารณาเรื่องความเสมอภาคจึงมองแค่เพียงรูปแบบอย่างเดียวไม่ได้แต่จะต้องคำนึงถึงผลลัพธ์ สุดท้ายจะทำให้เกิดความเท่าเทียมกันได้จริงหรือไม่ หลักความเสมอภาคของผลลัพธ์นี้จะเป็นการเน้นถึงผลที่เกิดขึ้น ระหว่างบุคคลที่มีลักษณะเฉพาะ เช่น เพศ ศาสนา ร่างกาย ฯลฯ ให้มีความเท่าเทียมกับบุคคลธรรมดาทั่วไปบนพื้นฐาน ของหลักแห่งความพอสมควรแก่เหตุ (Proportionality) และหลักการปรับเปลี่ยนอย่างเหมาะสม (Reasonable Adjustment) โดยรัฐอาจกำหนดมาตรการพิเศษบางอย่างเพื่อให้ความช่วยเหลือแก่บุคคลที่มีลักษณะเฉพาะโดยคำนึง ถึงความเหมาะสมของสัดส่วนระหว่างการให้สิทธิพิเศษแก่บุคคลกับการพิจารณาความสามารถที่แท้จริงและ วัตถุประสงค์ของกฎหมาย ตัวอย่างเช่น การจัดที่นั่งพิเศษให้สตรีมีครรภ์ในรถขนส่งสาธารณะ การจัดสรรโควต้า การทำงานสำหรับคนพิการ การให้ความช่วยเหลือบุคคลที่ยากจนเพื่อให้ได้รับทุนการศึกษา เป็นต้น (2) ความเสมอภาคของโอกาส หมายความว่า บุคคลย่อมไม่อาจเกิดความเท่าเทียมกันได้อย่าง แท้จริง หากการแข่งขันนั้นมีจุดเริ่มต้นที่แตกต่างกัน ความเสมอภาคในโอกาส จึงให้ทุกคนมีจุดเริ่มต้นจุดเดียวกัน เพื่อเข้าถึงสิทธิประโยชน์เดียวกันโดยไม่มีอุปสรรคมากีดขวาง อาทิความยากจน เพศ อคติต่าง ๆ ตัวอย่างเช่น รัฐกำหนดมาตรการพิเศษเพื่อเร่งความเท่าเทียมกันโดยพฤตินัยระหว่างชายและหญิง เป็นต้น ในทางปฏิบัตินั้น หลักความเสมอภาคของโอกาส มักจะถูกนำไปใช้กับการสร้างความเท่าเทียมในโอกาสของบุคคล ในบางกรณีที่ไม่อาจ เกิดขึ้นได้จากบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีความเป็นกลาง เพราะการใช้หลักเกณฑ์ในการปฏิบัติอย่างเดียวกันบางครั้ง ก็ไม่สามารถก่อให้เกิดความเสมอภาคได้เช่น ปัจจุบันการรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างบุคคลมักตั้งอยู่ บนพื้นฐานของระบบสองเพศที่จำแนกเพศออกเป็นชายและหญิง คู่รักที่มีเพศเดียวกันจึงไม่อาจเข้าถึงสิทธิในการสมรส ตามกฎหมายดังกล่าวได้เช่นเดียวกับคู่รักต่างเพศ ดังนั้น การตรากฎหมายรับรองการสมรสของคนเพศเดียวกัน จึงทำให้คู่รักที่มีเพศเดียวกันสามารถเข้าถึงสิทธิในการสมรสได้เช่นเดียวกับคู่รักต่างเพศ เป็นต้น 2.2 หลักความเสมอภาค กับ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Principle of non-discrimination) ตั้งอยู่บนแนวคิดว่าด้วยเรื่อง ความเสมอภาค (Equality) ซึ่งมีรากฐานมาจากทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติและหลักปัจเจกชนนิยมโดยมีสาระสำคัญว่า ภายใต้กฎหมายธรรมชาติบุคคลทุกคนเกิดมาย่อมมีความเสมอภาคและเท่าเทียมกัน การได้รับการปฏิบัติอย่าง เท่าเทียมกันของบุคคล จึงเป็นสิทธิตามธรรมชาติอย่างหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นมาพร้อมกับความเป็นมนุษย์สิทธิที่จะได้รับการ ปฏิบัติอย่างเท่าเทียมของบุคคลจึงเป็นสิทธิประจำตัวของบุคคลที่ไม่อาจเพิกถอน หรือโอนแก่บุคคลอื่นใดได้รัฐจึงถูก จำกัดอำนาจ โดยไม่สามารถออกกฎหมายอันมีลักษณะเป็นการขัดหรือแย้งกับสิทธิตามธรรมชาติของมนุษย์ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติจึงมีสาระสำคัญว่า ห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญเหมือนกัน ให้แตกต่างกัน และให้ปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญแตกต่างกันให้แตกต่างกัน ดังนั้น หากการกระทำดังกล่าวไม่อาจอธิบาย ถึงเหตุผลได้ว่า เพราะเหตุใดจึงมีการปฏิบัติแตกต่างต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญเหมือนกัน หรือมีการปฏิบัติอย่างเดียวกัน 24 ชญาพัฒน์ อัมพะวัต, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 21, น. 24 และ Committee on the Elimination of Discrimination  Against Women, General recommendation No. 25, on article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, on temporary special measures, 2004, para 8

18 ต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญแตกต่างกัน กรณีย่อมต้องถือว่าเป็นการกระทำที่ลงโดยอำเภอใจ และต้องถือว่าขัดต่อหลัก ความเสมอภาค ซึ่งหมายรวมถึงหลักการห้ามเลือกปฏิบัติโดยอำเภอใจ ในเรื่องนี้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนขององค์การสหประชาชาติได้อธิบายความหมายของคำว่า “การเลือกปฏิบัติ (Discrimination)” หมายถึง การกระทำใด ๆ อันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน จำกัด การให้สิทธิพิเศษ หรือการปฏิบัติใด ๆ ที่ก่อให้เกิดความแตกต่างทั้งทางตรงหรือทางอ้อมบนพื้นฐานของข้อห้ามว่าด้วยการเลือกปฏิบัติ ตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศ โดยมีความประสงค์ที่จะทำให้เสื่อมเสียหรือลดคุณค่า ซึ่งการรับรอง และการบังคับใช้สิทธิเสรีภาพของบุคคล รวมถึงความเท่าเทียมของบุคคลในการได้รับหลักประกันสิทธิเสรีภาพตามที่ กฎหมายระหว่างประเทศรับรองไว้ให้”25 สำหรับการใช้สิทธิและเสรีภาพบนพื้นฐานของความเท่าเทียมกันนี้มิได้หมายความว่าจะมีการปฏิบัติ อย่างเดียวกันในทุก ๆ สถานการณ์แต่การปฏิบัติต่อบุคคลให้แตกต่างกันอาจเป็นที่ยอมรับได้หากเป็นเรื่องที่มีเหตุผล และมีวัตถุประสงค์เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้จึงจะทำให้การเลือกปฏิบัตินั้นเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น รัฐอาจมีการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลในสถานการณ์ที่แตกต่างได้หากความแตกต่างนั้นเป็นเรื่องที่มีเหตุผลสมควร โดยจะต้องพิจารณาจากความสัมพันธ์ระหว่างความแตกต่างที่มีอยู่กับวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่รัฐใช้บังคับ การกระทำ ที่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติจึงเป็นการปฏิบัติที่แตกต่างกันต่อบุคคลที่มีฐานะหรือข้อเท็จจริงที่เหมือนกัน การปฏิบัติ ที่แตกต่างกันต่อบุคคลที่มีสถานะทางกฎหมายที่แตกต่างกันจึงไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติ ในทางกฎหมายนั้น การเลือกปฏิบัติอาจเกิดขึ้นได้อยู่ 2 ลักษณะคือ การเลือกปฏิบัติที่ขัดต่อความเสมอภาค และการเลือกปฏิบัติที่ไม่ขัดต่อความเสมอภาค (1) การเลือกปฏิบัติที่ขัดต่อความเสมอภาค หมายถึง การปฏิบัติที่แตกต่างกันต่อบุคคลที่มีฐานะหรือ ข้อเท็จจริงที่เหมือนกันโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร โดยมีวัตถุประสงค์ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย การกระทำดังกล่าว จึงมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ขัดต่อหลักความเสมอภาคและเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม โดยทั่วไปแล้ว ในรัฐธรรมนูญของหลายประเทศมักมีการกำหนดเหตุของการเลือกปฏิบัติที่เป็นการขัดต่อหลักความเสมอภาคไว้ ตัวอย่างเช่น ตามมาตรา 27 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่ บัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา  เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อ ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใด  จะกระทำ มิได้” จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่าการปฏิบัติที่แตกต่างกันต่อบุคคลโดยอาศัยเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติภาษา เพศ อายุความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฯลฯ นั้นถือว่า เป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร การกระทำดังกล่าวย่อมมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติ ที่ขัดต่อหลักความเสมอภาค และเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (2) การเลือกปฏิบัติที่ไม่ขัดต่อความเสมอภาค เกิดขึ้นจากการที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายของรัฐ อาจบัญญัติให้มีการปฏิบัติต่อบุคคลบางประเภทแตกต่างไปจากบุคคลทั่วไปอันอาจถือได้ว่าเป็นการเลือกปฏิบัติ ซึ่งการเลือกปฏิบัติในกรณีดังกล่าวถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่ขัดต่อหลักความเสมอภาค ทั้งนี้เพราะวัตถุประสงค์ของ 25 Human Rights Committee, supra note 20, para. 7.

19 การเลือกปฏิบัติเป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมาย และในบางครั้งวัตถุประสงค์ของการเลือกปฏิบัติอาจเป็นเรื่องที่เกิดขึ้น จากการยอมรับของสังคม ดังนั้นการเลือกปฏิบัติที่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายจึงเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่ขัด กับหลักความเสมอภาคและถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม ซึ่งอาจเกิดขึ้นได้3 กรณีคือ กรณีแรก การเลือกปฏิบัติ ที่เป็นธรรมอันเกิดจากสภาพของเรื่องที่แตกต่างกัน กรณีที่สอง การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมอันเกิดจากความจำเป็น เพื่อประโยชน์ส่วนรวม กรณีที่สาม การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมเพื่อมุ่งลดความเหลื่อมลํ้าที่ดำรงอยู่ ซึ่งมีลักษณะ เป็นการดำเนินตามกฎหมายที่แตกต่างกันในลักษณะชั่วคราวตามที่รัฐกำหนด โดยมีวัตถุประสงค์ในการส่งเสริมและ ยกระดับบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่มีสถานะด้อยกว่าบุคคลอื่น ทั้งนี้เพื่อทดแทนความไม่เท่าเทียมที่ดำรงอยู่26 2.3 หลักความเสมอภาคในรัฐธรรมนูญไทย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติรับรองหลักความเสมอภาคไว้ดังนี้ มาตรา 27 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย เท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา  เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อ ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระทำ มิได้ มาตรการที่รัฐกำ หนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพได้เช่นเดียวกับ บุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองหรืออำ นวยความสะดวกให้แก่เด็ก สตรี ผู้สูงอายุ คนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ย่อมไม่ถือว่า เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม บุคคลผู้เป็นทหาร ตำ รวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ และพนักงานหรือลูกจ้างขององค์กรของรัฐ ย่อมมีสิทธิและเสรีภาพเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป เว้นแต่ที่จำ กัดไว้ในกฎหมายเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการเมือง  สมรรถภาพ วินัย หรือจริยธรรม จากบทบัญญัติในข้างต้นสามารถจำแนกสาระสำคัญของหลักความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญได้ดังนี้ 2.3.1 หลักความเสมอภาคทั่วไป หลักความเสมอภาคทั่วไปนี้ถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลทุกคนที่จะสามารถยกขึ้นเป็น ข้อกล่าวอ้างเพื่อโต้แย้งการกระทำของรัฐที่กระทบกระเทือนต่อสิทธิและเสรีภาพของตนได้ซึ่งเป็นไปตามมาตรา 27 วรรคหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญฯ ที่บัญญัติว่า “บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความ คุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน” ซึ่งบทบัญญัตินี้แสดงถึงการรับรองหลักความเสมอภาค โดยให้การคุ้มครองสิทธิ และเสรีภาพของบุคคลให้มีความเสมอภาคกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ซึ่งสอดคล้องกับสิทธิในความเท่าเทียมกันเบื้องหน้ากฎหมาย (Right to be Equal before the Law) และสิทธิ 26 สมคิด เลิศไพฑูรย์, “หลักความเสมอภาค,” วารสารนิติศาสตร์, ฉบับที่ 2, ปีที่ 30 (มิถุนายน 2543), น. 167-171.

20 ในความเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย (Right to Equal Protection of the Law) อันเป็นสาระสำคัญของหลัก ความเสมอภาคตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนสากล ตัวอย่างเช่น หน่วยงานของรัฐแห่งหนึ่งประกาศรับสมัครบุคคลภายนอกเพื่อบรรจุเป็นพนักงาน โดยกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นในการรับสมัครงาน และกำหนดยกเว้นเรื่องคุณสมบัติเรื่องอายุและผลการเรียนให้กับ บุตรของพนักงานและอดีตพนักงานของหน่วยงานแห่งนั้น กรณีเช่นนี้จะเห็นว่าหน่วยงานของรัฐจะต้องนำประกาศ รับสมัครงานซึ่งกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นในการรับสมัครงาน (กฎเกณฑ์เดียวกัน) มาใช้บังคับกับผู้สมัครทุกราย ให้เหมือนกัน (ข้อเท็จจริงเดียวกัน) ตามหลักการปฏิบัติเหมือนกันต่อกรณีที่เหมือนกัน (การปฏิบัติอย่างเท่าเทียม) 2.3.2 หลักความเสมอภาคเฉพาะเรื่องตามรัฐธรรมนูญ ตามบทบัญญัติมาตรา 27 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญฯ ได้บัญญัติว่า “ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน” ซึ่งบทบัญญัตินี้แสดงถึงการรับรองหลักความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง อันเป็นหลักความเสมอภาคที่ใช้ภายใน ขอบเขตที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะเรื่อง โดยหลักการแล้วความแตกต่างในเรื่องเพศของบุคคลนั้นไม่อาจถือว่า เป็นข้อแตกต่างในสาระสำคัญที่จะทำให้เกิดการเลือกปฏิบัติที่แตกต่างกันได้กล่าวคือ แม้ว่าเพศชายและเพศหญิง จะมีข้อเท็จจริงทางสภาพร่างกายที่แตกต่างกัน แต่ในแง่ของการเป็นผู้ทรงสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายแล้วย่อมไม่มี ความแตกต่างกัน กฎหมายย่อมต้องให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพแก่บุคคลเพศชายและเพศหญิงอย่างเท่าเทียมกัน ตามหลักการปฏิบัติเหมือนกันต่อกรณีที่เหมือนกัน อย่างไรก็ดีความแตกต่างระหว่างเพศชายและเพศหญิงนั้นอาจเป็น เหตุผลสำคัญที่ทำให้เกิดการปฏิบัติที่แตกต่างกันได้หากการปฏิบัติให้แตกต่างกันนั้นเรียกร้องให้คำนึงถึงความแตกต่าง ในทางกายภาพ หรือความแตกต่างในทางภาระหน้าที่ระหว่างเพศชายและเพศหญิง ตามหลักการปฏิบัติที่ต่างกัน ต่อข้อเท็จจริงที่ต่างกัน ตัวอย่างเช่น การกำหนดหลักเกณฑ์ว่าเฉพาะเพศชายเท่านั้นจึงจะดำรงตำแหน่งเป็น ผู้ว่าราชการจังหวัดได้เช่นนี้ย่อมถือว่าเป็นกำหนดให้แตกต่างกันระหว่างชายและหญิง โดยมิได้เกี่ยวข้องกับความแตกต่าง ทางกายภาพหรือภาระหน้าที่ระหว่างเพศชายและเพศหญิงแต่อย่างใด ย่อมถือว่าเป็นการขัดต่อหลักความเสมอภาค ระหว่างเพศ หรือกรณีกฎหมายแรงงานที่ให้ผู้หญิงมีสิทธิลาคลอดบุตรและเลี้ยงบุตร ซึ่งเป็นการกำหนดให้แตกต่างกัน ของชายและหญิงในเรื่องที่มีสาระสำคัญเกี่ยวกับกายภาพหรือภาระหน้าที่ระหว่างเพศชายและเพศหญิง เช่นนี้ย่อมไม่ถือว่า เป็นการขัดต่อหลักความเสมอภาคระหว่างเพศ เป็นต้น 2.3.3 ข้อห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 27 วรรคสามของรัฐธรรมนูญฯ ซึ่งบัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ  สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง อันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใดจะกระทำ มิได้” บทบัญญัติดังกล่าวให้การรับรองว่า บุคคล ย่อมไม่อาจถูกเลือกปฏิบัติให้แตกต่างไปจากบุคคลอื่น ๆ โดยอาศัยเหตุคุณสมบัติตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 27 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญฯ มาเป็นเกณฑ์เพื่อปฏิบัติให้แตกต่างกันโดยปราศจากเหตุผลอันอาจรับฟังได้หากมีการอาศัย คุณสมบัติตามที่ระบุไว้ในมาตรา 27 วรรคสาม มาใช้เป็นเหตุผลในการปฏิบัติให้แตกต่างกันโดยไม่มีเหตุผล กรณีย่อมถือว่า เป็นการเลือกปฏิบัติที่ขัดต่อหลักความเสมอภาค

21 ตัวอย่างเช่น ศาลรัฐธรรมนูญเคยมีคำวินิจฉัยที่เห็นว่ากฎหมายขัดหรือแย้งกับหลักความเสมอภาค ระหว่างหญิงและชาย รวมถึงวางหลักการในเรื่องการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องสถานะของบุคคลและเพศ ได้แก่ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 21/2546 ลงวันที่ 5 มิถุนายน พ.ศ. 2546 เรื่อง ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 198 กรณีพระราชบัญญัติ ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กรณีมีประเด็นสำคัญต้องพิจารณาว่า พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 ที่บัญญัติ ว่า “หญิงมีสามี ให้ใช้ชื่อสกุลของสามี” ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เนื่องจาก เป็นบทบัญญัติที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อสตรีและไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญที่รับรองสิทธิของหญิง ให้เท่าเทียมกับชาย จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 หรือไม่27 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้ว มีความเห็นว่า “....เมื่อบทบัญญัติมาตรา 12 มีลักษณะเป็นบทบังคับ ให้หญิงมีสามีต้องใช้ชื่อสกุลของสามีเท่านั้น อันเป็นการลิดรอนสิทธิในการใช้ชื่อสกุลของหญิงมีสามี ทำ ให้ชายและหญิง มีสิทธิไม่เท่าเทียมกัน เกิดความไม่เสมอภาคกันทางกฎหมายด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศและสถานะของบุคคล  เนื่องจากสิทธิการใช้ชื่อสกุลนั้นเป็นสิทธิของบุคคลที่จะแสดงเผ่าพันธุ์ เทือกเถาเหล่ากอของตน และเป็นสิทธิที่ทุกคนมีอยู่ อย่างเท่าเทียมกัน โดยมิได้มีการแบ่งแยกว่าเป็นสิทธิของชายหรือของหญิง อีกทั้งเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม  เนื่องจากการบังคับให้หญิงมีสามีใช้ชื่อสกุลของสามีเพียงฝ่ายเดียวโดยใช้สถานะการสมรสนั้น มิได้เป็นเหตุผลในเรื่อง ความแตกต่างทางกายภาพ หรือภาระหน้าที่ระหว่างชายและหญิงที่มีผลมาจากความแตกต่างทางเพศ จนทำ ให้ต้องมี การเลือกปฏิบัติให้แตกต่างกัน จึงไม่เป็นเหตุที่ทำ ให้ต้องมีการเลือกปฏิบัติให้แตกต่างกันในเรื่องเพศ และสถานะของ บุคคลได้.... ศาลรัฐธรรมนูญจึงพิจารณาวินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 เป็นอันใช้บังคับมิได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 6” โดยผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ทำให้ในเวลาต่อมาได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 โดยพระราชบัญญัติชื่อบุคคล (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 254828 เพื่อให้ สอดคล้องกับหลักความเสมอภาคระหว่างหญิงและชายตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว โดยใช้ข้อความว่า “มาตรา 12 คู่สมรสมีสิทธิใช้ชื่อสกุลของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งตามที่ตกลงกัน หรือต่างฝ่ายต่างใช้ชื่อสกุล เดิมของตน การตกลงกันตามวรรคหนึ่ง จะกระทำ เมื่อมีการสมรสหรือในระหว่างสมรสก็ได้ ข้อตกลงตามวรรคหนึ่ง คู่สมรสจะตกลงเปลี่ยนแปลงภายหลังก็ได้” 27 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 บัญญัติว่า มาตรา 30 บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมายและได้รับความคุ้มครอง ตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อ ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะกระทำ มิได้ มาตรการที่รัฐ กำ หนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม 28 พระราชบัญญัติชื่อบุคคล (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2548 ประกาศราชกิจจานุเบกษา ลงวันที่ 19 มกราคม 2548 เล่มที่ 122 ตอนที่ 7 ก  หน้า 1.

22 จากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในข้างต้น จะเห็นได้ว่าการเลือกปฏิบัติเพราะความแตกต่าง ทางเพศนั้น สามารถกระทำได้ “ถ้า” เป็นไปเพื่อเหตุผลในเรื่องความแตกต่างทางกายภาพหรือภาระหน้าที่ระหว่าง ชายและหญิงที่มีผลมาจากความแตกต่างทางเพศ ซึ่งคำวินิจฉัยนี้เห็นว่า การกำหนดให้แตกต่างกันในเรื่องของเพศและ สถานภาพตามกฎหมาย ชื่อบุคคลนี้ไม่เป็นไปตามข้อยกเว้นดังกล่าว จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ดังนั้นจึงอาจจะถือ ในทางกลับกันว่า เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญวางหลักของการกำหนดกฎหมายให้แตกต่างกันของชายและหญิงได้ในเรื่อง ที่มีสาระสำคัญเกี่ยวกับกายภาพหรือภาระหน้าที่ ดังนั้นหากยึดถือบรรทัดฐานนี้กฎหมายที่กำหนดสิทธิและหน้าที่ของ ชายและหญิงที่แตกต่างกันระหว่างชายและหญิง เช่น กฎหมายแรงงานที่ให้ผู้หญิงมีสิทธิลาคลอดบุตรและเลี้ยงบุตร กฎหมายเกี่ยวกับการเกณฑ์ทหารที่กำหนดให้เฉพาะผู้ชายเท่านั้นที่มีหน้าที่ต้องเป็นทหาร จึงไม่น่าจะเป็นบทบัญญัติ ที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ29 2.3.4 ข้อยกเว้นของหลักความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญ การรับรองหลักความเสมอภาคในรัฐธรรมนูญได้กำหนดข้อยกเว้นไว้ในมาตรา 27 วรรคสี่และวรรคห้า ของรัฐธรรมนูญฯ ซึ่งแบ่งออกได้เป็น 2 กรณีคือ กรณีแรก ตามมาตรา 27 วรรคสี่บัญญัติว่า “มาตรการที่รัฐกำ หนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือ ส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองหรืออำ นวยความสะดวก ให้แก่เด็ก สตรี ผู้สูงอายุ คนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ย่อมไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม” โดยบทบัญญัติดังกล่าวได้ยืนยันถึงหลักการสำคัญว่า การปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันในทุกกรณีโดยไม่พิจารณาถึง ความแตกต่างของบุคคลย่อมไม่อาจสร้างความเท่าเทียมกันอย่างแท้จริง เพราะบุคคลบางกลุ่มอาจอยู่ในฐานะที่ เสียเปรียบมาตั้งแต่ต้น การพิจารณาเรื่องความเสมอภาคจึงมองแค่เพียงรูปแบบอย่างเดียวไม่ได้แต่จะต้องคำนึงถึง ผลลัพธ์สุดท้ายจะทำให้เกิดความเท่าเทียมกันได้จริงหรือไม่ ดังนั้น รัฐจึงอาจกำหนดมาตรการพิเศษบางอย่างเพื่อให้ ความช่วยเหลือแก่บุคคลที่มีลักษณะเฉพาะโดยคำนึงถึงความเหมาะสมของสัดส่วนระหว่างการให้สิทธิพิเศษแก่บุคคล กับการพิจารณาความสามารถที่แท้จริงและวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เช่น การสร้างห้องนํ้าสำหรับผู้พิการ หรือสร้างทางลาด เพื่อให้คนพิการที่ไม่สามารถขึ้นบันไดได้ให้สามารถขึ้นไปใช้บริการในอาคารสำนักงานได้เช่นเดียวกับคนทั่วไป เป็นต้น ในเรื่องนี้เคยมีความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 325/2547 เรื่อง การยกเว้น คุณสมบัติเรื่องอายุและคะแนนเฉลี่ยให้กับบุตรของพนักงานหรือบุตรของอดีตพนักงานการไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทย ขัดต่อหลักความเสมอภาคหรือไม่ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 2) เห็นว่า การที่การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) กำหนดให้ยกเว้นคุณสมบัติในเรื่องอายุและคะแนนเฉลี่ยให้กับผู้สมัครที่เป็นบุตรของพนักงานหรือบุตรของ อดีตพนักงาน กฟผ. จึงมีผลให้ข้อเท็จจริงซึ่งมีสาระสำคัญอย่างเดียวกันได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างกันออกไป ประกอบกับ การยกเว้นคุณสมบัติดังกล่าวให้กับผู้สมัครที่เป็นบุตรของพนักงานหรือบุตรของอดีตพนักงาน กฟผ. ในกรณีนี้นั้น เป็นการเลือกปฏิบัติเพื่อให้เกิดประโยชน์แก่บุคคลบางกลุ่มและมิใช่เป็นการเลือกปฏิบัติเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริม ให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น อันจะถือได้ว่าเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมซึ่งเป็นเหตุ ให้ยกเว้นหลักความเสมอภาคที่ได้บัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ30 29 สมคิด เลิศไพฑูรย์, เอกสารเรื่อง “หลักความเสมอภาคตามคำ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ,” สืบค้นเมื่อวันที่ 2 กันยายน  2565, https://kpi.ac.th/media/pdf/M7_13.pdf. 30 อภิวัฒน์ สุดสาว, “หลักความเสมอภาคภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย,” วารสารจุลนิติ, ม.ค.- ก.พ. 2554, น. 154-155.

23 กรณีที่สอง ตามมาตรา 27 วรรคห้า บัญญัติว่า “บุคคลผู้เป็นทหาร ตำรวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าที่อื่น ของรัฐ และพนักงานหรือลูกจ้างขององค์กรของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรีภาพเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป เว้นแต่ที่จำกัดไว้ ในกฎหมายเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการเมือง สมรรถภาพ วินัย หรือจริยธรรม” บทบัญญัติดังกล่าวเป็นการรับรอง สิทธิของบุคคลผู้เป็นทหาร ตำรวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ และพนักงานหรือลูกจ้างขององค์กรของรัฐ ย่อมมีสิทธิและเสรีภาพเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป เว้นแต่จะมีข้อจำกัดไว้ในกฎหมายเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการเมือง สมรรถภาพ วินัย หรือจริยธรรม31 กล่าวโดยสรุปคือ การทำความเข้าใจเกี่ยวกับสถานะทางกฎหมายของพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยเรื่องความเสมอภาคตามที่ได้กล่าวมาในข้างต้น จะช่วยทำให้ หน่วยงานและเจ้าหน้าที่มีข้อมูลพื้นฐานที่จำเป็นสำหรับนำไปใช้เพื่อทำความเข้าใจเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ และสาระสำคัญของพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ทั้งนี้เพื่อให้การปฏิบัติงานของหน่วยงาน และเจ้าหน้าที่บรรลุซึ่งวัตถุประสงค์ตามที่พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดไว้ 31 สำ นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, “ความมุ่งหมายและคำ อธิบายรายมาตราของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พุทธศักราช 2560,” สำ นักการพิมพ์ สำ นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, น. 42. 

24  ส่วนที่ 3 ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ การเลือกปฏิบัติต่อบุคคล ถือเป็นปัญหาสำคัญอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นในทุกภูมิภาคของโลก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งเพศ ซึ่งเป็นเรื่องที่มีความสลับซับซ้อนทั้งในเชิงแนวคิด ตลอดจนบริบททางสังคม และกฎหมายที่แตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ ในเบื้องต้น ผู้ปฏิบัติงานด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ จึงจำเป็นต้องมีความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับ “ความเท่าเทียมระหว่างเพศ” ของบุคคล เพื่อเป็นพื้นฐานสำคัญต่อ การทำความเข้าใจสาระสำคัญของพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 อันจะทำให้การบังคับใช้ กฎหมายฉบับนี้มีประสิทธิภาพได้ดียิ่งขึ้น การศึกษาความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศในส่วนนี้ จึงแบ่งสาระสำคัญออกเป็น 5 ประเด็น ได้แก่ (1) แนวคิดเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ (2) นิยามคำว่า “การเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” (3) พันธกรณีระหว่างประเทศด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ที่ประเทศไทยเป็นภาคี(4) สถานการณ์เกี่ยวกับความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย และ (5) การคุ้มครอง ความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย ซึ่งจะได้นำเสนอตามลำดับ ดังนี้ 1. แนวคิดเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ แนวคิดเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ ตั้งอยู่บนพื้นฐานของข้อถกเถียงที่ว่าเพศของมนุษย์นั้นแท้จริงแล้ว เกิดขึ้นได้อย่างไร และสังคมคาดหวังต่อการแสดงบทบาททางเพศของบุคคลเหล่านั้นอย่างไร หากบุคคลมีการแสดงออก ทางเพศที่แตกต่างไปจากเพศกำเนิดหรือผิดไปจากความคาดหวังของสังคมแล้ว พวกเขาเหล่านั้นไม่ควรมีสิทธิและเสรีภาพ เท่าเทียมกับบุคคลอื่นใช่หรือไม่ ? การอธิบายประเด็นคำถามเหล่านี้ต้องทำความเข้าใจเกี่ยวกับความเป็น “เพศ” ของมนุษย์ เสียก่อนว่าเกิดขึ้นได้อย่างไร และมีเพียงแค่ชายกับหญิงเท่านั้นหรือไม่ ผลจากการศึกษาในทางวิชาการพบว่า เพศและ ชีวิตทางเพศของมนุษย์ไม่เพียงแต่เป็นสิ่งที่ถูกกำหนดขึ้นโดยธรรมชาติเท่านั้นหากแต่ยังได้รับการหล่อหลอมจากสังคมอีกด้วย การอธิบายดังกล่าวได้นำมาสู่เหตุผลและความจำเป็นของการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศที่ได้รับการยอมรับ ทั้งในทางกฎหมายระหว่างประเทศและภายในประเทศต่างๆ ซึ่งจะได้กล่าวตามลำดับ ดังนี้ 1.1 เหตุผลและความจำ เป็นในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ผลจากการจำแนกเพศของมนุษย์ตามเพศสรีระ (Sex) ซึ่งแบ่งออกเป็นเพศชายและเพศหญิงดังที่เกิดขึ้น ในอดีต ทำให้เกิดความเชื่อที่ว่าเพศชายและเพศหญิงนั้นมีความแตกต่างกันในทางกายภาพ รวมไปถึงความแตกต่างกัน ในเรื่องอื่น ๆ เช่น สติปัญญา ความสามารถ การตัดสินในเรื่องต่างๆ เป็นต้น โดยความแตกต่างเหล่านี้ถูกมองว่า เป็นเรื่องตามธรรมชาติและนำไปสู่การกำหนดสถานะของเพศหญิงให้ด้อยกว่าเพศชาย ตัวอย่างเช่น ความเชื่อว่าเพศหญิง เป็นเพศที่ไม่มีเหตุผล ชอบใช้อารมณ์ทำให้สังคมไม่ยอมรับผู้หญิงให้ดำรงตำแหน่งงานที่มีความสำคัญเนื่องจากขาด คุณสมบัติของความเป็นผู้นำ หรือความเชื่อที่ว่าเพศหญิงมีความสามารถในการดูแลผู้อื่น จึงทำให้เพศหญิงถูกกำหนด ให้เป็นผู้รับภาระหลักในการเลี้ยงดูบุตรและดูแลทุกคนในครอบครัว เป็นต้น ในแง่นี้ความแตกต่างทางสรีระหรือทางกายภาพ ระหว่างเพศชายและเพศหญิง จึงส่งผลต่อการกำหนดสถานภาพและบทบาทความเป็นเพศชายและหญิงในทางสังคม หรือที่เรียกว่า “เพศภาวะ (Gender)” ซึ่งหมายถึง ความเป็นเพศของมนุษย์ที่ถูกกำหนดโดยเงื่อนไขทางสังคมหรือ วัฒนธรรมให้แสดงบทบาทความเป็นหญิงหรือบทบาทความเป็นชาย ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับปัจจัยต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในแต่ละ