คู่มือการปฏิบัติงาน ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

25 สังคม เช่น ค่านิยม ความเชื่อ ประเพณีวัฒนธรรม การศึกษา ฯลฯ ปัจจัยเหล่านี้จะมีการเปลี่ยนแปลงไปตามเวลา และสภาพการณ์ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป หากพิจารณาถึงสังคมที่อยู่ในกรอบคิดของระบบชายเป็นใหญ่หรือที่เรียกว่า “ปิตาธิปไตย (Patriarchal Form of Society)” จะพบว่าเพศชายจะอยู่ในสถานะที่เหนือกว่าและได้รับการยกย่องจากสังคม มากกว่าเพศหญิงทั้งในทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ส่งผลทำให้เพศหญิงได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างไปจากเพศชาย อย่างชัดเจน ตัวอย่างเช่น การที่สังคมมีความเชื่อและคาดหวังว่าเพศชายเป็นผู้มีเหตุผล จึงถูกกำหนดบทบาทให้อยู่ ในพื้นที่สาธารณะ โดยการเป็นผู้นำชุมชน หรือนักการเมือง ในขณะที่เพศหญิงถูกมองว่าเป็นผู้มีความอ่อนแอทางกายภาพ และมีอารมณ์อ่อนไหว จึงถูกกำหนดบทบาทให้อยู่ในพื้นที่ส่วนตัว โดยเป็นผู้ทำหน้าที่ดูแลสมาชิกในครอบครัว ความเชื่อ และความคาดหวังดังกล่าวนำมาสู่ปัญหาภาพเหมารวมในเรื่องเพศภาวะ หรือการตีตราในบทบาททางเพศ (Gender Stereotype) ทำให้เพศหญิงถูกจำกัดสิทธิและโอกาสในเรื่องต่าง ๆ จนนำมาสู่การปฏิบัติที่ไม่เท่าเทียมกันในทางเพศ ระหว่างชายและหญิงโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร อาทิการจำกัดสิทธิของสตรีในการเข้าศึกษาหรือการทำงานในตำแหน่ง ระดับสูงที่มีความสำคัญ หรือการไม่ส่งเสริมให้เพศหญิงเป็นผู้นำในทุกระดับ เป็นต้น1 ปัญหาความไม่เท่าเทียมทางเพศในข้างต้น นับว่ามีความสำคัญและเป็นประเด็นที่ทั่วโลกให้ความสนใจ ในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวอย่างจริงจังโดยมีความเห็นร่วมกันว่า หากสามารถลดช่องว่างความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศ ลงได้จะทำให้เกิดการจัดสรรปัจจัยการผลิตและให้การศึกษาอย่างเท่าเทียมกัน ย่อมส่งผลทำให้รายได้ประชาชาติ สูงขึ้นด้วย ซึ่งหมายความว่าการยกระดับความเท่าเทียมระหว่างเพศจะมีส่วนช่วยทำให้ประเทศเกิดการพัฒนา อย่างยั่งยืนได้นั่นเอง ดังจะเห็นได้จากการที่องค์การสหประชาชาติกำหนดให้ประเด็นเรื่องความเสมอภาคระหว่างเพศ (Gender Equality) เป็นหนึ่งในเป้าหมายสำคัญของการพัฒนาประเทศตามหลักการพัฒนาอย่างยั่งยืน หรือที่เรียกว่า “วาระการพัฒนาที่ยั่งยืน ค.ศ. 2030 (2030 Agenda for Sustainable Development)”2 ซึ่งเป็นกรอบ การพัฒนาของโลกเพื่อร่วมกันบรรลุการพัฒนาอย่างยั่งยืนบนพื้นฐานของความสมดุลระหว่างการเติบโตทางเศรษฐกิจ (economic growth) ความครอบคลุมทางสังคม (social inclusion) และการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม (environmental protection) และได้กำหนดให้มีเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน “Sustainable Development Goal” หรือที่เรียกว่า “SDGs” โดยเป็นแนวทางให้แต่ละประเทศดำเนินการร่วมกันเพื่อทำให้โลกดีขึ้นภายในปีค.ศ.2030 สำหรับเป้าหมาย การพัฒนาที่ยั่งยืน (SDGs) ประกอบด้วย 17 เป้าหมาย 169 ตัวชี้วัด3 ซึ่งประเด็นเรื่องการสร้างความเท่าเทียม ระหว่างเพศนั้นปรากฏอย่างชัดเจนในเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืนเป้าหมายที่ 5 (Goal 5: Gender Equality) มุ่งดำเนินการเพื่อให้เกิดความเสมอภาคระหว่างเพศ และเพิ่มบทบาทของผู้หญิงและเด็กหญิงทุกคน โดยกำหนดให้ ทุกประเทศต้อง (1) ยุติการเลือกปฏิบัติและขจัดความรุนแรงทุกรูปแบบต่อผู้หญิงและเด็กหญิง (2) ยอมรับและให้คุณค่า ต่อการดูแลและทำงานบ้านแบบไม่ได้รับค่าจ้าง (3) การมีส่วนร่วมอย่างเต็มที่และมีประสิทธิผลในการเป็นผู้นำและ การตัดสินใจในทุกระดับ (4) การเข้าถึงสุขภาพทางเพศและอนามัยการเจริญพันธุ์โดยถ้วนหน้า (5) การปฏิรูปเพื่อให้ 1 พีรดา ภูมิสวัสดิ์. เอกสารประกอบการประชุมเชิงปฏิบัติการพัฒนากลไกศูนย์ประสานงานด้านความเสมอภาคระหว่างหญิงชาย. กองส่งเสริมความเสมอภาคระหว่างเพศ กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์.  2563, น. 5-6. 2The General Assembly, Resolution on Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable  Development, A/RES/70/1, 25 September 2015. 3 สำ นักงานสภาพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, “ประเทศไทยกับการพัฒนาอย่างยั่งยืน,” สืบค้นเมื่อวันที่ 25 เมษายน  2565, https://sdgs.nesdc.go.th/ และ SDG MOVE โครงการวิจัยและสนับสนุนเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน,“ข้อมูลเบื้องต้น เกี่ยวกับ SDGs,” สืบค้นเมื่อวันที่ 25 เมษายน 2565 https://www.sdgmove.com/aboutsdgs/.

26 ผู้หญิงมีสิทธิเท่าเทียมกันในทรัพยากรทางเศรษฐกิจ (6) ความเสมอภาคทางเพศด้านอื่น ๆ ในทุกระดับ และ (7) เพิ่มพูนการใช้เทคโนโลยีที่ส่งเสริมผู้หญิงและเด็กหญิง4 ความพยายามในการลดช่องว่างระหว่างเพศดังกล่าวได้ปรากฏอย่างชัดเจนในรายงานสถานการณ์ช่องว่าง ระหว่างเพศในระดับโลก (Global Gender Gap Report) ซึ่งจัดทำขึ้นโดย World Economic Forum เพื่อติดตาม ความคืบหน้าเพื่อไปสู่โลกที่มีความเท่าเทียมทางเพศ และเปรียบเทียบช่องว่างระหว่างเพศในมิติต่างๆ ซึ่งจัดทำขึ้นตั้งแต่ ปีค.ศ. 2006 โดยทำการเปรียบเทียบช่องว่างระหว่างเพศใน 4 มิติสำคัญคือ 1) โอกาสและการมีส่วนร่วมทางเศรษฐกิจ (Economic Participation and Opportunity) ซึ่งมีตัวชี้วัด ได้แก่ การมีส่วนร่วมในกำลังแรงงาน ความเท่าเทียม ของค่าจ้างในงานเดียวกัน รายได้จากการทำงานโดยประมาณ และสัดส่วนผู้หญิงในตำแหน่งงานระดับสูง 2) การได้ รับการศึกษา (Educational Attainment) ซึ่งมีตัวชี้วัด อัตราการรู้หนังสือ อัตราการเข้าเรียนระดับประถมศึกษา มัธยมศึกษา และอุดมศึกษา 3) สุขภาพและการมีชีวิตรอด (Health and Survival) ซึ่งมีตัวชี้วัด สัดส่วนเพศ ของทารกแรกเกิด อายุขัยคาดเฉลี่ย และ 4) อำนาจทางการเมือง (Political Empowerment) ตัวชี้วัด สัดส่วนของ ผู้หญิงในสภา ผู้หญิงในตำแหน่งรัฐมนตรีจำนวนปีที่มีผู้นำรัฐหรือประเทศเป็นผู้หญิงในระยะเวลา 50 ปีที่ผ่านมา โดยในการจัดอันดับดัชนีช่องว่างระหว่างเพศปี2021 (Gender Gap Index) นี้ใช้ข้อมูลจากทั้งหมด 156 ประเทศ พบว่าความสำเร็จในการถมช่องว่างทางเพศระดับโลกของปี2021 ถดถอยลงเล็กน้อยจากปี2020 (68.8%) โดยอยู่ที่ 67.7% และช่องว่างระหว่างเพศในพื้นที่ทางการเมืองยังคงเป็นช่องว่างที่กว้างที่สุดในทั้งสี่มิติ ถัดมาคือช่องว่างระหว่างเพศในด้านโอกาสเศรษฐกิจ ในขณะที่ความสำเร็จในการปิดช่องว่างระหว่างเพศด้านการศึกษา และสุขภาพนั้นใกล้ความจริงมากที่สุด ทั้งนี้ประเทศไอซ์แลนด์ถือว่าเป็นประเทศที่ครองอันดับหนึ่งประเทศที่มี ความเท่าเทียมทางเพศสูงที่สุดในโลกได้เป็นปีที่ 12 ติดต่อกัน ในขณะที่ประเทศไทยได้อันดับที่ 79 จาก 156 ประเทศ โดยประเทศไทยนั้นประสบความสำเร็จในการสร้างความเท่าเทียมทางเพศในมิติด้านการศึกษา (99%) และด้านสุขภาพ (98%) ตามมาด้วยมิติด้านโอกาสทางเศรษฐกิจที่มีความก้าวหน้าถึง 79% อย่างไรก็ตาม คะแนนในมิติด้านอำนาจ ทางการเมืองของผู้หญิงนั้นยังคงอยู่ในระดับตํ่ามาก โดยปิดช่องว่างระหว่างเพศไปได้เพียงแค่ประมาณ 8% ทำให้ ไทยลงไปอยู่ใน 25 ประเทศที่ได้คะแนนด้านการเมืองตํ่าที่สุดในโลก5 ต่อมา ตามรายงานการจัดอันดับดัชนีช่องว่าง ระหว่างเพศในปี2022 ซึ่งประเมินเปรียบเทียบความเท่าเทียมกันระหว่างชายและหญิงใน 145 ประเทศที่อยู่ในการ จัดอันดับ พบว่าคะแนนความเท่าเทียมกันทางเพศโดยรวมเพิ่มขึ้นเป็น 68.1% โดยในตัวชี้วัด 4 มิติความเท่าเทียมกัน ทางเพศด้านการส่วนร่วมและโอกาสทางเศรษฐกิจเพิ่มขึ้นจาก 58.7% เป็น 60.3% เช่นเดียวกับความเท่าเทียมกันทางเพศ ด้านสุขภาพและการอยู่รอดจาก 95.7% เป็น 95.8% ความเท่าเทียมกันทางเพศด้านการสำเร็จการศึกษาลดลงจาก 95.2% เป็น 94.4% ขณะที่ความเท่าเทียมกันทางเพศด้านอำนาจทางการเมืองยังคงเท่าเดิมที่22% ทั้งนี้ประเทศไอซ์แลนด์ ยังคงถือว่าเป็นประเทศที่ครองอันดับหนึ่งประเทศที่มีความเท่าเทียมทางเพศสูงที่สุดในโลกและเป็นประเทศเดียว ที่ปิดช่องว่างทางเพศได้มากกว่า 90% ในขณะที่ประเทศไทยได้อันดับที่ 79 จาก 146 ประเทศ6 4 SDG MOVE โครงการวิจัยและสนับสนุนเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน, “Goal 5: Gender Equality,” สืบค้นเมื่อ วันที่ 10 ตุลาคม 2565, https://www.sdgmove.com/2016/10/06/goal-5-gender-equality/ 5 SDG MOVE โครงการวิจัยและสนับสนุนเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน, “อีก 135 ปี โลกถึงจะมี ‘ความเท่าเทียมทางเพศ’ – สรุปรายงาน GLOBAL GENDER GAP REPORT 2021,” สืบค้นเมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2565, https://www.sdgmove.com/ 2021/06/29/sdg-updates-global-gender-gap-report-2021/ 6 ThaiPublica “WEF เปิดรายงาน Global Gender Gap ปี 2022 ช่องว่างทางเพศแคบลง แต่อีก 132 ปีถึงจะมี ความเท่าเทียม,” สืบค้นเมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2565, https://thaipublica.org/2022/07/wef-global-gender-gap-2022/

27 ความพยายามในการคุ้มครองความเท่าเทียมทางเพศมิได้เกิดขึ้นในระหว่างเพศหญิงและเพศชายเท่านั้น หากแต่ยังได้ขยายขอบเขตความคุ้มครองไปยัง “ความหลากหลายทางเพศ” ซึ่งเป็นผลมาจากความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์ และพัฒนาการของสังคมในปัจจุบันที่เห็นตรงกันว่าการแบ่งเพศของมนุษย์ออกเป็นชายและหญิงนั้น เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง เสมอไป ทั้งนี้เพราะความเป็นจริงแล้วมนุษย์อาจเกิดมาโดยมีเพศสรีระได้มากกว่าหนึ่งแบบหรือที่เรียกว่า “อินเตอร์เซ็ก (Intersex)” โดยความซับซ้อนของเพศสรีระที่เกิดขึ้นกับมนุษย์จะส่งผลทำให้พฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออก ทางเพศของบุคคลมีความซับซ้อนและหลากหลายตามไปด้วย อีกทั้งการอธิบายของนักสตรีนิยมรุ่นใหม่เองก็เห็นว่า ความเป็นชายและความเป็นหญิงล้วนมีความหลากหลายซึ่งไม่จำเป็นต้องสอดคล้องกับเพศสรีระ ทั้งนี้ขึ้นอยู่เพศวิถี (Sexuality) ของแต่ละบุคคล ซึ่งเป็นการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมและอารมณ์ทางเพศที่มีอยู่ภายในจิตใจของบุคคล โดยสิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่ความรู้ทางวิทยาศาสตร์ไม่สามารถกำหนดได้การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในปัจจุบัน จึงได้มีการขยับขยายขอบเขตจากความเป็น “เพศ” ของบุคคลไปสู่ “ความหลากหลายทางเพศ” ซึ่งจะได้อธิบาย ในเรื่องนี้อย่างละเอียดในหัวข้อถัดไป 1.2 แนวคิดว่าด้วยเรื่องการจำแนกเพศของมนุษย์ เนื่องจากความเข้าใจเกี่ยวกับความเป็น “เพศ” ของมนุษย์ในอดีตมักถูกยึดโยงอยู่กับเพศสรีระซึ่งนำไปสู่ การจำแนกเพศของบุคคลโดยแบ่งออกเป็นเพศชายและเพศหญิง และนำไปสู่การอธิบายบทบาททางสังคมโดยยึดโยง กับเพศกำเนิดของบุคคลเหล่านั้น อย่างไรก็ตาม ผลของการศึกษาในเวลาต่อมาได้โต้แย้งความจริงดังกล่าวว่าแท้ที่จริงแล้ว เพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์ไม่ได้มีเพียงเฉพาะชายและหญิงเท่านั้น หากแต่มีความสลับซับซ้อนและหลากหลาย มากกว่านั้น ซึ่งมีรายละเอียดสำคัญ ดังนี้ 1.2.1 การจำแนกเพศของมนุษย์จากเพศสรีระโดยแบ่งเป็นชายและหญิง การจำแนกเพศของมนุษย์โดยแบ่งออกเป็นเพศชายและเพศหญิงเกิดขึ้นภายใต้อิทธิพลของความรู้ ทางวิทยาศาสตร์และการแพทย์ซึ่งอธิบายโดยนักเพศศาสตร์(Sexologist) ได้ทำให้สังคมในเวลานั้นมีความเข้าใจว่า เพศของมนุษย์มีเพียงเพศชายและเพศหญิง และเห็นว่าบุคคลที่มีพฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศที่ไม่เป็น ไปตามกฎเกณฑ์ธรรมชาติของเพศชายและเพศหญิงเป็นผู้ที่มีความผิดปกติหรือมีความเบี่ยงเบนไปจากบุคคลทั่วไป ซึ่งความเข้าใจดังกล่าวได้ส่งผลทำให้บุคคลกลุ่มนี้ต้องกลายเป็นผู้ป่วยและกลายเป็นบุคคลที่เป็นอันตรายต่อสังคม7 จากแนวคิดดังกล่าวทำให้เมื่อกล่าวถึงคำว่า “เพศ (Sex)” ในปัจจุบัน จึงมีความหมายสองประการคือ Sex ในความหมาย เพศสรีระทางชีววิทยา และ Sex ในความหมายของการร่วมเพศหรือการมีเพศสัมพันธ์ซึ่งเป็นเรื่องระหว่างบุคคล เพศชายและหญิงเท่านั้น ตัวอย่างเช่น ศาลสูงสุดในประเทศสหรัฐอเมริกาเคยมีคำพิพากษายืนยันว่าความสัมพันธ์ทางเพศ ระหว่างบุคคลที่อยู่นอกเหนือความสัมพันธ์ระหว่างเพศชายและหญิง เป็นความสัมพันธ์ที่ไม่เป็นไปตามกฎแห่งธรรมชาติ ของมนุษย์ดังจะเห็นได้จากคำอธิบายของผู้พิพากษาในคดีBower v. Hardwick (1986) โดยคดีนี้นาย Michael Hardwick ซึ่งเปิดเผยตนว่าเป็นชายรักชายได้ถูกจับและดำเนินคดีในข้อหามีเพศสัมพันธ์กับบุคคลเพศเดียวกันในห้องนอน ของตนเองซึ่งถือเป็นความผิดตามกฎหมายของสหรัฐอเมริกา (Sodomy Statue) ในขณะนั้น จากการลงคะแนนตัดสิน ของผู้พิพากษาจำนวน 4 ใน 5 ของศาลสูงสุดแห่งสหรัฐได้เห็นว่า แม้ผู้ร้องจะอ้างถึงความคุ้มครองความเป็นส่วนตัว 7 Edward Stein, “Law, Sexual Orientation, and Gender,” in Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, eds. Jules Coleman and Scott Shapiro, (New York : Oxford University Press, 2002), p. 998 และนฤพนธ์ ด้วงวิเศษ,  “ทบทวนวิธีการสร้างความรู้/ความจริงเรื่องเพศ,” สืบค้นวันที่ 15 พฤศจิกายน 2556, http://www.sac.or.th.

28 ภายใต้ขอบเขต “สิทธิส่วนตัว (Privacy Rights)” ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาซึ่งมุ่งคุ้มครอง การกระทำทางเพศของบุคคลในที่รโหฐานก็ตาม แต่ความคุ้มครองดังกล่าวเป็นสิทธิที่มอบให้แก่ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล ที่มีเพศชายและหญิงเท่านั้น ไม่ได้ครอบคลุมถึงความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลรักเพศเดียวกันเนื่องจากเป็นความสัมพันธ์ ทางเพศที่ผิดธรรมชาตินั่นเอง8 การอธิบายว่าเพศของมนุษย์มีเพียงชายและหญิงยังเกิดขึ้นจากจากมุมมองทางสังคมตามแนวคิด ผลิตสร้างทางสังคม (Social Constructionism) ของนักคิดแนวสตรีนิยม (Feminism) ในยุคแรกซึ่งได้อธิบายว่า เพศของบุคคลเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นจากสังคมภายใต้แนวคิดว่าด้วยเรื่อง “เพศสภาพ (Gender)” หมายความว่า ความเป็นชาย (Masculinity) และ “ความเป็นหญิง (Femininity)” ของบุคคลเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจากการกำหนดและให้ความหมายโดยสังคม ในแง่นี้เพศสภาพจึงหมายถึง “ความเป็นชาย” และ “ความเป็นหญิง” ที่เกิดขึ้นจากการกำหนดและให้ความหมาย โดยสังคม เช่น ผู้ชายคือผู้นำครอบครัว ผู้หญิงมีหน้าที่เป็นแม่บ้าน เลี้ยงลูก และเป็นภรรยารับใช้สามีเป็นต้น การอธิบาย ดังกล่าวสะท้อนให้เห็นว่าเพศชายและเพศหญิงมิได้มีสถานะเท่าเทียมกันในทางสังคม เนื่องจากสังคมนั้นเป็นสังคมแบบ ปิตาธิปไตย (Patriarchal Form of Society) ซึ่งมีเงื่อนไขในการสร้างความชอบธรรมเพื่อนำไปสู่การมีสถานะที่สูงกว่า ของเพศชายและมีการสร้างระบบกฎหมายขึ้นเพื่อรองรับความชอบธรรมทั้งหลายเหล่านั้น นักสตรีนิยมจึงเห็นว่า กฎหมายเหล่านี้ไม่มีความกลางเนื่องจาก “กฎหมายเป็นของผู้ชาย โดยผู้ชาย และเพื่อผู้ชาย” ด้วยเหตุนี้นักสตรีนิยม จึงมุ่งวิเคราะห์ถึงความเสียเปรียบของเพศหญิงในมิติต่างๆ และนำเสนอให้เห็นถึงระบบคุณค่า วิถีชีวิตและคำอธิบาย ที่มีพื้นฐานทางปรัชญาที่แตกต่างไปจากความคิดที่ดำรงอยู่ในสังคมปัจจุบัน โดยมีเป้าหมายสำคัญคือ การเรียกร้อง ให้สังคมเห็นถึงความแตกต่างระหว่างเพศชายและเพศหญิง เพื่อผลักดันให้การเปลี่ยนแปลงทั้งในทางสังคมและกฎหมาย ด้วยการเปิดพื้นที่ให้เพศหญิงได้รับการยอมรับและเปลี่ยนแปลงสถานะทางสังคมของผู้หญิงให้ดียิ่งขึ้น และเสนอให้มี การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงกฎหมายเพื่อสร้างความเท่าเทียมระหว่างเพศในสังคม9 จากที่ได้กล่าวมาในข้างต้น เห็นได้ว่าการอธิบายเรื่องเพศและชีวิตทางเพศของนักเพศศาสตร์และ นักสตรีนิยมในช่วงแรกยังคงยึดโยงกับสรีระซึ่งเป็นเงื่อนไขความเป็นเพศทางชีววิทยาของมนุษย์จึงทำให้เพศของมนุษย์ แบ่งออกเป็นเพศชายและหญิงเท่านั้น ซึ่งนำมาสู่การมีสถานะที่ไม่เท่าเทียมกันระหว่างชายและหญิงในทางสังคม และไม่อาจ นำมาใช้เพื่ออธิบายถึงการดำรงอยู่และการแสดงออกของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศได้เช่น การแสดงออกว่า เป็นบุคคลรักเพศเดียวกัน หรือการเป็นบุคคลข้ามเพศ อันเป็นการแสดงออกทางเพศที่แตกต่างจากเพศกำเนิดซึ่งสามารถ พบเห็นได้จริงในสังคม 8 Supreme Court of the United States, Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) in Ruthann Robson, “Sexual  Democracy,” in Sexuality and Law Volume III : Sexual Freedom, ed. Ruthann Robson, (Great Britain : Ashgate,  2011), p. 144., and Edward Stein, supra note 7, p. 1009. 9 วิระดา สมสวัสดิ์, นิติศาสตร์แนวสตรีนิยม, (เชียงใหม่ : วนิดาเพรส, 2549), น. 28-29.; จรัญ โฆษณานันท์, นิติปรัชญาแนว วิพากษ์, (กรุงเทพฯ : สำ นักพิมพ์นิติธรรม, 2550), น. 77-78.; และสมชาย ปรีชาศิลปกุล, นิติปรัชญาทางเลือก, (กรุงเทพฯ :  สำ นักพิมพ์วิญญูชน, 2546), น.  68-70.

29 1.2.2 เพศของมนุษย์ไม่ได้มีเพียงเพศสรีระแต่มีความหลากหลาย ด้วยผลของความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์ในเวลาต่อมา ได้ทำให้นักเพศศาสตร์บางส่วนเห็นว่า การแบ่งเพศของมนุษย์ออกเป็นชายและหญิงนั้น เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องเสมอไป ทั้งนี้เพราะความเป็นจริงแล้วมนุษย์อาจเกิดมา โดยมีเพศสรีระได้มากกว่าหนึ่งแบบหรือที่เรียกว่า “อินเตอร์เซ็ก (Intersex)” โดยความซับซ้อนของเพศสรีระที่เกิดขึ้น กับมนุษย์จะส่งผลทำให้พฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศของบุคคลมีความซับซ้อนและหลากหลาย ตามไปด้วย ซึ่งกล่าวได้ว่าการเป็นอินเตอร์เซ็กนั้นได้แสดงให้เห็นถึงความหลากหลายทางเพศของมนุษย์อย่างแท้จริง10 นอกจากนั้น บุคคลอาจมีพฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศที่ต่างไปจากเพศสรีระก็ได้และไม่ถือว่า เป็นเรื่องที่มีความผิดหรือเป็นความเจ็บป่วยทางจิต แต่เป็นสิ่งที่สามารถเกิดขึ้นได้ตามธรรมชาติเช่นกัน ตัวอย่างเช่น Karl Heinrich Ulrichs (1860) และ Alfred Kinsey (1984) เห็นว่าพฤติกรรมทางเพศของมนุษย์มีความซับซ้อน หลากหลาย การมีพฤติกรรมรักเพศเดียวกันเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ(Naturalness) และเป็นสิ่งที่ติดตัวมนุษย์ มาแต่กำเนิด (Innateness)11 ในขณะที่ Magnus Hirschfeld (1919) มีความเห็นว่าการที่บุคคลมีพฤติกรรมและจิตใจ ที่ตรงข้ามกับเพศสรีระหรือที่เรียกว่า “บุคคลข้ามเพศ” ล้วนเป็นผลมาจากความผิดปกติจากการทำงานของเซลล์ ที่ผลิตอวัยวะเพศในช่วงที่มีการปฏิสนธิของตัวอ่อนในครรภ์มารดา และเมื่อคลอดออกมาจึงทำให้บุคคลนั้นแสดง พฤติกรรมทางเพศที่ตรงข้ามกับเพศสรีระ12 ขณะเดียวกันหากพิจารณาในทางสังคม จะพบว่านักสตรีนิยมรุ่นใหม่เองก็เห็นว่าความเป็นชาย และความเป็นหญิงล้วนมีความหลากหลายซึ่งไม่จำเป็นต้องสอดคล้องกับเพศสรีระ ทั้งนี้ขึ้นอยู่เพศวิถี(Sexuality) ของแต่ละบุคคลซึ่งเป็นการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมและอารมณ์ทางเพศที่มีอยู่ภายในจิตใจของบุคคล โดยสิ่งเหล่านี้ เป็นสิ่งที่ความรู้ทางวิทยาศาสตร์ไม่สามารถกำหนดได้ในแง่นี้“เพศวิถี” จึงหมายถึง วิธีปฏิบัติที่เกี่ยวกับความปรารถนา หรือแรงดึงดูดทางเพศและการแสดงออกทางเพศ รวมถึงอัตลักษณ์ของบุคคลโดยไม่ยึดติดอยู่กับเพศสรีระหรือเพศสภาพ แต่มีความเชื่อมโยงสัมพันธ์กับความหลากหลาย (Diversity)13 ต่อมาแนวคิดดังกล่าวได้รับการพัฒนาโดยทฤษฎีของนักคิด แบบเควียร์(Queer theory) ซึ่งได้อธิบายว่าเพศวิถีของมนุษย์เป็นเรื่องที่เปลี่ยนแปลงง่าย ไม่มีขอบเขต ไม่คงที่แน่นอน เพราะการแสดงออกซึ่งเพศวิถีของมนุษย์นั้นมีความหลากหลาย เพศของมนุษย์จึงไม่สามารถนำทฤษฎีใดทฤษฎีหนึ่ง มาใช้ในการอธิบายได้14 นักวิชาการที่มีแนวคิดแบบเควียร์จึงได้นำเสนอเรื่องสิทธิในความเสมอภาคและสิทธิในความ เป็นส่วนตัวของบุคคลรักเพศเดียวกันมาใช้เป็นเครื่องมือเพื่อต่อสู้และเคลื่อนไหวในทางสังคม รวมถึงสนับสนุนให้มีการบัญญัติ คำว่า “ความหลากหลายทางเพศ” หรือ “เพศวิถี” ไว้ในรัฐธรรมนูญหรือบทบัญญัติแห่งกฎหมายของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อป้องกันการเลือกปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลรักเพศเดียวกัน15 ตัวอย่างเช่น ประเทศแอฟริกาใต้มีการบัญญัติหลักการ 10 Anne Fausto-Stering, “The Five Sexes : Why Male and Female Are Not Enough,” in Questions of Gender : Perspectives  and Paradoxes, Dina L. Anselmi and Anne L. Law, (United States of America : McGraw-Hill, 1998), p. 24. 11 International Commission of Jurists, Sexual Orientation, Gender Identity and International Human  Rights Law: Practitioners Guide No. 4, Geneva : International Commission Of Jurists, 2009, p. 9. 12 นฤพนธ์ ด้วงวิเศษ, “แนวคิดทฤษฎีเรื่อง ความหลากหลายทางเพศ,” สืบค้นวันที่ 15 พฤศจิกายน 2556, http://www.sac.or.th. 13 สมชาย ปรีชาศิลปกุล, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 9, น. 70-72. 14 Jackson Stevi, “Heterosexuality, Heteronormativity and Gender Hierachy: Some Reflections on Recent Debates,”  in Sexualities and Society, eds. Jeffrey Weeks, Janet Holland, and Matthew Waites, (Cambridge : Polity  Press, 2003), p. 72. 15 นฤพนธ์ ด้วงวิเศษ, ขบวนการเคลื่อนไหวของเกย์ในสังคมไทยภาคปฏิบัติและกระบวนทัศน์, วิทยานิพนธ์ดุษฎีบัณฑิต  คณะสังคมสงเคราะห์ศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553, น. 21.

30 ห้ามเลือกปฏิบัติต่อบุคคลบนพื้นฐานของวิถีทางเพศ (Sexual Orientation) ในมาตรา 9 แห่งรัฐธรรมนูญของประเทศ แอฟริกาใต้ซึ่งถือเป็นประเทศแรกของโลกที่มีการบัญญัติรับรองไว้อย่างชัดเจน การโต้แย้งทางความคิดของนักเพศศาสตร์และนักสตรีนิยมรุ่นใหม่ในข้างต้น ได้สร้างความรู้เรื่องเพศ ขึ้นมาใหม่ว่าเมื่อเพศของมนุษย์เกิดขึ้นตามธรรมชาติความหลากหลายทางเพศของมนุษย์ย่อมต้องเกิดขึ้นได้ตามธรรมชาติ และสามารถพบเห็นได้จริงในสังคมเช่นเดียวกัน ในบางประเทศจึงให้การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศแก่บุคคล ทุกคนรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ โดยเห็นว่าเพศ (Sex) และความหลากหลายทางเพศ (Sexual Diversity) เป็นคุณลักษณะอย่างหนึ่งของบุคคลที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ(Naturalness) และเป็นสิ่งที่ติดตัวมนุษย์มาแต่กำเนิด (Innateness) เช่นเดียวกับเชื้อชาติหรือถิ่นกำเนิด ดังนั้นบุคคลจึงไม่ควรถูกลงโทษหรือเลือกปฏิบัติเพราะเหตุผลดังกล่าว เพียงเพราะเขา “เกิดมาเป็นเช่นนั้น (Born that way)” โดยแนวคิดดังกล่าวปรากฏอย่างชัดเจนในคำพิพากษา ของศาลต่างประเทศ ตัวอย่างเช่น ศาลสูงสุดมลรัฐเคนตักกี้ในประเทศสหรัฐอเมริกา ได้สร้างข้อความคิดทางกฎหมายว่า เรื่อง “เพราะเกิดมาเป็นเช่นนั้น (Born That Way)” มาใช้เป็นเหตุผลสำคัญในการคุ้มครองลักษณะตามกำเนิดของ บุคคล ซึ่งเป็นแนวคิดที่อธิบายว่า บุคคลไม่ควรต้องถูกลงโทษหรือถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุที่เขาเกิดมามีบุคลิกลักษณะ เช่นนั้น โดยศาลเห็นว่าบุคคลรักเพศเดียวกัน เป็นบุคคลที่มีอัตลักษณ์เป็นของตนเองและสามารถแบ่งแยกออกได้ จากบุคคลทั่วไป บุคคลกลุ่มนี้จึงสมควรได้รับการคุ้มครองจากการเลือกปฏิบัติอันเกิดจากวิถีทางเพศที่เขาเลือก กล่าวอีกนัยหนึ่งบุคคลทุกคนต้องได้รับการปฏิบัติจากรัฐอย่างเท่าเทียมกัน หากบุคคลใดมีลักษณะเฉพาะซึ่งนำไปสู่ การปฏิบัติที่แตกต่างจากบุคคลทั่วไปกรณีก็ต้องเป็นเช่นนั้น โดยไม่จำต้องพิจารณาว่าการปฏิบัติให้แตกต่างนั้นจะ ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ของรัฐหรือเป็นเรื่องที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของเหตุผลหรือไม่16 ซึ่งแนวคิดดังกล่าวได้มีอิทธิพล อย่างยิ่งต่อการวางแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเทศแอฟริกาใต้ในเวลาต่อมา โดยศาลได้มีคำพิพากษา ยกเลิกบทบัญญัติของกฎหมายที่กำหนดให้ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดขึ้นระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันเป็นความผิด ทางอาญา เนื่องจากเห็นว่าบุคคลรักเพศเดียวกันเป็นกลุ่มคนส่วนน้อยซึ่งมีการรวมกลุ่มกันในลักษณะถาวร (Permanent Minority) ที่มีความเป็นอยู่แยกออกมาอย่างเห็นได้ชัดเจนในสังคม โดยมีอัตลักษณ์เฉพาะซึ่งเกิดจากการมีเพศวิถี เป็นของตนเอง17 บุคคลจึงไม่ควรต้องถูกลงโทษหรือถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุที่เขาเกิดมามีบุคลิกหรือลักษณะเช่นนั้น ซึ่งมีลักษณะคล้ายกับแนวคิดเรื่อง “เพราะเกิดมาเป็นเช่นนั้น” ของศาลในประเทศสหรัฐอเมริกานั่นเอง กล่าวโดยสรุปแล้ว เพศและชีวิตทางเพศของมนุษย์ไม่เพียงแต่เป็นสิ่งที่ถูกกำหนดขึ้นโดยธรรมชาติ หากแต่ยังเป็นสิ่งที่ถูกหล่อหลอมขัดเกลาจากสังคมด้วยในขณะเดียวกัน ความเท่าเทียมระหว่างเพศจึงมิได้เป็นเพียง เรื่องของความเท่าเทียมระหว่างเพศชายและเพศหญิงในทางสังคม แต่ยังหมายความถึงการที่บุคคลทุกคนได้รับ การปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกัน โดยไม่นำเรื่องเพศตามกำเนิดและการแสดงออกทางเพศที่แตกต่างจากเพศกำเนิด มาใช้ เป็นเหตุผลเพื่อทำให้เกิดการปฏิบัติที่แตกต่างกันในการเข้าถึงและได้รับสิทธิประโยชน์ตามกฎหมายในเรื่องต่างๆ ด้วย 16 The Supreme Court of Kentucky, Kentucky v. Wasson, 842 S.W.2d 487 (1992), in Jeffrey M. Shaman,  Equality and Liberty in the golden age of state constitutional law, (New York : Oxford University  Press, 2008), p. 61-63. 17 Constitutional Court of South Africa, National Coalition of Gay and Lesbian Equality and Another v. Minister  of Justice and others, Case CCT11/98, Judgment of 9 October 1998 in International Commission of Jurists,  supra note 11, p. 60.

31 1.3 การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศโดยองค์การสหประชาชาติ 1.3.1 เพศและความหลากหลายทางเพศ การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศขององค์การสหประชาชาติเกิดขึ้นจากการนำหลัก ความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน (Principle of Universality)18 และหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ(Principle of Non-discrimination)19 ที่มีอยู่ในตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนที่มีอยู่มาปรับใช้เพื่อให้ความคุ้มครอง แก่บุคคลทุกคนจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ (Sex) ที่บุคคลนั้นเกิดเป็นเพศชายหรือหญิง รวมถึงการที่ บุคคลนั้นมีพฤติกรรม วิธีปฏิบัติและการแสดงออกทางเพศที่แตกต่างจากเพศกำเนิดหรือที่เรียกว่า “ความหลากหลาย ทางเพศ (Sexual Diversity)” อย่างไรก็ตาม เนื่องจากองค์การสหประชาชาติมิได้มีการนิยามความหมายและสาระสำคัญ ของความหลากหลายทางเพศไว้อย่างชัดเจน แต่หากพิจารณาจากหลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมาย สิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศในประเด็นวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศที่เกิดขึ้นในปีค.ศ.2007 (The Principle on the Application of International Human Rights Law in relation to Sexual Orientation and Gender Identity : Yogyakarta Principles)20 ซึ่งต่อมาในปีค.ศ. 2017 ได้มีการปรับปรุงเพิ่มเติมหลักการยอกยาการ์ตา อีกครั้ง โดยการเพิ่มเติมหลักการข้อที่ 30 ถึงข้อที่ 38 รวมถึงกำหนดพันธกรณีของรัฐในการปรับใช้ตราสาร ระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนเพื่อคุ้มครองความหลากหลายทางเพศให้ครอบคลุมถึง วิถีทางเพศ (Sexual Orientation) อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender Identity) การแสดงออกทางเพศสภาพ (Gender Expression) และคุณลักษณะทางเพศ (Sex Characteristics) หรือที่เรียกว่า “SOGIESC”21 โดยกำหนดให้ วิถีทางเพศ (Sexual Orientation) หมายถึง การที่บุคคลหนึ่งมีความรู้สึกดึงดูดสนใจลึกซึ้ง ทั้งทางอารมณ์ความรักใคร่และทางเพศ และในสัมพันธภาพที่มีทั้งลักษณะความใกล้ชิดกันทางเพศสัมพันธ์และ ในทางเพศที่มีต่อปัจเจกบุคคลซึ่งมีเพศสภาพที่แตกต่างไปหรือมีเพศสภาพเดียวกันหรือมีมากกว่าหนึ่งเพศสภาพ22 18 มาตรา 1 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ได้บัญญัติว่า “บุคคลทุกคนย่อมเกิดมามีอิสรภาพและ มีความเท่าเทียมกันทั้งในศักดิ์ศรีและสิทธิ...” (all human being are born free and equal in dignity and rights...)”  โดยคำว่า “บุคคลทุกคน (all human being)” ในที่นี้หมายความรวมถึง หญิงรักหญิง (Lesbian) ชายรักชาย (Gay) บุคคลรักสองเพศ  (Bisexual) และบุคคลข้ามเพศ (Transgender) และรวมถึงบุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex person) ย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครอง ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศด้วยเช่นกัน 19 หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ (Principle of Non-discrimination) ตั้งอยู่บนแนวคิดว่าด้วยเรื่องความเสมอภาค (Equality) ซึ่งมีรากฐาน มาจากทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติและหลักปัจเจกชนนิยมโดยมีสาระสำคัญว่า ภายใต้กฎหมายธรรมชาติบุคคลทุกคนเกิดมาย่อมมี ความเสมอภาคและเท่าเทียมกัน รัฐจึงถูกจำกัดอำ นาจโดยไม่สามารถออกกฎหมายอันมีลักษณะเป็นการขัดหรือแย้งกับสิทธิตาม ธรรมชาติของมนุษย์ได้ มาตรา 2 และมาตรา 7 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 ได้บัญญัติว่า “มาตรา 2 ทุกคนย่อมมีสิทธิและ อิสรภาพทั้งปวงตามที่กำ หนดไว้ในปฏิญญานี้ โดยปราศจากการแบ่งแยก…” และ “มาตรา 7 บุคคลทุกคนต่างมีความเสมอภาค เบื้องหน้ากฎหมาย และชอบที่จะได้รับความคุ้มครองที่เท่ากันตามกฎหมายโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ...” 20 The Yogyakarta Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity, (2007).  21 The Yogyakarta Principles plus 10 : Addition principles and state obligations on the application of international human rights law in relation to sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics to complement the Yogyakarta principles, (2017). 22 ไพศาล ลิขิตปรีชากุล (ผู้แปล), หลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศในประเด็นวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศ, พิมพ์ครั้งที่ 1, (กรุงเทพฯ : สำ นักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, 2551), น. 11.

32 วิถีทางเพศของบุคคลจึงเป็นสิ่งที่กำหนดแรงดึงดูดหรือความสนใจทางเพศของบุคคลนั้น ๆ โดยทั่วไปอาจแบ่งวิถีทางเพศ ของบุคคลออกเป็น 3 กลุ่มคือ 1) รักต่างเพศ (Heterosexual) 2) รักเพศเดียวกัน (Homosexual) และ 3) รักสองเพศ (Bisexual)23 อัตลักษณ์ทางเพศ (Gender Identity) หมายถึง ประสบการณ์ทางเพศสภาพอันสามารถรู้สึกได้ ภายในของแต่ละบุคคลและเป็นของปัจเจกบุคคลซึ่งอาจสอดคล้องหรือไม่ก็ได้กับเพศซึ่งได้ระบุไว้เมื่อแรกเกิด รวมทั้งความรู้สึกของบุคคลในร่างกายซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงรูปลักษณ์หรือระบบการทำงานของร่างกาย ด้วยวิธีทางการแพทย์การศัลยกรรม หรือวิธีการอื่นใด ทั้งที่โดยการตัดสินใจเลือกโดยอิสระ และการแสดงออกต่างๆ ทางเพศสภาพ รวมถึงการแต่งกาย คำพูด และกริยาท่าทางต่างๆ24 ได้แก่ การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักต่างเพศ (Heterosexuality) การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักเพศเดียวกัน (Homosexuality) การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคล รักสองเพศ (Bisexuality) และการมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลข้ามเพศ (Transgender) ซึ่งในกลุ่มนี้อาจแบ่งออกเป็น 2 กลุ่มย่อย ได้แก่ บุคคลที่มีการแต่งกายข้ามเพศ (Transvestites) และบุคคลแปลงเพศ (Transsexual)25 การแสดงออกทางเพศสภาพ (Gender Expression) หมายถึง การนำเสนอเพศสภาพของบุคคล ผ่านการแสดงออกทางกายภาพรวมถึงการแต่งกาย การไว้ทรงผม การสวมเครื่องประดับ การแต่งแต้มใบหน้า และ กริยาท่าทาง การใช้วาจา พฤติกรรมการแสดงออก การอ้างอิงถึงชื่อและความเป็นตัวตนของบุคคล ตลอดจนการแสดงออก ทางเพศสภาพอื่น ๆ ที่อาจไม่สอดคล้องกับอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลนั้น26 ทั้งนี้การแสดงออกทางเพศสภาพ ถือเป็น ส่วนหนึ่งของอัตลักษณ์ทางเพศ ด้วยเหตุนี้เมื่อมีการกล่าวอ้างถึง “อัตลักษณ์ทางเพศ” จึงเข้าใจได้ว่าหมายความรวมถึง “การแสดงออกทางเพศ” ซึ่งได้รับความคุ้มครองด้วยเช่นกัน คุณลักษณะทางเพศ (Sex Characteristics) หมายถึง ลักษณะทางกายภาพของบุคคลที่มี ความสัมพันธ์กับเพศตามกำเนิด รวมถึงลักษณะทางพันธุกรรม หรือกายวิภาคศาสตร์ทางเพศและระบบสืบพันธุ์ โครโมโซม ฮอร์โมน และลักษณะทางกายภาพที่เกิดขึ้นมาพร้อมเมื่อแรกเกิด27 ตัวอย่างเช่น บุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex) คือ บุคคลที่เกิดมาโดยมีเพศสรีระได้มากกว่าหนึ่งแบบซึ่งจะเห็นว่าเป็นคุณลักษณะทางเพศของมนุษย์ อีกรูปแบบหนึ่งที่แบ่งแยกออกจากวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศอย่างชัดเจน28 ดังนั้น การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศที่เกิดขึ้นในองค์การสหประชาชาติจึงหมายถึง การคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศ อันได้แก่ วิถีทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ การแสดงออกทางเพศ และคุณลักษณะทางเพศนั่นเอง อนึ่ง เนื่องจากการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศในองค์การสหประชาชาติเป็นผลพวงมาจาก ความพยายามในการเรียกร้องสิทธิและเสรีภาพของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ซึ่งองค์การสหประชาชาติ ให้การรับรองในฐานะของการเป็น “เพศวิถีของคนส่วนน้อย (Sexual Minorities)” โดยถือเป็น “กลุ่มทางสังคม 23 International Commission of Jurists, supra note 11, p. 20. 24 ไพศาล ลิขิตปรีชากุล (ผู้แปล), อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 22, น. 11. 25 Johanna Westeson, Sexual Health and Human Rights in The European Region, (Geneva : The International  Council of Human Rights Policy (ICHRP), 2012), p. 87. 26 The Yogyakarta Principles plus 10, Preamble, 2017, supra note 21, p. 6. 27 Ibid, p. 6. 28 Human Rights Council, Report of the Independent Expert on protection against violence and  discrimination based on sexual orientation and gender identity, A/HRC/35/36, 19 April 2017, para. 7.

33 ที่มีลักษณะเฉพาะ (Particular Social Group)” ซึ่งเกิดจากการรวมตัวของสมาชิกที่มีวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ ทางเพศซึ่งเป็นคุณลักษณะตามธรรมชาติร่วมกันบางอย่าง โดยอยู่รวมกันเป็นกลุ่มแยกออกจากสังคมขนาดใหญ่ ซึ่งการดำรงอยู่ของกลุ่มบุคคลเหล่านี้เป็นที่รับรู้ได้จากสังคมและมีสิทธิได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักความเสมอภาค และหลักการห้ามเลือกปฏิบัติภายใต้ตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน29 ส่วนประเด็นว่ากลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศหมายถึงบุคคลใดบ้างนั้น ในทางวิชาการมีความเห็นว่าความหลากหลายทางเพศ มิได้เป็นเรื่องเพศวิถีของคนส่วนน้อยเท่านั้น หากแต่ยังหมายถึงเพศวิถีทุกรูปแบบของบุคคลทุกกลุ่มรวมถึงเพศวิถี แบบรักต่างเพศ (Heterosexual) ที่เกิดขึ้นระหว่างเพศชายกับเพศหญิงอีกด้วย อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติ เมื่อกล่าวถึงประเด็นเรื่องความหลากหลายทางเพศ พบว่ามักนำมาใช้เพื่อสื่อถึงเพศวิถีของคนส่วนน้อยเสียเป็นส่วนใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งความหลากหลายทางเพศของกลุ่มบุคคล LGBTI30 ซึ่งหมายถึง หญิงรักหญิง (Lesbian) ชายรักชาย (Gay) และบุคคลรักสองเพศ (Bisexual) กลุ่มบุคคลที่มีอัตลักษณ์ทางเพศที่ไม่สอดคล้องกับเพศสภาพตามกำเนิด (Non-binary gender identities) ได้แก่ บุคคลข้ามเพศ (Transgender) และบางครั้งยังรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มี ความซับซ้อนในวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ได้แก่ บุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex) ดังนั้น ในทางระหว่างประเทศ จึงรู้จักกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในอีกชื่อหนึ่งว่า “กลุ่ม LGBTI”31 1.3.2 การปรับใช้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ในทางปฏิบัติองค์การสหประชาชาติจะให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศด้วยการ นำหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “เพศ” ที่มีอยู่ตามตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้ เพื่อให้ความคุ้มครองบุคคลทุกคนจากการเลือกปฏิบัติรวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ แต่ในบางครั้ง ยังมีการนำหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “สถานะอื่น” มาปรับใช้เพื่อให้การคุ้มครองกลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศเป็นการเฉพาะอีกด้วย กล่าวได้ว่าการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศขององค์การ สหประชาชาติเกิดขึ้นได้อยู่ 2 แนวทาง32 ได้แก่ แนวทางแรก คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee : HRC) ได้ยืนยันว่า รัฐสมาชิกมีหน้าที่คุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุเพศและความหลากหลาย ทางเพศ โดยเห็นว่า “เพศ” ตามมาตรา 2 วรรค 1 และมาตรา 26 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และการเมือง ค.ศ. 1966 (ICCPR) มีความหมายรวมถึง “วิถีทางเพศ” และ “อัตลักษณ์ทางเพศ” ด้วย33 ตัวอย่างเช่น ในคดีToonen v. Australia (1994) ซึ่งคณะกรรมการฯ เห็นว่าการที่มลรัฐแทสมาเนียแห่งประเทศออสเตรเลีย 29 Human Rights Committee, General Comment No. 23: Article 27 (Rights of Minorities), CCPR/C/21/Rev.1/ Add.5, 8 April 1994, para. 4. 30 อารยา สุขสม, “สิทธิมนุษยชนในเรื่องวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศในระบบกฎหมายไทย,” วิทยานิพนธ์ดุษฎีบัณฑิต  คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559, น. 33. 31 Human Rights Council, Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,  Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual  orientation and gender identity, A/HRC/19/41, 17 November 2011, para. 5. 32 อารยา สุขสม, “รัฐธรรมนูญและความหลากหลายทางเพศ,” วารสารนิติสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, ปีที่ 11 (ฉบับที่ 2  กรกฎาคม-ธันวาคม 2561), น. 102-104. 33 บทบัญญัติมาตรา 2 วรรคหนึ่ง และมาตรา 26 ของ ICCPR บัญญัติไว้ในทำ นองเดียวกันว่า “รัฐมีหน้าที่ในการเคารพและคุ้มครอง สิทธิทั้งหลายที่รับรองไว้ในกติกาฉบับนี้แก่บุคคลทุกคนโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติไม่ว่าจะด้วยเหตุผลใด ๆ อาทิ เชื้อชาติ ผิว เพศ  ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอื่นใด เผ่าพันธุ์แห่งชาติหรือสังคม ทรัพย์สิน กำ เนิด หรือสถานะอื่น ๆ”

34 ได้ตรากฎหมายซึ่งมีบทบัญญัติกำหนดให้ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดขึ้นระหว่างบุคคลที่เป็นเพศชาย รวมถึง ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดขึ้นจากความยินยอมระหว่างชายที่เป็นบุคคลรักเพศเดียวกันซึ่งบรรลุนิติภาวะและได้กระทำ ในที่รโหฐานเป็นความผิดทางอาญา ถือว่าเป็นมาตรการที่ไม่มีเหตุผลอันสมควรและเป็นการแทรกแซงสิทธิในความเป็น ส่วนตัวของบุคคลโดยอำเภอใจ ซึ่งเป็นการละเมิดบทบัญญัติมาตรา 17 วรรค 1 ของกติกาฯ และยังเป็นการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศซึ่งอยู่ในกลุ่มเดียวกับ “เพศ” ตามมาตรา 2 วรรค 1 และมาตรา 26 ของกติกาฯ อีกด้วย จึงเห็นได้ว่าในเรื่องนี้คณะกรรมการฯ ตีความคำว่า “เพศ” ตามมาตรา 2 วรรค 1 และมาตรา 26 ของกติกาฯ ให้ครอบคลุมถึง “วิถีทางเพศ” ของบุคคลด้วย34 นอกจากนั้น ยังมีกรณีของประเทศคูเวตซึ่งมีการกำหนดฐาน ความผิดใหม่ที่เรียกว่า “การเลียนแบบบุคคลซึ่งมีเพศตรงข้าม” โดยคณะกรรมการฯ เห็นว่าการกำหนดฐานความผิด ดังกล่าวเป็นสิ่งที่ไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติใน ICCPR เนื่องจากเป็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศของบุคคล คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนจึงได้เรียกร้องให้ประเทศคูเวตดำเนินการยกเลิกบทบัญญัติดังกล่าวเพื่อให้กฎหมายฉบับนี้ มีความสอดคล้องกับกติกาฯ35 แนวทางที่สอง คณะกรรมการสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชนฉบับอื่น ๆ ได้นำหลักการห้ามเลือก ปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “สถานะอื่น” มาใช้ในการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศแทนคำว่า “เพศ” ที่ปรากฏ อยู่ในมาตราเดียวกัน การตีความดังกล่าวเริ่มโดยคณะกรรมการว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (Committee on Economic, Social and Cultural Rights : CESCR) ภายใต้กติการะหว่างประเทศว่าด้วย สิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 (ICESCR) โดยนำหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “สถานะอื่น (Other Status)” ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 2 วรรคสองของกติกาฯ36 มาใช้บังคับเพื่อให้ความคุ้มครอง แก่วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลเป็นครั้งแรก และเป็นแนวทางให้คณะกรรมการชุดอื่น ๆ ในเวลาต่อมา โดยในปีค.ศ. 2009 คณะกรรมการฯ ได้จัดทำความเห็นทั่วไป ฉบับที่ 20 (General Comment No. 20) เพื่อกำหนด รายละเอียดเกี่ยวกับ “สถานะอื่น” ตามที่ปรากฏในมาตรา 2 วรรคสองของกติกาฯ ว่าให้หมายความรวมถึง วิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศ โดยรัฐสมาชิกต้องสร้างหลักประกันว่าวิถีทางเพศของบุคคลจะไม่เป็นอุปสรรคต่อการใช้สิทธิ เสรีภาพภายใต้กติกาฯ ตัวอย่างเช่น การรับรองสิทธิในการรับเงินชดเชยของบุคคลรักเพศเดียวกันกรณีที่คู่รักฝ่ายหนึ่ง เสียชีวิต รวมทั้งสร้างหลักประกันว่าอัตลักษณ์ทางเพศจะไม่เป็นอุปสรรคต่อการใช้สิทธิภายใต้กติกาฯ เช่นเดียวกัน ตัวอย่างเช่น การคุ้มครองบุคคลข้ามเพศ บุคคลแปลงเพศ หรือบุคคลอินเตอร์เซ็ก ซึ่งเป็นกลุ่มที่ต้องเผชิญปัญหา การละเมิดสิทธิมนุษยชนและการล่วงเกินทางเพศ (Harassment) ในโรงเรียนและสถานที่ทำงานอยู่ในปัจจุบัน37 34 Human Rights Committee, Nicholas Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, CCPR/ C/50/D/488/1992, 4 April 1994, paras. 8.6 and 8.7. 35 Human Rights Committee, Concluding observations on Kuwait, CCPR/C/KWT /CO/2, 18 November 2011,  para. 30. 36 มาตรา 2 วรรคสองของ CESCR ได้บัญญัติว่า “รัฐสมาชิกมีหน้าที่สร้างหลักประกันว่าสิทธิทั้งหลายที่ระบุไว้ในกติกานี้จะใช้ได้ โดยปราศจากการเลือกปฏิบัติใด ๆ ในเรื่องเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอื่นใด  ชาติ หรือสังคมดั้งเดิม ทรัพย์สิน กำ เนิด หรือสถานะอื่น” 37 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 20: Non-discrimination  in Economic, Social and Cultural Rights (art. 2, para. 2), E/C.12/GC/20, 2 July 2009, paras. 32-33.

35 2. ลักษณะและรูปแบบของการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ ในกรณีที่มีการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ อาจเป็นการเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นจาก 1) บทบัญญัติ แห่งกฎหมาย (Discrimination in Law) และ 2) การเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริง (Discrimination  in Fact) ซึ่งอยู่ในรูปของการกระทำต่างๆ อันเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคล เช่น การประณามทางสังคม การกีดกัน รวมถึงการมีอคติต่างๆ ที่มีต่อบุคคลในที่ทำงาน โรงเรียน สถานที่ให้บริการด้านสุขภาพ ฯลฯ ซึ่งปัญหาเกี่ยวกับ การเลือกปฏิบัติโดยส่วนใหญ่มักเกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายในลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลในทาง ข้อเท็จจริง มากกว่าจะเป็นการเลือกปฏิบัติอันเกิดจากตัวบทกฎหมาย โดยในเรื่องนี้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน ขององค์การสหประชาชาติเคยมีความเห็นว่า การเลือกปฏิบัติต่อบุคคลอาจเป็นการเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริง ซึ่งเป็นเรื่องของการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีความเหมาะสมหรือไม่เป็นไปตามหลักแห่งความได้สัดส่วน (Proportion) โดยที่กฎหมายเหล่านั้นอาจมิได้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติเลยก็ได้38 การเลือกปฏิบัติโดยกฎหมายและการเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริงดังที่กล่าวมาในข้างต้น อาจเกิดขึ้นได้ ทั้งที่เป็นการเลือกปฏิบัติทางตรงหรือเป็นการเลือกปฏิบัติทางอ้อม กล่าวคือ 1) การเลือกปฏิบัติทางตรง (Direct discrimination) จะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อบุคคลหนึ่งได้รับการปฏิบัติ ที่ด้อยกว่าอีกบุคคลหนึ่งในสถานการณ์ที่เปรียบเทียบกันได้บนพื้นฐานที่กำหนด ซึ่งลักษณะของการเปรียบเทียบดังกล่าว ไม่จำเป็นต้องเหมือนกันทุกประการ แค่เพียงมีหลักฐานแสดงให้เห็นถึงว่ามีการปฏิบัติต่อผู้กล่าวอ้างด้อยกว่าบุคคลอื่น ในสถานการณ์ที่ใกล้เคียงกัน หรือมีความแตกต่างกันเพียงเหตุพื้นฐานของการเลือกปฏิบัติเช่น เพศ วิถีทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ ความเชื่อศาสนา ฯลฯ ย่อมถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติทางตรงทั้งสิ้น ตัวอย่างเช่น การกำหนดความผิด จากการมีเพศสัมพันธ์โดยความยินยอมระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกัน หรือการจำกัดสิทธิในการแสดงออกของบุคคล บนพื้นฐานแห่งวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ ซึ่งบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติ โดยตรงต่อบุคคลบนพื้นฐานของวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ 2) การเลือกปฏิบัติทางอ้อม (Indirect discrimination) เกิดขึ้นจากแนวคิดว่าด้วยหลักความเสมอภาค ในโอกาส ซึ่งเห็นว่าการสร้างความเท่าเทียมในโอกาสของบุคคลในบางกรณีไม่อาจเกิดขึ้นได้จากบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ที่มีความเป็นกลาง เพราะการใช้หลักเกณฑ์ในการปฏิบัติอย่างเดียวกันบางครั้งก็ไม่สามารถก่อให้เกิดความเสมอภาคได้ การเลือกปฏิบัติทางอ้อมจึงเกิดขึ้นเมื่อปรากฏว่าบทบัญญัติของกฎหมาย ซึ่งมีความเป็นกลางได้ทำให้บุคคลซึ่งมี ลักษณะเฉพาะบางอย่าง เช่น เหตุผลจากวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลเหล่านั้นทำให้เขาไม่อาจใช้ สิทธิเสรีภาพตามบทบัญญัติของกฎหมายได้และทำให้บุคคลเหล่านี้เกิดความเสียเปรียบเมื่อเทียบกับบุคคลอื่น ๆ โดยความเสียเปรียบเหล่านั้นยังคงเป็นเรื่องที่ยังไม่ได้รับการพิสูจน์ถึงความชอบด้วยวัตถุประสงค์และความจำเป็น และความเหมาะสมของมาตรการดังกล่าว เช่น การปฏิเสธสิทธิในการรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างบุคคล ที่มีเพศเดียวกัน หรือการปฏิเสธสิทธิในการรับรองสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลข้ามเพศ เป็นต้น อนึ่ง การเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศนี้มีความหมายครอบคลุมถึงการใช้ความรุนแรงด้วย ทั้งนี้เนื่องจาก คณะกรรมการอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบได้มีมติขยายความหมายของการเลือกปฏิบัติ 38 Human Rights Committee, General Comment No. 18 : Non-discrimination, supra note 29, paras. 9 and 12.

36 เพราะเหตุแห่งเพศสภาพ (Gender Discrimination) ตามอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรี ในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 (CEDAW) ให้ครอบคลุมถึงการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศสภาพมาตั้งแต่ ปีค.ศ. 1992 โดยเห็นว่า39 “ความรุนแรงทางเพศ” หมายถึง ความรุนแรงที่กระทำต่อผู้หญิงโดยตรง และเป็นความรุนแรงที่เกิดขึ้น เนื่องจากความเป็นหญิง หรือเป็นความรุนแรงที่ส่งผลกระทบต่อผู้หญิงอย่างรุนแรงเป็นที่เห็นได้ชัดเจน ความรุนแรง หมายถึงการกระทำต่อร่างกาย จิตใจ การทำร้าย หรือทารุณกรรมทางเพศ การข่มขู่ว่าจะกระทำการดังกล่าว การบังคับขู่เข็ญ หรือการกระทำใดๆ ที่ทำให้เสื่อมเสียอิสรภาพ “ความรุนแรงต่อสตรี” หมายถึง การกระทำใดๆ ที่เป็นความรุนแรงทางเพศซึ่งเป็นผลหรืออาจก่อให้เกิดการ ทำร้ายทางร่างกายทางเพศหรือจิตใจ ทำให้เกิดความทุกข์ทรมานแก่สตรีรวมทั้ง การข่มขู่คุกคาม กีดกันเสรีภาพ ทั้งในที่สาธารณะและชีวิตส่วนตัว การข่มขืน การทารุณกรรมทางเพศ การล่วงเกินทางเพศ การข่มขู่ในสถานที่ทำงาน ในสถาบันการศึกษา และสถานที่ต่างๆ การค้าหญิง การบังคับให้ค้าประเวณีการเพิกเฉยของรัฐต่อความรุนแรงที่เกิด ทางร่างกาย ทางเพศ และทางจิตใจ จากนิยามในข้างต้น จึงเห็นได้ว่า การใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ จึงเป็นการใช้ความรุนแรงในลักษณะ เป็นการทำร้ายทางร่างกาย เสรีภาพ หรือจิตใจ เพราะเหตุแห่งเพศสภาพของบุคคลไม่ว่าบุคคลนั้นจะมีเพศสภาพ ที่สอดคล้องกับเพศตามกำเนิดหรือไม่ โดยส่งผลกระทบอย่างรุนแรงเป็นที่เห็นได้ชัดเจน ทำให้เกิดความทุกข์ทรมาน แก่บุคคลดังกล่าวทั้งในที่สาธารณะและชีวิตส่วนตัว ย่อมถือว่าเป็นการใช้ความรุนแรงทางเพศอันเข้าลักษณะเป็นการ เลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศอย่างหนึ่ง ปัจจุบัน การใช้ความรุนแรงต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งเพศ นับเป็นอีกหนึ่งปัญหาสำคัญที่เกิดขึ้นในหลาย ประเทศ โดยทั่วไปมักเป็นการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งความเกลียดชังต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการเกลียดชังต่อบุคคลรักเพศเดียวกันและบุคคลข้ามเพศ (Homophobic and Transphobic Violence) และเป็นเหตุสำคัญที่นำไปสู่ “การก่ออาชญากรรมเพราะเหตุแห่งความเกลียดชัง (Hate Crime)” เช่น การฆาตกรรม การลักพาตัว การข่มขืน การล่วงเกินทางเพศ การลิดรอนเสรีภาพของบุคคลโดยอำเภอใจ ฯลฯ รวมถึง “การใช้คำพูดเพื่อสร้างความเกลียดชัง (Hate speech)” ต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ โดยการใช้ ความรุนแรงดังกล่าวอาจเกิดขึ้นภายในครอบครัวหรือจากสังคมของบุคคลเหล่านั้น40 ซึ่งการก่ออาชญากรรมเพราะ เหตุแห่งความเกลียดชังต่าง ๆ เหล่านี้นอกจากเป็นการละเมิดสิทธิในชีวิต สิทธิในเสรีภาพ สิทธิในความมั่นคง ปลอดภัยของบุคคล และสิทธิในเสรีภาพของบุคคลจากการถูกกระทำทารุณกรรมและการปฏิบัติหรือการลงโทษ ที่มีลักษณะป่าเถื่อน ไร้มนุษยธรรมหรือลดทอนคุณค่าความเป็นมนุษย์แล้ว ยังถือว่าเป็นรูปแบบอย่างหนึ่งของการ เลือกปฏิบัติต่อบุคคลทั้งสิ้น41 39 Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, General Recommendation No. 19:  Violence against women, Eleventh session, A/47/38, 1992, paras. 6 and 7. 40 Office of the High Commissioner for Human Rights, Born Free and Equal: Sexual Orientation, Gender Identity  and International Human Rights Law, (New York and Geneva: United Nation, 2012), p. 14-15. 41 Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, A/HRC/20/16,  23 May 2012, para. 72.

37 ในประเทศไทยได้มีการบัญญัติรับรองคำนิยามของการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศไว้อย่างชัดเจน ในพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มาตรา 3 “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายความว่า การกระทำหรือไม่กระทำการอันใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ไม่ว่า ทางตรงหรือทางอ้อมโดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออก แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด ซึ่งจะเห็นว่ามีความสอดคล้องกับแนวทางขององค์การสหประชาชาติอย่างไรก็ตาม บทบัญญัติดังกล่าวยังคงมีช่องว่างทางกฎหมายเนื่องจากมิได้บัญญัติให้ครอบคลุมถึงเรื่องสำคัญอื่น ๆ อาทิการใช้ ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ รวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องต่าง ๆ ซึ่งกฎหมายฉบับนี้มิได้บัญญัติรายละเอียดเอาไว้ อย่างชัดเจน ดังจะได้กล่าวโดยละเอียดอีกครั้งในส่วนที่ 4 3. พันธกรณีระหว่างประเทศด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศที่ประเทศไทย เป็นภาคี เนื่องจากองค์การสหประชาชาติได้วางแนวทางให้รัฐสมาชิกมีหน้าที่ในการสร้างหลักประกันความเท่าเทียม ระหว่างเพศ โดยการกำหนดให้ความคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศ ไว้ในกฎหมายของรัฐอย่างชัดเจน ด้วยเหตุนี้จึงทำให้รัฐสมาชิกทั้งหลายรวมถึงประเทศไทย จำเป็นต้องปรับปรุงระบบ และกลไกทางกฎหมายเพื่อรับรองหลักการดังกล่าวทั้งในระดับรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติในเวลาต่อมา ดังนี้ 3.1 การสร้างหลักประกันความคุ้มครองจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ องค์การสหประชาชาติได้วางแนวทางให้รัฐสมาชิกรวมถึงประเทศไทยต้องดำเนินการสร้างหลักประกันว่า บุคคลจะไม่ถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศโดยต้องทำการทบทวนกฎหมายด้วยการ กำหนดให้วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศเป็นเหตุสำคัญอย่างหนึ่งของการห้ามเลือกปฏิบัติตามกฎหมาย42 ในเรื่องนี้ประเทศไทยได้มีการรับรองหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศให้ครอบคลุมถึง ความหลากหลายทางเพศมาตั้งแต่ปีพ.ศ. 2550 โดยบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 30 วรรคสาม ได้บัญญัติว่า “...การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่อง ถิ่นกำเนิด เชื้อชาติภาษา เพศ...หรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้” ซึ่งเมื่อพิจารณาจากบันทึกเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จะพบว่าคำว่า “เพศ” ในที่นี้หมายความรวมถึง “ความหลากหลายทางเพศ” ด้วย จึงเห็นได้ว่าประเทศไทยได้ใช้แนวทางการตีความคำว่า “เพศ” ให้ครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศ ซึ่งเป็นแนวทางเดียวกับการปรับใช้ICCPR โดยคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (HRC) และต่อมาในปีพ.ศ. 2558 รัฐสภา ได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายฉบับแรกที่วางหลักการคุ้มครอง ความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลโดยห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศกำเนิดอย่างชัดเจน จึงเห็นได้ว่าประเทศไทยมีการปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่าง ประเทศในเรื่องนี้แล้ว 42 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.20: Non-discrimination in  Economic, Social and Cultural Rights (art. 2, para. 2), supra note 37, paras. 32-33; and Human Rights  Committee, Concluding observations on Belize, CCPR/C/BLZ/CO/1, 26 March 2013, para. 13.

38 3.2 การกำ หนดมาตรการคุ้มครองและป้องกันการใช้ความรุนแรงและการเลือกปฏิบัติเพราะ เหตุแห่งเพศ เนื่องจากองค์การสหประชาชาติให้การรับรองว่าบุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม และการเมืองโดยเสมอภาคและเท่าเทียมกัน รัฐสมาชิกจึงไม่อาจกระทำการอันเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเพราะ เหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศ ไม่ว่าจะโดยบทบัญญัติของกฎหมาย หรือกระทำการในทางข้อเท็จจริงใดๆ ทั้งทางตรงหรือทางอ้อม โดยประสงค์มุ่งหมายให้สิทธิต่างๆ ต้องเสียไปหรือไม่อาจใช้สิทธิดังกล่าวได้อย่างเสมอภาคเท่าเทียม กับบุคคลอื่น ๆ43 ดังนั้น รัฐจึงมีหน้าที่กำหนดมาตรการที่จำเป็นทางนิติบัญญัติและบริหาร และมาตรการอื่น ๆ เพื่อขจัดและ ป้องกันการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ วิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ รวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติในการจ้างงาน ที่อยู่อาศัย การศึกษา การดูแลรักษาสุขภาพ และสร้างหลักประกันว่าบุคคลที่มีความแตกต่างในเรื่องวิถีทางเพศ และอัตลักษณ์ทางเพศจะต้องได้รับความคุ้มครองจากการใช้ความรุนแรงและการถูกกีดกันออกจากสังคม44 รวมถึงเรียกร้อง ให้รัฐสร้างหลักประกันว่าจะมีมาตรการบังคับใช้กฎหมายป้องกันการเลือกปฏิบัติให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และมี มาตรการส่งเสริมป้องกันการเลือกปฏิบัติในทางข้อเท็จจริง รวมถึงรณรงค์โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อต่อสู้กับการเลือกปฏิบัติ ต่อกลุ่มบุคคลเป้าหมาย45 หากพิจารณาจากบทบัญญัติในพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 นั้น จะพบว่า กฎหมายฉบับนี้มิได้บัญญัติถึงหลักการห้ามมิให้มีการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศรวมถึงการคุกคามทางเพศ ไว้อย่างชัดเจน ทั้งยังขาดความชัดเจนว่าการห้ามเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้มีเนื้อหา ครอบคลุมสาระสำคัญในเรื่องใดบ้าง ตัวอย่างเช่น การห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องการศึกษา การจ้างงาน สวัสดิการสังคม การดูแลรักษาสุขภาพ ชีวิตในพื้นที่สาธารณะและสื่อเป็นต้น จึงเห็นว่าสมควรแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ด้วยการรับรองหลักการห้ามเลือกปฏิบัติในเรื่องทางเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม และการเมือง เพราะเหตุแห่งเพศ พร้อมทั้งกำหนดมาตรการต่างๆ เพื่อขจัดและป้องกันการใช้ความรุนแรงและการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งเพศไว้ในกฎหมายฉบับนี้อย่างชัดเจน 43 Human Rights Committee, Nicholas Toonen v. Australia, supra note  34, paras  8.6 and  8.7;  Edward Young v. Australia, Communication No. 941/2000, CCPR/C/78/D/941/2000, 18 September  2003, para. 10.4; X v. Colombia, Communication No. 1361/2005, CCPR/C/89/D/1361/2005,  14 May 2007, para. 9.; Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 20:  Non-discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (art. 2, para. 2), E/C.12/GC/20, 2 July 2009,  p. 32. 44 Human Rights Committee, Concluding observations on Islamic Republic of Iran, CCPR/C/IRN/CO/3, 29  November 2011, para. 10; and Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding observations  on Peru, E/C.12/PER/CO/2-4, 30 May 2012, para. 5. 45 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding observations on Poland, E/C.12/POL/CO/5,  19 January 2010, para. 12.

39 3.3 การกำ หนดกลไกเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ เนื่องจากองค์การสหประชาชาติได้วางแนวทางให้รัฐสมาชิกต้องจัดตั้งสถาบันที่มีความเป็นอิสระเพื่อทำ หน้าที่สนับสนุนและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนรวมถึงต่อสู้ป้องกันการเลือกปฏิบัติทุกรูปแบบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งชาติพันธุ์(Racial Discrimination) และความเกลียดชังชาวต่างชาติ(Xenophobia) รวมถึงการเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุอื่น ๆ เช่น ศาสนา เชื้อชาติสัญชาติสถานะของการเป็นพลเมือง ถิ่นกำเนิด เพศ เพศสภาพ ความพิการ และวิถีทางเพศ เป็นต้น โดยการทำงานขององค์กรดังกล่าวต้องมีการประสานงานระหว่างหน่วยงานของรัฐและภาคส่วนอื่น ของสังคม โดยเฉพาะอย่างยิ่งการประสานงานร่วมกับผู้ตรวจการแผ่นดิน นอกจากนั้น องค์กรดังกล่าวต้องมีอำนาจ ในการบริหารและอำนาจทางกฎหมายเพื่อตรวจสอบการกระทำที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติทั้งนี้รัฐจะต้องจัดเตรียม ทรัพยากร บุคลากรและงบประมาณที่เพียงพอในการดำเนินงานแก่องค์กรดังกล่าวด้วย46 สำหรับโครงสร้างอำนาจหน้าที่ ภายในองค์กรอิสระนี้ประกอบด้วยอำนาจหน้าที่สำคัญ 2 ส่วน คือ อำนาจหน้าที่ในการสนับสนุนสิทธิมนุษยชน (Promote Human Rights) และอำนาจหน้าที่ในการตรวจสอบป้องกันการเลือกปฏิบัติ(Combat All Form of Discrimination) เพราะเหตุสำคัญต่าง ๆ ได้แก่ ชาติพันธุ์ความเชื่อทางศาสนา เพศ เพศสภาพ อายุความพิการ วิถีทางเพศ เป็นต้น47 หากพิจารณาพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 จะพบว่ากฎหมายฉบับนี้ได้มีการ จัดตั้งคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ สทพ.) เพื่อทำหน้าที่สนับสนุนและส่งเสริม ความเท่าเทียมระหว่างเพศ และคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) เพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ โดยการทำงานของทั้งสององค์กรนี้ จะแบ่งแยกออกจากกันอย่างชัดเจน นอกจากนั้น พระราชบัญญัติฉบับนี้ยังกำหนดให้กรมกิจการสตรีและสถาบัน ครอบครัว ทำหน้าที่เป็นองค์กรด้านประสานงานความร่วมมือและให้คำปรึกษาไว้เป็นการเฉพาะอีกด้วย จึงเห็นได้ว่า ประเทศไทยมีการปฏิบัติตามพันธกรณีในเรื่องดังกล่าวแล้ว 3.4 การกำ หนดมาตรการรับรองสถานภาพและความสัมพันธ์ทางกฎหมายบนพื้นฐาน ของความเท่าเทียมระหว่างเพศ องค์การสหประชาชาติได้กำหนดให้รัฐสมาชิกมีหน้าที่ให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ แก่บุคคลด้วยการให้การรับรองสถานภาพและความสัมพันธ์ทางกฎหมายของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ เป็นการเฉพาะเรื่อง ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็น 2 กรณีคือ 1) การรับรองสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลข้ามเพศและบุคคลอินเตอร์เซ็ก โดยองค์การ สหประชาชาติให้การรับรองว่า บุคคลทุกคนไม่ว่าจะมีวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ทางเพศในรูปแบบใดย่อมมีสิทธิได้รับ ความคุ้มครองตามกฎหมายทั้งสิ้น รวมถึงอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลข้ามเพศและบุคคลอินเตอร์เซ็กก็เป็นสิ่งที่ได้รับ ความคุ้มครองตามกฎหมายเช่นเดียวกัน48 ดังนั้น รัฐจึงมีหน้าที่ให้การรับรองอัตลักษณ์ทางเพศในทางกฎหมาย 46 Report of the Special Rapporteur on contemporary forms of racism, racial discrimination, xenophobia  and related intolerance, Addendum: Mission to Russian Federation, A/HRC/4/19/Add.3, 30 May 2007, para. 83. 47 Report by Special Rapporteur on contemporary forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related  intolerance, Addendum: Mission to Switzerland, A/HRC/4/19/Add.2, 30 January 2007, V. 48 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding observations on Germany, E/C.12/DEU/CO/5,  20 May 2011, para. 26.

40 ตามความประสงค์ของบุคคลข้ามเพศและบุคคลอินเตอร์เซ็ก โดยอนุญาตให้มีการออกเอกสารทางราชการเพื่อแสดงถึง อัตลักษณ์ที่สอดคล้องกับเพศสภาพและชื่อของบุคคล โดยจะต้องไม่มีการกำหนดเงื่อนไขที่นำไปสู่การละเมิดสิทธิมนุษยชน ในเรื่องอื่น ๆ ด้วย เช่น รัฐสมาชิกไม่อาจบังคับให้บุคคลข้ามเพศและบุคคลอินเตอร์เซ็กเข้าสู่กระบวนการรักษาทางการแพทย์ ด้วยวิธีการผ่าตัดเพื่อแปลงเพศหรือเลือกเพศ รวมถึงการบังคับให้ทำหมันเพื่อให้ได้มาซึ่งสิทธิในการรับรองสถานภาพ ทางกฎหมาย 2) การรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกัน แม้ว่าองค์การสหประชาชาติ ยังมิได้ให้การรับรองสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวและการสมรสของคู่ชีวิตที่มีเพศเดียวกัน รวมถึงสิทธิในการรับบุตรบุญธรรม และการใช้เทคโนโลยีเพื่อช่วยเหลือในการมีบุตร เนื่องจากเห็นว่าเป็นสิทธิที่มีได้เฉพาะคู่ชีวิตต่างเพศเท่านั้น แต่ องค์การสหประชาชาติให้การรับรองสิทธิในชีวิตครอบครัวและการได้รับผลประโยชน์แก่คู่รักที่มีเพศเดียวกับบนพื้นฐาน ของความสัมพันธ์ตามความเป็นจริง ซึ่งการรับรองสิทธิดังกล่าวเป็นผลมาจากการตีความหมายของคำว่า “ครอบครัว” ตามนัยอย่างกว้าง49 กล่าวคือ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนขององค์การสหประชาชาติเคยมีความเห็นไว้ว่า แม้ว่าคู่ชีวิต ที่มีเพศเดียวกันไม่อาจก่อตั้ง “ครอบครัว” ตามความหมายของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและทางการเมือง ค.ศ. 1966 ได้และไม่อาจเรียกร้องผลประโยชน์ใดๆ ซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานของการเป็นครอบครัวได้เช่นเดียวกับคู่ชีวิต ต่างเพศก็ตาม แต่อย่างน้อยที่สุดคู่ชีวิตที่มีเพศเดียวกันซึ่งมิได้มีการสมรส จะต้องได้รับการปฏิบัติตลอดจนได้รับ ผลประโยชน์เช่นเดียวกับคู่ชีวิตต่างเพศที่มิได้ทำการสมรส สำหรับการปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศในเรื่องนี้จะเห็นว่าประเทศไทยยังไม่มีกฎหมาย ที่เกี่ยวข้องกับการรับรองสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลข้ามเพศ แต่ในส่วนของการรับรองสถานภาพทางกฎหมาย ของบุคคลอินเตอร์เซ็กเป็นไปตามหนังสือของกรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย ซึ่งได้วางหลักเกณฑ์เพื่อให้ การรับรองสถานภาพทางกฎหมายแก่บุคคลอินเตอร์เซ็กที่ผ่านการผ่าตัดคัดเลือกเพศมาแล้วเท่านั้น ซึ่งจะเห็นได้ว่า การกำหนดเงื่อนไขเรื่องดังกล่าวเป็นการละเมิดสิทธิในเสรีภาพจากการกระทำทารุณกรรมและการปฏิบัติที่โหดร้าย ตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ส่วนการรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันก็มิได้มีการ กำหนดมาตรการทางกฎหมายรับรองสิทธิดังกล่าวอย่างชัดเจน ซึ่งในเรื่องนี้อาจกระทำได้โดยการตราพระราชบัญญัติ เพื่อรับรองความสัมพันธ์ทางกฎหมายของคู่รักที่มีเพศเดียวกันเป็นการเฉพาะ หรือดำเนินการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ตามมาตรา 1448 โดยการใช้วิธีการระบุถ้อยคำที่มีความหมายเป็นกลางเพื่อสื่อถึงเพศของบุคคล จากเดิม ซึ่งบัญญัติว่า “การสมรสจะสามารถกระทำได้เมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว...” เป็น “บุคคลจะสามารถ ทำการสมรสได้เมื่อมีอายุครบสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว” ซึ่งแนวทางนี้จะทำให้บุคคลทุกคนสามารถใช้สิทธิในการสมรส ตามกฎหมายได้ 49 Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, General Recommendation No. 29 on article  16 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Economic  consequences of marriage, family relations and their dissolution, CEDAW/C/GC/29, 26 February  2013, para. 17. 

41 4. สถานการณ์เกี่ยวกับความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย เมื่อพิจารณาถึงสถานการณ์เกี่ยวกับความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศ จะพบว่าแนวคิดเรื่องเพศในประเทศไทย ตั้งอยู่บนพื้นฐานของระบบสองเพศที่จำแนกโดยแบ่งออกเป็นเพศชายและหญิงแบบโลกตะวันตกมากกว่าจะเห็นว่า เรื่องเพศเป็นผลผลิตของสังคม ด้วยเหตุนี้จึงทำให้การยอมรับเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศระหว่างชายและหญิง และความหลากหลายทางเพศไม่ได้รับการพัฒนามากนักในสังคมไทย ในแง่ของความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศชายและเพศหญิง จะพบว่าในสังคมไทยนั้นเป็นสังคมแบบปิตาธิปไตย ซึ่งความสัมพันธ์ระหว่างเพศชายและเพศหญิงมิได้มีสถานะเท่าเทียมกันในทางสังคม หากแต่เพศชายอยู่ในสถานะ ที่สูงกว่า ทำให้เพศหญิงตกอยู่ในสถานภาพที่ไม่มีอำนาจต่อรองมากนัก ประกอบกับการสั่งสมของสังคมและวัฒนธรรมไทย ที่กำหนดถึงความเหมาะสมในการแสดงบทบาททางสังคมของเพศชายและเพศหญิงแบบตายตัว เช่น เพศชายคือผู้นำ ครอบครัว ต้องทำงานนอกบ้าน มีความสามารถใช้เครื่องมือจักรกลทำงานได้ดีกว่าเพศหญิง ในขณะที่เพศหญิงคือผู้ตาม ต้องเป็นแม่บ้านเลี้ยงดูบุตรเท่านั้น ความคิดเช่นนี้ทำให้เกิดการตีตราบทบาททางเพศของเพศชายและเพศหญิงแบบเหมารวม อย่างจริงจังและยากที่จะเปลี่ยนแปลง ส่งผลเป็นการกีดกัน แบ่งแยก และจำกัดการเข้าถึงสิทธิและผลประโยชน์ต่างๆ ของเพศชายและหญิงทั้งในทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรมอันนำมาสู่การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ได้เช่นเดียวกัน นอกจากนั้น ปัญหาการใช้ความรุนแรงต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งเพศยังเกิดขึ้นในประเทศไทยอย่างต่อเนื่อง ดังจะเห็นได้จากการที่บุคคลถูกคุกคามทางเพศรวมถึงการใช้ความรุนแรงจากบุคคลทั้งในครอบครัวและที่ทำงาน จากข้อมูล ขององค์การอนามัยโลก ซึ่งได้ทำการสำรวจปัญหาความรุนแรงต่อสตรีใน 10 ประเทศรวมทั้งในประเทศไทย พบว่า สตรีที่มีอายุในช่วงระหว่าง 15-19 ปีมีความเสี่ยงที่จะถูกกระทำรุนแรงทางร่างกายหรือทางเพศโดยคู่รักมากที่สุด เมื่อเทียบกับผู้หญิงในช่วงอายุอื่น ซึ่งความรุนแรงต่อสตรีมีปัจจัยสำคัญมาจากการดื่มเครื่องดื่มมึนเมา สารเสพติด สื่อลามก ตลอดจนพื้นฐานจากครอบครัวและสิ่งแวดล้อม ในขณะที่สถานการณ์ความรุนแรงทางเพศในประเทศไทยพบว่าอยู่ในระดับ ที่น่าเป็นห่วง ดังจะเห็นได้จากการรวบรวมสถิติข่าวความรุนแรงทางเพศในปีพ.ศ. 2560 จากหนังสือพิมพ์13 ฉบับ ซึ่งรวบรวมโดยมูลนิธิหญิงชายก้าวไกล พบว่าการใช้ความรุนแรงทางเพศส่วนใหญ่เกิดขึ้นกับกลุ่มเด็กและเยาวชน ที่อยู่ในช่วงอายุ5-20 ปีคิดเป็นร้อยละ 60.6 โดยมีผู้กระทำความรุนแรงเป็นคนรู้จักคุ้นเคย เป็นคนในครอบครัว คิดเป็น ร้อยละ 53 ส่วนใหญ่เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นในประเภทข่าวของการถูกข่มขืน อย่างไรก็ตาม ผู้เสียหายส่วนใหญ่ไม่กล้าเข้าสู่ กระบวนการยุติธรรมเนื่องจากอายและไม่กล้าเปิดเผย ซึ่งส่งผลทำให้ผู้กระทำผิดเกิดความย่ามใจและกระทำความผิดซํ้า ต่อมาเรื่อยๆ 50 จึงเห็นได้ว่าการคุกคามทางเพศรวมถึงใช้ความรุนแรงต่อสตรียังคงเป็นปัญหาใหญ่ที่เกิดขึ้นในสังคม ไทยอยู่อย่างต่อเนื่อง นอกจากนั้น ปัญหาความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทยยังครอบคลุมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลาย ทางเพศอีกด้วย ซึ่งหากพิจารณาจากการสำรวจการยอมรับความหลากหลายทางเพศในประเทศไทย จะพบว่ากลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศยังคงถูกเลือกปฏิบัติอย่างกว้างขวางทั้งในทางสังคมและกฎหมายของรัฐในฐานะของการเป็น “เพศที่สาม” จากข้อสรุปในทางวิชาการซึ่งอาศัยผลการศึกษาวิจัยของ Peter Jackson พบว่า แม้ในสังคมไทยจะประกอบ ไปด้วยความหลากหลายทางเพศของบุคคล แต่กระนั้นทัศนะทั่วไปของสังคมไทยที่มีต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลาย 50 สำ นักงานกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ, “สถิติ “ความรุนแรงทางเพศ” ของไทยยังน่าห่วง,” สืบค้นเมื่อวันที่  12 ตุลาคม 2562 https://www.thaihealth.or.th/Content/45786-สถิติ%20’ความรุนแรงทางเพศ’%20ของไทยยังน่าห่วง.html

42 ทางเพศกลับมีลักษณะที่ “ทนได้แต่ยอมรับไม่ได้”51 ซึ่งข้อสรุปดังกล่าวมีความสอดคล้องกับบทสรุปงานวิจัยของ PRIDE ที่ได้ทำการศึกษาเรื่องวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศในประเทศไทยเมื่อปีพ.ศ. 2557 ซึ่งพบว่า แม้การยอมรับ กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศจะมีพัฒนาการที่ดีขึ้นเรื่อยมาตามลำดับ แต่การยอมรับกลับไม่ได้เกิดขึ้น อย่างแท้จริง ทั้งนี้เพราะการยอมรับของสังคมไทยยังคงอยู่ภายใต้กรอบของบรรทัดฐานของสังคมที่ตั้งอยู่บนพื้นฐาน ของระบบสองเพศ ทั้งยังให้คุณค่ากับภาพลักษณ์ภายนอกซึ่งแสดงออกตามบทบาททางเพศที่ถูกกำหนดโดยบรรทัดฐาน ของสังคม จึงเป็นการยอมรับในลักษณะของการจำทน (Tolerate) เท่านั้น ซึ่งบางครั้งยังแฝงไว้ด้วยความเกลียดชัง ดังจะเห็นได้จากการกีดกันหรือเลือกปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออกทางเพศไม่สอดคล้องกับเพศตามกำเนิด ที่เกิดขึ้นอย่างกว้างขวางอยู่ในปัจจุบัน52 ปรากฏการณ์ของการไม่ยอมรับความหลากหลายทางเพศอย่างแท้จริงในสังคมไทย ยังเห็นได้จากข้อมูลเชิงสถิติ ที่สะท้อนให้เห็นถึงแนวโน้มในการยอมรับความหลากหลายทางเพศมากขึ้นในสังคมไทย อย่างไรก็ดีการยอมรับ ความหลากหลายทางเพศมีแนวโน้มอยู่ในลักษณะจำทนมากกว่าการยอมรับหากเป็นเรื่องใกล้ตัวหรือเป็นสมาชิกในครอบครัว ของตนเอง รวมทั้งประชาชนส่วนใหญ่ยังแสดงความห่วงกังวลอยู่ไม่น้อย หากรัฐจะดำเนินการตรากฎหมายเพื่อรับรอง ความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคล กล่าวคือ จากข้อมูลเชิงสถิติที่เกิดจากการสำรวจพฤติกรรม ค่านิยม วัฒนธรรม และความสัมพันธ์กับสมาชิกในครัวเรือนของคนไทยช่วงปีพ.ศ. 2554-2557 โดยสำนักงานสถิติแห่งชาติจากจำนวนครัวเรือน ตัวอย่างประมาณ 27,000 ครัวเรือน ซึ่งเมื่อสำรวจพฤติกรรม ค่านิยม วัฒนธรรมของคนไทยเกี่ยวกับการยอมรับพฤติกรรม การแสดงออกทางเพศและพฤติกรรมการมีเพศสัมพันธ์โดยทำการเปรียบเทียบระหว่างปีพ.ศ. 2554 และ 2557 พบว่า ประชากรไทยที่มีอายุตั้งแต่ 13 ปีขึ้นไป ให้การยอมรับพฤติกรรมการทำตัวผิดเพศ และพฤติกรรมแบบรักร่วมเพศ ในสัดส่วนที่เพิ่มขึ้นเรื่อยๆ โดยยอมรับพฤติกรรมการทำตัวผิดเพศได้มากกว่าการมีพฤติกรรมแบบรักร่วมเพศ53 ต่อมา ในปีพ.ศ. 2562 ศูนย์สำรวจความคิดเห็น “นิด้าโพล” สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ (นิด้า) ได้จัดทำผลสำรวจความคิดเห็นของประชาชน เรื่อง “สังคมไทยคิดอย่างไรกับเพศที่ 3” ทำการสำรวจระหว่างวันที่ 30-31 กรกฎาคม 2562 จากประขาชนที่มีอายุ15 ปีขึ้นไป ทั่วประเทศจำนวน 1,259 หน่วยตัวอย่าง54 โดยจำกัดขอบเขต การสำรวจเฉพาะเพศที่สามที่เป็นเพื่อนร่วมงานในองค์กรและสมาชิกภายในครอบครัวเท่านั้น พบว่าประชาชนส่วนใหญ่ ร้อยละ 90.15 ให้การยอมรับเพศที่สามในฐานะเป็นเพื่อนร่วมงานได้เพราะวัดกันที่ความสามารถและนิสัยใจคอเป็นหลัก สังคมไม่ควรเอาเรื่องเพศมาเป็นเกณฑ์ในการตัดสิน เพราะทุกคนในสังคมเหมือนกัน ทั้งเพื่อนเพศที่ 3 ยังเป็นคนที่ คอยสร้างความสนุกสนานและเพิ่มสีสันให้กับชีวิตอีกด้วยอย่างไรก็ตาม มีเพียงร้อยละ7.78 เท่านั้นที่ไม่สามารถยอมรับได้ 51 Peter A. Jackson, An Explosion of Thai Identities : Global Queering and Re-Imaging Queer Theory.  Culture, Health & Sexuality, 2(4) : 405-424. ใน กฤตยา อาชวนิจกุล, “เพศวิถีที่กำ ลังเปลี่ยนแปลงไปในสังคมไทย  (Sexuality Transition in Thai Society),” ประชากรและสังคม, บรรณาธิการโดย กฤตยา อาชวนิจกุล และกาญจนา  ตั้งชลทิพย์ (นครปฐม : สำ นักพิมพ์ประชากรและสังคม 2554), น. 50. 52 บุษกร สุริยสาร, อัตลักษณ์ทางเพศและวิถีทางเพศในประเทศไทย” โครงการส่งเสริมสิทธิความหลากหลายและความเท่าเทียม ในโลกของการทำ งาน (PRIDE), สำ นักงานแรงงานระหว่างประเทศ ประจำ ประเทศไทย กัมพูชา และสาธารณรัฐประชาธิปไตย ประชาชนลาว, (กรุงเทพฯ : องค์การระหว่างประเทศ, 2557), น. 132. 53 สำ นักงานสถิติแห่งชาติ, “บทสรุปสำ หรับผู้บริหาร : การสำ รวจสภาวะทางสังคม วัฒนธรรม และสุขภาพจิต (ความสุข) ของ คนไทย พ.ศ. 2557,” สืบค้นเมื่อวันที่ 30 กรกฎาคม 2558, http://service.nso.go.th/nso/nsopublish/themes/files/ soc-culExc57.pdf. 54 ศูนย์สำ รวจความคิดเห็นนิด้าโพล, “สังคมไทยคิดอย่างไรกับเพศที่ 3,” สืบค้นเมื่อ 12 ตุลาคม 2562 https://today.line.me/ TH/pc/article/2mMoV8?utm_source=lineshare.

43 ส่วนการยอมรับเพศที่สามจากสมาชิกในครอบครัว พบว่าร้อยละ 86.61 ให้การยอมรับเนื่องจากเมื่อเป็นแล้วสมาชิกต้องทำใจ ยอมรับเพราะถือว่าเป็นคนในครอบครัว ไม่สามารถตัดขาดกันได้เพียงแต่ขอให้เป็นคนดีสามารถดูแลตัวเองได้ในขณะที่ ร้อยละ 11.44 ระบุว่าไม่สามารถยอมรับได้เนื่องจากเป็นการฝืนธรรมชาติถือเป็นภาพลักษณ์ของครอบครัว อย่างไรก็ตาม ผลรวมจากการสำรวจเมื่อปีพ.ศ.2562 นี้นับว่ามีสัดส่วนของการยอมรับเพศที่สามมากขึ้นกว่าในอดีตซึ่งมีการสำรวจไว้ เมื่อปีพ.ศ. 2558 โดยพบว่าอัตราของการยอมรับเพศที่สามมีสัดส่วนที่เพิ่มขึ้น และอัตราของการไม่ยอมรับมีสัดส่วนที่ลดลง กล่าวคือ ในปีพ.ศ. 2558 พบว่าร้อยละ 79.92 ยอมรับได้และร้อยละ 16.80 ไม่สามารยอมรับได้ในขณะที่ปีพ.ศ. 2562 พบว่าร้อยละ 90.15 ให้การยอมรับ และร้อยละ 7.78 เท่านั้นที่ไม่สามารถยอมรับได้สำหรับประเด็นเรื่องการยอมรับสิทธิ ในการรับรองเพศสภาพตามกฎหมายของบุคคลข้ามเพศ พบว่า ประชาชนส่วนใหญ่ร้อยละ 65.69 ระบุว่าเห็นด้วยเนื่องจาก จะได้เป็นการระบุให้เกิดความชัดเจน ในขณะที่ร้อยละ 26.92 ระบุว่าไม่เห็นด้วยเนื่องจากไม่สามารถแยกแยะเพศสภาพ ที่แท้จริงได้และอาจทำให้เกิดปัญหาตามมาจึงควรระบุให้ตรงกับเพศสภาพ ซึ่งจะเห็นว่าอัตราการยอมรับในเรื่องดังกล่าว สูงขึ้นจากปีพ.ศ. 2558 ซึ่งให้การยอมรับร้อยละ 59.36 เท่านั้น จากข้อสรุปในทางวิชาการและข้อมูลทางสถิติดังที่ได้กล่าวมาข้างต้น จึงเห็นได้ว่ามีความสอดคล้องกันคือ การยอมรับความหลากหลายทางเพศมีแนวโน้มเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ ตามลำดับโดยเฉพาะอย่างยิ่งบุคคลข้ามเพศ ซึ่งเหตุผล ในการยอมรับคือการทำตัวเป็นคนดีของสังคมตราบเท่าที่ไม่เป็นภาระของบุคคลอื่น อย่างไรก็ดีการยอมรับดังกล่าว มีแนวโน้มที่จะเป็นการจำทนมากกว่าการยอมรับ หากบุคคลนั้นเป็นสมาชิกในครอบครัวตัวเอง กล่าวได้ว่า การยอมรับ ความหลากหลายทางเพศในประเทศไทยจึงยังคงมีลักษณะ “ทนได้ แต่ไม่ยอมรับหรือรับไม่ได้” ซึ่งปัญหาการไม่ยอมรับ ความหลากหลายทางเพศอย่างแท้จริงนี้ส่วนหนึ่งมีรากฐานสำคัญมาจากทัศนคติและความเชื่อของสมาชิกในครอบครัว และสังคมไทยซึ่งมีความเชื่อมโยงกับศาสนาและวัฒนธรรมเป็นสำคัญ จึงทำให้กลุ่มที่มีความหลากหลายทางเพศยังประสบ ปัญหาเกี่ยวกับการใช้ความรุนแรงและถูกเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมในหลายแง่มุมอยู่ในปัจจุบัน เช่น ผลจากการศึกษา งานวิจัยของรณภูมิ สามัคคีคารมย์และ เจษฎา แต้สมบัติเรื่อง “ชีวิตคู่และการสร้างครอบครัวของ LGBT: ความหมาย  ความต้องการ และความรุนแรง” พบว่ากลุ่มบุคคลที่ต้องประสบปัญหาการใช้ความรุนแรงมากที่สุดคือ กลุ่มบุคคลข้ามเพศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกลุ่มสตรีข้ามเพศ55 จากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในสังคม พบว่าบุคคลข้ามเพศที่มีอาชีพขายบริการ มักเป็น หมายสำคัญของการถูกจับกุมหรือควบคุมโดยพลการจากเจ้าหน้าที่ตำรวจ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในย่านแหล่งบริการ ซึ่งเป็นที่นิยมของนักท่องเที่ยวชาวต่างชาติเช่น กรุงเทพฯ พัทยา เชียงใหม่ หรือภูเก็ต บ่อยครั้งที่เจ้าหน้าที่ตำรวจ เข้าจับกุมและรีดไถเงินจากบุคคลข้ามเพศหรือสาวประเภทสอง อย่างไรก็ดีมีข้อสังเกตว่า การค้าประเวณีหรืออาชีพ ขายบริการเป็นอาชีพที่ผิดกฎหมายในประเทศไทย ซึ่งผู้ค้าประเวณีมีทั้งเพศหญิง เพศชาย และบุคคลข้ามเพศ แต่ในทางปฏิบัติบุคคลข้ามเพศมักตกเป็นเป้าหมายในการจับกุมของเจ้าหน้าที่ตำรวจเสียเป็นส่วนใหญ่ โดยบุคคลข้ามเพศ ต้องเสี่ยงต่อการถูกจับกุมและถูกปรับมากกว่าผู้กระทำความผิดรายอื่น ๆ56 ซึ่งสาเหตุของการที่บุคคลข้ามเพศตกเป็นเป้าหมาย พิเศษในการจับกุมของเจ้าหน้าที่ตำรวจ ส่วนหนึ่งอาจเกิดจากทัศนคติที่ไม่ดีต่อบุคคลข้ามเพศ ซึ่งเห็นได้จากรายงานข่าว เรื่องเจ้าหน้าที่ตำรวจทำการจับกุมบุคคลข้ามเพศซึ่งขายบริการแก่นักท่องเที่ยวบริเวณประตูท่าแพ จังหวัดเชียงใหม่ ในเดือนธันวาคม พ.ศ. 2555 ในครั้งนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจให้สัมภาษณ์ต่อสื่อว่า การค้าประเวณีของสาวประเภทสอง 55 บุษกร สุริยสาร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 52, น. 56-57. 56 เพิ่งอ้าง, น. 85.

44 เหล่านี้ทำให้เกิดความเสื่อมเสียแก่ภาพลักษณ์การท่องเที่ยวของประเทศไทย57 นอกจากนั้น ยังมีปัญหาการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมที่เกิดขึ้นกับบุคคลข้ามเพศในเรื่องต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการจ้างงาน สุขภาพ การศึกษา ฯลฯ รวมทั้ง ปัญหาการใช้ความรุนแรงที่เกิดขึ้นจากครอบครัวและสังคมอีกด้วย ลักษณะของการละเมิดสิทธิมนุษยชนของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศดังที่ได้กล่าวมานี้ล้วนเป็นผล มาจากทัศนคติและความเข้าใจที่ไม่ถูกต้องของบุคคลภายนอกที่มีต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ทั้งนี้ อาจเป็นผลมาจากความไม่ใส่ใจ การขาดความรู้ความเข้าใจอย่างแท้จริง รวมถึงความเข้าใจที่ผิดต่อกลุ่มบุคคลที่มีความ หลากหลายทางเพศ จึงทำให้คนส่วนใหญ่มิได้ตระหนักถึงความสำคัญของปัญหาการใช้ความรุนแรงและการเลือกปฏิบัติ ต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศมากนัก58 ด้วยเหตุนี้ปัญหาการเลือกปฏิบัติและการใช้ความรุนแรงต่อกลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศจึงทวีความรุนแรงและต่อเนื่องเรื่อยมาจนกระทั่งกลายมาเป็นประเด็นสำคัญอีกเรื่องหนึ่ง ที่องค์การสหประชาชาติให้ความสนใจและเรียกร้องให้รัฐสมาชิกทั้งหลายรวมถึงประเทศไทยต้องดำเนินการคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนของบุคคลทุกคน รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศด้วย 5. การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย สำหรับมาตรการทางกฎหมายในการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย พบว่ามีการคุ้มครอง ทั้งในระดับรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ เพื่อให้ความคุ้มครองเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลฉบับแรกของประเทศไทย โดยการคุ้มครองในระดับรัฐธรรมนูญไทย ตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่ง “เพศ” ซึ่งต่อมามีการขยายขอบเขตความคุ้มครอง ให้ครอบคลุมถึง “ความหลากหลายทางเพศ” อย่างเป็นทางการครั้งแรกภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งปรากฏตามบันทึกเจตนารมณ์รัฐธรรมนูญที่มีการระบุอย่างชัดเจนว่า กลุ่มบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศย่อมได้รับความคุ้มครองภายใต้หลักความเสมอภาคและมีความเท่าเทียมกับบุคคลอื่นทั่วไป โดยผ่านทางการตีความคำว่า “เพศ” ในบทบัญญัติมาตรา 30 วรรคสามของรัฐธรรมนูญ59 ดังนั้น คำว่า “เพศ” ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจึงมีความหมายครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศด้วย60 ต่อมาในปีพ.ศ. 2557 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ได้ถูกยกเลิกไปโดยผลจาก การทำรัฐประหาร ซึ่งในเวลาต่อมาสภาปฏิรูปแห่งชาติได้มีประกาศแต่งตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยผลของการยกร่างในครั้งนี้ได้มีการเพิ่มคำว่า “เพศสภาพ” เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งในร่างของรัฐธรรมนูญ โดยปรากฏ 57 ไทยรัฐออนไลน์, “กะเทยประตูท่าแพกระเจิง! ถอดส้นสูงเผ่น-หนีตร.กวาดล้าง ลงวันที่ 3 ธันวาคม พ.ศ. 2555,” สืบค้นเมื่อ วันที่ 5 พฤษภาคม พ.ศ 2558, http://www.thairath.co.th/content/310603.  58 Human Rights Council, Report of the Independent Expert on protection against violence and  discrimination based on sexual orientation and gender identity, supra note 28, para. 35. 59 มาตรา 30 วรรคสามของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 บัญญัติว่า “...การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำ เนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ  สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็น ทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทำ มิได้...” 60 สำ นักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, รายงานประเมินสถานการณ์สิทธิมนุษยชน ปี 2547-2551, (กรุงเทพมหานคร :  มิราเคิล ครีเอชั่น อินเตอร์ พริ้นท์, 2552), น. 131.

45 ในร่างรัฐธรรมนูญหมวด 2 ว่าด้วยประชาชน ส่วนที่ 2 สิทธิและเสรีภาพของบุคคล ตอนที่ 2 สิทธิมนุษยชน มาตรา (1/2/2) 7 โดยบัญญัติว่า “...การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง ถิ่นกำเนิด เชื้อชาติภาษา เพศ เพศสภาพ อายุฯลฯ จะกระทำมิได้”61 เหตุผลสำคัญที่มีการบัญญัติคำว่า “เพศสภาพ” ไว้ในร่างรัฐธรรมนูญนั้น ก็เพื่อต้องการให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศเกิดความชัดเจนมากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะ การคุ้มครองแก่กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ซึ่งในเรื่องนี้ผู้ร่างรัฐธรรมนูญให้การยืนยันว่าหลักการดังกล่าว มีความหมายครอบคลุมถึงการให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลทุกคนโดยไม่เจาะจงเฉพาะเพศกำเนิดเท่านั้น อย่างไรก็ดีในคราวที่มีการประชุมพิจารณาของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ(สนช.) พบว่ามีการเสนอให้ตัดข้อความคำว่า “เพศสภาพ” ออกไปจากบทบัญญัติของร่างรัฐธรรมนูญ เนื่องจากการกำหนดในเรื่องการเลือกปฏิบัติโดยไม่ธรรม ต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่างใน “เพศ” ตามบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 นั้น สามารถตีความ ในเชิงคุ้มครองสิทธิได้อย่างกว้างขวางอยู่แล้ว ซึ่งต่อมาร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ไม่ผ่านความเห็นชอบจากที่ประชุม สภาปฏิรูปแห่งชาติ(สปช.) ส่งผลทำให้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ตกไปโดยผลของมติการประชุมดังกล่าว หลังจากที่มีการลงมติไม่เห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2557 ต่อมา คณะรักษาความสงบแห่งชาติ ได้มีการแต่งตั้งคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นและมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ในวันที่ 6 เมษายน พ.ศ. 2560 โดยในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้ได้ตัดข้อความเรื่องเพศสภาพออกไป คงเหลือไว้แต่การห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศเท่านั้น ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติมาตรา 27 วรรคสาม ซึ่งบัญญัติว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อ ทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใด จะกระทำมิได้” จากบทบัญญัติในข้างต้น สะท้อนให้เห็นว่าการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของประเทศ กลับไปสู่ หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ เช่นเดียวกับที่เกิดขึ้นภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ. 2550 กรณีจึงมี ประเด็นว่าการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศตามบทบัญญัติดังกล่าวมีความหมายครอบคลุมถึงความหลากหลาย ทางเพศด้วยหรือไม่ เนื่องจากมิได้มีการบันทึกเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญไว้เช่นเดียวกับที่เกิดขึ้นในปีพ.ศ. 2550 ซึ่งในเรื่องนี้จะเห็นได้ว่าตามบทบัญญัติมาตรา 4 วรรคหนึ่งของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 บัญญัติว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง...”  โดยบทบัญญัติดังกล่าวมีความมุ่งหมายเพื่อกำหนดหลักประกันเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมกันของบุคคล ซึ่งคำว่า “บุคคล” ในที่นี้มีความหมายครอบคลุมไม่ว่าจะเป็นเพศใด หรือเพศสภาพใด ดังนั้น การใช้คำว่า “บุคคล” ในมาตรา 4 วรรคหนึ่งจึงบัญญัติขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันในเรื่องการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์สิทธิเสรีภาพ และความเสมอภาค ของบุคคลทุกคนตามหลักสากล62 ประกอบกับบทบัญญัติมาตรา 25 วรรคแรกของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า “สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุ้มครองไว้ 61 คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ, “แถลงข่าวผลการประชุมคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับที่ 28 (14 มกราคม  2558),” สืบค้นเมื่อวันที่ 8 มีนาคม 2564, http://www.parliament.go.th/ewtcommittee/ewt/draftconstitution/ download/article/article_20150114145222.pdf. 62 สำ นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, ความมุ่งหมายและคำอธิบายประกอบรายมาตราของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พุทธศักราช 2560, สำ นักการพิมพ์ สำ นักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, น. 6.

46 เป็นการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิ และเสรีภาพที่จะกระทำการนั้นได้และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้น ไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และ ไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น” จากบทบัญญัติทั้งสองมาตราในข้างต้น สามารถพิจารณาได้ว่า เมื่อการ ให้ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลเป็นส่วนหนึ่งของสิทธิในความเสมอภาคตามบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นสิทธิของบุคคลทุกคนไม่ว่าจะมีเพศหรือเพศสภาพเป็นเช่นไร แม้รัฐธรรมนูญจะมิได้บัญญัติเกี่ยวกับ เรื่องความหลากหลายทางเพศไว้โดยตรง แต่ก็มิได้บัญญัติห้ามหรือมีข้อจำกัดในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นเช่นเดียวกัน ขณะเดียวกันนั้นประเทศไทยได้ตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายที่มุ่งให้ ความคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลบนพื้นฐานของความแตกต่างในเรื่องเพศและความหลากหลาย ทางเพศฉบับแรกและยังมีผลใช้บังคับมาจนถึงปัจจุบัน ซึ่งเท่ากับว่าในวันนี้การคุ้มครองเรื่องเพศและความหลากหลายทางเพศ ได้ลงหลักปักฐานในระบบกฎหมายไทยอย่างชัดเจนและมั่นคงแน่นอน ดังนั้น การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ของบุคคลทุกคนไม่ว่าจะมีเพศหรือเพศสภาพใดจึงอยู่ภายใต้หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศโดยมีความหมาย รวมถึงความหลากหลายทางเพศ ด้วยเหตุผลจากการรับรองโดยบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญทั้งสองมาตราในข้างต้น นั่นเอง กล่าวได้ว่า ความพยายามในการผลักดันประเด็นเรื่องเพศและความหลากหลายทางเพศให้กลายมาเป็นประเด็น สาธารณะทั้งในทางสังคมและระบบกฎหมายไทยได้เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่องมาตลอดในห้วงระยะเวลาที่ผ่านมา ซึ่งแม้ว่า จะสะท้อนให้เห็นถึงแนวโน้มพัฒนาการความเข้าใจเกี่ยวกับเรื่องเพศและความหลากหลายทางเพศในสังคมไทยที่ดีขึ้น ตามลำดับ แต่ท้ายที่สุดสังคมไทยรวมถึงระบบกฎหมายไทยก็มิได้ให้การยอมรับความแตกต่างเหล่านี้ได้อย่างแท้จริง บ่อยครั้งจึงมักปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีบุคคลหลายรายต้องตกเป็นเหยื่อจากการใช้ความรุนแรง รวมถึงการถูกกีดกัน หรือเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศดังที่ปรากฏเป็นข่าวในสื่อรูปแบบต่าง ๆ มากมายในปัจจุบัน อย่างไรก็ตาม แม้ประเทศไทยให้การรับรองความเท่าเทียมระหว่างเพศของบุคคลทั้งในรัฐธรรมนูญ และพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ไว้อย่างชัดเจนแล้วก็ตาม แต่การบังคับใช้กฎหมายเพื่อ ให้การคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศขององค์กรเจ้าหน้าที่รัฐจะมีประสิทธิภาพหรือไม่ ย่อมขึ้นอยู่กับทัศนคติ ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ รวมถึงการใช้ดุลพินิจในการปรับใช้กฎหมายขององค์กร เจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นสำคัญ กล่าวได้ว่า การแก้ไขปัญหาความเท่าเทียมระหว่างเพศในสังคมไทยจึงเป็นเรื่องของ การเรียนรู้เพื่อสร้างความเข้าใจในการเคารพของความแตกต่างระหว่างเพศของบุคคล บนพื้นฐานของความเสมอภาค และเท่าเทียมกันนั่นเอง

47 ส่วนที่ 4 ความเป็นมา หลักการ และสาระสำ�คัญของการห้ามเลือกปฏิบัติ เพราะเหตุแห่งเพศตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ  พ.ศ. 2558 1. ความเป็นมา เจตนารมณ์ และโครงสร้างของพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ  พ.ศ. 2558 สำหรับที่มาของการร่างกฎหมายเพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในประเทศไทย เกิดขึ้น จากการที่ประเทศไทยเข้าร่วมเป็นรัฐภาคีในอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ (The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women - CEDAW) โดยมีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ 8 กันยายน 2528 ส่งผลให้รัฐบาลไทยต้องใช้อนุสัญญาดังกล่าวเป็นแนวทางในการกำหนด นโยบายและแผนเกี่ยวกับสตรีให้สอดคล้องกับแนวทางตามอนุสัญญาฯ รวมถึงต้องเร่งดำเนินการแก้ไขปรับปรุง กฎหมาย และระเบียบปฏิบัติในเรื่องต่าง ๆ เพื่อมิให้มีการเลือกปฏิบัติต่อสตรีทุกรูปแบบ แต่อย่างไรก็ดีประเทศไทย ในเวลานั้นยังมิได้มีการดำเนินการตรากฎหมายตลอดจนกำหนดมาตรการต่าง ๆ เพื่อขจัดการเลือกปฏิบัติทุกรูปแบบ ต่อสตรีส่งผลทำให้เกิดปัญหาการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อสตรีอย่างกว้างขวางอันเป็นอุปสรรคที่บั่นทอนต่อ ความก้าวหน้าและสถานภาพของสตรีอีกทั้งยังก่อให้เกิดผลกระทบต่อกลุ่มสตรีและกลุ่มต่าง ๆ เป็นอย่างมาก ไม่ว่า จะเป็นในด้านสิทธิมนุษยชน เศรษฐกิจ สังคม การเมือง การจ้างงาน เป็นต้น ทำให้สตรีไม่สามารถเข้าถึงทรัพยากร ได้เท่าเทียมกับบุรุษ ในขณะเดียวกัน แม้ว่าประเทศไทยจะมีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ให้การรับรองสิทธิและความคุ้มครอง ทางกฎหมายแก่บุคคลอย่างเท่าเทียมกันโดยห้ามมิให้เลือกปฏิบัติอันไม่เป็นธรรมก็ตาม แต่ด้วยปัญหาช่องว่างทางกฎหมาย และการบังคับใช้กฎหมายหลายฉบับยังไม่เอื้อต่อการคุ้มครองสิทธิสตรีและกลุ่มบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ รวมทั้งผู้ด้อยโอกาสในการรับบริการต่าง ๆ ของรัฐทั้งในฐานะผู้กำหนดทิศทาง นโยบาย และในฐานะผู้ได้รับประโยชน์ จากการพัฒนาที่เป็นธรรม จึงเห็นได้ว่าสภาพดังกล่าวทำให้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยยังไม่บรรลุผลในการ ปฏิบัติอย่างแท้จริง สำนักงานกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว (ในขณะนั้น) ในฐานะหน่วยงานกลางในการประสานการดำเนินงาน ด้านการพัฒนาสตรีการคุ้มครองและพิทักษ์สิทธิสตรีการส่งเสริมความเสมอภาคระหว่างเพศ เห็นสมควรให้มีการ จัดทำกฎหมายเฉพาะเพื่อส่งเสริมโอกาสและความเท่าเทียมกันโดยครอบคลุมกลุ่มเป้าหมายอย่างเป็นธรรมทุกภาคส่วน และได้เสนอร่างพระราชบัญญัติฯ ต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณา โดยร่างกฎหมายฉบับนี้ตั้งอยู่บนพื้นฐานของแนวคิด ที่สำคัญ 3 ประการ1 ประการที่หนึ่ง ร่างกฎหมายฉบับนี้เปิดโอกาสให้ผู้ที่เห็นว่าตนถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ ได้เข้าสู่กระบวนการของกฎหมายอย่างเสมอภาคกัน ไม่ว่าบุคคลนั้นจะเป็นเพศชายหรือเพศหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคล 1 กลุ่มงานคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ, เอกสารคู่มือการปฏิบัติงานตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558, กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว, 2562, น. 16-18.

48 ที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศกำเนิดก็สามารถใช้สิทธิตามกฎหมายฉบับนี้ได้ดังนั้น การร่างกฎหมายฉบับนี้ จึงมุ่งคุ้มครองในลักษณะของการ “ให้สิทธิ” และ “เปิดโอกาส” ให้ชายหญิงและผู้มีความหลากหลายทางเพศได้รับ การปฏิบัติอย่างเสมอภาคและเป็นธรรมตามหลักของกฎหมาย ทั้งนี้หากไม่ประสงค์ใช้สิทธิตามกฎหมายฉบับนี้ก็ย่อม กระทำได้อนึ่ง การใช้สิทธิตามกฎหมายฉบับนี้เป็นการใช้“สิทธิเฉพาะตัว” ที่บุคคลอื่นไม่อาจใช้สิทธิตามกฎหมาย ฉบับนี้แทนได้เว้นแต่กรณีที่ผู้เสียหายเป็นผู้เยาว์คนเสมือนไร้ความสามารถ หรือคนไร้ความสามารถ หรือในกรณี ที่ผู้เสียหายไม่สามารถยื่นคำขอรับการชดเชยหรือเยียวยาด้วยตนเองได้ ประการที่สอง ร่างกฎหมายฉบับนี้ได้กำหนดให้มีองค์กรทำหน้าที่บังคับการให้เป็นตามกฎหมาย โดยแบ่งออก ได้เป็น 2 กลุ่มคือ กลุ่มที่หนึ่ง องค์กรด้านความเสมอภาคเพื่อทำหน้าที่สนับสนุนและคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ โดยการ แยกองค์กรที่ทำหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติออกจากองค์กรที่ทำหน้าที่สนับสนุนความเท่าเทียม ระหว่างเพศอย่างชัดเจน ได้แก่คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) โดยเป็นคณะกรรมการที่มีความเป็น “อิสระ” และเป็น “กลาง” มีอำนาจวินิจฉัยปัญหาที่มีการยื่นคําร้องว่ามี การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ รวมถึงอำนาจในการกําหนดมาตรการชั่วคราวก่อนมีคําวินิจฉัย เพื่อคุ้มครองหรือบรรเทาทุกข์ มีอำนาจออกคําสั่งและยื่นเรื่องต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน เป็นต้น และคณะกรรมการ ส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ สทพ.) โดยเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในการกำหนดนโยบาย มาตรการ และแผนปฏิบัติงานเพื่อส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศในทุกหน่วยงานทั้งภาครัฐและเอกชน รวมถึง เสนอแนะนโยบาย และข้อเสนอในการปรับปรุงกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ กําหนดแนวทางในการให้ความช่วยเหลือ ชดเชยและเยียวยา หรือบรรเทาทุกข์แก่บุคคล ซึ่งตกเป็นผู้เสียหายจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ รวมทั้งส่งเสริมการศึกษา การวิจัย และเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้เกิดการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ เป็นต้น กลุ่มที่สอง องค์กรด้านประสานงานความร่วมมือและให้คำปรึกษาไว้เป็นการเฉพาะ ได้แก่ กรมกิจการสตรีและ ครอบครัว ทำหน้าที่เป็นหน่วยธุรการและงานวิชาการของคณะกรรมการ สทพ. และคณะกรรมการ วลพ. ทำหน้าที่ รับคำร้องเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศและทำความเห็นเสนอต่อคณะกรรมการ สทพ. คณะกรรมการ วลพ. หรือคณะอนุกรรมการ แล้วแต่กรณีรวมทั้งส่งเสริมสนับสนุนให้มีการศึกษา การวิจัย และ การเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ประการที่สาม ร่างกฎหมายฉบับนี้กำหนดให้มีกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ พร้อมทั้งกำหนด หลักเกณฑ์ในการชดเชยหรือเยียวยาผู้เสียหายจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศอีกด้วย ต่อมาในวันที่ 13 มีนาคม พ.ศ. 2558 รัฐสภาจึงได้ประกาศใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ซึ่งถือเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ อย่างเป็นทางการครั้งแรกในประเทศไทย โดยเหตุผลสำคัญของการประกาศใช้กฎหมายฉบับนี้เกิดขึ้นจาก การที่ปัจจุบันประเทศไทยไม่มีมาตรการป้องกันการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศที่ชัดเจน ส่งผลทำให้ บุคคลซึ่งถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไม่ได้รับความคุ้มครองและไม่ได้รับความเป็นธรรมเท่าที่ควร ด้วยเหตุนี้จึงมีความจำเป็นต้องตรากฎหมายเพื่อกําหนดมาตรการคุ้มครองผู้ถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ

49 และป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ทั้งนี้เพื่อให้เป็นการสอดคล้องกับหลักการสิทธิมนุษยชน สากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี ปัจจุบันพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้กำหนดโครงสร้างสำคัญ โดยแบ่งออกได้เป็น 6 หมวด ได้แก่ หมวด 1 คณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (มาตรา 5 – มาตรา 12) หมวด 2 คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (มาตรา 13 – มาตรา 16) หมวด 3 การตรวจสอบการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (มาตรา 17 – มาตรา 23) หมวด 4 การชดเชยและเยียวยาผู้เสียหาย (มาตรา 24 – มาตรา 27) หมวด 5 กองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (มาตรา 28 – มาตรา 33) หมวด 6 บทกำหนดโทษ (มาตรา 34 – มาตรา 36) 2. หลักการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้บัญญัติรับรองหลักการห้ามเลือกปฏิบัติโดย ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้ในมาตรา 3 และมาตรา 17 ดังนี้ มาตรา 3 “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หมายความว่า การกระทำหรือไม่กระทำการใด อันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมโดยปราศจากความชอบธรรม เพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด มาตรา 17 การกำหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจะกระทำมิได้ การดำเนินการตามวรรคหนึ่ง เพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับ บุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือการปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคง ของประเทศ ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ จากบทบัญญัติในข้างต้น สามารถอธิบายหลักการห้ามเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ดังนี้ 2.1 บุคคลที่ได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เนื่องจากพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มีวัตถุประสงค์สำคัญเพื่อมุ่งคุ้มครอง “บุคคลทุกคน” จากการถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ ซึ่งถือเป็นคุณลักษณะที่ติดตัวมาพร้อมกับ

50 บุคคลนั้นแต่กำเนิด ดังนั้น บุคคลใดก็ตามหากถูกกระทำในลักษณะเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมี การแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกําเนิด ย่อมได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ทั้งสิ้น 2.1.1 การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หมายถึง การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง ตัวอย่างเช่น การที่บุคคลเพศชายหรือหญิงไม่สามารถเข้าถึงและได้รับผลประโยชน์ในเรื่องต่าง ๆ ได้เพราะถูกแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ เช่น การประกาศรับสมัครงานที่รับเฉพาะ เพศชายหรือเพศหญิง หรือการส่งเสริมให้โอกาสแก่เพศชายหรือเพศหญิงมีความก้าวหน้าในการทำงานแตกต่างกัน ในขณะที่บุคคลเหล่านั้นมีการทำงานที่มีลักษณะใกล้เคียงกัน นอกจากนั้นยังรวมถึงการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุที่บุคคลนั้น เป็นเพศชายหรือเพศหญิง ซึ่งบ่อยครั้งมักเกิดขึ้นในครอบครัวหรือสถานที่ทำงาน 2.1.2 การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออกแตกต่างจากเพศ โดยกำ เนิด เนื่องจากพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มิได้บัญญัติถึงความหมายของ คำว่า “บุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำ เนิด” ไว้อย่างชัดเจน กรณีนี้จึงต้องตีความกฎหมาย โดยพิจารณาบนพื้นฐานของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญไทยรวมถึงพันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ที่ประเทศไทยเป็นภาคีด้วยเช่นกัน เมื่อคำว่า “เพศ” ในรัฐธรรมนูญนั้นมีความหมายครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศ ซึ่งมีวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลเป็นศูนย์กลางของการให้ความคุ้มครองดังกล่าวด้วย ดังนั้น การ ตีความคำว่า “บุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำ เนิด” จึงหมายถึง บุคคลที่มีการแสดงออกซึ่งอัตลักษณ์ ทางเพศและวิถีทางเพศที่มิได้สอดคล้องกับเพศตามกำเนิดของตน เช่น การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลข้ามเพศ หรือการมี วิถีทางเพศแบบรักเพศเดียวกันหรือรักสองเพศ มีข้อสังเกตในประการสำคัญว่า การบัญญัติโดยใช้ถ้อยคำว่า “บุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่าง จากเพศโดยกำ เนิด” อาจมีความหมายไม่ครอบคลุมถึงการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศในลักษณะอื่น ๆ เช่น กรณี อาจมีปัญหาว่าบุคคลอินเตอร์เซ็กจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายฉบับนี้หรือไม่ ซึ่งจะเห็นว่าบุคคลอินเตอร์เซ็ก มิได้เป็นผู้ที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด แต่เป็นบุคคลที่เกิดมาโดยมีเพศสรีระมากกว่าหนึ่งแบบ ซึ่งเป็นคุณลักษณะทางเพศของมนุษย์อีกรูปแบบหนึ่งที่แบ่งแยกออกจากวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศอย่างชัดเจน ซึ่งหากผู้ร่างกฎหมายประสงค์จะให้ถ้อยคำดังกล่าวมีความหมายครอบคลุมถึงความหลากหลายทางเพศตามพันธกรณี ระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเป็นภาคีอาจต้องทำการทบทวนเพื่อแก้ไขบทบัญญัติมาตรา 3 ให้ครอบคลุมถึง ความหลากหลายทางเพศเสียใหม่ ทั้งนี้การบัญญัติถ้อยคำในกฎหมายไม่ควรระบุถึงตัวบุคคล แต่ควรระบุถึง คุณลักษณะของความเป็นเพศของบุคคล เช่น เพศ วิถีทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ การแสดงออกทางเพศ และ คุณลักษณะทางเพศ ตามที่ระบุไว้ในหลักการยอกยากาตาร์ซึ่งจะทำให้ความคุ้มครองดังกล่าวสามารถนำไปใช้กับ บุคคลทุกคนได้อย่างเท่าเทียมกัน

51 สำหรับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออกซึ่งอัตลักษณ์ ทางเพศหรือวิถีทางเพศแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงแบ่งออกได้เป็น 2 ลักษณะคือ (1) การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออกซึ่งอัตลักษณ์ ทางเพศแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด ตัวอย่างเช่น การที่นายกเทศมนตรีนครเชียงใหม่ได้มีประกาศเทศบาลนครเชียงใหม่ เรื่อง ระเบียบและหลักเกณฑ์การประกวดกระทงใหญ่ ชิงถ้วยพระราชทานพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ งานประเพณีเดือนยี่เป็งเชียงใหม่ (ลอยกระทง) ประจำปี2553 ลงวันที่ 13 ตุลาคม 2553 โดยประกาศฉบับนี้ ได้กำหนดเกณฑ์การให้คะแนนในข้อ 2 ว่า “การตัดสินพิจารณาจากขบวนที่กำ หนด รูปทรง รูปร่าง ความปราณีต  ความสวยงาม แสงสว่าง สื่อความหมาย ผู้นั่งประกอบกระทงตามเนื้อเรื่องที่นำ เสนอ (เฉพาะสุภาพสตรีหรือสุภาพ บุรุษเท่านั้น) ถ้าหากผิดหลักเกณฑ์ที่กำ หนดจะไม่พิจารณาให้คะแนน” จึงส่งผลทำให้บุคคลข้ามเพศซึ่งมีการแสดงออก แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดไม่สามารถเข้าร่วมกิจกรรมดังกล่าวได้ในเรื่องนี้มีการฟ้องไปยังศาลปกครองว่าเป็นการ เลือกปฏิบัติและออกคำสั่งโดยมิชอบด้วยด้วยกฎหมาย ต่อมาศาลปกครองจึงมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้บุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศสามารถแต่งกายตามเพศปัจจุบันของตนและขึ้นนั่งบนรถในขบวนประกวดรถบุปผาชาติได้2 และท้ายที่สุดศาลปกครองเชียงใหม่ได้มีคำพิพากษาในคดีหมายเลขดำที่ 283/2553 โดยวินิจฉัยว่าประกาศเทศบาล นครเชียงใหม่ เฉพาะในส่วนข้อความที่ระบุว่า “(เฉพาะสุภาพสตรีหรือสุภาพบุรุษเท่านั้น)” เป็นการกระทำที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมายเนื่องจากเป็นการขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 30 วรรคสาม ที่กำหนด ให้การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมเพราะเหตุความแตกต่างทางเพศจะกระทำไม่ได้3 การมีคำพิพากษาของศาลปกครอง เชียงใหม่ในคดีนี้จึงเท่ากับเป็นการวางหลักว่า รัฐไม่อาจแบ่งแยก กีดกัด หรือจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการแสดงออก ของบุคคลโดยอาศัยอัตลักษณ์ทางเพศมาเป็นเหตุผลของการจำกัดสิทธิดังกล่าวได้เพราะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ขัด ต่อหลักความเสมอภาคในรัฐธรรมนูญ และยังเข้าลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศต่อบุคคล ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 อีกด้วย (2) การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออกซึ่งวิถีทางเพศ แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด ตัวอย่างเช่น ในปีพ.ศ. 2553 คณะกรรมการภาพยนตร์แห่งชาติได้อาศัยอำนาจตามมาตรา 29 ของพระราชบัญญัติภาพยนตร์ปีพ.ศ. 2553 มีคำสั่งห้ามมิให้ภาพยนตร์ชายรักชายเรื่อง “Insects in the Backyard” ซึ่งกำกับการแสดงโดยสตรีข้ามเพศ ทำการเผยแพร่ในประเทศไทย โดยเห็นว่าเป็นการทำลายความเป็นระเบียบและศีลธรรม ของชาติซึ่งนับว่าเป็นกรณีแรกที่มีการห้ามฉายภาพยนตร์ที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องกับวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ นับตั้งแต่มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติฉบับนี้ในขณะที่ภาพยนตร์เรื่องอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับกลุ่มบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศมักถูกสั่งห้ามเผยแพร่เนื่องจากเห็นว่ามีเนื้อหาไม่เหมาะสมหรือลามกอนาจาร โดยอาศัย มาตรา 287 ของประมวลกฎหมายอาญาที่กำหนดห้ามมิให้เผยแพร่และครอบครองภาพลามกอนาจาร4 2 จันจิรา บุญประเสริฐ (บรรณาธิการ), ชีวิตที่ถูกละเมิด : เรื่องเล่า กะเทย ทอม ดี้ หญิงรักหญิง ชายรักชาย และกฎหมายสิทธิมนุษยชน ระหว่างประเทศ, (กรุงเทพฯ : มูลนิธิธีรนาถ กาญจนาอักษร สมาคมฟ้าสีรุ้งแห่งประเทศไทย และกองทุนโลกฯ, 2554), น. 49. 3 ประชาไท, “ศาล ปค. เชียงใหม่ ตัดสิน “ห้ามเกย์-กะเทยนั่งกระทง” ไม่ชอบด้วยกฎหมาย,” ลงวันที่ 9 สิงหาคม 2554, สืบค้น เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2562 ใน https://prachatai.com/journal/2011/08/36416.  4 UNDP and USAID, “Being LGBT in Asia : รายงานในบริบทของประเทศไทย : การศึกษาทบทวนและวิเคราะห์กฎหมาย และสภาพแวดล้อมทางสังคมที่เกี่ยวข้องกับองค์กรภาคประชาสังคมและบุคคลที่เป็น Lesbian Gay Bisexual Transgender  (LGBT) โดยกระบวนการมีส่วนร่วม.” (กรุงเทพฯ : สำ นักงานโครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ, 2014), น. 17.

52 2.2 ลักษณะการกระทำอันมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ หากพิจารณาจากบทบัญญัติมาตรา 3 ประกอบมาตรา 17 วรรคแรก จะพบว่ากฎหมายฉบับนี้ได้วางหลัก คุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศไว้กล่าวคือ การกระทำหรือไม่กระทำการใด ๆ ในลักษณะเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมต่อบุคคลเพราะเหตุ ที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด ย่อมไม่อาจกระทำได้โดยการ กระทำที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศเช่นว่านี้อาจเกิดขึ้นจากการกำหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดบุคคลหนึ่ง ก็ได้ในที่นี้สามารถแบ่งลักษณะการกระทำอันมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ออกได้เป็น 2 กลุ่ม ได้แก่ 2.2.1 การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ เพราะเหตุแห่งเพศ หมายถึง การกระทำหรือไม่กระทำการใด ๆ ในลักษณะเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัด สิทธิประโยชน์ใด ๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมต่อบุคคลเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือหญิง หรือมีการ แสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ทางตรง  หมายถึง การที่บุคคลหนึ่งได้รับการปฏิบัติที่ด้อยกว่าอีกบุคคลหนึ่งในสถานการณ์ที่เปรียบเทียบกัน ได้เพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศ ซึ่งลักษณะของการเปรียบเทียบดังกล่าวไม่จำเป็นต้องเหมือนกัน ทุกประการ แค่เพียงมีหลักฐานแสดงให้เห็นถึงว่ามีการปฏิบัติต่อผู้กล่าวอ้างด้อยกว่าบุคคลอื่นในสถานการณ์ ที่ใกล้เคียงกัน ย่อมถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติทางตรงทั้งสิ้น ตัวอย่างเช่น  • การถูกเลิกจ้างงานโดยไม่ได้รับความเป็นธรรมและถูกเลือกปฏิบัติจากภาวะความเป็นหญิง เช่น การที่ ลูกจ้างหญิงถูกเลิกจ้างเพราะเกิดการตั้งครรภ์ • ในปีพ.ศ. 2542 ได้มีประกาศกระทรวงกำหนดให้กรมประชาสัมพันธ์กระจายคำสั่งไปยังสถานี โทรทัศน์ทั้งหมดในวันที่ 27 เมษายน 2542 เพื่อขอความร่วมมือให้มีการคัดเอารายการที่มีกะเทยหรือบุคคลข้ามเพศ ออกไป ทั้งนี้เพื่อป้องกันไม่ให้เยาวชนผู้บริสุทธิ์เลียนแบบพฤติกรรม ซึ่งประกาศฉบับนี้ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์อย่างมาก ในเวลาต่อมา แต่หลังจากนั้นไม่นานทางกระทรวงได้อ้างว่าประกาศดังกล่าวเกิดขึ้นจากความเข้าใจผิด5 • การถูกแบ่งแยกในการเข้าร่วมกิจกรรมทางศาสนาเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นภิกษุณีและสามเณรี6 • การถูกจำกัดสิทธิในการเดินทางเพื่อเข้ามาศึกษาหรือปฏิบัติธรรมในประเทศไทย7 5 UNDP and USAID, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 4, น. 15. 6 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 01/2561 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์  2561 7 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 04/2562 ลงวันที่ 31 กรกฎาคม  2562

53 • การใช้ถ้อยคำที่ก่อให้เกิดความเกลียดชังเพราะเหตุแห่งเพศในพื้นที่สาธารณะ8 • การถูกจำกัดสิทธิมิให้เข้าใช้บริการในร้านอาหารหรือโรงแรม เพราะเหตุแห่งที่บุคคลนั้นมีการแสดงออก แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด รวมถึงการถูกตีตราแบบเหมารวมว่าเป็นผู้ขายบริการทางเพศ9 • การถูกจำกัดสิทธิไม่ให้เข้าปฏิบัติงานเพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีการแสดงออกแตกต่างจากเพศ โดยกำเนิด10 • การพิมพ์เนื้อหาในแบบเรียนสุขศึกษาในลักษณะถ่ายทอดความรู้เกี่ยวกับเพศและความหลากหลาย ทางเพศที่ไม่ถูกต้อง และทำให้สังคมเข้าใจว่ากลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศเป็นผู้มีความผิดปกติทางจิต11 การแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ทางอ้อม  หมายถึง การกระทำที่เกิดจากการใช้หลักเกณฑ์ในการปฏิบัติอย่างเดียวกันซึ่งในบางครั้งไม่อาจ ก่อให้เกิดความเสมอภาคได้การเลือกปฏิบัติทางอ้อมจึงเกิดขึ้นเมื่อปรากฏว่าบทบัญญัติของกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ บางอย่างซึ่งใช้บังคับได้กับบุคคลทั่วไป แต่ได้ทำให้บุคคลหนึ่งหรือกลุ่มหนึ่งไม่อาจใช้สิทธิเสรีภาพตามบทบัญญัติ ของกฎหมายได้เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศหรือความหลากหลายทางเพศ และทำให้บุคคลเหล่านี้ เกิดความเสียเปรียบเมื่อเทียบกับบุคคลอื่น ๆ โดยความเสียเปรียบเหล่านั้นยังคงเป็นเรื่องที่ยังไม่ได้รับการพิสูจน์ถึง ความชอบด้วยวัตถุประสงค์และความจำเป็นและความเหมาะสมของมาตรการดังกล่าว ตัวอย่างเช่น  • การถูกจำกัดสิทธิในการแต่งกาย รวมถึงการใช้ภาพถ่ายตามเพศสภาพเพื่อทำบัตรประจำตัวเจ้าหน้าที่ ของรัฐ12 • การถูกจำกัดสิทธิในการแต่งกายตามเพศสภาพในสถานการศึกษา ทั้งในเรื่องการเข้าเรียน การสอบวัดผล การฝึกปฏิบัติงาน การใช้รูปถ่ายครุยวิทยฐานะในเอกสารรับรองการศึกษา และการเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตร13 • การถูกจำกัดสิทธิในการจดทะเบียนสมรสระหว่างคู่รักที่มีเพศเดียวกัน14 การปฏิเสธสิทธิในการรับรอง สถานะทางกฎหมายของบุคคลข้ามเพศหรือบุคคลอินเตอร์เซ็ก เป็นต้น 2.2.2 การใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ 8  คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 09/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม  2562 9  คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 03/2561 ลงวันที่ 19 ธันวาคม  2561 10 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 01/2562 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์  2562 11 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 05/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม  2562; และเรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 06/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562 12 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 02/2562 ลงวันที่ 5 มิถุนายน 2562 13 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 01/2560 ลงวันที่ 3 สิงหาคม  2560; เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 02/2560 ลงวันที่ 3 สิงหาคม 2560; เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 02/2651 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561;  เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 04/2561 ลงวันที่ 19 ธันวาคม 2561; เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 07/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562; และ เรื่องที่แล้วเสร็จ เลขที่ 08/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562 14 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 10/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม  2562

54 เนื่องจากพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มิได้บัญญัติให้การเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศมีความหมายครอบคลุมถึงการห้ามใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ ซึ่งจะเห็นว่า ก่อนหน้านี้ในช่วงที่มีการเสนอร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมโอกาสและความเสมอภาคระหว่างเพศฉบับคณะกรรมการ ปฏิรูปกฎหมาย ได้มีการบัญญัติให้การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศมีความหมายรวมถึงการห้ามมิให้มี การใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ รวมถึงการคุกคามทางเพศด้วย จึงเป็นที่น่าเสียดายว่าเมื่อมีการประกาศใช้ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 หลักการดังกล่าวกลับมิได้มีการบัญญัติรับรองไว้ในมาตรา 3 อย่างชัดเจนทั้งที่เป็นเรื่องที่มีความสำคัญอย่างมากต่อการคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม อย่างไรก็ตาม เมื่อการตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 มีวัตถุประสงค์ สำคัญเพื่อกำหนดมาตรการป้องกันการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศในประเทศไทยให้สอดคล้องกับ หลักการสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีเมื่อมีปัญหาการตีความเกี่ยวกับ คำนิยามของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้กรณีนี้จึงต้องคำนึงถึงการให้นิยามของ คำสำคัญต่าง ๆ ดังที่ปรากฏตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีด้วยเช่นกัน หากพิจารณาถึง อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 (CEDAW) ที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีจะพบว่า คณะกรรมการอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบได้มีมติขยายความหมายของการ เลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศสภาพ (Gender Discrimination) ให้ครอบคลุมถึงการใช้ความรุนแรงเพราะเหตุ แห่งเพศสภาพ (Gender – Based Violence) มาตั้งแต่ปีค.ศ. 1992 โดยเห็นว่า การใช้ความรุนแรงในลักษณะ เป็นการทำร้ายทางร่างกาย เสรีภาพ หรือจิตใจ เพราะเหตุแห่งเพศสภาพของบุคคล โดยส่งผลกระทบอย่างรุนแรง เป็นที่เห็นได้ชัดเจน ทำให้เกิดความทุกข์ทรมานแก่บุคคลดังกล่าวทั้งในที่สาธารณะและชีวิตส่วนตัว ย่อมถือว่าเป็น การใช้ความรุนแรงทางเพศอันเข้าลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศอย่างหนึ่ง ดังนั้น “การเลือกปฏิบัติโดย ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 จึงหมายความรวมถึง การใช้ ความรุนแรงไม่ว่าจะโดยการกระทำหรือการใช้คำพูดที่ได้กระทำต่อร่างกายหรือจิตใจเพราะเหตุแห่งเพศของบุคคล อันได้แก่ บุคคลเพศชาย เพศหญิง รวมถึงบุคคลที่มีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดด้วย การใช้ความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศอันเข้าลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายฉบับนี้ สามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ลักษณะคือ (1) การใช้ความรุนแรงต่อร่างกาย ได้แก่ การฆาตกรรม การเฆี่ยน การลักพาตัว การข่มขืน และ การคุกคามทางเพศ รวมถึงการก่ออาชญากรรมเพราะเหตุแห่งความเกลียดชัง (Hate Crime) (2) การใช้ความรุนแรงต่อจิตใจ ได้แก่ การขู่เข็ญ การบังคับ การลิดรอนเสรีภาพของบุคคล โดยอำเภอใจ รวมถึงการใช้คำพูดเพื่อสร้างความเกลียดชัง (Hate speech) ตัวอย่างเช่น • การละเมิดหรือคุกคามทางเพศต่อชายหรือหญิงในสถานที่ทำงาน ซึ่งอาจเป็นการสร้างความเดือดร้อน รำคาญทางเพศในสถานที่ทำงาน เช่น การจับมือถือแขนหรือถูกเนื้อต้องตัวโดยเขาไม่เต็มใจ การใช้วาจาวิพากษ์วิจารณ์ รูปร่างหน้าตา หรือพูดตลกลามก ล้อเลียนเหยียดหยามในความเป็นหญิงหรือเป็นชาย หรืออาจเป็นการใช้ประโยชน์ หรือโทษจากการทำงานเพื่อแลกเปลี่ยนให้ได้มาซึ่งความพอใจทางเพศสัมพันธ์ที่อยู่ในรูปแบบของการร่วมประเวณี ไม่ว่าบุคคลนั้นจะเต็มใจหรือไม่ หรือตกอยู่ในภาวะจำยอม ย่อมถือว่าเป็นการละเมิดหรือคุกคามทางเพศทั้งสิ้น

55 • การโพสต์ข้อความลงในสื่อออนไลน์เพื่อสื่อถึงการทำงานของพนักงานสอบสวนหญิงในทำนองที่กล่าวอ้าง ว่าพนักงานสอบสวนหญิงใช้หน้าอกส่อทางกามารมณ์เพื่อสามารถเลื่อนตำแหน่งให้สูงขึ้นได้จนทำให้สังคมเกิดความ เข้าใจผิดว่าเป็นผู้มีพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม และเป็นการสร้างอคติต่อการเข้าสู่ตำแหน่งของพนักงานสอบสวนหญิง ในลักษณะเป็นการแบ่งแยก กีดกัน ว่าสตรีไม่มีความสามารถในการทำงานทัดเทียมกับบุคคลเพศชายเพราะไม่ได้ใช้ ความรู้ความสามารถในการสอบสวนเพื่อจะสอบเลื่อนตำแหน่ง การกระทำดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ15 • การใช้ความรุนแรงทางร่างกายและจิตใจต่อกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศตามกำเนิด เช่น ปัญหาการคุกคามทางเพศในสถานที่ทำงาน มักเกิดขึ้นจากการที่เพื่อนร่วมงานได้รับรู้ถึงเพศวิถีของบุคคลเหล่านั้น และได้นำมาเป็นประเด็นในการวิพากษ์วิจารณ์โดยมีนัยยะ หรือมีการตั้งคำถามถึงรสนิยมทางเพศในลักษณะที่ทำให้ บุคคลเหล่านั้นได้รับความอับอาย เช่น เพราะเหตุใดจึงเป็นชายรักชาย หรือเป็นเอดส์หรือไม่ เป็นต้น หรือการถูกคุกคาม ทางเพศในโรงเรียนซึ่งจะพบว่าบุคคลข้ามเพศและชายรักชาย มักเป็นกลุ่มเป้าหมายในการถูกกลั่นแกล้งจากเพื่อนร่วมชั้น และในบางครั้งอาจรวมถึงครูในชั้นเรียนด้วย เช่น ถูกเพื่อนผู้ชายข่มขู่ให้แก้ผ้า หรือข่มขู่ว่าจะทำร้ายร่างกาย ตัวอย่างเช่น ชายรักชายรายหนึ่งเป็นนักเรียนของโรงเรียนเทคนิคแห่งหนึ่ง ต้องประสบปัญหาการถูกกลั่นแกล้งจากเพื่อนร่วมชั้นตลอดมา เพราะเหตุว่าชายรักชายรายนี้เป็นคนเรียนดีและได้คะแนนสูงสุดในชั้นปีแรกของการเรียน จึงทำให้เพื่อนร่วมห้องไม่พอใจ เพราะเห็นว่าวิชาดังกล่าวเป็นวิชาของผู้ชาย จึงไม่เหมาะสมกับนักเรียนที่เป็นชายรักชาย ด้วยเหตุนี้จึงได้ร่วมกันก่อเหตุ ทำร้ายร่างกายนักเรียนรายนี้เป็นประจำ จนกระทั่งนักเรียนรายนี้ทนไม่ไหวจึงลาออกและย้ายไปเรียนที่สถานการศึกษา อื่นแทน หรือกรณีครูวิชาพละที่มีความเป็นผู้ชายสูง ซึ่งมักใช้คำพูดเหยียดหยามทำให้บุคคลข้ามเพศรวมถึงชายรักชาย ต้องได้รับความอับอายต่อเพื่อนร่วมชั้น16 • การใช้ความรุนแรงยังอาจเกิดจากการใช้คำพูดที่ก่อให้เกิดความเกลียดชังต่อกลุ่มบุคคลที่มีการ แสดงออกที่แตกต่างจากเพศกำเนิด เช่น มีการนำเสนอเรื่องราวของบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศอย่างคลุมเครือ หรือมีการกดทับโดยใช้ถ้อยคำที่สื่อไปในทางลบ เช่น การกำหนดบทบาทของผู้แสดงที่เป็นบุคคลข้ามเพศไปในทางตลก หรือสนุกสนาน อีกทั้งสื่อยังให้ความสำคัญต่อการนำเสนอความรู้เรื่องความหลากหลายในวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ ทางเพศอยู่น้อยมาก ส่งผลทำให้สังคมขาดการความเข้าใจและความรู้สึกเชิงบวกหรือความรู้สึกที่ดีต่อกลุ่มบุคคลที่มี ความหลากหลายทางเพศ17 • การนำเสนอข่าวทางสื่อออนไลน์และพาดหัวข่าวว่า “กะเทยบุกห้องผู้ป่วยกระทืบจมกองเลือด  สาวประเภทสองอดีตลูกจ้าง บุกถึงโรงพยาบาลเอกชนชื่อดัง ทุบหัวเจ้าของคลินิกเสริมความงามคาห้องผู้ป่วยน่วมทั้งตัว เลือดอาบ” ทำให้เกิดภาพเหมารวมว่า กะเทยหรือสาวประเภทสองเป็นคนที่มีจิตใจโหดร้าย และเป็นการใช้ถ้อยคำ ในลักษณะที่เป็นการดูหมิ่นแบบเหมารวมต่อกลุ่มบุคคลที่มีเพศสภาพและอัตลักษณ์ทางเพศไม่ตรงกับเพศกำเนิด ทำให้สังคมเกิดความเข้าใจผิดว่ากลุ่มบุคคลที่มีเพศสภาพและอัตลักษณ์ทางเพศไม่ตรงกับเพศกำเนิดเป็นคนที่มีจิตใจ 15 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 03/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562 16 บุษกร สุริยสาร, “อัตลักษณ์ทางเพศและวิถีทางเพศในประเทศไทย,” โครงการส่งเสริมสิทธิความหลากหลายและความเท่าเทียมใน โลกของการทำงาน (PRIDE). สำ นักงานแรงงานระหว่างประเทศ ประจำ ประเทศไทย กัมพูชา และสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชน ลาว, (กรุงเทพฯ : องค์การระหว่างประเทศ, 2557), น. 87-88. 17 UNDP and USAID, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 4, น. 42.

56 โหดร้าย ย่อมมีลักษณะเป็นการแบ่งแยกโดยปราศจากความชอบธรรมเพราะเหตุที่บุคคลดังกล่าวเป็นบุคคลที่มี ความแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด18 3. ข้อยกเว้นเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้กำหนดข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศไว้ในมาตรา 17 วรรคสอง ซึ่งบัญญัติว่า “การดำ เนินการตามวรรคหนึ่ง เพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคล สามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือการปฏิบัติตาม หลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคงของประเทศ ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” จากบทบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศไว้2 ประการคือ ประการแรก การเลือกปฏิบัติต่อบุคคลโดยรัฐหรือเอกชนอาจเกิดขึ้นได้หากเป็นเรื่องเกี่ยวกับการกำหนด มาตรการพิเศษเพื่อสร้างความเท่าเทียมระหว่างเพศ ซึ่งการกระทำดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้ ประการที่สอง การเลือกปฏิบัติต่อบุคคลโดยรัฐหรือเอกชนอาจเกิดขึ้นได้หากเป็นไปโดยมีเหตุผลอันสมควร ซึ่งได้แก่ การคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือการปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคง ของประเทศ ซึ่งการกระทำดังกล่าวไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้ สำหรับการกำหนดข้อยกเว้นในประการที่สองนี้จะเห็นว่าการที่กฎหมายนำเรื่องการปฏิบัติตามหลักศาสนา และเรื่องผลประโยชน์ของรัฐมากำหนดเป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม สะท้อนให้เห็นถึงความประสงค์ ของรัฐในการกำหนดหลักเกณฑ์บางอย่างเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของรัฐ ด้วยการป้องกันมิให้บุคคลใดกระทำการ อันเป็นการละเมิดบรรทัดฐานบางอย่างของสังคม ข้อยกเว้นเหล่านี้แม้ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติแต่กฎหมายฉบับนี้ ก็เห็นว่าเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมเนื่องจากเป็นการจำกัดสิทธิบนพื้นฐานเพื่อรักษาไว้ซึ่งผลประโยชน์ส่วนรวม ในเรื่องนี้องค์การสหประชาชาติโดยคณะกรรมการว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรมได้แสดงถึง ข้อห่วงกังวลเป็นอย่างมากต่อการนำเรื่องความเชื่อทางศาสนาหรือความมั่นคงของรัฐมาเป็นข้อยกเว้นในการเลือกปฏิบัติ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 255819 โดยความห่วงกังวลในเรื่องนี้เคยเกิดขึ้นในคราวประเทศไทย จัดทำร่างพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ (ฉบับรัฐบาล) ที่จัดทำครั้งแรกเมื่อช่วงปีพ.ศ. 2555 - 2556 เพื่ออนุวัติการให้เป็นไปตามอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1965 ซึ่งในขณะนั้น ประเทศไทยได้เข้าสู่การทบทวนสถานการณ์สิทธิมนุษยชนภายใต้กระบวน URP รอบแรก และประเทศไทยได้รับ การทบทวนจากประเทศแคนาดาซึ่งให้ข้อเสนอแนะว่า ควรนำร่างพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศมา ทบทวนและยกเลิกข้อยกเว้นซึ่งอนุญาตให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามกฎหมายฉบับนี้ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้อง 18 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 09/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม  2562 19 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding observations on the combined initial and  second periodic reports of Thailand, ,E/C.12/THA/CO/1-2, 19 June 2015, para. 17.

57 กับอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 196520 และประเทศไทยก็ได้ยอมรับข้อเสนอแนะ เรื่องดังกล่าวอย่างชัดเจน อย่างไรก็ดีเมื่อประเทศไทยมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ก็ยังคง ปรากฏถึงข้อยกเว้นดังกล่าวตามความในบทบัญญัติมาตรา 17 วรรคสอง ด้วยเหตุนี้เมื่อประเทศไทยเข้าสู่การทบทวน สถานการณ์สิทธิมนุษยชนภายใต้กระบวนการ URP รอบที่สอง ประเทศไทยได้ถูกให้ทบทวนในเรื่องดังกล่าวอีกครั้ง โดยประเทศสเปน ซึ่งในรอบนี้ประเทศไทยได้ยอมรับข้อเสนอแนะว่าจะไม่นำประเด็นเรื่องความเชื่อทางศาสนา หรือความมั่นคงของรัฐมาเป็นข้อยกเว้นในการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายฉบับนี้ทั้งยังให้คำมั่นโดยความสมัครใจด้วยว่า จะดำเนินการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายไทยให้สอดคล้องกับพันธกรณีระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชน ตลอดจนข้อ เสนอแนะจากคณะกรรมการสนธิสัญญาฉบับต่าง ๆ รวมถึงดำเนินการทบทวนบทบัญญัติมาตรา 17 ของพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ด้วย21 เมื่อประเทศไทยมีพันธกรณีที่จะต้องดำเนินการยกเลิกข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม จึงต้อง ไม่นำประเด็นเรื่องความเชื่อทางศาสนาหรือความมั่นคงของรัฐมาเป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากล ตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีและข้อเสนอแนะที่เกิดขึ้นตามกระบวนการ UPR มีข้อสังเกตในประการสำคัญว่า การนำเรื่องการปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา และผลประโยชน์ของรัฐ มาใช้เป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ยิ่งมีผลเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลโดยไม่มี เหตุผลอันสมควร และท้ายที่สุดอาจนำมาสู่การเลือกปฏิบัติต่อบุคคลเหล่านั้นได้และยังเป็นเรื่องที่ไม่สอดคล้องกับ หลักสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีในเรื่องนี้องค์การสหประชาชาติ ได้วางแนวทางไว้ในคดีToonen v. Australia (1994) โดยเห็นว่า บทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญาแห่งมลรัฐ แทสมาเนียในประเทศออสเตรเลียซึ่งกำหนดให้ความสัมพันธ์ทางเพศที่เกิดขึ้นจากความยินยอมระหว่างชายที่เป็น บุคคลรักเพศเดียวกันซึ่งบรรลุนิติภาวะและได้กระทำในที่รโหฐานเป็นความผิดทางอาญา ถือได้ว่าเป็นบทบัญญัติ ที่แทรกแซงสิทธิในความเป็นส่วนตัวโดยตรงและไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้ว่าประเทศออสเตรเลียจะอ้างถึงความจำเป็น ของการกำหนดความผิดในเรื่องดังกล่าวโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันหรือควบคุมการแพร่กระจายของโรคเอดส์(AIDS) จากเชื้อไวรัสเอชไอวี(HIV) ซึ่งเป็นมาตรการอย่างหนึ่งในการคุ้มครองสุขภาพของประชาชนก็ตาม แต่กรณีนี้เห็นได้ว่า ไม่ปรากฏถึงข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นถึงความเชื่อมโยงระหว่างการกำหนดบทลงโทษต่อการมีพฤติกรรมรักเพศเดียวกัน กับประสิทธิภาพในการควบคุมการแพร่กระจายของเชื้อไวรัสเอชไอวีจากใช้มาตรการดังกล่าว ทั้งยังก่อให้เกิดอุปสรรค ต่อการวางแผนเกี่ยวกับสุขภาพส่วนรวมของประชาชน เพราะยิ่งเป็นการผลักดันให้บุคคลต้องเกิดความเสี่ยงต่อ การติดเชื้อมากยิ่งขึ้นอีกด้วย การกำหนดความผิดทางอาญาแก่บุคคลรักเพศเดียวกันจึงเป็นการกระทำที่สวนทาง กับประสิทธิภาพอันเกิดขึ้นจากการบังคับใช้แผนงานด้านสุขภาพของรัฐในส่วนที่เกี่ยวกับการป้องกันการติดเชื้อเอชไอวี หรือเอดส์คณะกรรมการฯ จึงไม่เห็นถึงความสัมพันธ์หรือความเชื่อมโยงว่าการคงอยู่ของมาตรการทางกฎหมาย ในเรื่องดังกล่าวจะมีส่วนในการป้องกันหรือควบคุมการแพร่กระจายเชื้อเอชไอวีหรือเอดส์ได้อย่างไร การกำหนดความผิด 20 Human Rights Council, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review : Thailand, A/HRC/ 19/8, 8 December 2011, paras. 88.5. (Canada) 21 Human Rights Council, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review : Thailand, A/HRC/33/16,  15 July 2016, para. 158.66 (Spain) and para. 161(b)(iv).

58 ฐานดังกล่าวจึงเป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจและไม่เป็นไปตามหลักความพอสมควรแก่เหตุ (Arbitrary and Disproportionate) นอกจากนั้น รัฐไม่ควรนำประเด็นเรื่องเหตุผลในทางศีลธรรมมาใช้เป็นเหตุผลเพื่อแทรกแซง ความเป็นส่วนตัวของบุคคลผ่านทางกระบวนการตรากฎหมาย ทั้งนี้เพราะบทบัญญัติดังกล่าวไม่มีความจำเป็นเพียงพอ ต่อการคุ้มครองศีลธรรมอันดีในมลรัฐแทสมาเนีย ด้วยเหตุนี้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ จึงเห็นว่าการกำหนดความผิดทางอาญาแก่บุคคลรักเพศเดียวกัน เป็นมาตรการที่ไม่มีเหตุผลและเป็นการแทรกแซง สิทธิของบุคคลโดยอำเภอใจ ซึ่งเป็นการละเมิดสิทธิในความเป็นส่วนตัวของบุคคลตามบทบัญญัติมาตรา 17 และ เป็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งวิถีทางเพศซึ่งอยู่ในกลุ่มเดียวกับเพศตามบทบัญญัติมาตรา 2 วรรคหนึ่ง ของกติกา ระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง ค.ศ. 1966 ทั้งนี้เพราะมลรัฐแทสมาเนียของประเทศออสเตรเลีย ไม่สามารถอธิบายแสดงเหตุผลในการแทรกแซงหรือก้าวล่วงชีวิตในความเป็นอยู่ส่วนตัวของปัจเจกบุคคลว่าเป็น ไปเพื่อผลประโยชน์ของรัฐที่ชอบด้วยกฎหมายได้อย่างไร กล่าวได้ว่า สิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนควรเกิดจาก การประนีประนอมระหว่างการกำหนดข้อยกเว้นและการชั่งน้ำหนักเกี่ยวกับผลประโยชน์ของรัฐ การจำกัดสิทธิมนุษยชน เพราะเหตุแห่งเพศและความหลากหลายทางเพศของบุคคลโดยอาศัยเหตุผลเรื่องผลประโยชน์ของรัฐจึงต้องเป็นไป ตามหลักแห่งความได้สัดส่วน มิเช่นนั้นการจำกัดสิทธิดังกล่าวจะกลายเป็นเรื่องของการละเมิดซึ่งเกิดจากการใช้อำนาจ โดยอำเภอใจและเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย22 จากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการฯ ในเรื่องนี้จึงได้วางหลักการว่าการจำกัดสิทธิมนุษยชนเพราะเหตุแห่งเพศ และความหลากหลายทางเพศโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือคุ้มครองผลประโยชน์ของรัฐ เป็นเรื่องที่ไม่มีเหตุผลสมควร ซึ่งเป็นการละเมิดสิทธิในความเป็นส่วนตัวของบุคคลโดยอำเภอใจและเป็นการเลือกปฏิบัติ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าการที่ประเทศไทยนำเรื่องความเชื่อทางศาสนาหรือผลประโยชน์ของรัฐมากำหนด เป็นข้อยกเว้นในการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ จึงเป็นเรื่องที่ไม่สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากล ตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีเช่นกัน ดังนั้น ประเทศไทยจึงควรดำเนินการยกเลิก ข้อยกเว้นในเรื่องดังกล่าวเสีย ทั้งนี้เพื่อให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนสากลตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีและยังเป็นการดำเนินการที่สอดคล้องกับข้อเสนอแนะขององค์การสหประชาชาติที่มีต่อ ประเทศไทยอีกด้วย 4. ขอบเขตและสาระสำ คัญของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศ ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้วางหลักการคุ้มครองและป้องกันการเลือก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งเพศ ไว้ในมาตรา 17 วรรคหนึ่งว่า “การกําหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจะกระทํามิได้” จากบทบัญญัติในข้างต้น จะพบว่าพระราชบัญญัติฉบับนี้มิได้บัญญัติอย่างชัดเจนว่าการห้ามเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศมีเนื้อหาครอบคลุมสาระสำคัญในเรื่องใดบ้าง ตัวอย่างเช่น การห้ามเลือกปฏิบัติ ในเรื่องการศึกษา การจ้างงาน สวัสดิการสังคม การดูแลรักษาสุขภาพ ชีวิตในพื้นที่สาธารณะและสื่อ เป็นต้น ซึ่งการ ปราศจากบทบัญญัติเกี่ยวกับมาตรการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศในเรื่องต่าง ๆ เหล่านี้อาจทำให้ผู้มีหน้าที่ 22 Human Rights Committee, Nicholas Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, CCPR/ C/50/D/488/1992, 4 April 1994, para. 8.5-8.7.

59 บังคับใช้กฎหมายฉบับนี้เกิดปัญหาในการใช้และตีความกฎหมายได้อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของ กฎหมายฉบับนี้ผู้บังคับใช้กฎหมายจึงมีหน้าที่ต้องตีความตัวบทกฎหมายที่มีอยู่ เพื่อคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ ของบุคคล โดยคำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่ได้รับการคุ้มครองตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญไทยซึ่งได้อนุวัติ การรับรองสิทธิและเสรีภาพต่าง ๆ ที่ประเทศไทยมีอยู่ตามพันธกรณีระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนไว้แล้ว ในทางปฏิบัติของการบังคับใช้พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พบว่าการร้องเรียนเกี่ยวกับ การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นระหว่างเพศส่วนใหญ่มักเกิดขึ้นในพื้นที่สาธารณะ เช่น การเลือกปฏิบัติในสถานที่ทำงาน ทั้งภาครัฐและภาคเอกชน การเลือกปฏิบัติในสถาบันการศึกษา การเลือกปฏิบัติในร้านอาหาร โรงแรม หรือสถานที่ ให้บริการต่าง ๆ เป็นต้น โดยมากมักเกิดขึ้นกับกลุ่มบุคคลข้ามเพศเป็นส่วนใหญ่ เนื่องจากบุคคลกลุ่มนี้มีอัตลักษณ์ ทางเพศที่เด่นชัดมากกว่ากลุ่มอื่น ๆ ในขณะที่บุคคลรักเพศเดียวกัน แม้ว่าจะไม่ได้มีการแสดงออกซึ่งวิถีทางเพศหรือ อัตลักษณ์ทางเพศที่เด่นชัดมากนักก็ตาม แต่ท้ายที่สุดบุคคลกลุ่มนี้ต้องถูกบังคับให้ต้องมีการเปิดเผยวิถีทางเพศของตน เพื่อได้ให้รับผลประโยชน์ทางสังคมบนพื้นฐานของความสัมพันธ์แบบรักเพศเดียวกัน กล่าวได้ว่าบุคคลข้ามเพศและ บุคคลรักเพศเดียวกันจึงเป็นบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากการละเมิดสิทธิในทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม มากกว่า บุคคลกลุ่มอื่นอย่างชัดเจน เนื่องจากการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศเกิดขึ้นในพื้นที่สาธารณะหลากหลายบริบท แต่ในที่นี้ขอจำแนก ขอบเขตและสาระของการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งเพศเฉพาะในประเด็นสำคัญ โดยแบ่งออกเป็น 4 เรื่อง ได้แก่ การทำงานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคม การเข้าถึงสินค้าและบริการ การศึกษา และการดูแลรักษาสุขภาพ ดังนี้ 4.1 การทำ งานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคม สิทธิในการทำงาน (Right to Work) เป็นสิทธิอย่างหนึ่งที่องค์การสหประชาชาติให้การรับรองว่าเป็นสิทธิ ที่ตกแก่บุคคลทุกคน โดยสิทธิดังกล่าวมีขอบเขตครอบคลุมถึงสิทธิในประกันทางสังคม (Right to Social Security) ซึ่งเรื่องที่บุคคลมีสิทธิได้รับผลประโยชน์ต่าง ๆ อันเกิดจากการทำงานด้วย โดยมีรายละเอียดดังนี้ ตามบทบัญญัติมาตรา 6 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 ซึ่งวางหลักการรับรองสิทธิในการทำงานของบุคคลทุกคน รวมถึงสิทธิที่จะมีโอกาสหาเลี้ยงชีพจากงาน ที่ตนเลือกหรือรับอย่างเสรีโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติทุกชนิด23 โดยคำว่า “บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิในการทำงาน” ในที่นี้หมายความถึงสิทธิในการเข้าถึงการจ้างงาน ตลอดจนมีอิสระในการทำงานโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ ทุกรูปแบบ ดังจะเห็นได้จากการที่คณะกรรมการว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ได้อธิบายว่า บทบัญญัติมาตราดังกล่าวเรียกร้องมิให้รัฐสมาชิกการกระทำการใด ๆ อันเป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลในการเข้าถึง การจ้างงาน รวมทั้งการดำเนินชีวิตในการทำงานของบุคคล24 นอกจากนั้น สิทธิในการทำงาน ยังมีความหมายครอบคลุมถึงสิทธิในประกันทางสังคมของบุคคล ซึ่งเป็น เรื่องที่บุคคลมีสิทธิได้รับผลประโยชน์ทางสังคมในเรื่องต่าง ๆ อันเกิดจากการทำงานด้วยเช่นกัน ซึ่งเป็นไปตามมาตรา 9 ของกติกาฯ ซึ่งบัญญัติว่า “รัฐภาคีแห่งกติกาฉบับนี้ รับรองสิทธิของทุกคนในอันที่จะมีสวัสดิการทางสังคม รวมทั้ง 23 Article 6 of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 24 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 18: The Right to Work (art. 6), E/C.12/GC/18, 6 February 2006, para. 12(b)(1).

60 ประกันสังคม”25 ตัวอย่างเช่น การได้รับสิทธิประโยชน์จากการจ้างงาน การได้สิทธิลางานเพื่อคลอดบุตร สวัสดิการ ยามว่างงาน การประกันสุขภาพ การดูแลหรือได้รับสิทธิประโยชน์ด้านสุขภาพ สิทธิประโยชน์ให้กับคู่สมรสหรือคู่ชีวิต ในกรณีเจ็บป่วยหรือเสียชีวิต การประกันสังคมในเรื่องอื่น ๆ ฯลฯ ปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติรับรองสิทธิในการทำงาน และการได้รับผลประโยชน์ทางสังคมของบุคคลไว้อย่างชัดเจน ดังจะเห็นได้จากการรับรองให้บุคคลมีเสรีภาพใน การประกอบอาชีพ (มาตรา 40) รวมถึงให้การรับรองสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ ของมารดาในช่วงระหว่างก่อนและหลัง การคลอดบุตรไว้ด้วย (มาตรา 48) เมื่อสิทธิในการทำงานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคมของบุคคล ถือเป็นสิทธิ ขั้นพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่ให้การรับรองแก่บุคคลทุกคนอย่างเท่าเทียมกัน ซึ่งหมายความว่าการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการทำงานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคมของบุคคล เพราะเหตุแห่งเพศย่อมไม่อาจกระทำได้(มาตรา 27 วรรคสาม) บุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือ มีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงมีสิทธิในการทำงานและการได้รับผลประโยชน์ทางสังคมเฉกเช่น เดียวกัน ดังนั้น การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ของบุคคลในการทำงานและการได้รับผลประโยชน์ ทางสังคม เพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดจึงเป็น การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ตัวอย่างเช่น  • การถูกเลิกจ้างงานโดยไม่ได้รับความเป็นธรรมและถูกเลือกปฏิบัติจากภาวะความเป็นหญิง เช่น การที่ ลูกจ้างหญิงถูกเลิกจ้างเพราะเกิดการตั้งครรภ์ • การรับสมัครงานโดยการกำหนดเพศของผู้รับสมัครไว้เป็นการเฉพาะเจาะจง เช่น รับสมัครงานเฉพาะ เพศชายหรือเพศหญิง โดยที่การทำงานตำแหน่งดังกล่าวนั้นมิได้เกี่ยวข้องกับความแตกต่างทางกายภาพหรือภาระ หน้าที่ระหว่างเพศชายและเพศหญิงแต่อย่างใด • ในปีพ.ศ. 2552 คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติได้จัดทำรายงานเสนอในงานสัมมนาว่าด้วย ความร่วมมือระหว่างคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติในภูมิภาคเอเซียแปซิฟิก ซึ่งรายงานได้อธิบายว่ากลุ่มบุคคล ที่มีการแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำเนิดมักต้องประสบปัญหาการเลือกปฏิบัติในการจ้างงาน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเลือกปฏิบัติจากนโยบายและกฎระเบียบเกี่ยวกับการทำงานในภาครัฐ โดยเฉพาะกลุ่มบุคคลข้ามเพศซึ่งเป็นกลุ่ม ที่ต้องเผชิญกับการถูกประณามและการเหยียดเพศจากสังคมในบริบทของการจ้างงานมากที่สุด เนื่องจากมีการ แสดงออกทางเพศที่ชัดเจนมากที่สุด โดยเริ่มตั้งแต่ขั้นตอนก่อนการจ้างงาน รวมถึงเมื่อเข้ามาทำงานแล้วมักถูกกดดัน ให้ต้องปิดบังอัตลักษณ์ทางเพศของตนในที่ทำงานอีกด้วย26 หรือในกรณีหญิงรักหญิง (ทอม) รายหนึ่งต้องประสบปัญหา การคุกคามและเหยียดเพศในที่ทำงาน โดยการใช้วาจาเสียดสีเรื่องวิถีทางเพศของตนจากเพื่อนร่วมงานเพศหญิงด้วยกัน หรือการถูกข่มขู่หรือคุกคามจากการเล่าประสบการณ์เรื่องทอมถูกข่มขืนโดยเพื่อนร่วมงานเพศชาย27 เป็นต้น • การที่ลูกจ้างมีเพศกำเนิดเป็นชาย แต่มีการแต่งกายตามเพศสภาพเป็นหญิง นายจ้างจึงบอกให้ลูกจ้าง แต่งกายเป็นชาย ตัดผมสั้น และไม่ให้แต่งหน้าจัด พร้อมทั้งปฏิเสธไม่ให้ลูกจ้างเข้าปฏิบัติงานตามปกติเป็นผลทำให้ลูกจ้าง 25 Article 9 of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 26 บุษกร สุริยสาร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 16, น. 51 และ 58. 27 จันจิรา บุญประเสริฐ (บรรณาธิการ), อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 2, น. 41.

61 ว่างงานเป็นระยะเวลา 15 วัน และสูญเสียรายได้จากการทำงานดังกล่าว ถือได้ว่าเป็นการจำกัดสิทธิในการทำงานและ การได้รับผลประโยชน์ทางสังคม อันเข้าลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ตามความในมาตรา 17 วรรคหนึ่ง ประกอบกับมาตรา 3 ของพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 255828 4.2 การเข้าถึงสินค้าและบริการ องค์การสหประชาชาติให้การรับรองว่า บุคคลย่อมมีสิทธิในการดำรงชีพโดยมีมาตรฐานการครองชีพ ตามสมควร (Right to an adequate standard of living) ทั้งนี้เป็นตามตามมาตรา 11 ของกติกาฯ ซึ่งบัญญัติว่า “รัฐภาคีแห่งกติกานี้ รับรองสิทธิของทุกคนในมาตรฐานการครองชีพที่เพียงพอสำ หรับตนเองและครอบครัว ซึ่ง รวมถึงอาหาร เครื่องนุ่งห่ม และที่อยู่อาศัยที่เพียงพอ และสภาพการครองชีพที่ดีขึ้นอย่างต่อเนื่อง...”29 ดังนั้น บุคคลทุกคนจึงมีสิทธิในการเข้าถึงสินค้าและบริการสำหรับการครองชีพที่มีมาตรฐานตามสมควร ปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติรับรองให้รัฐมีหน้าที่ต้องจัด หรือดำเนินการให้มีสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐานที่จำเป็นต่อการดำรงชีวิตของประชาชนอย่างทั่วถึง (มาตรา 56) ซึ่งหมายความว่าการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการเข้าถึงสินค้าและบริการสำหรับการครองชีพที่มีมาตรฐาน ตามสมควรทั้งในภาครัฐและภาคเอกชนย่อมไม่อาจกระทำได้(มาตรา 27 วรรคสาม) บุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงมีสิทธิในการเข้าถึงสินค้าและบริการสำหรับการครองชีพ ที่มีมาตรฐานตามสมควรทั้งในภาครัฐและภาคเอกชนเฉกเช่นเดียวกัน ดังนั้น การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัด สิทธิประโยชน์ใด ๆ ของบุคคลในการเข้าถึงสินค้าและบริการสำหรับการครองชีพที่มีมาตรฐานตามสมควรทั้งในภาครัฐ และภาคเอกชน เพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ตัวอย่างเช่น  • ในปีพ.ศ. 2550 สตรีข้ามเพศถูกปฏิเสธไม่ให้เข้าไปใช้บริการในคลับของโรงแรมแห่งหนึ่ง ในกรุงเทพมหานคร ส่งผลให้สมาคมฟ้าสีรุ้งแห่งประเทศไทยออกมาเรียกร้องให้มีการควํ่าบาตรโรงแรมดังกล่าว ในขณะเดียวกันผู้เสียหายได้ร้องเรียนไปยังคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติต่อมาผู้จัดการโรงแรมดังกล่าว จึงได้ออกมากล่าวขอโทษกับผู้เสียหายต่อหน้าสาธารณชนและยืนยันว่าจะไม่กระทำการอันเป็นการเลือกปฏิบัติ ในลักษณะดังกล่าวอีก30 • ผู้ใช้บริการโรงแรมรายหนึ่งมีเพศกำเนิดเป็นชาย แต่มีการแต่งกายตามเพศสภาพเป็นหญิง มีความ ประสงค์จะเข้าใช้บริการเพื่อไปพบเพื่อนซึ่งพักในโรงแรมแห่งหนึ่ง แต่ถูกโรงแรมปฏิเสธไม่ให้เข้าใช้บริการด้วยการใช้คำพูด ที่รุนแรงและมีการแสดงกริยาที่ไม่เหมาะสม เพราะเหตุว่าโรงแรมมีนโยบายจำกัดสิทธิการใช้บริการของบุคคลที่มี การแสดงออกแตกต่างจากเพศโดยกำเนิด ทั้งนี้เพื่อเป็นการป้องกันทรัพย์สินของโรงแรมและผู้เข้าพัก ถือได้ว่าเป็นการ จำกัดสิทธิในการเข้าถึงสินค้าและบริการสำหรับการครองชีพที่มีมาตรฐานตามสมควร อันเข้าลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติ 28 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 01/2562 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์  2562 29 Article 11 of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights  30 UNDP and USAID, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 4, น. 16.

62 โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ตามความในมาตรา 17 วรรคหนึ่ง ประกอบกับมาตรา 3 ของพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 255831 4.3 การศึกษา สิทธิในการศึกษา (Right to Education) เป็นสิทธิอย่างหนึ่งที่องค์การสหประชาชาติให้การรับรองแก่ บุคคลทุกคน ทั้งนี้เป็นไปตามตามมาตรา 13 ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ซึ่งให้การรับรองว่า บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิที่จะได้รับการศึกษาอย่างเท่าเทียมกัน เนื่องจากการศึกษาเป็นรากฐาน ของการพัฒนาบุคลิกภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ให้สมบูรณ์แบบ รวมทั้งทำให้บุคคลสามารถมีส่วนร่วมในสังคม ได้อย่างมีประสิทธิภาพบนพื้นฐานของความแตกต่างระหว่างเชื้อชาติและชนกลุ่มน้อยต่าง ๆ32 สิทธิในการศึกษาของบุคคล หมายความรวมถึง สิทธิในการศึกษาเกี่ยวกับเรื่องเพศ (Rights to Sexual Education) รวมถึงประเด็นเรื่องความหลากหลาย (Diversity) ซึ่งเป็นสิทธิของบุคคลทุกคนที่ได้จะรับความรู้ความเข้าใจ เกี่ยวกับเพศวิถีของมนุษย์ที่ถูกต้องเหมาะสมกับวัย ทั้งนี้เพื่อสร้างความมั่นใจว่าบุคคลจะสามารถเข้าถึงข้อมูลที่จำเป็น ต่อการดำรงชีวิตโดยมีสุขภาพที่ดีและสามารถนำข้อมูลเหล่านั้นมาใช้ในการตัดสินใจและปกป้องตนเองและบุคคลอื่น ๆ จากการแพร่เชื้อที่เกิดขึ้นจากการมีเพศสัมพันธ์33 ซึ่งผลดีของการรับรู้ข้อมูลข่าวสารในเรื่องเพศวิถีของบุคคลยังมี ส่วนสำคัญยิ่งต่อการช่วยลดอคติของสังคมที่มีต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ รวมทั้งเป็นการป้องกันมิให้ เกิดการใช้ความรุนแรงต่อกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศในสถาบันการศึกษาอีกด้วย34 ดังนั้น องค์กรของรัฐ รวมถึงสถาบันการศึกษาต่าง ๆ จึงมีหน้าที่ในการสร้างหลักประกันความคุ้มครองสิทธิด้านการศึกษาของบุคคลทุกคน โดยการห้ามมิให้นำเรื่องความแตกต่างระหว่างเพศ มาใช้เป็นเหตุผลในการจำกัดสิทธิในการเข้าถึงและได้รับประโยชน์ จากการศึกษา หรือจำกัดสิทธิในการศึกษาเกี่ยวกับความหลากหลายในเพศวิถีของมนุษย์อย่างถูกต้อง รวมถึงการห้ามใช้ ความรุนแรงในสถาบันการศึกษาอีกด้วย ปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติกำหนดให้รัฐต้องดำเนินการ ให้ประชาชนได้รับการศึกษาตามความต้องการในระบบต่าง ๆ รวมทั้งส่งเสริมให้มีการเรียนรู้ตลอดชีวิต และจัดให้มี การร่วมมือกันระหว่างรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และภาคเอกชนในการจัดการศึกษาทุกระดับ โดยรัฐมีหน้าที่ ดำเนินการกำกับ ส่งเสริม และสนับสนุนให้การจัดการศึกษาดังกล่าวมีคุณภาพและได้มาตรฐานสากล (มาตรา 54 วรรคสาม) หมายความว่าการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการศึกษาของบุคคลย่อมไม่อาจกระทำได้(มาตรา 27 วรรคสาม) บุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงมีสิทธิ ในการศึกษาเฉกเช่นเดียวกัน ดังนั้น การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใด ๆ ของบุคคลในการเข้าถึง และได้รับผลประโยชน์จากการศึกษาเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่าง 31 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 03/2561 ลงวันที่ 19 ธันวาคม  2561 32 Article 13 of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 33 Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 4: Adolescent health and development  in the context of the Convention on the Rights of the Child, CRC/GC/2003/4, July 1, 2003,  paras. 26 and 28. 34 Council of Europe Publishing, Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, 2nd edition, (Paris : Jouve, 2011), p. 111.

63 จากเพศโดยกำเนิด จึงเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม สำหรับตัวอย่างเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศในเรื่องของการศึกษาที่เกิดขึ้น ในประเทศไทย พบว่าในทางปฏิบัตินั้นเกิดขึ้นอยู่ 2 ลักษณะ คือ ลักษณะที่หนึ่ง การจำกัดสิทธิในการแต่งกายตามเพศสภาพในสถานการศึกษา ทั้งในเรื่องการ เข้าเรียน การสอบวัดผล การฝึกปฏิบัติงาน การใช้รูปถ่ายครุยวิทยฐานะในเอกสารรับรองการศึกษา และการเข้ารับ พระราชทานปริญญาบัตร • คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ เคยมีความเห็นเกี่ยวกับการแต่งกายของนักศึกษาข้ามเพศ ในมหาวิทยาลัยว่า การที่นักศึกษาแต่งกายตามเพศสภาพของตนเองในลักษณะเรียบร้อย และถูกต้องตามกฎ ระเบียบ ข้อบังคับว่าด้วยการแต่งกายที่มหาวิทยาลัยได้กำหนดไว้แม้ว่าจะไม่ตรงกับเพศกำเนิดก็ตาม ย่อมไม่กระทบกระเทือน กับนักศึกษารายอื่นที่เข้าเรียนและเข้าสอบวัดผล ดังจะเห็นได้จากความเห็นของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (ชุดที่ 2) ปรากฏตามรายงานผลการพิจารณาเรื่องร้องเรียนที่ 386/2557 ลงวันที่ 27 ตุลาคม 2557 ว่าการไม่อนุญาต ให้นักศึกษาข้ามเพศแต่งกายตามเพศที่เลือกในเข้าเรียน สอบวัดผล หรือฝึกปฏิบัติถือเป็นการไม่เคารพศักดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์และละเมิดสิทธิมนุษยชน โดยเห็นว่าการที่เจ้าหน้าที่คุมสอบปฏิเสธไม่ให้เข้าสอบเนื่องจากแต่งกาย ไม่ตรงกับเพศกำเนิด ถือเห็นว่าเป็นการเลือกปฏิบัติไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งเพศ เพราะระเบียบในการเข้าสอบของ นักศึกษา มีวัตถุประสงค์ในการควบคุมและกำกับให้การเข้าสอบ เพื่อประมวลความรู้จากการศึกษาโดยใช้การทดสอบ ที่กำหนดไว้ตามระบบการศึกษาของสถาบันการศึกษาแต่ละแห่ง เป็นไปด้วยความเรียบร้อย การที่ผู้ร้องแต่งกายตาม เพศวิถีของตนซึ่งปรากฏในลักษณะสุภาพเรียบร้อย แม้ว่าการแต่งกายนั้นจะไม่ตรงกับเพศกำเนิดก็ตาม ก็มิได้กระทบ กระเทือนต่อผู้เข้าสอบรายอื่น หรือขัดต่อหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการทดสอบความรู้แต่อย่างใด ในขณะเดียวกัน คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติยังมีความเห็นในรายงานผลการตรวจสอบที่ 236-237/2559 ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2559 ว่าการกำหนดให้บัณฑิตทุกคนต้องแต่งกายตามชุดครุยวิทยฐานะตามเพศกำเนิดเท่านั้น ถือเป็นการกระทำอันเป็นการจำกัดซึ่งการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศกำเนิด และกระทบต่อสิทธิในความเป็นส่วนตัว และการแสดงออกซึ่งตัวตนของบุคคลนั้น จึงเป็นการปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งเพศอีกด้วย • คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เคยมีคำวินิจฉัยเกี่ยวกับการจำกัด สิทธิในการแต่งกายตามเพศสภาพในสถานการศึกษา ทั้งในเรื่องการเข้าเรียน การสอบวัดผล การฝึกปฏิบัติงาน การใช้ รูปถ่ายครุยวิทยฐานะในเอกสารรับรองการศึกษา และการเข้ารับพระราชทานปริญญาบัตรไว้เป็นจำนวนหลายเรื่อง35 ซึ่งจะเห็นว่าการแต่งกายข้ามเพศในสถานศึกษาถือเป็นส่วนหนึ่งของการใช้สิทธิในความเป็นส่วนตัวของบุคคล อันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ที่ให้การรับรองแก่บุคคลทุกคน อย่างเท่าเทียมกัน ซึ่งหมายความว่าการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการกำหนดอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคล เพราะเหตุที่บุคคลนั้นมีเพศสภาพไม่ตรงตามเพศกำเนิดย่อมไม่อาจกระทำได้บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิในการกำหนด อัตลักษณ์ทางเพศของตนเองด้วยการแต่งกายตามเพศสภาพที่ตนประสงค์หรือต้องการได้ขณะเดียวกันการแต่งกาย 35 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 01/2560 ลงวันที่ 3 สิงหาคม  2560; เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 02/2560 ลงวันที่ 3 สิงหาคม 2560; เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 02/2651 ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2561;  เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 04/2561 ลงวันที่ 19 ธันวาคม 2561; เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 07/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562; และ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 08/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562

64 ข้ามเพศในสถาบันการศึกษาย่อมเป็นส่วนหนึ่งของการใช้สิทธิในการศึกษาตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ ซึ่งให้การ รับรองสิทธิของบุคคลในการศึกษาตลอดจนการเข้าถึงและได้รับผลประโยชน์ต่าง ๆ จากการศึกษาอย่างเท่าเทียมกับ บุคคลอื่น สถาบันการศึกษาจึงไม่อาจนำเรื่องอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลมาใช้เป็นเหตุผลในการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการได้รับผลประโยชน์จากการศึกษาทั้งในเรื่องการเข้าเรียน การสอบ การวัดผล การฝึกปฏิบัติงาน รวมถึงการเข้าพิธีรับพระราชทานปริญญาบัตรได้ ลักษณะที่สอง การพิมพ์เนื้อหาในหนังสือเรียนวิชาเพศศึกษาตามหลักสูตรแกนกลางการศึกษาขั้นพื้นฐาน ในลักษณะถ่ายทอดความรู้เกี่ยวกับเพศและความหลากหลายทางเพศที่ไม่ถูกต้อง เนื่องจากในหนังสือเรียนวิชา เพศศึกษาตามหลักสูตรแกนกลางการศึกษาขั้นพื้นฐาน พุทธศักราช 2551 ได้อธิบายถึงกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออก แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดว่าเป็นเรื่องของ “ความผิดปกติ” หรือเป็น “การเบี่ยงเบนทางเพศ” ซึ่งจะเห็นได้ว่า ระบบ การศึกษาของโรงเรียนรัฐบาลไทยตั้งแต่ระดับประถมจนถึงระดับอุดมศึกษายังไม่มีการบรรจุเรื่องความหลากหลายทางเพศ ในหลักสูตร นอกจากนั้นหลักสูตรยังไม่มีการสอนเนื้อหาเกี่ยวกับสุขภาพทางเพศและกลไกการสืบพันธุ์อย่างเพียงพอ และครอบคลุม ขณะเดียวกันคำว่าเพศหรือการมีเพศสัมพันธ์ยังถูกมองว่าเป็นเรื่องต้องห้ามในสังคมไทย รวมถึงไม่มี การกล่าวถึงอย่างกว้างขวางในวงการวิชาการ36 ซึ่งผลจากความเข้าใจผิดดังกล่าวอาจทำให้กลุ่มบุคคลเหล่านี้ได้รับผลกระทบ จากการถูกกลั่นแกล้งหรือล้อเลียนในสถานศึกษาและส่งผลต่อการดำเนินชีวิตประจำวันเป็นอย่างมาก • คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เคยมีคำวินิจฉัยการพิมพ์เนื้อหา ในแบบเรียนสุขศึกษาในลักษณะถ่ายทอดความรู้เกี่ยวกับเพศและความหลากหลายทางเพศที่ไม่ถูกต้อง โดยหนังสือเรียน สุขศึกษาและพลศึกษาชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 - 6 ซึ่งได้จัดทำขึ้นตามหลักสูตรแกนกลางการศึกษาขั้นพื้นฐาน พ.ศ. 2551 ได้อธิบายถึงเนื้อหาเกี่ยวกับเพศ ความเป็นหญิงชาย ความหลากหลายทางเพศ และความเท่าเทียมระหว่างเพศ ไม่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่เปลี่ยนแปลงไปตามความรู้ที่พัฒนาขึ้นโดยเฉพาะด้านวิทยาศาสตร์และด้านการแพทย์ ตามมาตรฐานขององค์การอนามัยโลก เช่น ได้อธิบายถึงการเป็นเพศชายว่าจะต้องมีความบึกบึน มีความมั่นคง หนักแน่น หรือการอธิบายถึงผู้มีเพศสภาพไม่ตรงตามเพศกำเนิดว่าเป็นบุคคลที่มีความเบี่ยงเบนทางเพศหรือเป็นปัญหา จนทำให้ กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศถูกเข้าใจว่าเป็นผู้เบี่ยงเบนทางเพศ หรือมีพฤติกรรมที่แตกต่างจากเพศของตน ทำให้บุคคลนั้นได้รับผลกระทบจากการถูกกลั่นแกล้งหรือล้อเลียนในสถานศึกษาและส่งผลต่อการดำเนินชีวิตในชีวิต ประจำวันเป็นอย่างมาก ความเสียหายเหล่านี้ล้วนเป็นผลโดยตรงมาจากคำอธิบายในหนังสือเรียนสุขศึกษาและพลศึกษา ที่สร้างความเข้าใจผิดแก่ผู้เรียนและบุคคลอื่นทั่วไป ว่าบุคคลที่มีเพศสภาพไม่ตรงตามเพศกำเนิดคือผู้มีความเบี่ยงเบน หรือผิดปกติเมื่อหน่วยงานของรัฐละเลยต่อหน้าที่ในการกำกับ ส่งเสริม และสนับสนุนให้สำนักพิมพ์ต่าง ๆ มีการปรับปรุง เนื้อหาในหนังสือเรียนสุขศึกษาและพลศึกษาให้มีความทันสมัย ตลอดจนมีคุณภาพและได้มาตรฐานสากล จึงถือว่า เป็นการกระทำให้เกิดความเสื่อมเสียหรือเป็นการลดคุณค่าซึ่งสิทธิและเสรีภาพ รวมถึงความเท่าเทียมของบุคคลในการ ได้รับหลักประกันสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญได้ให้การรับรองไว้และยังเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศตามบทบัญญัติมาตรา 17 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 255837 36 UNDP and USAID, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 4, น. 34. 37 คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ เรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 05/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม  2562; และเรื่องที่แล้วเสร็จเลขที่ 06/2562 ลงวันที่ 27 สิงหาคม 2562

65 4.4 การดูแลรักษาสุขภาพ องค์การสหประชาชาติได้ให้การรับรองสิทธิในการดูแลรักษาสุขภาพของบุคคล (Right to Health) ไว้ในมาตรา 12 วรรคหนึ่ง ของกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 ซึ่งได้บัญญัติรับรองว่าบุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิในการมีสุขภาพกายและสุขภาพจิตตามมาตรฐานสูงสุดเท่าที่จะเป็น ไปได้โดยรัฐมีหน้าที่กำหนดมาตรการต่าง ๆ เพื่อให้บุคคลสามารถใช้สิทธิต่าง ๆ เหล่านี้ได้โดยคำว่า “สิทธิในด้าน สุขภาพ” ในที่นี้มิได้หมายความถึงสิทธิที่จะมีสุขภาพดีเท่านั้น หากแต่หมายถึงการรับรองว่าบุคคลย่อมมีสิทธิ ในสุขภาพทางเพศและอนามัยเจริญพันธุ์ซึ่งเป็นสิทธิในเสรีภาพของบุคคลที่จะควบคุมสุขภาพและร่างกายของตนเอง รวมถึงเสรีภาพในเรื่องเพศและการสืบพันธุ์และสิทธิในเสรีภาพจากการถูกรักษาหรือการกระทำใด ๆ อันเป็นการรักษา หรือทดลองด้วยวิธีการทรมาน นอกจากนั้น บุคคลย่อมมีสิทธิในการเข้าถึงและได้รับบริการด้านสุขภาพตามมาตรฐาน สูงสุด ซึ่งเป็นเรื่องที่บุคคลมีสิทธิได้รับบริการด้านสุขภาพอย่างเหมาะสมและได้รับประกันสุขภาพจากรัฐตามมาตรฐาน สูงสุดเท่าที่จะเป็นไปได้38 ปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติกำหนดให้บุคคลทุกคน ย่อมมีสิทธิได้รับบริการสาธารณสุขของรัฐ (มาตรา 47) และในขณะเดียวกันยังกำหนดให้รัฐต้องดำเนินการให้ ประชาชนได้รับบริการสาธารณสุขที่มีประสิทธิภาพอย่างทั่วถึง และต้องพัฒนาการบริการสาธารณสุขให้มีคุณภาพและ มีมาตรฐานสูงขึ้นอย่างต่อเนื่อง (มาตรา 55) ซึ่งหมายความว่าการแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิในการดูแลรักษา สุขภาพของบุคคลย่อมไม่อาจกระทำได้(มาตรา 27 วรรคสาม) บุคคลทุกคนไม่ว่าจะเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการ แสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงมีสิทธิในการดูแลรักษาสุขภาพเฉกเช่นเดียวกัน ดังนั้น การแบ่งแยก กีดกัน หรือจำกัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ของบุคคลในดูแลรักษาสุขภาพเพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชาย เพศหญิง หรือมีการ แสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิด จึงเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ในทางปฏิบัติการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศในเรื่องการดูแลรักษาสุขภาพมักเกิดขึ้นกับ กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ซึ่งปัญหาดังกล่าวเป็นผลมาจากการจัดให้กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ อยู่ในกลุ่มเดียวกับผู้มีความผิดปกติทางจิตโดยองค์การอนามัยโลก แม้ว่าในปีค.ศ. 1990 องค์การอนามัยโลก จะได้ถอดการรักเพศเดียวกันออกจากความผิดปกติทางจิตแล้วก็ตาม แต่ในส่วนของการเป็นบุคคลข้ามเพศ และบุคคลอินเตอร์เซ็กนั้นองค์การอนามัยโลกยังคงถือว่าเป็นความผิดปกติทางอัตลักษณ์อย่างหนึ่งซึ่งจัดว่าเป็น ความเจ็บป่วยที่ต้องทำการรักษา อย่างไรก็ดีปัจจุบันองค์การอนามัยโลกกำลังดำเนินการถอดเรื่องความผิดปกติ ด้านอัตลักษณ์ทางเพศออกจากการเป็นโรคหรือความเจ็บป่วยทางจิตโดยการใช้คำว่า “ภาวะของการมีเพศสภาพ ไม่สอดคล้องกับเพศตามกำ เนิดในวัยรุ่นและวัยเจริญพันธุ์ (Gender Incongruence of Adolescence and  Adulthood (GIAA))” ภายใต้หมวดใหม่ที่ชื่อว่า “เงื่อนไขที่เกี่ยวข้องกับสุขภาพทางเพศ (Conditions Related  to Sexual Health)” ในตามบัญชีจำแนกทางสถิติระหว่างประเทศของโรคและปัญหาสุขภาพที่เกี่ยวข้องของ องค์การอนามัยโลก ครั้งที่ 11 แทนการใช้คำว่าความผิดปกติด้านอัตลักษณ์ทางเพศ (GID) โดยประกาศรับรอง อย่างเป็นทางการในปีพ.ศ. 2563 ซึ่งการระบุเช่นนี้ทำให้บุคคลข้ามเพศและบุคคลอินเตอร์เซ็กสามารถเข้าถึงสิทธิ ในเรื่องต่าง ๆ ได้โดยไม่ต้องถูกตีตราว่าเป็นผู้มีความผิดปกติด้านอัตลักษณ์ทางเพศอีกต่อไป39 38 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 14: The Right to the Highest  Attainable Standard of Health (Art. 12), E/C.12/2000/4, 11 August 2000, para. 8. 39 อารยา สุขสม, “รัฐธรรมนูญและความหลากหลายทางเพศ,” วารสารนิติสังคมศาสตร์มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, ปีที่ 11 (ฉบับที่ 2 กรกฎาคม-ธันวาคม 2561), น. 89.

66 อย่างไรก็ดีความเข้าใจของสังคมที่มีต่อสถานะทางสุขภาพของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ ในปัจจุบันก็ไม่ได้มีการปรับเปลี่ยนให้เท่าทันกับสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปมากนัก ในทางปฏิบัติจึงมักพบว่า กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศถูกละเมิดสิทธิในเรื่องสุขภาพอยู่เสมอ ทั้งในเรื่องการละเมิดสิทธิในสุขภาพ ทางเพศและอนามัยเจริญพันธุ์ด้วยการถูกบังคับรักษาหรือการกระทำใด ๆ อันเป็นการรักษาหรือทดลองด้วยวิธีการ ทรมาน เพื่อให้กลับมามีวิถีทางเพศหรืออัตลักษณ์ทางเพศบนพื้นฐานของระบบสองเพศที่มีเพียงชายและหญิงเท่านั้น นอกจากนั้น กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศยังถูกละเมิดสิทธิในการเข้าถึงและการได้รับบริการด้านสุขภาพ ตามมาตรฐานสูงสุดจากผู้ให้บริการทางการแพทย์เนื่องจากบุคลากรเหล่านี้ขาดความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับกลุ่มบุคคล ที่มีความหลากหลายทางเพศอย่างถูกต้อง จึงทำให้กลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศไม่ได้รับบริการทางการแพทย์ ที่มีประสิทธิภาพสอดคล้องกับวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศตามลักษณะเฉพาะของบุคคลเหล่านั้น40 ตัวอย่างเช่น  • ในกรณีของบุคคลข้ามเพศ จะพบว่าการละเมิดสิทธิในการเข้าถึงและได้รับบริการด้านสุขภาพ ตามมาตรฐานสูงสุดมักเกิดขึ้นจากการเข้าสู่กระบวนการรักษาทางการแพทย์ที่ไม่มีคุณภาพ ส่วนหนึ่งเป็นผลมาจาก ทัศนคติของผู้ให้บริการด้านการดูแลรักษาสุขภาพที่มีอคติต่อบุคคลข้ามเพศ ส่งผลทำให้เกิดการเลือกปฏิบัติระหว่าง การเข้าใช้บริการทางสาธารณสุข เช่น การได้รับมาตรฐานด้านบริการที่ไม่เท่าเทียม การเปิดเผยข้อมูลด้านสุขภาพ ซึ่งเป็นเรื่องส่วนตัว รวมไปถึงการถูกปฏิเสธในการเข้ารับการรักษา การถูกจัดให้ไปอยู่ในห้องผู้ป่วยที่เป็นเพศซึ่ง ตนเองไม่พึงประสงค์การถูกวินิจฉัยว่ากลุ่มบุคคลข้ามเพศคือกลุ่มที่มีความไม่มั่นคงทางจิต41 ทั้งยังขาดการสนับสนุน ในเรื่องการดูแลรักษาสุขภาพของบุคคลข้ามเพศจากรัฐ เช่น การเข้าถึงการรักษาเพื่อการเปลี่ยนเพศของบุคคลข้ามเพศ ในประเทศไทยจะไม่รวมอยู่ในเรื่องการเข้าถึงบริการทั่วไปซึ่งมีการระบุไว้ในนโยบายด้านสาธารณสุขของรัฐ แม้ว่า แพทย์จะวินิจฉัยว่าบุคคลนั้นมีความผิดปกติด้านอัตลักษณ์ทางเพศของตนก็ตามแต่ผู้ป่วยต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่าย ในการผ่าตัดเอง42 เป็นต้น 40 อารยา สุขสม, สิทธิมนุษยชนในเรื่องวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศในระบบกฎหมายไทย, วิทยานิพนธ์ดุษฎีบัณฑิต คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2559, น. 341. 41 UNDP and USAID, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ 4, น. 38. 42 ตามประกาศคณะกรรมการการแพทย์ตามพระราชบัญญัติประกันสังคม เรื่อง หลักเกณฑ์และอัตราสำ หรับประโยชน์ทดแทน ในกรณีประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยอันมิใช่เนื่องจากการทำ งาน ลงวันที่ 25 ธันวาคม 2546 ซึ่งออกตามความมาตรา 15  (2) และมาตรา 63 ของพระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 ได้บัญญัติไว้ในข้อ 8 ว่า “ผู้ประกันซึ่งประสบอันตรายหรือเจ็บป่วย อันมิใช่เนื่องจากการทำ งานด้วยเหตุหรือกลุ่มโรคหรือบริการดังต่อไปนี้ ไม่มีสิทธิได้รับบริการทางการแพทย์คือ ...(11) การเปลี่ยน เพศ...”

67 ส่วนที่ 5 โครงสร้างและอำ�นาจหน้าที่ขององค์กรและเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงาน  ด้านการคุ้มครองความเท่าเทียมระหว่างเพศ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้จัดตั้งองค์กรขึ้นเพื่อทำหน้าที่สนับสนุนและคุ้มครอง ความเท่าเทียมระหว่างเพศเป็นการเฉพาะหรือมีชื่อเรียกในทางวิชาการว่า“องค์กรด้านความเสมอภาค (Equality Bodies)” ซึ่งตามกฎหมายของต่างประเทศนั้น การจัดตั้งองค์กรด้านความเสมอภาคจะมีการแบ่งโครงสร้างองค์กรทำหน้าที่ ในการพิจารณาตัดสินข้อพิพาทเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ(Quasi-Judicial Function) และหน้าที่ในการสนับสนุน และส่งเสริมความเสมอภาค (Promotional Function) โดยแยกออกจากกันอย่างชัดเจน กล่าวคือ องค์กรวินิจฉัย ข้อพิพาท (Tribunal Type Equality Bodies) ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ลักษณะกึ่งตุลาการ (Quasi-judicial Type Bodies) โดยองค์กรนี้จะทำหน้าที่พิจารณาปัญหาเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยดำเนินการรับฟัง (Hearing) หรือไกล่เกลี่ย ประนีประนอม รวมถึงแสวงหาและสอบสวนข้อเท็จจริง (Investigating) และมีคำตัดสิน (Deciding) เกี่ยวกับ การเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นตามคำร้องของผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย ซึ่งบางกรณีองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท อาจทำหน้าที่สนับสนุนและส่งเสริมความเสมอภาคควบคู่ไปพร้อมกันก็ได้นอกจากนั้นยังมีองค์กรซึ่งทำหน้าที่ สนับสนุนและส่งเสริมความเสมอภาค (Promotion Type Equality Bodies) โดยองค์กรนี้จะทำหน้าที่จัดเตรียม ความช่วยเหลือทางกฎหมายและให้การสนับสนุนแก่เหยื่อซึ่งเป็นผู้เสียหายจากการถูกเลือกปฏิบัติรวมทั้งริเริ่มเสนอ เผยแพร่ปัญหาการเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นให้สังคมได้ตระหนักถึงความสำคัญ ตลอดจนสำรวจและสนับสนุนการดำเนิน กิจกรรมที่มีประโยชน์ต่อสังคม1 เมื่อพิจารณาถึงการจัดตั้งองค์กรด้านความเสมอภาคตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พบว่าประกอบด้วย คณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ สทพ.) เพื่อทำหน้าที่ สนับสนุนและส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ และคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) เพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ โดยการทำงาน ของทั้งสององค์กรนี้จะแบ่งแยกออกจากกันอย่างชัดเจน นอกจากนั้น พระราชบัญญัติฉบับนี้ยังกำหนดให้กรมกิจการสตรี และสถาบันครอบครัว ทำหน้าที่เป็นองค์กรด้านประสานงานความร่วมมือและให้คำปรึกษาไว้เป็นการเฉพาะ และให้มี คณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศทำหน้าที่บริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศรวมถึงดำเนินการชดเชยและเยียวยาผู้เสียหายจากการถูกเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศอีกด้วย 1 Council of Europe Publishing, Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity  in Europe, 2nd edition, (Paris : Jouve, 2011), p. 45-46 ; and Equinet European Network of Equality  Bodies, “Equality Bodies and National Human Rights Institutions Making the Link to Maximise Impact :  An Equinet Perspective,” Accessed August 25, 2015, http:www.equineteurope.org/EN__Equality_Bodies_and_ National_Human_Rights_Institutions%20(5).pdf.

68 1. คณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ 1.1 โครงสร้างของคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดให้มี“คณะกรรมการส่งเสริมความ เท่าเทียมระหว่างเพศ” หรือเรียกโดยย่อว่า “คณะกรรมการ สทพ.” ซึ่งประกอบด้วย2 (1) นายกรัฐมนตรีเป็นประธานกรรมการ (2) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์เป็นรองประธานกรรมการ (3) กรรมการโดยตำแหน่งจำนวน 11 คน ได้แก่ ปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีปลัดกระทรวงกลาโหม ปลัดกระทรวงการคลัง ปลัดกระทรวงการต่างประเทศ ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ปลัดกระทรวงมหาดไทย ปลัดกระทรวงยุติธรรม ปลัดกระทรวงแรงงาน ปลัดกระทรวงวัฒนธรรม ปลัดกระทรวง ศึกษาธิการ และปลัดกระทรวงสาธารณสุข (4) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิจำนวน 9 คน ซึ่งคณะรัฐมนตรีแต่งตั้งจากผู้แทนองค์กรสตรีและองค์กร ที่ทำงานด้านสิทธิความหลากหลายทางเพศซึ่งมีความรู้ความเชี่ยวชาญและประสบการณ์ในการทำงานที่เกี่ยวกับ ความเท่าเทียมระหว่างเพศไม่น้อยกว่า 5 ปีจำนวน 6 คน และผู้ทรงคุณวุฒิทางด้านนิติศาสตร์ด้านสิทธิมนุษยชน ด้านสังคมศาสตร์หรือด้านจิตวิทยา จำนวน 3 คน ให้อธิบดีเป็นกรรมการและเลขานุการ และมีอำนาจแต่งตั้งข้าราชการในกรมจำนวนไม่เกิน 2 คน เป็นผู้ช่วยเลขานุการ สำหรับวาระการดำรงตำแหน่งของคณะกรรมการ สทพ. นั้น กฎหมายฉบับนี้กำหนดให้กรรมการ ผู้ทรงคุณวุฒิมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ 3 ปีและเมื่อพ้นจากตำแหน่งตามวาระแล้วอาจได้รับแต่งตั้งอีกได้ แต่จะดำรงตำแหน่งติดต่อกันเกิน 2 วาระไม่ได้3 1.2 อำ นาจและหน้าที่ของคณะกรรมการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ คณะกรรมการ สทพ. มีอำนาจหน้าที่สนับสนุนและส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ ดังต่อไปนี้4 (1) กำหนดนโยบาย มาตรการ และแผนปฏิบัติงานเพื่อให้มีการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศใน ทุกหน่วยงานทั้งภาครัฐและภาคเอกชน รวมทั้งในส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค และส่วนท้องถิ่น (2) เสนอแนะนโยบาย และข้อเสนอในการปรับปรุงกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อ ให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์แห่งกฎหมายนี้ 2 มาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 3 มาตรา 7 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 4 มาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

69 (3) กำหนดแนวทางในการให้ความช่วยเหลือ ชดเชยและเยียวยา หรือบรรเทาทุกข์แก่บุคคล ซึ่งตกเป็น ผู้เสียหายจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (4) ตรวจสอบ แนะนำ และให้คำปรึกษาเกี่ยวกับการดำเนินงานของเจ้าหน้าที่ของรัฐในการปฏิบัติ ตามกฎหมายนี้ (5) ส่งเสริมการศึกษา การวิจัย และการเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดย ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (6) ส่งเสริมให้มีการเก็บข้อมูลจำแนกเพศ รวมทั้งเสนอรายงานเกี่ยวกับการปฏิบัติตามกฎหมายนี้ต่อ คณะรัฐมนตรีอย่างน้อยปีละ 1 ครั้ง (7) วางระเบียบเกี่ยวกับการกำกับดูแลและตรวจสอบการดำเนินงานของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือก ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ และระเบียบอื่นที่เกี่ยวข้องเพื่อให้เป็นไปตามกฎหมายนี้ (8) ปฏิบัติการอื่นใดตามที่กฎหมายกำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ สทพ. หรือตามที่ คณะรัฐมนตรีมอบหมาย ในการดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ดังกล่าวนั้น ให้รวมถึงการกำหนดมาตรการพิเศษดังต่อไปนี้เพื่อ ส่งเสริมให้เกิดความเท่าเทียมระหว่างเพศอย่างแท้จริง (1) ส่งเสริมโอกาสในการเข้าถึงสิทธิด้านต่าง ๆ ทั้งทางสังคม เศรษฐกิจ และการเมือง (2) ปรับปรุงแบบแผนความประพฤติทางสังคมและวัฒนธรรมระหว่างเพศ เพื่อขจัดอคติวิธีปฏิบัติที่อยู่บน พื้นฐานของความเหลื่อมลํ้า และความรุนแรงเพราะเหตุแห่งเพศ เพื่อขจัดอุปสรรคในการเข้าถึงสิทธิด้านต่าง ๆ นอกจากนี้พระราชบัญญัติฉบับนี้ยังกำหนดให้คณะกรรมการ สทพ. มีอำนาจแต่งตั้งคณะอนุกรรมการ เพื่อพิจารณาหรือปฏิบัติการอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่คณะกรรมการ สทพ. มอบหมายได้ด้วย5 2. คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ 2.1 โครงสร้างของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดให้มี“คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ” หรือเรียกโดยย่อว่า “คณะกรรมการ วลพ.” ซึ่งประกอบด้วย ประธานกรรมการ 1 คน และกรรมการอื่นอีกจำนวนไม่น้อยกว่า 8 คน แต่ไม่เกิน 10 คน ซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้ง โดยการสรรหาจากผู้ซึ่งมิใช่ กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิในคณะกรรมการ สทพ. ที่มีความรู้และประสบการณ์ด้านการคุ้มครองผู้ถูกเลือกปฏิบัติโดย ไม่เป็นธรรมหรือส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ จำนวน 3 คน และผู้ทรงคุณวุฒิด้านสิทธิมนุษยชน ด้านนิติศาสตร์ด้านสังคมศาสตร์ด้านจิตวิทยา และด้านแรงงาน อย่างน้อยด้านละ 1 คน ทั้งนี้ให้อธิบดีมีอำนาจ แต่งตั้งข้าราชการในกรมเป็นเลขานุการและผู้ช่วยเลขานุการ6 5 มาตรา 12 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 6 มาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

70 สำหรับวาระการดำรงตำแหน่งของคณะกรรมการ วลพ. นั้น กฎหมายฉบับนี้กำหนดให้กรรมการ ผู้ทรงคุณวุฒิมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ 3 ปีและเมื่อพ้นจากตำแหน่งตามวาระแล้วอาจได้รับแต่งตั้งอีกได้ แต่จะดำรงตำแหน่งติดต่อกันเกิน 2 วาระไม่ได้7 2.2 อำ นาจและหน้าที่ของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ คณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (คณะกรรมการ วลพ.) มีอำนาจในการ พิจารณาตัดสินข้อพิพาทเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ รวมถึงปฏิบัติหน้าที่ในเรื่องอื่น ๆ ดังนี้ (1) วินิจฉัยปัญหาที่มีการยื่นคำร้องว่ามีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามมาตรา 18 (2) กำหนดมาตรการชั่วคราวก่อนมีคำวินิจฉัยเพื่อคุ้มครองหรือบรรเทาทุกข์ตามมาตรา 19 (3) ออกคำสั่งตามมาตรา 20 (4) ยื่นเรื่องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินตามมาตรา 21 (5) ปฏิบัติการอื่นใดตามที่กฎหมายกำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ วลพ. นอกจากนี้พระราชบัญญัติฉบับนี้ยังกำหนดให้คณะกรรมการ วลพ. มีอำนาจแต่งตั้งคณะอนุกรรมการ เพื่อพิจารณาหรือปฏิบัติการอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่คณะกรรมการ วลพ. มอบหมายได้อีกด้วย8 3. คณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ 3.1 โครงสร้างของคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ เนื่องจากพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 กำหนดให้มี“กองทุนส่งเสริม ความเท่าเทียมระหว่างเพศ” เพื่อเป็นทุนใช้จ่ายเกี่ยวกับการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศตามพระราชบัญญัติ ฉบับนี้9 ดังนั้น กฎหมายจึงได้กำหนดให้มี“คณะกรรมการบริหารกองทุน” คณะหนึ่ง ประกอบด้วย อธิบดีเป็นประธาน กรรมการ ผู้แทนสำนักงบประมาณ ผู้แทนกรมบัญชีกลาง และผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งคณะกรรมการ สทพ. แต่งตั้งจำนวน 4 คน ในจำนวนนี้จะต้องเป็นผู้แทนจากภาคเอกชน ซึ่งมีความรู้และประสบการณ์ด้านการส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศ จำนวน 3 คน และด้านการบริหารกองทุนจำนวน 1 คน เป็นกรรมการ ทั้งนี้ให้รองอธิบดีซึ่งอธิบดี มอบหมาย เป็นกรรมการและเลขานุการ และคณะกรรมการบริหารกองทุนจะแต่งตั้งข้าราชการในกรมจำนวนไม่เกิน 2 คน เป็นผู้ช่วยเลขานุการก็ได้10 7 มาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 8 มาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 9 มาตรา 28 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 10 มาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

71 สำหรับวาระการดำรงตำแหน่งของคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศนั้น กฎหมายฉบับนี้กำหนดให้กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ 3 ปีและเมื่อพ้นจากตำแหน่ง ตามวาระแล้วอาจได้รับแต่งตั้งอีกได้แต่จะดำรงตำแหน่งติดต่อกันเกิน 2 วาระไม่ได้11 3.2 อำ นาจและหน้าที่ของคณะกรรมการบริหารกองทุนส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ คณะกรรมการบริหารกองทุนมีอำนาจหน้าที่ ดังต่อไปนี้12 (1) บริหารกองทุน การรับ การจ่ายเงิน และการเก็บรักษาเงินกองทุน รวมทั้งดำเนินการเกี่ยวกับการ ระดมทุน การลงทุน การจัดหาผลประโยชน์และการจัดการกองทุน ให้เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ สทพ. กำหนดโดยความเห็นชอบของกระทรวงการคลัง (2) พิจารณาอนุมัติการจ่ายเงินชดเชยและเยียวยาแก่ผู้เสียหายเนื่องจากการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศตามระเบียบที่คณะกรรมการ สทพ. กำหนด (3) รายงานสถานะทางการเงินและการบริหารกองทุนต่อคณะกรรมการ สทพ. 4. กรมกิจการสตรีและสถาบันครอบครัว ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ได้กำหนดให้กรมกิจการสตรีและครอบครัว มีฐานะ เป็นองค์กรประสานงานความร่วมมือและให้คำปรึกษา ด้วยการเป็นหน่วยธุรการและงานวิชาการของคณะกรรมการ สทพ. และคณะกรรมการ วลพ. และมีอำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้13 (1) รับคำร้องว่ามีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พร้อมทั้งทำความเห็นเสนอต่อคณะกรรมการ สทพ. คณะกรรมการ วลพ. หรือคณะอนุกรรมการ แล้วแต่กรณี (2) ดำเนินการให้มีการศึกษา การวิจัย และการเผยแพร่ความรู้เกี่ยวกับการป้องกันมิให้เกิดการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (3) ประสานงานกับบุคคล หน่วยงาน หรือองค์กรต่าง ๆ ทั้งภาครัฐ ภาคเอกชน และภาคประชาชนเพื่อให้ ความคุ้มครองและป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศทั้งในระดับประเทศและระหว่างประเทศ (4) จัดทำรายงานเกี่ยวกับการปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ เสนอคณะกรรมการ สทพ. เพื่อเสนอต่อ คณะรัฐมนตรีอย่างน้อยปีละ 1 ครั้ง (5) ปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกำหนด หรือตามที่รัฐมนตรีคณะกรรมการ สทพ. คณะกรรมการ วลพ. หรือ คณะอนุกรรมการมอบหมาย 11 มาตรา 32 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 12 มาตรา 33 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 13 มาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558

72 5. พนักงานเจ้าหน้าที่ พนักงานเจ้าหน้าที่ หมายถึง ผู้ซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งให้ปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้14 เพื่อทำหน้าที่ขับเคลื่อน ภารกิจของคณะกรรมการ วลพ. 5.1 คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม และการเข้าสู่ตำแหน่ง ในปีพ.ศ. 2563 โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ได้อาศัยอำนาจ ตามความในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ออกระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคม และความมั่นคงของมนุษย์ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563 เพื่อกำหนดคุณสมบัติลักษณะต้องห้าม ตลอดจนกำหนดเงื่อนไขการเข้าสู่ตำแหน่งและพ้นจาก ตำแหน่งของพนักเจ้าหน้าที่ไว้15 ดังนี้ คุณสมบัติของพนักงานเจ้าหน้าที่  ตามระเบียบฯ ได้กำหนดให้บุคคลซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งให้เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ต้องมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้16 (1) มีสัญชาติไทย (2) มีอายุไม่ตํ่ากว่า 25 ปีบริบูรณ์ (3) มีความประพฤติเหมาะสมในการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ หรือการคุ้มครองป้องกันมิให้ มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (4) เป็นผู้สำเร็จการศึกษาไม่ตํ่ากว่าปริญญาตรีและเคยปฏิบัติงานเกี่ยวกับการส่งเสริมความเท่าเทียม ระหว่างเพศ หรือการคุ้มครองป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศมาแล้วไม่น้อยกว่า 2 ปี หรือผู้สำเร็จการศึกษาตํ่ากว่าปริญญาตรีและมีประสบการณ์ในการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ หรือการคุ้มครอง ป้องกันมิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศมาแล้วไม่น้อยกว่า 3 ปีโดยมีหนังสือรับรองจากหน่วยงาน ของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่ปฏิบัติงานเกี่ยวกับการการส่งเสริมความเท่าเทียมระหว่างเพศ หรือการคุ้มครองป้องกัน มิให้มีการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (5) ผ่านการอบรมเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ตามหลักสูตรที่กรมกำหนด โดยผ่านการประเมินความรู้และความเหมาะสมในการปฏิบัติหน้าที่จากคณะกรรมการประเมิน ที่อธิบดีแต่งตั้ง ซึ่งจะต้องมีจิตแพทย์หรือนักจิตวิทยาร่วมอยู่ด้วยเพื่อทดสอบสุขภาพจิต 14 มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 และ ข้อ 3 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและ ความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2559 15 ระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563 ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่ม 137 ตอนพิเศษ 296 ง ลงวันที่  18 ธันวาคม 2563 16 ข้อ 4 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563

73 ลักษณะต้องห้ามของพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามระเบียบฯ กำหนดให้บุคคลซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งให้เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติ ความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ต้องไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้17 (1) เป็นผู้ต้องคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศว่า ได้กระทำการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (2) เป็นคนไร้ความสามารถ หรือคนเสมือนไร้ความสามารถ (3) เป็นบุคคลผู้มีหนี้สินล้นพ้นตัวหรือบุคคลล้มละลาย (4) เป็นผู้เคยถูกลงโทษไล่ออก ปลดออก หรือให้ออกจากราชการ หน่วยงานของรัฐหรือองค์กรเอกชน (5) เป็นผู้เคยได้รับโทษจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก เว้นแต่เป็นความผิดลหุโทษหรือกระทำ โดยประมาท (6) เป็นผู้กระทำการล่วงเกิน คุกคาม หรือก่อความเดือดร้อนรำคาญทางเพศตามกฎหมายที่เกี่ยวข้อง เงื่อนไขการเข้าสู่ตำแหน่งและพ้นจากตำแหน่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ ตามระเบียบฯ กำหนดเงื่อนไขการเข้าสู่ตำแหน่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ว่า ให้กรมกิจการสตรีและ สถาบันครอบครัวเสนอชื่อบุคคลผู้มีคุณสมบัติตามข้อ 4 และไม่มีลักษณะต้องห้ามตามข้อ 5 ต่อรัฐมนตรีเพื่อแต่งตั้ง เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ ทั้งนี้หากเป็นกรณีที่ไม่มีการแต่งตั้งผู้ใดเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ ให้กรมกิจการสตรีและสถาบัน ครอบครัวแจ้งเหตุผลที่ไม่แต่งตั้งให้ผู้นั้นทราบ18 นอกจากนั้น ระเบียบฯ ยังกำหนดเงื่อนไขการพ้นจากตำแหน่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ไว้ดังต่อไปนี้ (1) ตาย (2) ลาออก (3) ต้องโทษจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก (4) ขาดคุณสมบัติตามข้อ 4 หรือมีลักษณะต้องโทษตามข้อ 5 (5) รัฐมนตรีหรือผู้ที่รัฐมนตรีมอบหมายให้ออก เพราะมีความประพฤติเสื่อมเสีย บกพร่อง หรือไม่สุจริต ต่อหน้าที่ หรือหย่อนความสามารถ ทั้งนี้ในกรณีที่มีปัญหาหรือข้อขัดแย้งเกี่ยวกับการปฏิบัติตามระเบียบฯ นี้ให้เป็นอำนาจหน้าที่ของ ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์เป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาด19 17 ข้อ 5 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563 18 ข้อ 6 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563 19 ข้อ 8 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์การแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 พ.ศ. 2563

74 5.2 ลักษณะการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ หากพิจารณาตามขั้นตอนการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชบัญญัติความเท่าเทียม ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 สามารถสรุปลักษณะของการปฏิบัติงานโดยแบ่งออกได้เป็น 2 ลักษณะ ได้แก่ การปฏิบัติงาน ตามบทบัญญัติของกฎหมาย และการปฏิบัติงานตามที่ได้รับมอบหมาย ดังนี้ (1) การปฏิบัติงานตามบทบัญญัติของกฎหมาย ซึ่งได้แก่ อำนาจหน้าที่ในการรับคำร้อง ตรวจสอบ คำร้อง แจ้งสิทธิแก่ผู้ร้องในการยื่นคำร้องเบื้องต้น รวมทั้งการทำความเห็นต่อคณะกรรมการ วลพ. ซึ่งเป็นอำนาจ ตามที่กฎหมายกำหนดให้พนักงานเจ้าหน้าที่หรือผู้ที่ได้รับมอบหมายมีอำนาจปฏิบัติตามระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคม และความมั่นคงของมนุษย์ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พ.ศ. 2559 ได้บัญญัติไว้ในข้อ 3 ว่า “คำ ร้อง” หมายความว่า การเสนอข้อกล่าวหาต่อคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ระหว่างเพศไม่ว่าจะได้เสนอในครั้งแรกหรือเสนอในภายหลัง โดยการแก้ไขเพิ่มเติมหรือโดยสอดเข้ามาเป็นคู่กรณี ไม่ว่าด้วยความสมัครใจหรือถูกเรียกเข้ามา “ผู้รับคำ ร้อง” หมายถึง พนักงานเจ้าหน้าที่หรือผู้ที่ได้รับมอบหมายให้เป็นผู้รับคำร้อง ตรวจคำร้อง การดำเนินงานธุรการตามระเบียบนี้และให้หมายความรวมถึงเจ้าหน้าที่ที่มีหน้าที่รับหนังสือตามระเบียบว่าด้วย งานสารบรรณ20 สำหรับสถานที่ในการยื่นคำร้องนั้น หากเป็นการยื่นคำร้องในเขตกรุงเทพมหานคร ให้ยื่นคำร้องต่อกรม หรือหน่วยงานอื่นตามที่กรมประกาศกำหนด ในจังหวัดอื่นให้ยื่นคำร้องต่อศูนย์เรียนรู้การพัฒนาสตรีและครอบครัว สำนักงานพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จังหวัด หรือหน่วยงานอื่นตามที่กรมประกาศกำหนด21 จากการกำหนดนิยามคำร้อง ผู้ยื่นคำร้อง ตลอดจนสถานที่ยื่นคำร้องในข้างต้น แสดงให้เห็นว่า พนักงาน เจ้าหน้าที่ซึ่งทำหน้าที่รับคำร้อง สามารถแบ่งออกเป็น 2 ระดับคือ เขตกรุงเทพมหานคร ได้แก่ กรมกิจการสตรีและ สถาบันครอบครัวหรือหน่วยงานอื่นตามที่กรมประกาศกำหนด และ เขตจังหวัดอื่น ได้แก่ ศูนย์เรียนรู้การพัฒนาสตรี และครอบครัว สำนักงานพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จังหวัด หรือหน่วยงานอื่น (2) การปฏิบัติงานตามที่ได้รับมอบหมาย อันเป็นการปฏิบัติงานภายหลังจากขั้นตอนการรับคำร้องไปแล้ว โดยการปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่หรือผู้ที่ได้รับมอบหมาย (กลุ่มงานคณะกรรมการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ) ในส่วนนี้จะเป็นการปฏิบัติงานตามที่คณะกรรมการ วลพ. หรือคณะอนุกรรมการมอบหมาย ภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ซึ่งจะเป็นการปฏิบัติงานในขั้นตอนของการพิจารณาไต่สวนข้อเท็จจริง การวินิจฉัยคำร้อง และการดำเนินงานภายหลังมีคำวินิจฉัย ในกรณีที่มีการโต้แย้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ วลพ. ไปยังศาลปกครอง 20 ข้อ 3 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา  และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พ.ศ. 2559 21 ข้อ 6 แห่งระเบียบกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา  และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ พ.ศ. 2559 ถูกยกเลิกไปโดยผลของข้อ 3 แห่งระเบียบกระทรวง การพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการในการยื่นคำร้อง การพิจารณา และการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติ โดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2564