สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

50 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล กฎหมายอังกฤษ ต้องเรียกว่า “Right to perform, show, or play the work in public” ซึ่ งเห็นจะแปลเป็ น ภาษาไทยได้ไม่ง่ายนัก สิทธินี้โดยหลักการเป็ นสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานนาฏกรรมและงานดนตรีกรรม เพราะงาน เหล่านี้ต้องมีการนําออกแสดงใช่ไหมเล่า แต่เจ้าของลิขสิทธิ์ประเภทอื่นก็อาจจะมีสิทธิเช่นนี้ได้ เช่น เจ้าของงานวรรณกรรมก็มีสิทธิที่จะห้ามมิให้ผู้อื่นนํางานวรรณกรรมของตนเองไปอ่านในที่สาธารณะให้ ผู้อื่นฟัง เจ้าของลิขสิทธิ์ในงาน งานภาพยนตร์ ก็จะมีสิทธิในการห้ามไม่ให้ผู้อื่นนํางานของตนเองไปออก แสดงต่อสาธารณชนได้เช่นเดียวกนั ที่สําคัญคือ สิทธิในการนําออกแสดงนั้นไม่ได้มีแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานสิ่งบันทึกเสี ยง (Phonogram หรือ Sound Recording) ทั้งนี้ก ็เนื่องจากว่าในสิ่งบันทึกเสียงนั้นมักจะมีสิทธิในงานดนตรี กรรมอยูด้วยเสมอ การนําสิ ่่งบันทึกเสียงออกแสดงจึงเป็ นการละเมิดสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานดนตรี กรรมซึ่ งเป็ นผู้ได้รับผลกระทบจากการละเมิดลิขสิทธิ์โดยตรงมากกว่าเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานสิ่ง บันทึกเสียง การกาหนดขอบเขตของสิทธิเช ํ ่นนี้จึงป้องกนปัญหาการละเมิดลิขสิทธิ ั์ที่ซํ้ าซ้อนกนได้ ั นอกจากนี้ โดยทัวไปแล้ว สิทธิในการนําออกแสดงจะไม ่่ได้มีแก่ เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานศิลปกรรม สาเหตุก ็เนื่องมาจากว่ากฎหมายลิขสิทธิ์ของอังกฤษจะแยกสิทธิในการจําหน่าย (Distribution Right) หรือ สิทธิในการนําสําเนางานออกสู่สาธารณชน (Right to issue copies of the work to the public) ออกจาก สิทธิในการนําออกแสดง ดังนั้น การนํางานศิลปกรรมออกสู่ตลาดในครั้งแรกโดยไม่ได้รับความยินยอม จากเจ้าของลิขสิทธิ์ จึงเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ในการนําสําเนางานออกสู่สาธารณชนอยู่แล้ว โดยไม่ จําเป็ นต้องละเมิดสิทธิในการนําออกแสดงอีก นอกจากนี้ ลองคิดง่าย ๆ ว่า เมื่อเจ้าของงานศิลปกรรม เช่น งานจิตรกรรมหรืองานประติมากรรม ได้ขายภาพวาดหรือรูปปั้นของตนเองไปให้ผู้อื่นไปแล้ว ผู้ซื้อ นอกจากมีสิทธิในงานนั้นออกขายได้ ตามหลักการขายครั้งแรก (First Sale Doctrine) แล้ว และผู้ซื้อก ็ ยอม่ มีสิทธิในการนํางานนั้นออกแสดงเช่นเดียวกน มิฉะนั ั้นเขาจะซื้องานนั้นมาเพื่อการใด หากนําออกแสดง ต่อไม่ได้ ด้วยเหตุนี้ กฎหมายลิขสิทธิ์จึงไม่กาหนดสิทธิในการนําออกแสดงให้แก ํ ่ เจ้าของลิขสิทธิ์ในงาน ศิลปกรรมแต่อยางใด ่

นันทน อินทนนท์| 51 ทีนี้ หากเป็ นกฎหมายประเทศอเมริกา สิทธิในการนําออกแสดงอย่างในกฎหมายอังกฤษนั้น จะ ถูกแยกออกเป็ น 2 ประเภทคือ Performance Right กบ ัRight to Display ซึ่งที่จริงก็มีลักษณะคล้าย ๆ กบั กฎหมายอังกฤษนั่ นเอง แต่Performance Right จะใช้กบงานนาฏกรรม งานวรรณกรรม และงานดนตรี ั กรรม ส่วน Right to Display จะใช้กบงานศิลปกรรม เช ั ่นงานภาพถ่าย ภาพวาด หรืองานประติมากรรม เป็ นต้น เห็นไหมเล่าว่าสิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชนนั้นมีขอบเขตที่ยุ่งยากน่าดูเอาการ ไม่เพียง เท่านั้นนะ ในยุคสมัยใหม่การติดต่อสื่อสารมีการใช้เทคโนโลยีต่าง ๆ มากขึ้น กฎหมายลิขสิทธิ์ในประเทศ ต่าง ๆ ก ็ต้องปรับตัวด้วย การมาของเทคโนโลยีทั้ งแบบมีสายหรือไร้สาย (wire or wireless) จึงก่อให้เกิด สิทธิที่เรียกวา ่Broadcasting Right หรือที่นักกฎหมายบ้านเราเรียกวา “สิทธิในการแพร ่ ่เสียงแพร่ภาพ” นัน่ ไง ฉันขออธิบายถึง Broadcasting Right ให้เธอรับฟังซักหน่อยนะ สิทธิเช่นนี้อันที่จริงก็คือสิทธิใน การนําออกแสดงต่อสาธารณชนอย่างหนึ่งเหมือนกน แตั ่เธอลองหลับตานึกภาพดูนะ การนําออกแสดง แบบดั้ งเดิมนั้น คนนําออกแสดงแสดง ณ ที่ใดเวลาใด ผู้รับการนําออกแสดง ก็รับการนําออกแสดงได้ ณ แต่ที่นั้น เวลานั้นเท่านั้น ดังนั้น การนําออกแสดงกบการชมหรือการรับการนําออกแสดงจึงเก ั ิดขึ้นในเวลา และสถานที่เดียวกน แตั ่เมื่อมีเทคโนโลยีเข้ามาเป็ นสื่อกลางในการนําออกแสดง เช่น มีการเผยแพร่งาน ดนตรีกรรมไปตามคลื่นวิทยุ เช่น เป็ นการออกอากาศผ่านสถานีวิทยุ หรือนํางานภาพยนตร์ออกอากาศ ผ่านคลื่นโทรทัศน์หรือผ่านสายสัญญาณเคเบิ้ ล ผู้รับการนําออกแสดงเองก็ต้องมีเครื่องมือหรืออุปกรณ์ เช่นเครื่องรับวิทยุหรือโทรทัศน์ในการรับการนําออกแสดงนั้น สถานที่ในการรับการนําออกแสดงนั้นก ็ เป็ นสถานที่ที่แตกต่างกันจากผู้นําออกแสดง บุคคลที่รับการแสดงนั้นก ็เป็ นบุคคลคนเดียวไม่ใช่ สาธารณชน กฎหมายจึงต้องสร้างหลักการขึ้นใหม่ในการให้สิทธิแก่ เจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งก็คือ Broadcasting Right ไง ฉันเชื่อมันว่่าระดับสติปัญญาดังแม่่จันทร์เจ้าจะเข้าใจความแตกต่างระหว่างสิทธิในการนําออก แสดงกบสิทธิในการแพร ั ่เสียงแพร่ภาพได้โดยง่ายใช่ไหมเล่า

52 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล หากฉันหยุดเล่าลงเสียตรงนี้ แม่จันทร์เจ้าคงค้างคาในทรวงอกล่ะซินะว่าหากการนําออกแสดงนั้น เป็ นการนําออกแสดงในอินเตอร์เน็ต เจ้าของลิขสิทธิ์จะได้รับความคุ้มครองหรือไม่ ในใจฉันคิดว่า ความคิดแม่จันทร์เจ้าช่างคมคายยิ่ งนัก เพราะการนําออกแสดงโดยผ่านอินเตอร์เน็ตนั้น นอกจากสถานที่ ส่งกบสถานที่รับการนําออกแสดงจะเป็ นคนละสถานที่ก ั นแล้ว บุคคลที่รับการแสดงที่แท้จริงก ั ็เป็ นบุคคล หนึ่งเดียวในสถานที่ที่ต่างกน ั ด้วยเหตุผลเช่นนี้ กฎหมายลิขสิทธิ์จึงต้องมีการแกไขให้สิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ ้ ์ครอบคลุมไปถึง การนําออกแสดงที่แม้ไม่ได้กระทําต่อสาธารณชนโดยตรง แต่บุคคลผู้รับการแสดงนั้นสามารถเลือกเวลา และสถานที่ในการรับการแสดงได้ตามใจตนเอง (members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them) สิทธิอย่างนี้จึงเรียกว่าสิทธิในการทําให้ปรากฏ หรือ Making Available Right ดังนั้น เราจึงกล่าวได้ว่าสิทธิในการนําออกแสดงนั้นเป็ นสิทธิดั้งเดิม ซึ่ งไม่จําเป็ นต้องใช้ เทคโนโลยีเป็ นสื่อกลางในการนําออกแสดง แต่เมื่อใดก็ตามที่ต้องมีเทคโนโลยีเข้ามาช่วยในการนําออก แสดงก ็จะมีสิทธิในการแพร่เสียงแพร่ภาพ (Broadcasting Right) และสิทธิในการทําให้ปรากฏ (Making Available Right) เข้ามาเกี่ยวข้อง เราจึงเรียกสิทธิทั้งสองประเภทนี้รวมกนวั ่า “สิทธิในการเผยแพร่ต่อ สาธารณชน” (Right of Communication to the Public) นันเอง่ กฎหมายของต่างประเทศที่ว่ามานี้ล้วนแต่สอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศที่เรียกว่า อนุสัญญากรุงเบิร์นว่าด้วยการคุ้มครองงานวรรณกรรมและศิลปกรรมทั้ งนั้น แม่จันทร์รู้ไหมว่าประเทศ สยามของเราเข้าเป็ นภาคีอนุสัญญาฯ นี้ตั้ งแต่ปี 2474 หรือ 87 ปี มาแล้วนะ ออ... หากแม่จันทร์เจ้าไม่รังเกียจเกินไป ฉันขอแนบกฎหมายอังกฤษ กฎหมายอเมริกา และ อนุสัญญากรุงเบิร์นมาให้ดูต่างหน้าด้วยนะ แม่จันทร์เจ้าเห็นไหมวาสิทธิในการนําออกแสดงและสิทธิในการเผยแพร ่ ่ต่อสาธารณชนมีหลักคิด และวิวัฒนาการอยางไรบ้าง ที่กล ่ ่าวมานี้เป็ นหลักกฎหมายของเมืองนอกเมืองนาทั้ งสิ้ น กฎหมายลิขสิทธิ์ บ้านเราก็มีสิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชนเช่นกน คราวหน้าฉันจะมาอธิบายความหมายตามกฎหมาย ั

นันทน อินทนนท์| 53 ไทยนะ แล้วจะเปรียบเทียบให้แม่จันทร์เห็นวาสิทธิเช ่ ่นวานี ่้แตกต่างจากกฎหมายต่างประเทศหรือไม่ และ ทําไมศาลท่านจึงมีปัญหากบการตีความขอบเขตของสิทธิเช ั ่นว่านี้ถึงขนาดทําให้ชาวบ้านบ่นเป็ นหมีกิน ผึ้งกนไปสามวัดเจ็ดวัดได้ ั ฉันรู้สึกซึ้งนํ้ าใจแม่จันทร์เจ้ายิ่ งนักที่อดทนฟังฉันมาถึงเพียงนี้ ที่ฉันต้องอธิบายเสียยืดยาวเช่นนี้ก ็ เพราะต้องหาเหตุผลมาสนับสนุนว่าทําไมการกระทําของลุงเหมือนจึงไม่ผิดกฎหมาย ในเพลานี้ฉันได้แต่ ส่งใจไปช่วยให้แกพ้นทุกข์ ฟ้าเปิ ดเมื่อไหร่แกจะได้สบายซักที ด้วยรักและคํานึงถึงเธอเสมอ ดาวพฤหัสใหม่

54 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 55 บทวิเคราะห์ขอบเขตของสิทธิในการเผยแพร่งานอันมีลิขสิทธิ์ต่อสาธารณชน (ตอนที่ 3) มาอ่านจดหมายฉบับที่ 3 จากดาวพฤหัสใหม่ถึงแม่จันทร์เจ้า คราวนี้ หนุ่มน้อยดาวพฤหัสใหม่ อธิบายถึงความแตกต่างของการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นต้น (Primary Infringement) กบกั ารละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ น รอง (Secondary Infringement) ซึ่งจะเป็ นพื้นฐานที่นํามาใช้ในการวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกา หากไม่ เข้าใจเรื่องนี้ ก ็วิเคราะห์ฎีกาไม่ได้ ลองอ่านอยางอดทนนะครับ ่ *********************************************************************************** ณ บ้านพักหลวง อําเภอเมือง จังหวัดแพร่ ถึง แม่จันทร์เจ้าที่รัก เพลาผ่านมาถึง 2 สัปดาห์แล้วที่ฉันไม่ได้เขียนจดหมายมาหาเธอ ที่ผ่านมาฉันมีงานที่ดูจะวุ่นวาย นัก แต่ก ็สนุกและได้ความรู้ดีเสมอมา หวังวาแม่ ่จันทร์เจ้าจะไม่ตําหนิฉันนะ คราวก่อนฉันอธิบายถึง “สิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชน” ทั้งตามกฎหมายอังกฤษและ กฎหมายสหรัฐ โดยเฉพาะอยางยิ ่่ งความแตกต่างระหว่างสิทธิในการนําออกแสดงต่อสาธารณชน (Right of Public performance/Right to Display) กบสั ิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชน (Right of Communication to the Public) กลับมาคิดใคร่ครวญอีกครั้งหนึ่ง การที่ฉันใช้คําวา “เผยแพร่ ่ต่อสาธารณชน” ดังที่นักกฎหมายของ เราเรียกกนนั ั้น ก ็ดูจะเป็ นเหตุให้เธอเกิดความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนได้ เพราะหากเธอเข้าใจผิดไปว่าการ เผยแพร่งานอันมีลิขสิทธิ์นั้นต้องเป็ นการเผยแพร่ต่อบุคคลที่เป็ นสาธารณะเท่านั้น การเผยแพร่โดย สาธารณะที่ไม่มีบุคคลอันเป็ นสาธารณะเข้าถึงจริง ๆ จะไม่เป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ ก ็จะไม่สอดคล้องกบั เจตนารมณ์ของกฎหมาย ดังนั้น หากเธอไม่รังเกียจ ฉันขอเรี ยกใหม่เป็ นว่า “สิทธิในการสื่อสารสู่ สาธารณะ” ก ็ อาจจะช่วยให้ความหมายถูกต้องมากยิงขึ ่ ้น หากความทรงจําของฉันยังดีอยู่ ฉันสัญญากบเธอวั ่าฉันจะวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกา 2 เรื่อง เรื่องหนึ่งคือคําพิพากษาที่ศาลฎีกาท่านตีความว่า การที่ร้านอาหารนําแผนซีดีเพลงไปเปิ ดให้ลูกค้าฟัง โดย ่

56 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ไม่มีการเรียกเก็ บค่าฟังเพลงหรือค่าอาหารเพิ่ ม ไม่เป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ และอีกเรื่องหนึ่ง ศาลฎีกาท่าน ตัดสินความว่า การที่ร้านอาหารนําตู้เพลงคาราโอเกะมาให้ลูกค้าหยอดเหรียญเปิ ดเพลงคาราโอเกะฟัง ก็ ไม่เป็ นความผิดเช่นกนั เธอคงสงสัยว่า เหตุใดจึงเป็ นเช่นนั้น ทั้ งที่โดยสามัญสํานึกแล้ว การกระทําดังกล่าวล้วนเป็ นการ กระทบต่อสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ทั้ งสิ้ น ฉันเคยกล่าวกบเธอเสมอวั ่าบางครั้งกฎหมายก ็ไม่ถูกต้องตรงกบสามัญสํานึกเสมอไป ยิ ั่ งกฎหมาย กบจริยธรรมแล้ว บางครั ั้งบางทีก็เป็ นตรงข้ามกนกั ็ได้ เมื่อมีโอกาสเราคงได้มีโอกาสรําลึกถึงความหลัง เรื่องนี้ การที่จะอธิบายคําพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวได้นั้น ฉันคงเลี่ยงไม่ได้ที่จะอธิบายขอบเขตและ ลักษณะของการละเมิดลิขสิทธิ์เสียก่อน สิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์นั้นเป็ นสิทธิเด็ดขาดก็จริง แต่ไม่ได้ หมายความว่าการกระทําต่องานอันมีลิขสิทธิ์จะต้องเป็ นการละเมิดสิทธิเสมอไป ลองทําความเข้าใจดังนี้ ว่า กฎหมายลิขสิทธิ์ให้ความคุ้มครองแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ใน “การแสดงออกทางความคิด” (Expression of Idea) แต่ไม่ให้ความคุ้มครองแก่ “ความคิด” (Idea) ก ็เนื่องจากว่าการให้ความคุ้มครองแก่ “ความคิด” นั้น จะเป็ นอุปสรรคต่อการพัฒนางานสร้างสรรค์ในลักษณะเดียวกนเกั ินสมควร ดังนั้น เจ้าของลิขสิทธิ์จึงไม่ มีสิทธิในการ “ผลิต” เพราะหากเราให้สิทธิในการผลิตงานอันมีลิขสิทธิ์แก่เจ้าของลิขสิทธิ์เสียแล้ว ก็ เท่ากบวั ่าเราให้ความคุ้มครองแก่ “ความคิด” ไม่ใช่เพียง “การแสดงออกทางความผิด” เท่านั้น การทําซํ้ า “ความคิด” ของผู้อื่นจึงไม่เป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ “การทําซํ้า” จะเกิดขึ้นได้ก็ ต่อเมื่อผู้ทําซํ้ ามีความสามารถในการเข้าถึง (Accessibility) งานอันมี ลิขสิทธิ์นั้น ดังนั้นแม้งาน 2 งานจะมีความเหมือนกนทุกประการ แต ั ่หากผู้สร้างงานที่เกิดขึ้นภายหลัง ไม่ได้เข้าถึงงานแรกเลย ก ็จะไม่มีการทําซํ้ าเกิดขึ้น แต่แน่นอนวาการพิสูจน์ว ่ ่าผู้ที่สร้างงานภายหลังนั้ นได้ เข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ที่เกิดขึ้นก่อนหรือไม่ ยอมเป็ นไปได้โดยยาก เพราะการเข้าถึงหรือไม ่ ่นั้ นโดยปรกติ ยอมอยู่ ในความรู้เห็นของผู้สร้างงานภายหลังเท ่ ่านั้น ดังนั้น โดยหลักของมาตรฐานการพิสูจน์ (Standard of Proof) แล้ว หากงานที่ทําขึ้นภายหลังมีความเหมือนกบงานแรกทุกประการ ก ั ็ต้องสันนิษฐานว่าผู้สร้าง งานที่ทําขึ้นภายหลังนั้นได้เข้าถึงงานที่ทําขึ้นก่อนเสมอ

นันทน อินทนนท์| 57 นอกจากนั้น ปัญหาอยางหนึ่งของการให้ความคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ ่์ก ็คือ งานอันมีลิขสิทธิ์นั้ น ไม่ต้องจดทะเบียน ซึ่งอาจเป็ นสาเหตุให้ผู้ที่ละเมิดลิขสิทธิ์นั้นต่อสู้ว่าตนไม่รู้ว่าการกระทํานั้นเป็ นการ ละเมิดก็ได้ ในทํานองเดียวกน การพิสูจน์ว ั าผู้ละเมิดจงใจที่จะละเมิดงานอันมีลิขสิทธิ ่์หรือไม่นั้น ก ็เป็ นไป ได้ยากเช่นกัน กฎหมายลิขสิทธิ์จึงมีหลักว่าการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นเป็ น “ความรับผิดเด็ดขาด” (Strict Liability) หมายความว่า ผู้กระทําต้องรับผิดเสมอแม้ไม่จงใจหรือประมาทเลินเล่อก ็ตาม ดังนั้น ผู้กระทํา ละเมิดจึงไม่สามารถต่อสู้ได้ว่าตนเองได้กระทําละเมิดไปโดยไม่รู้ว่าการกระทํานั้นเป็ นการละเมิด ความ รับผิดลักษณะนี้จึงเป็ นความรับผิดแม้ไม่มีความผิด (Without-Fault Liability) นันเอง่ เธอคงจะเห็นว่า กฎหมายลิขสิทธิ์ได้พยายามสร้างสมดุลของความรับผิดขึ้น โดยกาหนดให้ ํ เจ้าของลิขสิทธิ์มีสิทธิอยางจําก ่ ด (มีเฉพาะสิทธิในการทําซํ ั้ า ดัดแปลงหรือนําออกแสดงต่อสาธารณะ แต่ ไม่มีสิทธิในการผลิต) และมีหน้าที่ต้องพิสูจน์การเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์นั้น แต่เมื่อพิสูจน์ได้ดังนี้แล้ว เจ้าของลิขสิทธิ์ก ็ไม่ต้องพิสูจน์เจตนา (Intent) หรือความรู้ (Knowledge) ในการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นอีก ความรับผิดในการละเมิดลิขสิทธิ์เหล่านี้เป็ นความรับผิดที่เกิดขึ้นกับการกระทําต่องานอันมีลิขสิทธิ์ (Copyrighted Work) โดยเฉพาะ นักกฎหมายจึ งเรี ยกว่า “การละเมิดลิ ขสิ ทธิ์ขั้นต้น” (Primary Infringement) เธอคงเข้าใจอีกนั่ นแหละว่า การคุ้มครองลิขสิทธิ์เป็ นการคุ้มครองในทรัพย์สินที่จับต้องไม่ได้ (Intangible Property) ปัญหาว่าเมื่อมีการกระทําละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นต้นแล้ว ต่อมามีการกระทําต่อ “สําเนา งานที่ทําขึ้นโดยละเมิด” (Infringing Copy) นั้นอีก การกระทํานั้นจะเป็ นความผิดอีกหรือไม่ ฉันอยากให้เธอลองไตร่ตรองดูอยางนี ่้ว่า หากมีใครนําหนังสือซึ่งงานวรรณกรรมของของเธอไป ทําซํ้า ต่อมามีคนนําหนังสือที่ทําซํ้าโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเธอนั้นไปขายต่อ การนําออกขายต่อนั้นถือ เป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่ หากเธอย้อนกลับไปพิจารณาสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ การขายนั้นก ็เป็ น การละเมิดสิทธิในการจําหน่าย (Distribution Right) ของเจ้าของลิขสิทธิ์ใช่ไหมเล่า หากเธอนําการละเมิด ลิขสิทธิ์ขั้ นต้นมาใช้บังคับ ผู้ขายก็จะละเมิดลิขสิทธิ์ของเจ้าของลิขสิทธิ์เสมอ เพราะความรับผิดนั้ นเกิดขึ้น แม้ไม่มีเจตนาหรือความรู้วาตนเองกระทําละเมิดลิขสิทธิ ่์เลยก ็ ตาม แต่เธอลองคิดดี ๆ อีกทีนะ ผู้ที่รับหนังสือที่ทําขึ้นมาโดยละเมิดลิขสิทธิ์แล้วนําออกขายนั้น แม้ว่า จะเป็ นการกระทบต่อสิทธิในการจําหน่ายของเจ้าของลิขสิทธิ์ก ็ ตาม แต่บุคคลนั้ นเค้าไม่ได้เข้าถึงงานอันมี

58 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ลิขสิทธิ์ด้วยตนเองมาก่อน เค้าอาจจะเข้าใจว่าหนังสือเล่มนั้นเป็ นหนังสือที่ทําซํ้าขึ้นโดยเจ้าของลิขสิทธิ์ จริง ๆ ก็ได้ กฎหมายลิขสิทธิ์เองจึงต้องมาพิจารณาว่าในกรณีเช่นนี้จะสร้างสมดุลแห่งความรับผิดได้ อยางไร ่ คําตอบของความรับผิดในลักษณะนี้คือ บุคคลที่กระทําต่อ (Dealing with) “สําเนางานที่ทําขึ้นโดย ละเมิดลิขสิทธิ์” (Infringing Copy) ในบางกรณีก็จะต้องรับผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ หากบุคคลนั้นรู้ว่าการ กระทํานั้นเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ ความรับผิดลักษณะนี้จึงเป็ นความรับผิดที่ต้องการ “ความรู้” (Knowledge) ของผู้กระทํา หรือเป็ น “ความรับผิดที่ต้องมีความผิด” (With-fault Liability) นันเอง่ หากมีการกาหนดความรับผิดในลักษณะนี ํ้เท่านั้น ก ็ จะก่อให้เกิดปัญหาเกี่ ยวกบการบังคับสิทธิ ั ดังที่เคยกล่าวมาว่า การพิสูจน์ความรู้ของบุคคลผู้ทําละเมิดนั้นเป็ นไปได้โดยยาก กฎหมายลิขสิทธิ์จึง แกปัญหาด้วยการลดระดับมาตรฐานการพิสูจน์ลงเป็ นว ้ ่า หากพิสูจน์ได้ว่าผู้กระทํา “มีเหตุผลอันควรรู้” (Having reason to know)ว่าการกระทํานั้นเป็ นการละเมิด บุคคลนั้นก ็ต้องรับผิดเช่นเดียวกน เหตุผลที่ ัน่า เชื่อว่าบุคคลนั้นควรรู้จึงไม่ใช่ “ความรู้อย่างแท้จริ ง (Actual Knowledge) แต่เป็ น “ความรู้โดยนัย” (Constructive Knowledge) ซึ่งกฎหมายถือวาเพียงพอที่จะให้บุคคลนั ่้นรับผิดแล้ว ความรับผิดในลักษณะนี้จะเกิดขึ้นต่อเมื่อการกระทํานั้นเป็ นไปเพื่อการค้า (in the course of business) เท่าน้น ในกฎหมายอังกฤษนั ั้น การกระทําต่อสําเนางานที่ละเมิดลิขสิทธิ์ที่จะก่อให้เกิดความรับ ผิดก็ เช่น การนําเข้า การครอบครองเพื่อการค้า การขาย ให้เช่า มีไว้เพื่อขายหรือให้เช่า การนํางาน ศิลปกรรมออกแสดง (exhibit) เป็ นต้น เมื่อความรับผิดเช่นนี้ไมได้เก ่ ิดขึ้นต่อสําเนางานที่ทําขึ้นโดยเจ้าของ ลิขสิทธิ์หรือโดยได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์โดยตรง นักกฎหมายจึงเรียกว่า “การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ น รอง” (Secondary Infringement) แม่จันทร์เจ้า เธอคงสังเกตได้ว่าการกระทําอันเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นรองนั้น ไม่มีการกระทํา บางอย่างดังที่ระบุไว้ในการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้นต้น เช่น การทําซํ้า การดัดแปลง การทําให้ปรากฏต่อ สาธารณะ ทั้ งนี้เพราะว่าการกระทําเหล่านี้ไม่ว่าจะทําต่อสําเนางานอันมีลิขสิทธิ์ที่ทําขึ้นโดยไม่ได้ละเมิด ลิขสิทธิ์หรือทําต่อสําเนางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ก ็ ตาม ก ็ล้วนแต่เป็ นการกระทําต่อ “งานอันมี ลิขสิทธิ์” ทั้งสิ้ น ดังนั้น หากทําซํ้ างานอันมีลิขสิทธิ์ไม่ว่าจากสําเนางานที่ทําขึ้นโดยไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์ หรือทําต่อสําเนางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ ก ็เป็ นการละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นต้นทั้ งสิ้ น

นันทน อินทนนท์| 59 ในทํานองเดียวกน การนํางานอันมีลิขสิทธิ ั์ออกเผยแพร่ต่อสาธารณชนไม่ว่าจะทําต่อสําเนางาน อันมีลิขสิทธิ์ที่ทําขึ้นโดยไม่ได้ละเมิดลิขสิทธิ์หรือทําต่อสําเนางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ ก ็ล้วนแต่ เป็ นการกระทําต่อ “งานอันมีลิขสิทธิ์” เช่นเดียวกน และถือเป็ นการละเมิดลิขสิทธิ ั์ขั้ นต้นทั้ งสิ้ น ดังนั้ น การ นํางานดนตรีกรรมออกแสดงต่อสาธารณะ ไม่ว่าจะเปิ ดงานดนตรีกรรมนั้นจากแผ่นซีดีเพลงของแท้หรือ เปิ ดจากแผนซีดีของปลอม ก ่ ็เป็ นการกระทําความผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นต้น ไม่ใช่ถือวาเมื่อเปิ ดเพลงอัน ่ เป็ นงานดนตรีกรรมจากแผนซีดีของปลอมแล้ว จะเป็ นความ ่ ผิดฐานละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นรองไปได้ ฉันอยากจะสรุปด้วยถ้อยคําของฉันเองว่า “การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นรองนั้นต้องเป็ นการกระทําต่อ สําเนางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์เท่านั้น ขณะที่การละเมิดลิขสิทธิ์ขั้ นต้นนั้นเป็ นการกระทําต่อ “งาน อันมีลิขสิทธิ์” ไม่ว่างานอันมีลิขสิทธิ์นั้นจะบันทึกอยู่ในสําเนางานที่ทําขึ้นโดยไม่ละเมิดลิขสิทธิ์หรือ สําเนางานที่ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ก ็ ตาม” ใครจะเชื่อฉันอยางนี ่้หรือไม่ ฉันเองไม่เคยใส่ใจ เพียงขอให้แม่จันทร์เจ้าเชื่อฉันดังที่แม่จันทร์ไว้ใจ ในตัวฉันตลอดมา เท่านั้นฉันก็พอใจ จดหมายถึงแม่จันทร์เจ้าคราหน้า ฉันจะวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกาที่กล่าวถึง ฉันขอคัดลอกมา ให้แม่จันทร์เจ้าอ่านล่วงหน้า ดังนี้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 8220/2533 “ความผิดตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 31 ต้องเป็ นการ เผยแพร่งานนั้นต่อสาธารณชน "เพื่อหากาไร" ซึ่งหมายความว ํ ่า กาไรนั ํ้นหากจําเลยได้มาหรือจะได้มา จะต้องเกิดจากการกระทําแก่ งานที่ได้ทําขึ้นโดยละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้อื่น แต่ตามที่โจทกบรรยายฟ้องมานั ์ ้ น ได้ความว่า จําเลยประกอบกิจการค้าขายอาหารตามสั่ งและเครื่องดื่มจําเลยเปิ ดแผ่นวีซีดีเพลง "กาลังใจที่ ํ เธอไม่รู้" อันเป็ นลิขสิทธิ์ของผู้เสียหาย ซึ่งได้มีผู้ทําขึ้นหรือดัดแปลงขึ้นให้ลูกค้าในร้านอาหารของจําเลย ได้ฟัง ไม่ปรากฏวาจําเลยเปิ ดเพลงดังกล ่ ่าวเพื่อหากาไรโดยตรงจากการที่ให้ลูกค้าได้ฟังเพลงโดยการเรียก ํ เก ็ บค่าตอบแทนจากลูกค้าในการเปิ ดเพลงดังกล่าว หรือเรียกเก็บเพิ่ มรวมไปกบคั ่าอาหารและเครื่องดื่มแต่ อย่างใด การกระทําของจําเลยตามฟ้องจึงไม่เป็ นความผิดตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 31

60 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ประกอบมาตรา 70 วรรคสอง เพราะไม่ครบองค์ประกอบความผิดของบทมาตราดังกล่าวซึ่งต้องเป็ นการ กระทําเพื่อหากาไรโดยตรงจากการละเมิดลิขสิทธิ ํ์ แม้จําเลยให้การรับสารภาพก็ไม่อาจลงโทษจําเลยได้” คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 1412/2560 “การที่จําเลยนําคอมพิวเตอร์ซึ่งบันทึกข้อมูลเพลงของผู้เสียหาย พร้อมอุปกรณ์เครื่องเสียงซึ่งใช้ร่วมกบคอมพิวเตอร์ดังกล ั ่าว (คาราโอเกะแบบหยอดเหรียญ) ไปติดตั้ งใน ร้านอาหารให้บริการลูกค้าเปิ ดเพลงดังกล่าว เผยแพร่ภาพให้ปรากฏเนื้อร้องทางจอมอนิเตอร์ และเผยแพร่ เสียงทํานองเพลงให้ปรากฏทางลําโพง เพื่อให้บริการแก่ลูกค้าผู้มาใช้บริการที่ร้านอาหารหยอดเหรียญเปิ ด ฟังและร้องเพลง โดยจําเลยคิดค่าบริการเพลงละ 5 บาท นั้น เป็ นการแสดงให้เห็นอยูในตัวว ่ ่าการเปิ ดเพลง จากคอมพิวเตอร์ซึ่งบันทึกข้อมูลเพลงของผู้เสียหาย พร้อมอุปกรณ์เครื่องเสียง ซึ่งใช้ร่วมกบคอมพิวเตอร์ ั ดังกล่าว หรือคาราโอเกะแบบหยอดเหรียญนั้นจะต้องมีลูกค้ามาหยอดเหรียญลงไปในเครื่องดังกล่าว เสียก่อน จึงจะปรากฏเสียงและหรือภาพให้ร้องเพลงคาราโอเกะได้ หากไม่มีลูกค้าใดร้านดังกล่าวคนใด หยอดเหรียญลงไปแล้ว ก็ ย่อมไม่ปรากฏเสียงและหรือภาพงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้เสียหาย อันจะถือเป็ น การเผยแพร่ต่อสาธารณชน ตามความหมายที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 4” ฉันเชื่อวาแม่ ่จันทร์เจ้าจะเห็นปัญหาดังฉัน ในเพลานี่ ้ เจ้านายในบางกอกก็ พยายามแกปัญหาก ้ นไป ั แต่ท่านทั้ งหลายชอบเอาง่ายเข้าว่า ยิงทําไปก ่ ็ยิงเหมือน “ลิงแก ่แห” เก ้ ิดปัญหาใหม่ไม่รู้จบ ฉันเองก็ ช่วยได้ เท่าที่ระดับสติปัญญาจะเอื้ ออํานวยเท่านั้น หวังวาแม่ ่จันทร์เจ้าจะเข้าใจ ด้วยความรักและคิดคํานึงถึงเธอตลอดเวลา ดาวพฤหัสใหม่

นันทน อินทนนท์| 61 การเปิ ดเพลงในร้านอาหารกับการเปิ ดเพลงผ่านยูทูปละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่ มีมิตรรักแฟนเพลงหลายท่านถามมามากเก ี่ ยวกบคําพิพากษาเรื่องการเปิ ดเพลงในร้านอาหารก ับั การเปิ ดเพลงผ่านยูทูป วันนี้เลยขอตอบส่วนแรกก่อน โดยเลือกคําถามมาจากคําให้สัมภาษณ์จากเหล่าผู้รู้ ทั้ งหลาย ผมทําเป็ นแบบถามตอบจะได้รู้ว่าผมคิดอยางไรแบบชัดๆ ไม ่ ่อ้อมค้อม ผิดถูกสุดแท้แต่ความคิด ของท่านนะครับ คําพิพากษาที่กล่าวถึงคือ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 8220/2553 ผมคัดลอกมาตรงนี้อีกครั้ง “ตามที่โจทก์บรรยายฟ้องมานั้นได้ความว่า จําเลยประกอบกิจการค้าขายอาหารตามสั่งและ เครื่องดื่มจําเลยเปิ ดแผ่นวีซีดีเพลงอันเป็ นลิขสิทธิ์ ของผู้เสียหาย ซึ่งได้มีผู้ทําขึ้นหรือดัดแปลงขึ้นให้ลูกค้า ในร้ านอาหารของจําเลยได้ฟัง ไม่ปรากฏว่าจําเลยเปิ ดเพลงดังกล่าวเพื่อหากําไรโดยตรงจากการที่ให้ ลูกค้า ได้ฟังเพลงโดยการเรียกเก็บค่าตอบแทนจากลูกค้าในการเปิ ดเพลงดังกล่าว หรื อเรียกเก็บเพิ่มรวมไปกับ ค่าอาหารและเครื่องดื่มแต่อย่างใด การกระทําของจําเลยตามฟ้องจึงไม่เป็ นความผิดตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 31 ประกอบมาตรา 70 วรรคสอง เพราะไม่ครบองค์ประกอบความผิดของบทมาตรา ดังกล่าวซึ่งต้องเป็ นการกระทําเพื่อหากําไรโดยตรงจากการละเมิดลิขสิทธิ์ แม้จําเลยให้การรับสารภาพก็ ไม่อาจลงโทษจําเลยได้” ถาม : คดีตามคําพิพากษาศาลฎีกาเป็ นการฟ้องไม่ตรงตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นหรือไม่ ตอบ : ไม่ทราบครับ คดีนี้ โจทก์ฟ้องหาว่าจําเลยละเมิดลิขสิทธิ์ โดยอ้างว่าจําเลยประกอบกิจการค้าขาย อาหารตามสั่ งและเครื่องดื่ม และจําเลยได้เปิ ดแผนวีซีดีเพลงอันเป็ นลิขสิทธิ ่์ของผู้เสียหาย ซึ่งได้มีผู้ทําขึ้น หรือดัดแปลงขึ้นให้ลูกค้าในร้านอาหารของจําเลยได้ฟัง จําเลยก็รับสารภาพ ข้อเท็จจริงก็รับฟังได้ตามที่ โจทก์ฟ้อง ข้อเท็จจริงตามฟ้องเป็ นอยางไร ศาลก ่ ็รับฟังข้อเท็จจริงตามฟ้องไปอยางนั ่้น แต่ศาลตัดสินใน ปัญหาข้อกฎหมายวาการกระทําเช ่ ่นนี้ไม่ผิดตามฟ้อง แม้จําเลยให้การรับสารภาพก็ลงโทษไม่ได้ ส่วนข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงๆ จะเป็ นอยางไร คงไม ่ ่มีใครตอบได้ เช่น ในความเป็ นจริงแล้ว จําเลย มีการเรียกเก็ บเงินค่าตออบแทนจากลูกค้าโดยตรง เช่น ปกติขายข้าวกระเพราหมูสับจานละ 40 บาท หาก ลูกค้าคนไหนนังในร้านจะเปิ ดเพลงให้ฟัง แต ่่คิดเงินเพิ่ มเป็ น 50 บาท ลูกค้าคนไหนนังฟังนอกร้านไม ่่ได้

62 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ยินเสียงเพลง ก็คิด 40 บาทตามปกติ แต่พอโจทก์ไปฟ้องกลับไม่บรรยายฟ้องว่ามีการเรียกเก็บเงินเพิ่ ม อยางนี ่้จึงจะเป็ นการฟ้องไม่ตรงกบข้อเท็จจริงที่เก ั ิดขึ้น ซึ่งโอกาสที่จะเกิดขึ้นจริงๆ อยางนี ่้คงจะยาก หรืออีกกรณีนึงนะครับ ถ้าตามความเป็ นจริง เจ้าของร้านอาหารเอาแผ่นจริงมาเปิ ด แต่โจทก์ดัน ไปบรรยายฟ้องว่าเค้าเอาแผ่นปลอมมาเปิ ด ทําให้ศาลยกฟ้อง ถ้าเรื่องจริงเป็ นอย่างนี้ ก ็ใช่ครับ เท่ากบั บรรยายฟ้องไม่ตรงกบข้อเท็จจริงที่เก ั ิดขึ้น แต่ผมเชื่อว่าความจริงคงไม่ได้เป็ นอย่างนี้หรอกครับ เพราะ หากเจ้าของร้านเอาแผ่นจริงมาเปิ ด โจทก์คงไม่บรรยายว่าเป็ นแผ่นปลอมหรอกครับ เพราะกฎหมายบ้าน เรามันประหลาดหลายอย่างด้วยกน แตั ่เอาสั้นๆ ว่า ถ้าเปิ ดแผ่นจริง โทษหนัก เปิ ดแผ่นปลอมโทษเบา โจทกที่ไหนก ์ ็ตามเค้าก็ต้องอยากให้ศาลลงโทษจําเลยหนักที่สุดอยูแล้ว ยิ ่ งเรื่องทํานองนี ่ ้ เจ้าของลิขสิทธิ์ก ็ ประสงค์จะได้รับค่าปรับกึ่งหนึ่งจากที่ศาลปรับ คงไม่ใจดีฟ้องให้โทษเบากวาความเป็ นจริงหรอกครับ ่ สรุปว่าคดีนี้ฟ้องไม่ตรงกบข้อเท็จจริงที่เก ั ิดขึ้นหรือไม่ ตอบว่าไม่ทราบครับ แต่โอกาสมีน้อยมาก ที่จะไม่เป็ นไปตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงๆ ถาม :คดีตามคําพิพากษาศาลฎีกาเป็ นข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง เอาไปใช้ในคดีอื่นไม่ได้ใช่ไหม ตอบ : ไม่ใช่อยางแน่ ่นอนครับ ก่อนอื่นขอพูดง่ายๆ ว่าปกติแล้วศาลจะตัดสินคดีในปัญหาข้อเท็จจริงและ ปัญหาข้อกฎหมาย ปัญหาข้อเท็จจริง คือพิจารณาว่าเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเป็ นอย่างไร ส่วนปัญหาข้อ กฎหมายคือ การพิจาณาว่า การกระทําตามข้อเท็จจริงที่รับฟังมานั้นเป็ นความผิดตามกฎหมายหรือไม่ แต่ คดีนี้ ศาลไม่ได้วินิจฉัยในปัญหาข้อเท็จจริงใดๆ ทั้ งสิ้ น เพราะอยางที่บอกโจทก ่ ์ฟ้องมาอยางไร ศาลก ่ ็รับ ฟังข้อเท็จจริงไปอยางนั ่้น เพราะจําเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้ นต้นก็ไม่ได้สืบพยาน จะรับฟังข้อเท็จจริง เป็ นอยางอื่นได้อย ่ างไร ดังนั ่้น ศาลจึงพิจารณาต่อไปว่าเมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้อยางนั ่้นแล้ว การกระทํา เป็ นความผิดหรือไม่ แต่ศาลฎีกาเห็นวาเมื่อจําเลยไม ่ ่ได้เรียกเก็ บคาอาหารเพิ ่่ มเติมจากค่าอาหารตามปกติ จึงไม่ใช่การหา กาไรจากงานอันมีลิขสิทธิ ํ์ การกระทําจึงไม่เป็ นความผิด การวินิจฉัยอยางนี ่้เป็ นการวินิจฉัยในปัญหาข้อ กฎหมายนะครับ พูดง่ายๆ ก ็คือ หากมีข้อเท็จจริงอยางนี ่้เกิดขึ้นอีก ต้องถือว่าจําเลยไม่ได้กระทําความผิด เสมอ การวินิจฉัยอยางนี ่้จึงไม่ใช่การพิพากษาคดีเฉพาะเรื่องเท่านั้น

นันทน อินทนนท์| 63 ขอพูดต่ออีกนิดนะครับว่า บางคนอาจคิดว่าศาลฎีกาเผลอไผลหรือไม่ได้ตั้งใจวางหลักกฎหมาย เช่นนี้ ผมเห็นว่าความจริงคงไม่เป็ นเช่นนั้น ปัญหาอยา่ งนี้เป็ นที่ถกเถียงกนมานานหลายปี ก ั ่อนที่ศาลฎีกา จะตัดสินแล้ว และคําพิพากษาฎีกาปี 2553 ก็ไม่ใช่คําพิพากษาฉบับแรกที่วินิจฉัยเรื่องนี้ ดังนั้น จึงพูดยาก มากว่าศาลฎีกาเผลอไผลตีความข้อกฎหมายนี้ แต่การตีความอย่างนี้จะเป็ นการตีความหรือเป็ นหลัก กฎหมายที่ดี (Good Law) หรือไม่ เป็ นอีกเรื่องนึงครับ ไว้มีโอกาสจะมาพูดเรื่องนี้ต่อ ถาม :การที่ร้านค้าหรือร้านอาหารเปิ ดเพลงถือวาไม ่ ่ผิดกฎหมาย เป็ นความเข้าใจถูกแค่ครึ่ งเดียวหรือไม่ ตอบ : ใช่ครับ ถูกครึ่ งเดียวจริงๆ แต่เหตุผลที่ถูกครึ่ งเดียวไม่ใช่ว่าเพราะโจทก์ฟ้องผิดหรือนําหลักตามคํา พิพากษามาใช้ไม่ได้ แต่เป็ นเพราะว่าหากข้อเท็จจริงไม่เหมือนกบในคดีนั ั้น ก ็อาจเป็ นความผิดได้ เช่น ถ้า เจ้าของร้านอาหารอุตริมีเมนูราคาอาหาร 2 ฉบับ ฉบับหนึ่งสําหรับลูกค้าที่ฟังเพลง อีกฉบับหนึ่งสําหรับ ลูกค้าที่ไม่ฟังเพลง แล้วคิดเงินลูกค้าที่ฟังเพลงแพงกวา อย่ างนี ่้ต้องถือวามีการหาก ่ าไรตามความหมายของ ํ คําพิพากษาศาลฎีกาแล้ว การกระทําก็ครบองค์ประกอบความผิด ศาลก็ลงโทษได้ ซึ่งถ้าเจ้าของร้านอาหาร คนไหนทําอยางนี ่้ ก ็สมควรโดนลงโทษแล้วล่ะครับ หรืออีกกรณีนึง ถ้าเจ้าของร้านอาหารคนไหนเอาแผ่นมีลิขสิทธิ์มาเปิ ด หรือพูดง่ายๆ ว่าเอาแผ่น จริงมาเปิ ด กรณีอยางนี ่้ก ็มีคําพิพากษาจํานวนมากวินิจฉัยวาเป็ นความผิด แม้ว ่ ่าจะไม่ได้เรียกเก็บเงินค่าฟัง เพลงเพิ่ มเติมจากลูกค้าก็ตาม ฟังดูประหลาดไหมครับ ว่างๆ จะอธิบายที่มาของความประหลาดอยางนี ่้ให้ ฟัง สรุปวา ถ้าเจ้าของร้านอาหารไม ่ ่เรียกเก็บเงินลูกค้าเพิ่ มเติม แล้วเปิ ดแผนปลอมไม ่ ่ผิดนะครับ แต่ถ้า เปิ ดแผนจริงเมื่อไหร ่ ่ผิดทันที ส่วนกรณีที่มีการเรียกเก็บเงินเพิ่ ม ไม่วาเปิ ดแผ ่ นจริงแผ ่ นปลอมก ่ ็ผิด ตรรกะ วิบัติไหมครับ ถาม :ผับหรือร้านอาหารเปิ ดเพลงให้ลูกค้าฟังผิดกฎหมายทุกกรณีหรือไม่ ตอบ : พอดีไม่ได้เข้าผับมานานแล้ว 555 เอาอยางนี ่้แล้วกน จริงๆ แล้ว เดี๋ยวนี ั้ผับกบร้านอาหารบางที่ก ั ็ทํา ธุรกิจคล้ายๆ กน ผับบางที่ก ั ็เน้นอาหารด้วย ร้านอาหารบางที่ก็เน้นฟังเพลงเช่นกน ถ้าเป็ นกรณีธรรมดาๆ ั คําตอบข้างบนคงใช้ได้ แต่ถ้าเป็ นผับที่มีการเก็ บค่าเข้าหรือร้านอาหารที่มีกิจกรรมพิเศษแล้วมีการเก็ บค่า

64 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เข้าหรือค่าธรรมเนียมอื่นเป็ นพิเศษ ไม่ว่าเปิ ดแผ่นจริงหรือแผ่นปลอม ถ้าไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของ ลิขสิทธิ์ น่าจะผิด (เกือบ) ทุกกรณี ถาม : ประเทศที่เจริญแล้ว มีการจ่ายค่าลิขสิทธิ์เสมอไปหรือไม่ ตอบ : คําถามกว้างไป ขอตอบโดยยกตัวอยางของประเทศที่เจริญแล้วแล้วก ่ น ถ้าครูสมพงษ์แต ั ่งเพลงขึ้น แล้วไปให้พี่นกซึ่ งเป็ นศิลปิ นร้องเพลงนั้นโดยมีบริษัทแกรมม่าร์เป็ นผู้บันทึกเสียงลงแผ่นซีดี ต่อมา ร้านอาหารป้าแกวนําแผ ้ ่นจริงที่ลูกชายป้าแก้วซื้อมาเปิ ดให้ลูกค้าฟัง ป้าแก้วต้องจ่ายเงินค่าใช้งานอันมี ลิขสิทธิ์ให้แก่ครูสมพงษ์ แต่ไม่ต้องจ่ายให้แก่พี่นกและบริษัทแกรมมาร์นะครับ เพราะกฎหมายในประเทศ ่ ที่เจริญแล้วเค้าเคารพสิทธิของผู้ประพันธ์หรือผู้แต่ง (Author or Composer) เค้าจึงให้สิทธิในการนําออก แสดงต่อสาธารณะ (Public Performance) ต่อครูสมพงษ์ แต่เค้าไม่ได้ให้สิทธิอยางนี ่้ต่อนักร้องหรือบริษัท ที่ผลิตสิ่งบันทึกเสียง (Sound Recording) นะครับ เวลาจะอ้างประเทศที่เจริญแล้วต้องค้นเยอะๆ ครับ มัน ไม่ง่ายอยางที่คิดหรอก แต ่ ่ถ้าจะอ้างกฎหมายไทยก็พอถูไถไปได้นะนะ ผมรู้วาผมยังไม ่ ่ได้ตอบคําถามที่ท่านอยากรู้อีกหลายคําถาม ที่เขียนข้างบนนี้ก ็เพียงชี้แจงสิ่งที่มีคน กล่าวไว้เท่านั้น ปกติไม่ชอบเขียนอะไรที่ไม่เป็ นวิชาการอย่างนี้ แต่เมื่อมีคนถามมาหลายคน ก็ ขอตอบ แบบห้วนๆ อยางนี ่้ก่อนแล้วกนั ด้วยความเคารพต่อกฎหมาย วิชาชีพ และบรรดาครูบาอาจารย์ทุกท่าน

นันทน อินทนนท์| 65 ลิขสิทธิ์ในคาแรคเตอร์ตัวการ์ตูน มาวิเคราะห์ “หมายเหตุเกี่ ยวกับลิขสิทธิ์สั้นๆ ของเพจเนติ์” กันเล่น ๆ ซักนิดนะครับ ดูว่ามี ประเด็นกฎหมายอะไรบ้าง อยาซีเรียส ่ ข้อความตามเพจมีวา่ “หมายเหตุ®ตัวการ์ ตูนคาแรคเตอร์ นี้เป็ นลิขสิทธิ์ของแผนกบริหารการศึกษา เนติบัณฑิตยสภา ห้ ามมิให้ ผู้ใดทําการลอกเลียนแบบ ปลอมแปลง เผยแพร่ ซํ้า ทําซํ้า ดัดแปลง ตีพิมพ์ ปรับเปลี่ยน หรื อ ดัดแปลงแก้ไขส่วนหนึ่งส่วนใด เพื่อวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์ ที่เป็ นการแสวงหาประโยชน์ทางการค้า โดยไม่ได้รับอนุญาต®” ดูเผิน ๆ ก็ไม่มีอะไรนะครับ ตัวการ์ตูนชื่อ “ผิดธง” และ “ลงใหม่” เป็ นภาพวาดซึ่ งเป็ นงาน จิตรกรรมที่ได้รับความคุ้มครองลิขสิทธิ์แน่ ๆ แต่ถามว่าคาร์แรคเตอร์ของตัวการ์ตูนทั้ งสองตัวนี้จะเป็ น งานอันมีลิขสิทธิ์ด้วยหรือไม่ ลองมาดูกนนะครับ ั คาร์แรคเตอร์ของตัวการ์ตูนนั้นก ็คือเอกลักษณ์ของตัวการ์ตูนแต่ละตัวที่มีความเด่นชัดจนถึงขนาด ที่คนทัวไปสามารถรับรู้ได้ว ่่าลักษณะพิเศษ เช่น ท่าทาง พฤติกรรม การแสดงออกต่างๆ นั้นเป็ นของตัว การ์ตูนนั่ นโดยเฉพาะ ดังนั้น ถึงจะไม่เห็นหน้าตาแต่เห็นเพียงลักษณะดังกล่าวก ็ทราบได้ทันทีว่าเป็ นตัว การ์ตูนนั้ น คาร์แรคเตอร์อาจเป็ นงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทหนึ่ง แต่ศาลไทยก็ไม่เคยยอมรับ อย่างชัดแจ้งว่า เป็ นงานอันมีลิขสิทธิ์ และเป็ นงานลิขสิทธิ์ประเภทใด ส่วนตัว @ มองว่าคาร์แรคเตอร์น่าจะถูกถือว่าเป็ น งานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทงานอื่นใดในแผนกศิลปะ เพราะไม่เข้าลักษณะของงานที่กาหนดไว้ตามกฎหมาย ํ ลิขสิทธิ์ทั้ งสิ้ น เราคงต้องรอต่อไปวาศาลฎีกาจะก ่ าหนดให้เป็ นงานอันมีลิขสิทธิ ํ์ประเภทอะไร สําหรับตัวการ์ตูน “ผิดธง” และ “ลงใหม่” นั้น ยังคงเป็ นตัวการ์ตูนน้องใหม่ในวงการ คงต้องใจเย็น ๆ ก่อน นะ ถึงจะได้รับความคุ้มครองในคาร์แรคเตอร์ได้ ตอนนี้ต้องสั่ งสมลักษณะพิเศษของตัวเองไปก่อน อยา่ เพิ่ งรีบร้อน ยิงถ้าผิดธงและลงใหม ่่บ่อย ๆ คาร์แรคเตอร์ก็จะชัดเจนขึ้นนิ

66 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล อีกเรื่องนึง ปกติลิขสิทธิ์ให้ความคุ้มครองแก่บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล และกฎหมายก็มีบท สันนิษฐานว่าถ้าปรากฏชื่อบุคคลใดอยู่ที่งานนั่ น ก ็สันนิษฐานว่าบุคคลนั่ นเป็ นเจ้าของลิขสิทธิ์นะ แต่ แผนกบริหารการศึกษาไม่ใช่นิติบุคคล เจ้าของลิขสิทธิ์คงต้องเป็ นเนติบัณฑิตยสภามั้ งฮะ สุดท้าย เครื่องหมาย R ในวงกลมน่ะ เป็ นเครื่องหมายทร่นิยมกนใช้ก ัากํ บเครื่องหมายการค้าที่จด ั ทะเบียนแล้ว แทนคําว่า Registered ถ้าแยากแสดงว่างานนั้นเป็ นงานอันมีลิขสิทธิ์ เค้านิยมใส่เครื่องหมาย C ในวงกลมมากกวา แต่ ่อยางที่ทุกคนทราบ แม้ไม ่ ่ใส่เครื่องหมายดังกล่าวไว้ งานนันก่ ็ได้รับความคุ้มครอง ตามหลัก Automatic Protection และ Non-formality

นันทน อินทนนท์| 67 ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าคืออะไร วันนี้ขออธิบายหลักกฎหมายเกี่ ยวกบลักษณะบ ั ่งเฉพาะพร้อมกบคําชื่นชมในคําพิพากษาที่ดีมาก ๆ ั นักกฎหมายเครื่องหมายการค้าทราบกนดีว ั ่า เครื่องหมายการค้าที่สามารถจดทะเบียนได้ต้องมี ลักษณะบ่งเฉพาะ บทบัญญัติที่ว่าด้วยลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าก็คือ มาตรา 7 แห่งพรบ. เครื่องหมายการค้าฯ โดยวรรคหนึ่งบัญญัติวา่ “เครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ ได้แก่ เครื่องหมายการค้าอันมีลักษณะที่ทําให้ประชาชน หรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบและเข้าใจได้วา สินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั ่้ นแตกต่างไปจากสินค้าอื่น” ส่วนวรรคสอง บัญญัติวา ่ “เครื่องหมายการค้าที่มีหรือประกอบด้วยลักษณะอยางหนึ่งอย ่ างใดอันเป็ นสาระสําคัญดังต ่ ่อไปนี้ ให้ถือวามีลักษณะบ ่ ่งเฉพาะ ....” บทบัญญัติวรรคสองมีทั้ งสิ้ น 11 อนุมาตราด้วยกน สั ่วนวรรคสามบัญญัติต่อไปวา่ “เครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะตามวรรคสอง (๑) ถึง (๑๑) หากได้มีการจําหน่าย เผยแพร่ หรือ โฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกาหนด และํ พิสูจน์ได้วาได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์นั ่้นแล้ว ให้ถือวามีลักษณะบ ่ ่งเฉพาะ” ตามทางปฏิบัติของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น นายทะเบียนจะพิจารณาว่าถ้าเครื่องหมาย การค้าใดไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามวรรคสองแล้ว ก็จะปฏิเสธการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าทันที แต่ บ่อยครั้งที่นายทะเบียนจะอ้างว่าเครื่องหมายการค้าคําที่มีความหมายตามพจนานุกรมเป็ นคําทัวไป ซึ่ง ่ บุคคลใดก็ ยอมสามารถนํามาใช้ได้ และจะปฏิเสธไม ่ ่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคํานั้นตามมาตรา 7 วรรคหนึ่ง ยิ่ งไปกว่านั้น เมื่อไม่นานมานี้มีแนวคําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแนวใหม่ว่า หากเครื่องหมายการค้าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคหนึ่งแล้ว ก็จะพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ

68 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล โดยการใช้ตามมาตรา 7 วรรคสาม ไม่ได้ด้วย เพราะมาตรา 7 วรรคสามอนุญาตให้พิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะ สําหรับเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสองเท่านั้น ผมเห็นวาแนวคําสั ่่ งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ปฏิเสธการรับจดทะเบียน “คําทัวไปที่มี ่ ความหมายตามพจนานุกรม” นั้นผิดพลาดคลาดเคลื่อนต่อหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้ามาก ส่วนแนว คําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่ยอมให้พิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมาย การค้า หากถูกพิจารณาว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรกนั้น แม้หากพิจารณาอยางผิวเผิน ่ จะเห็นวาเป็ นไปตามตัวบทกฎหมายก ่ ็จริง แต่การตีความเช่นนี้เป็ นการผิดพลาดจากหลักการตามกฎหมาย เครื่องหมายการค้าอยางร้ายแรงมาก ่ ปัญหาว่า “คําทัวไปที่มีความหมายตามพจนานุกรม” สามารถนํามาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมาย ่ การค้าได้หรือไม่” นั้น ศาลฎีกาได้มีคําพิพากษาหลายเรื่องด้วยกนวั ่า หากเครื่องหมายคํานั้นไม่ได้บรรยาย ลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าหรือบริการโดยตรงแล้ว ยอมเป็ นเครื่องหมายการค้าที่อาจรับจดทะเบียน ่ ได้ แต่ประเด็นหนึ่งที่ศาลยังไม่เคยวินิจฉัยก็คือ ความแตกต่างระหว่างบทบัญญัติมาตรา 7 วรรคหนึ่ง กบบทบัญญัติมาตรา 7 วรรคสอง ว ั ามีหลักการแตกต ่ ่างกนอยั างไร ปัญหานี ่้ผู้เขียนได้พบมาเป็ นเวลานาน มากแล้วแต่ไม่มีโอกาสได้โต้แย้งในศาลอยางจริงจังมากนัก เพิ ่่ งไม่นานมานี้เองที่มีโอกาสไปศาลและต่อสู้ คดีอยางจริงจังในปัญหาข้อนี ่้ จนกระทังในวันนี่ ้ได้รับคําพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ ในคดีหมายเลขแดงที่ 131/2563 ก็ ได้พบว่า ศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ ได้นําประเด็นดังกล่าวนี้มาวินิจฉัยอยางชัดแจ้งเป็ นครั ่้งแรกว่า โดย ศาลวินิจฉัยวา่ “บทบัญญัติมาตรา 7 วรรคสอง เป็ นบทสันนิษฐานเด็ดขาดของเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่ง เฉพาะ” และพิพากษาต่อไปว่า “หากเครื่องหมายการค้าไม่มีลักษณะตามที่กาหนดไว้ในมาตรา 7 วร ํรค สอง (1) ถึง (11) จึงค่อยกลับไปพิจารณาวาเครื่องหมายนั ่้นมีลักษณะตามมาตรา 7 วรรคหนึ่งหรือไม่”

นันทน อินทนนท์| 69 กล่าวอย่างง่าย ๆ ก ็คือ บทบัญญัติมาตรา 7 วรรสอง ทั้ง 11 อนุมาตรานั้นเป็ นเพียงตัวอย่างที่ เด็ดขาดของเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น แม้เครื่องหมายการค้าใดไม่เข้าเงื่อนไขตาม มาตรา 7 วรรคสอง ก ็อาจมีลักษณะบ่งเฉพาะและสามารถนํามาจดทะเบียนได้ หากเครื่องหมายนั้น สามารถทําให้ประชาชนแยกแยะความแตกต่างระหวางสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั ่้ นกบสินค้าอื่นตาม ั มาตรา 7 วรรีคแรกได้ ไม่ใช่วาหากเครื่องหมายการค้าใดไม ่ ่มีลักษณะตามมาตรา 7 วรรคสอง ก ็จะถือวาไม ่ ่ มีลักษณะบ่งเฉพาะ หรือแม้ว่าเครื่องหมายการค้าใดมีลักษณะตามมาตรา 7 วรรคสอง แต่เป็ นคําทัวไปที่มี ่ ความหมายตามพจนานุกรมก ็ อาจถูกปฏิเสธว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคหนึ่งได้ ดังเช่น แนวปฏิบัติของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตลอดมา หลักการเช่นนี้สอดคล้องกบหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าสากลเป็ นอย ั างยิ ่ ง และนับว่ าเป็ นการ ่ พัฒนาหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าที่สําคัญอยางยิ ่ งยวดเพราะจะทําให้ความเข้าใจในระบบจดทะเบียน ่ เครื่องหมายมีมากขึ้นอยางสําคัญ ่ อย่างไรก็ตาม พึงเข้าใจว่าประเทศไทยเป็ นประเทศส่วนน้อยในโลกที่กําหนดตัวอย่างของ เครื่ องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะไว้ กฎหมายเครื่ องหมายการค้าใดประเทศอื่นทั่ วโลกจะ สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเครื่องหมายใด ๆ ก็ตามถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะเสมอ ดังนั้น กฎหมายจึงยกตัวอยาง่ ของเครื่องหมายที่จะไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะไว้เท่านั้น ซึ่งเป็ นระบบที่ถูกต้องและเป็ นไปในทางตรงกนข้าม ั กบกฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทย ั คําพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ นี้ยังได้พิพากษาต่อไปว่า คําวา ่TWICE แม้จะมีความหมาย ตามพจนานุกรมว่า สองครั้ง สองหน แต่เมื่อไม่สามารถทําให้ประชาชนหรือผู้ใช้สินค้าทราบ “ในทันที” ว่าเป็ นสินค้าหรือบริการใด ยอมถือว ่ ่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) ซึ่งหลักการเช่นนี้ก ็ สอดคล้องกบหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าสากลดังเช ั ่นที่ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยเช่นกนั เป็ นที่น่าเสียดายว่า เมื่อศาลมีคําวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าคําดังกล่าวมีลักษณะบ่งเฉพาะใน ตัวเอง (Inherent Distinctiveness) เสียแล้ว ศาลจึงไม่มีโอกาสได้วินิจฉัยว่าผู้ขอจดทะเบียนสามารถพิสูจน์ ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าโดยการใช้ (Distinctiveness through Use) ตามมาตรา 7 วรรค

70 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล สาม เพราะเหตุที่เครื่องหมายนั้นไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคแรกได้หรือไม่ ซึ่งผมยืนยันวา่ ต้องทําได้แม้จะดูฝื นกบตัวบทก ั ็ ตาม ปัญหาเกี่ ยวกบลักษณะบ ั ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าข้างต้น ยังคงต้องรอการยืนยันโดยคํา พิพากษาศาลสูง ไม่ว่าจะเป็ นศาลอุทธรณ์คดีชํานัญพิเศษหรือศาลฎีกา แต่อยางน้อยที่สุดคํา ่ พิพากษาศาล ทรัพย์สินทางปัญญาฉบับนี้ได้แสดงให้เห็นถึงความรู้และความเข้าใจในหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้า ของศาลชํานัญพิเศษอยางศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ ได้เป็ นอย ่ างดีทีเดียว ่

นันทน อินทนนท์| 71 ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าตัวหนังสือและตัวเลข (ตอนที่ 1) วาด้วยคําขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ่BNK48 กระแสของ BNK48 ไม่เพียงทําให้คนไทยหลายคนที่ไม่เคยสนใจ girl group มาก่อนต้องมาเงี่ยหู ฟังว่ามันคืออะไร แต่นักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาก็ยังต้องเหลียวมองว่ามันเกี่ยวข้องกบพวกเราั อยางไรบ้าง ยิ ่ งได้ข ่่าววามีการจดทะเบียน ่ เครื่องหมายการค้า BNK48 ด้วย อย่างนี้เราจะพลาดไม่มาวิเคราะห์ว่าเครื่องหมายการค้านี้จะจด ทะเบียนได้หรือไม่ ได้อยางไร ่ ท่านผู้อ่านเป็ นระดับนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาชั้ นยอด คงไม่ต้องอารัมภบทว่าเครื่องหมาย การค้าที่อาจรับจดทะเบียนได้ต้องมีลักษณะบ่งเฉพาะ ไม่วา่ จะเป็ นลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเองหรือโดยการ ใช้ กฎหมายไทยในส่วนนี้ก ็เหมือนกฎหมายทัวโลก แต่่ที่เรามีลักษณะอยางไทยๆ ก ่ ็คือ กฎหมายเราบอก ต่อไปอีกวา ถ้าเครื่องหมายการค้ามีสาระสําคัญอย ่ างไรถือว ่ ามีลักษณะบ ่ ่งเฉพาะ ขณะที่กฎหมายบ้านเมือง อื่นเค้าจะเขียนวาเครื่องหมายลักษณะ ่อยางใดถือว ่ าไม ่ ่มีลักษณะไม่บ่งเฉพาะ ความหมายของกฎหมายต่างประเทศก็คือ ถ้าเครื่องหมายของคุณที่มีลักษณะดังที่เค้าระบุไว้ ก็ถือ ว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะนะ เพราะฉะนั้นในทางกลับกนถ้าไม ั ่มีลักษณะดังที่ระบุไว้ ก็ถือว่ามีลักษณะบ่ง เฉพาะเสมอ แต่กฎหมายของเราท่านผู้มีอํานาจแปลความว่า ถ้าเครื่องหมายของคุณไม่มีลักษณะดังที่ กฎหมายระบุไว้ ก็ถือวาไม ่ ่มีลักษณะบ่งเฉพาะเสมอ ผลคืออะไร ผลก็คือวาตามกฎหมายต่ ่างประเทศ ถ้านายทะเบียนจะปฏิเสธวาเครื่องหมายการค้าไม ่ ่ มีลักษณะบ่งเฉพาะ นายทะเบียนต้องแสดงวาเครื่องหมายการค้านั ่้นมีลักษณะที่ระบุไว้ตามกฎหมาย ภาระ การพิสูจน์จึงอยูที่นายทะเบียน ขณะที่กฎหมายไทยผู้ขอจดทะเบียนต้องพิสูจน์ว ่ าเครื่องหมายการค้าของอิ ่ ชั้นมีลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเองเพราะประชาชนแยกแยะสินค้าของอิชั้ นจากสินค้าของคนอื่นได้ไง ซึ่งใน ความเป็ นจริงมันไม่มีอะไรจะมาพิสูจน์หรอก

72 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เกริ่นมาซะนาน มาดูกฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทยเรา มาตรา 7 (4) ที่เพิ่ งแกไขไปเมื่อปี 59 นี่แหละ ้ บอกว่าเครื่องหมายการค้าที่มีสาระสําคัญดังต่อไปนี้ให้ถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ--- “ตัวหนังสือหรือตัว เลขที่ประดิษฐ์ขึ้น” ก่อนที่เราจะวิเคราะห์วาเครื่องหมาย ่BNK 48 มีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ เราต้องมาทําความเข้าใจ ก่อนว่าคําว่า “ตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ้น” คืออะไร ผู้เขียน ใช้เวลาสืบเสาะหาว่าคํานี้มีที่มาจาก ไหนมาซัก 20 ปี แล้ว แต่ก ็ไม่พบ เดิมพรบ.เครื่องหมายการค้าฯ ปี 2474 ก็มีเพียงคําวา “คําที่ประดิษฐ์ขึ ่้นคํา หนึ่งหรือหลายคํา” ต่อมาเมื่อยกเลิกพรบ.ปี 2474 แล้วมีพรบ.ปี 2534 ก็ปรากฏคําว่า “ตัวหนังสือ ตัวเลข หรือคําที่ประดิษฐ์ขึ้น” วาก่ นตามความรู้ของผู้เขียน ันะฮ่ะ คําวา “คําที่ประดิษฐ์ขึ ่้น” มาจากภาษาปะกิตวา ่Invented Word ซึ่งภาษานี้มันประดิษฐ์คําขึ้นใหม่ง่าย ๆ คําที่ไม่มีความหมายตามพจนานุกรมมีเยอะมาก เช่น KODAK, EXXON หรื อคําที่ประดิษฐ์ขึ้นใหม่เช่น Edutainment มนุษย์เราจึงประดิษฐ์คําขึ้นใหม่ได้ไม่ยากนัก กฎหมายต่างประเทศก็ยอมรับวาเมื่อไหร ่ ่ก ็ตามเป็ นคําที่ประดิษฐ์ขึ้นก ็ต้องมีลักษณะบ่งเฉพาะและสามารถ จดทะเบียนได้เสมอ ก็ แหงล่ะซิครับ มันไม่มีความหมาย เมื่อเอาไปใช้กากํ บสินค้า สาธุชน เอ๊ย สาธารณชน ั ก ็ต้องแยกแยะได้อยูแล้ว ่ แต่พอมาถึงคําว่า “ตัวหนังสือที่ประดิษฐ์ขึ้น” กบ “ตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ ั้น” ถ้าเราถอดคําเป็ นภาษา ปะกิต ก ็คงเป็ น Invented Letter กบ ัInvented Numeral มั้ งฮะ ด้วยความเคารพต่อบูรพาจารย์ทางกฎหมาย ในสากลละโลก ผู้เขียน ไม่เคยพบคํานี้ในกฎหมายประเทศใดมาก่อน ถามตัวเองว่าไอ้ตัวหนังสือที่ ประดิษฐ์ขึ้นนี่มันเป็ นอยางไรหรือ สิ ่่ งแรกที่คิดก็คือพ่อขุนรามคําแหงมหาราชทรงประดิษฐ์อักษรไทยครับ พอลองขอตัวช่วย google ก ็มีแต่ประวัติการสร้างตัวหนังสือ พวกกรีกโรมันทํานองนั้นไป ค้นคําว่าตัว เลขที่ประดิษฐ์ขึ้น ก ็อิหรอบเดียวกนั ถ้าเราแปลความหมายของว่า “ตัวหนังสือที่ประดิษฐ์ขึ้น” กบ “ตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ ั้น” ดังกล่าวมา ข้างต้น คงมีแต่พ่อขุนรามฯ มั้ งครับที่จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ ท่านนายทะเบียนของเราจึงไม่ แปลความขี้เท่ออย่าง ผู้เขียน แต่แปลว่า มันหมายความถึงตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ตกแต่งให้มีลักษณะ

นันทน อินทนนท์| 73 สวยงาม โดดเด่น เป็ นที่สะดุดตาแก่ผู้พบเห็น นะจ๊ะเทอว์ เพราะฉะนั้นเทอว์ต้องประดิษฐ์ให้วิลิศมาหรา (ไม่เก ี่ ยวกบอิเหนาตอนศึกกระหมังกุหนิงนะครัช) ถึงจะจดทะเบียนได้ แปลเป็ นไทยให้สอดคล้องก ับั กฎหมายเราก ็คือ ต้องเป็ นตัวหนังสือหรือตัวเลขที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ (เอาภาษาปะกิตไปด้วย Stylized Letter or Numeral หรูพอชะ) ทีนี้มาดูตัวอย่างคําสั่ งของภาครัฐของเรากนบ้างเป็ นไร อันแรก เครื่องหมายการค้า ัGT36 (ไม่ เก ี่ ยวกบ ัGT200 นะครับ) ท่านก ็สั่ งว่าอักษรโรมัน GT และเลขอาราบิก 36 มีลักษณะที่ใช้กนอยูั ่ทัวไป ่ ไม่ได้แสดงให้ผิดแปลกจากตัวอักษรและตัวเลขเดิม ถือวาไม ่ ่ได้ประดิษฐ์ขึ้น ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ สรุปก็ คือจดทะเบียนไม่ได้ ตัวอย่างอื่นๆ มีให้เห็นอีกเป็ นจํานวนมาก ผู้เขียน ขอยกมาอีกซักอันสองอัน เช่น MX3 กบ ัHR-29 ให้ดูเป็ นตัวอยางแล้วก ่นั ข้อสรุปคืออะไรเหรอฮ่ะ ก ็คือ ถ้าเป็ นตัวหนังสือหรือตัวเลขธรรมดาๆ ต่อให้คุณเอามาเรียงให้ วิจิตรพิสดารเพียงใด มาผสมระหว่างตัวหนังสือกบตัวเลขเพียงใด นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเค้าก ั ็ ไม่ให้คุณจดทะเบียนหรอก เว้นแต่เค้าจะเห็นว่าลายเส้นของคุณมันบอบบางหรือมันหนาเตอะกว่า ตัวหนังสือหรือตัวเลขปกติหรือมันอยูคนละบรรทัดต้องเลื่อนสายตาลงมาอ ่ ่าน เค้าก็จะถือว่าประดิษฐ์ขึ้น แล้ว จึงจะจดทะเบียนได้ไง อ๊ะๆ อยาถามว่ ่าต้องวิลิศมาหราแค่ไหนถึงจะจดทะเบียนได้นะจ๊ะ อันนี้แล้วแต่ดุนพินิดของท่าน นายทะเบียนเลย บางคนดุนเยอะ บางคนดุนน้อย แล้วแต๊แล้วแต่ วาก่ นมาถึงเพียงนี ั้ (สีหน้าเริ่มขรึม) เห็นทีต้องกล่าวแล้วล่ะวา ่BNK48 ที่รักของเราเป็ นเครื่องหมาย การค้าจดทะเบียนได้หรือไม่ เห็นมีข่าวแล้วนะวาเค้ายื่นขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้ว ่ ผู้เขียน ขอจับยาม 3 ตา ขี่ม้า 3 ศอก มาบอกคําทํานายแบบหมอลักษณ์ฟันธงเลยว่า นายทะเบียน ต้องมีคําสั่ งว่าเครื่องหมายการค้า BNK48 ประกอบด้วยตัวหนังสือ BNK ซึ่งเป็ นตัวอักษรโรมันธรรมดา และตัวเลข 48 ซึ่งเป็ นเลขอารบิคธรรมดา ไม่ได้ประดิษฐ์ให้ผิดแผกไปจากตัวหนังสือและตัวเลขเดิม จึงไม่ มีลักษณะบ่งเฉพาะ และปฏิเสธคําขอจดทะเบียนไป (ฮือๆ) ถ้าผิดจากนี้ ไปเผาบ้านบอสได้เลย

74 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ถามว่าคําสั่ งของนายทะเบียนอย่างนี้จะผิดหลักกฎหมายไหม คําตอบคือ เค้าปฏิบัติอย่างนี้มา ตลอด 40 ปี แล้วนะครับ แต่ถ้าถามว่ามันขัดต่อหลักกฎหมายที่ควรเป็ นหรือไม่ ผู้เขียน ขอตอบว่าผิดแน่ ใครได้ยินคําวา ่BNK48 หรือวง BNK48 แล้วไม่คิดวามันเป็ นชื่อวงดนตรีที่ให้บริการด้านความบันเทิง แต ่ ่ คิดวามันเป็ นวงตัวหนังสือหรือตัวเลขธรรมดา ก ่ ็พลาดแล้วละครับ ขอแถมอีกนิดนะครับ จบไม่ลง ถ้าท่านทะเบียนเกิดเป็ นโอตะขึ้นมา คงรู้ว่า BNK นั้นเป็ นคําย่อ ของ Bangkok ซึ่งเป็ นวงสาขาของ AKB48 จากอากิฮาบาร่า ท่านอาจปฏิเสธด้วยเหตุผลว่าเป็ นคํายอของ่ ชื่อเมืองหลวงของประเทศไทย ซึ่ งเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศกาหนด จึงต้องห้ามจด ํ ทะเบียนด้วย ถ้าเป็ นขนาดนี้ก ็คงฮาไม่ไหวแน่ๆ สุดท้ายจริง ๆ ถ้าถามว่าแล้วศาลท่านเห็นด้วยกับแนวทางการจดทะเบียนเช่นนี้หรือไม่ แล้ว AKB48 ล่ะ จะจดทะเบียนได้หรือไม่ ถ้าเพจไม่โดนโอตะมาถล่มก่อนนะครับ ผู้เขียนจะมาเม้นท์ต่อ ตอนนี้ ขอไปจับมือเฌอปรางก่อน..........

นันทน อินทนนท์| 75 ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าตัวหนังสือและตัวเลข (ตอนที่ 2) “กรมทรัพย์สินทางปัญญาประกาศให้เครื่องหมายการค้า BNK48 ขัดต่อกฎหมาย” พาดหัวข่าวอยางนี ่้ไม่ใช่วาจะเรียกแขก แบบพาดหัวอย ่ างเนื ่้อในอีกอยางนะครับ งานวิชาการต้อง ่ ใช้ความรู้ในการอ่านให้จบ ส่วนจะคิดวิเคราะห์กนอยั างไรก ่ ็ สุดแต่ระดับสติปัญญาของแต่ละคน บทความก่อน ผู้เขียนอธิบายว่าถ้าเอาตามมาตรฐานของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า โอกาสที่ เครื่องหมาย BNK48 จะได้รับการจดทะเบียนมีน้อยมาก เพราะนายทะเบียนน่าจะมีคําสั่ งว่าเครื่องหมาย การค้านี้ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากไม่เป็ นตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ้น ก่อนอื่น ผู้เขียนอยากให้ท่านดูเครื่องหมายการค้า BNK48 ทั้ง 2 เครื่องหมายก่อนนะครับว่า เหมือนกนหรือไม ั ่ ถ้าเราดูผ่านๆ ก ็ คงจะบอกว่าเป็ นเครื่องหมายการค้าเดียวกน ดังนั ั้น ถ้าจะจดทะเบียน เป็ นเครื่องหมายการค้าได้ ก็ควรจะได้เหมือนกน ถ้าจะจดทะเบียนไม ั ่ได้ ก็ไม่ควรจะได้เหมือนกนใช ั ่ไหม ครับ นันคงเป็ นระดั ่บสติปัญญาของคนปกติทัวไป (รวมทั ่ ้ ง ผู้เขียนด้วย) ที่จะคิดอยางนั ่้ น แต่ถ้าท่านใช้กล้องจุลทรรศน์ระดับ Atomic Force Microscope ส่องดู ท่านจะเห็นว่าเครื่องหมาย การค้าทั้งสองอันมีความแตกต่างกนอยูั นะครับ ต ่ ่างตรงไหนท่านดูเอาเอง แต่คร่าว ๆ ก ็คือตําแหน่งของ ตัวเลข 48 มีความแตกต่างกนประมาณ 3 ัX10-3 M ประมาณนั้ น เพื่อความสะดวกในการพิจารณา ผู้เขียนขอเรียกเครื่องหมายการค้าที่ส่วนบนของตัวเลขไม่ติดกบั ส่วนล่างของตัวหนังสือว่า BNK48 (1) และเรียกเครื่องหมายการค้าที่ส่วนบนของตัวเลขติดกบสั ่วนล่าง ของตัวหนังสือวา ่BNK48 (2) นะครับ (แหม! ทํายังกะตอนศาลสั่ งรวมคดีเลย) เอาล่ะ คราวนี้มาดูกนวั ่าเครื่องหมายการค้า BNK48 จะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้หรือไม่ เอาเครื่องหมายแรก BNK48 (1) ก่อนนะครับ เครื่องหมายการค้านี้ บริษัท AKS Co., Ltd. แห่งประเทศ ญี่ปุ่ น ยื่นคําขอจดทะเบียนเมื่อวันที่ 4 พฤศจิกายน 2559 กบสินค้าและบริการหลายจําพวกด้วย ักน เรียกว ัา่ เป็ นการจดทะเบียนแบบหลายจําพวก (Multi-class) โอ้โห! ทันสมัยมากเลยนะครับเพราะเป็ นการยื่นคําขอ

76 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ฉบับเดียว แต่สามารถขอรับความคุ้มครองได้หลายจําพวกตามพรบ.เครื่องหมายการค้าใหม่ ปี 2559 เลย สุดยอด! นับถือ ๆ อ่ะอ้า! อย่าเพิ่ งดีใจมากเกินไปนะครับ การจดทะเบียนคําขอเดียวแต่ขอรับความคุ้มครองหลาย จําพวกแบบนี้ ถ้าถูกปฏิเสธคําขอก็จะถูกปฏิเสธคําขอทั้ งฉบับ เพราะนายทะเบียนเค้ายังไม่ยอมรับระบบ การปฏิเสธคําขอบางส่วน (Partial Refusal) นะครับ ใครสนใจเรื่องนี้ก ็ไปหาบทความเก่ าๆ อ่านดู ดังนั้น ก ็ เสี่ยงพอสมควร หลังจากได้รับคําขอจดทะเบียน ท่านนายทะเบียนก็จะใช้เวลาตรวจสอบพอสมควร ทั้ งเปิ ดดิคไทย ดิคอังกฤษ วิกิไทย วิกิฝรั่ ง หากูเกิ้ ล ท่องเฟซ ท่านทําหมด เวลาผ่านไปซักปี ถึงปี ครึ่ งนันแหละ ท่่านก ็จะมี คําสั่ งออกมา ถ้าเห็นวาจะรับจด ก ่ ็จะประกาศให้คนคัดค้าน ถ้าไม่รับจด ก็จะสั่ งวาปฏิเสธคําขอ ่ ทีนี้มาดูสถานะของเครื่องหมายการค้านี้ ผู้เขียนเองก็ไม่ทราบว่านายทะเบียนสั่ งอยางไรนะครับ ่ อยากรู้ต้องไปคัดแฟ้มที่ที่ทํางานของบอสเอา แต่ชาวบ้านอย่างเราสามารถตรวจสอบได้ว่าเค้ารับจด หรือไม่ สถานะตอนนี้ก ็คือนายทะเบียนมีคําสั่ งวาเครื่องหมายการค้านี ่้ขัดต่อกฎหมายนะครับ !!! ผ่างๆ !!! เอากนขนาดนั ั้นเลยเหรอ แค่ไม่รับจดทะเบียนทําไมต้องไปบอกว่าเป็ นเครื่องหมาย การค้าที่ขัดต่อกฎหมายด้วย เครื่องหมายการค้าของวงดนตรี girl group นะ นักร้องนี่ระดับทําวิจัยเรื่อง Blue Bottle นะเฟ้ย ไม่ใช่วง AV ซักกะหน่อย ใจร่มๆ ครับ คําวาเครื่องหมายการค้าขั ่ดต่อกฎหมายนี่ ท่านนายทะเบียนเค้าใช้เพื่อบอกวาเค้าจะไม ่ ่ รับจดทะเบียนเท่านั้น ไม่ว่าจะไม่รับด้วยเหตุผลอะไร ก็ขัดต่อกฎหมายทั้งนั้นแหละ แต่สรุปก็คือ เครื่องหมายการค้า BNK48 (1) ถูกปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไปแล้วนะครับ แต่จะด้วย เหตุผลอะไร ข้าฯ น้อยมิอาจทราบได้ อ้าว ! ถ้าอยางนั ่้นจะทํายังไงให้เครื่องหมาย BNK48 (1) จดทะเบียนได้ล่ะ ??? ผู้เขียนเข้าใจวาเรื่องนี ่้ท่านนายทะเบียนเพิ่ งมีคําสั่ งไปได้ไม่นานนะ เพราะสถานะของเครื่องหมาย การค้ายังเป็ น P คือ Pending แต่ถ้าครบ 60 วันแล้วไม่อุทธรณ์ ก็จะเปลี่ยนสถานะเป็น D หรือ Dead แปลวา่ ตายสนิทครับ หมายถึงคําขอตายนะครับ ไม่ใช่เมมเบอร์ตาย ดังนั้น AKS ก ็จะต้องอุทธรณ์คําสั่ ง ซึ่ งก็

นันทน อินทนนท์| 77 ขึ้นอยูก่บวั ่าจะอุทธรณ์อย่างไร สู้เต็มตัวเลยว่าการที่นําตัวหนังสือและตัวเลขหลายตัวมาเรียงกนอยั ่างไม่ ก่อให้เกิดความหมายใดๆ ที่เป็ นการบรรยายถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าหรือบริการ เป็ นการ ประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าแล้ว ภาษากฎหมายเรียกว่าเป็ นเครื่องหมายการค้าตามอําเภอใจ (Arbitrary Mark) อันนี้เป็ นข้อต่อสู้อยางหนึ่ง ่ อีกทางก็ต้องยอมรับว่าเครื่ องหมายการค้านี้ไม่ได้ประดิษฐ์อะไร แต่ได้ใช้มานานจนเกิด ความหมายที่สอง (Secondary Meaning) หมายความว่าสาธารณชนเข้าใจว่าตัวอักษรและตัวเลข BNK48 เป็ นชื่อวงดนตรีที่ให้บริการด้านเสียงเพลงแล้ว ซึ่งถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ (Distinctiveness through Use) แต่แนวทางอยางนี ่้ มันไม่สอดคล้องกบกฎหมายสากล ัASK ก ็คงงงงง (คง-งง-งง ก ็ ว่า) และ อีกอยาง คําขอจดทะเบียนนี ่้ยื่นเมื่อเดือน 11 ปี 2559 ซึ่ง BNK48 เพิ่ งออกซิงเกิ้ ล AITAKATTA อยากจะได้ พบเธอ ได้ไม่นาน โอกาสจะพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ได้ ก็น้อยเต็มที ยิ่ งกบรายการสินค้าบาง ั ประเภท ไม่เคยมีออกขายเลยด้วยซํ้ า การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้สําหรับการรายสินค้านั้นจึง เป็ นไปไม่ได้เลย ไม่วายังไงก ่ ็แล้วแต่ แนวทางอยางนี ่้ คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซึ่งมีหน้าที่พิจารณาอุทธรณ์ เค้าก็ไม่เอาด้วยหรอกครับ เค้ามีแนวการวินิจฉัยอย่างเดียวกบนายทะเบียน ลองไปค้นดูคําวินิจฉัยที่ให้ดู ั คราวที่แล้วก็ได้ เว้นแต่เค้าอาจจะเห็นว่าตัวอักษรกบตัวเลขอยู ั คนละบรรทัดก ่ น แล้วเส้นสายของตัวอักษร ั กบตัวเลข ก ั ็ ดูสวยงาม ก ็เลยรับจดทะเบียนก็ได้ สุดท้าย ถ้าอยากได้ทะเบียนเครื่องหมายการค้าจริง ๆ ก็ต้องไปฟ้องศาลทรัพย์สินทางปัญญา ผู้เขียนขอถือวิสาสะข้ามไปแล้วกน แตั ่บอกได้วาถ้า ่ เป็ นสมัยก่อนต้องสู้กนไปจนถึงศาลฎีกานั ันแหละ ศาล่ ฎีกาท่านเข้าใจข้อกฎหมายเรื่องนี้อยางดีว ่ ่าการนําตัวอักษรหลายตัวมาเรียงกนถือเป็ นเครื่องหมายการค้าที่ ั มีลักษณะบ่งเฉพาะแล้ว ดูคําพิพากษาฎีกาเกี่ ยวกบเครื่องหมาย ัBDF เป็ นตัวอยางก่ ็ได้ นอกจากนี้ ยังมีคํา พิพากษาฎีกาอีกหลายเรื่ องจะครับ เท่าที่คิดออกก็ เช่น คดี HTC, Club21, AMP เป็ นต้น ยิ่ งอันนี้เป็ น ตัวหนังสือ 3 ตัวกบตัวเลข 2 ตัว รวมก ัน แบบ ัBNK48 ต้องมีลักษณะบ่งเฉพาะแน่ๆ

78 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล โอตะของ BNK48 อยาเพิ ่่ งสิ้ นหวังเกินไปนะครับ แม้ว่า BNK48 (1) จะถูกปฏิเสธการจดทะเบียนไปแล้ว แต่BNK48 (2) ซึ่งคล้ายกบ ัBNK48 (1) อยางก่ บแพะ เอ๊ย! อย ั างกลับแกละ เอ๊ย! อย ่างก่ บแกะ กลับได้รับ ั การประกาศโฆษณาแล้วนะครับ หมายความว่าอยางไรเหรอ ก ่ ็ หมายความว่า ท่านนายทะเบียนที่พิจารณา คําขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า BNK48 (2) เห็นว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะ สมควรรับจดทะเบียนไง แต่ นายทะเบียนก็เพิ่ งประกาศโฆษณาเมื่อวันที่ 15 มกราคม 2561 นี้เองนะครับ ยังต้องรอเวลาคัดค้านอีก 60 วัน แล้วจึงจะรับจดทะเบียนได้จริง ๆ อ้าว ! ไหงเป็ นอยางนั ่้นไปได้ เครื่องหมายการค้าแทบจะเหมือนกนแท้ ๆ ตําแหน ั ่งตัวเลขขยับไป แค่มดดิ้ นตายสามตลบ ก ็ทําให้จดทะเบียนได้แล้วเหรอ อันนี้บอกแล้วไงว่าเป็ นดุลลาพินิดของนาย ทะเบียนนะจ๊ะ ในฐานะนักกฎหมายชั้ นนํา (ไปสู่เหว) ของประเทศ ผู้เขียนขอออกตัวก่อนนะวาข้อมูลทั ่้ งหมดเป็ น ข้อมูลที่เปิ ดเผยในเว็บของบอสเค้า ผู้เขียนก็วิเคราะห์วิจารณ์ไปตามที่รู้เห็น ที่มีบางคนมาบอกว่าเครื่อง BNK48 ได้รับการจดทะเบียนแล้ว ห้ามละเมิดนะ ผู้เขียน ไม่ได้รับข้อมูลนั้นจริงๆ ยิ่ งถ้าใครมาบอกว่า ABK48 ได้รับการจดทะเบียนด้วย นี่ยิงต้องตรวจสอบก ่ นลึกๆ หน ั ่อยแล้วล่ะ เรื่องละเมิดเครื่องหมายการค้าของคนอื่น นี่ไม่ดีแน่ๆ นะครัช ผู้เขียนเห็นเครื่องหมาย BKK48 (ไม่ใช่BNK48 ) แล้ว ทําให้คิดถึงคดี Victoria’s Secret ซึ่งเป็ นคดีสุดคลาสสิคของประเทศนี้ การพิจารณา ว่าเครื่องหมายการค้าหนึ่งละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าอีกเครื่องหมายหนึ่งหรือไม่ มันเป็ นทั้ งศาสตร์ และศิลป์ ไม่ใช่วาจะเอาแค่ ่ความรู้สึกนึกคิดมาตัดสิน ใครอยากอ้างตัวเองวาเป็ นนักกฎหมายทรัพย์สินทาง ่ ปัญญาแล้วไปสมัครงานกบ ัBNK48 ไม่อ่านไปก่อนนี่นกแน่ๆ ครับ

นันทน อินทนนท์| 79 ลักษณะบ่งเฉพาะของเครื่องหมายการค้าตัวหนังสือและตัวเลข ตอนที่ 3 เครื่องหมายการค้า AKB48 ถูกปฏิเสธคําขอจดทะเบียน ส่วนเครื่องหมายการค้า BNK48 ถูกสั่ งให้ แสดงปฏิเสธไม่ขอถือสิทธิในตัวเลขอารบิค 48 ขออนุญาตเล่าสู่กนฟังเรื่องเครื่องหมายการค้า ัBNK48 กบ ัABK48 ต่ออีกซักนิดนะครับ เพื่อให้ เกิดความครบถ้วนสมบูรณ์ หวังว่าผู้ติดตามจะไม่เบื่อหรือโมโหโกรธานะครับ ขอแนะนําว่า ***สเตตัสนี้ ไม่เหมาะกบคนที่ไม ั ่ใช่นักกฎหมาย*** นะครับ หลายท่านคงทราบวาวง ่BNK48 เป็ นวงสาขาของ AKB48 ทั้ งสองวงต่างมีเครื่องหมายการค้าที่ใช้ เป็ นที่หมายในการบ่งบอกแหล่งที่มาของสินค้าหรือการให้บริการต่าง ๆ โดยทั้งเครื่องหมายการค้า BNK48 และ AKB48 ต่างออกแบบโดยมีรูปลักษณ์ที่คล้ายคลึง ส่วนเสียงเรียกขานนั้นก ็มีความคลึงกนอยูั ่ ในระดับหนึ่งเช่นกนั เครื่องหมายการค้าทั้ งสองนี้ได้มีการยื่นคําขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในประเทศไทยตั้ งแต่ ปี 2559 ในความเชื่อของคนทัวไป เครื่องหมายการค้าที่คล้ายก ่นอยั างนี ่้ ไม่ว่าจะรูปลักษณ์หรือเสียงเรียก ขาน หากจะได้รับการจดทะเบียนก็ควรได้รับการจดทะเบียนเหมือนกน หากไม ั ่ได้รับการควรไม่ได้รับ เหมือนกนใช ั ่ไหมครับ ผู้เขียนก็คิดเหมือนคนธรรมดานันแหละ แต่่ในโลกของความจริง มันไม่เป็ นอยางที่เราคิดเพราะ ่ เมื่อเราไปสืบค้นคําสั่ งของเจ้าหน้าที่จะพบว่า เครื่องหมายการค้า AKB48 ได้ถูกปฏิเสธไม่ให้จดทะเบียน ส่วนเครื่องหมาย BNK48 กลับได้รับการพิจารณาให้รับจดทะเบียนจากนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ อ่ะอ้า!!! อยาเพิ ่่ งดีใจนะครับ แม้วาเครื่องหมาย ่BNK48 จะได้รับการพิจารณาให้รับจดทะเบียนได้ แต่ถูกกาหนดเงื่อนไขว ํ าจะต้องแสดงปฏิเสธไม ่ ่ขอถือสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในตัวเลข 48 นะครับ เราลองมาดูเหตุผลและวิเคราะห์หลักกฎหมายกนั

80 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล สําหรับเครื่องหมายการค้า AKB48 นายทะเบียนท่านปฏิเสธคําขอทั้งหมดเลยนะครับ ผู้เขียน เข้าใจว่าน่าจะมีทั้งหมด 7 คําขอด้วยกน แตั ่ทั้ งหมดถูกปฏิเสธ ด้วยเหตุผลเดียวกนวั ่า เป็ นเครื่องหมายที่ ไม่ได้แสดงโดยลักษณะพิเศษ ตามมาตรา 7(4) ลองย้อนกลับไปดูในบทความก่อนนะครับ ผู้เขียนอธิบายว่าคําว่า “แสดงโดยลักษณะพิเศษ” นั้น มาจากคําวา “่ represented in a special manner” (ดูกฎหมายเครื่องหมายการค้าของอังกฤษปี 1938) ถ้าแปล ให้เป็ นภาษาคนง่าย ๆ แบบป๋ าหมัก ก็แปลวา ่stylized ให้มันสวยงามแหละครับ ถ้าถามวารูปลักษณะของเครื่องหมาย ่AKB48 มัน stylized สวยงามเพียงพอหรือยัง ก็ คงต่างจิตต่าง ใจกนนะครับ บางคนก ั ็ ว่าสวยแล้ว บางคนก็ คงว่าไม่เห็นจะสวยเท่าไหร่ (อันนี้หมายถึงเครื่องหมายการค้า นะครับ ไม่ใช่เมมเบอร์อยางปัญหรือไข ่ ่มุก) คําถามอยางนี ่้ จึงไม่ใช่คําถามที่ดีสําหรับนักกฎหมาย ยิงเป็ นนักกฎหมายเครื่องหมายการค้ ่ าด้วยยิง่ เป็ นคําถามที่แยนะครับ ่ ทําไม ...ทําไม เราลองมาดูบทบัญญัติมาตรา 7(4) เปรียบเทียบกบมาตรา 7(5) ก ั น เพื่อจะได้เห็น ั ความแตกต่าง คําวา “ที่ประดิษฐ์ขึ ่้น” กบคําว ั า “ที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ” ่ มาตรา 7(4) กล่าวถึงเฉพาะตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ้น ส่วนมาตรา 7(5) กล่าวถึงกลุ่ม ของสีที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ (เช่นเดียวกบมาตรา 7(1) ชื่อทางการค้าที่แสดงโดยลักษณะพิเศษ) นะครับ ั หากเข้าใจดังนี้ได้ ก็ แสดงวาไม ่ ่มีที่ใดในกฎหมายที่บังคับวาตัวหนังสือหรือตัวเลข “ต้องแสดงโดย ่ ลักษณะพิเศษ” นะครับ แต่เนื่องจากบางท่านไม่รู้ว่าจะตีความคําว่าตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ประดิษฐ์ขึ้นอยางไร ก ่ ็ตีความ วามันคือตัวหนังสือหรือตัวเลขที่ต้องแสดงโดยลักษณะพิเศษ นั ่ นไง ่ นี่แหละครับ เป็ นเหตุให้ AKB48 ถูกปฏิเสธการรับจดทะเบียนเพราะคุณไม่ได้แสดงโดยลักษณะ พิเศษไง

นันทน อินทนนท์| 81 แต่นี่น่าแปลกก็คือเครื่องหมาย BNK48 ที่คล้าย ๆ กนกลับได้รับการยอมรับให้จดทะเบียน ก ั ็ อยาง่ ที่บางคนให้ความเห็นแหละครับ เค้าคงเห็นว่าตัวหนังสือ BNK มันออกแบบสวยงามพอแล้วเพราะใช้ ลายเส้นร่วมกนระหวัาง ่NK ประมาณนั้ น ผู้เขียนไม่เห็นด้วยกบการตีความแบบนี ั้เท่าไหร่ ถึงบอกว่าศาลฎีกาท่านไม่เอาอยางที่นายทะเบียน ่ วินิจฉัยหรอก ตอนนี้AKB48 อยูระหว่ ่างอุทธรณ์อยูนะครับ จะชนะคดีแล้วจดทะเบียนได้ ก ่ ็ต้องต่อสู้ไป อีกประมาณซัก 5 ปี มั้ ง (ตอนนี้ใครจะละเมิดก็ได้ ....เฮ้ย ....ไม่ใช่นะ) ส่วนของ BNK48 ถึงแม้จวนเจียนจะได้รับการจดทะเบียนอยู่แล้ว แต่ก ็ไม่สามารถอ้างสิทธิแต่ เพียงผู้เดียวในตัวเลข 48 ที่อยูในเครื่องหมายได้ เว้นแต ่ ่จะต่อสู้ชั้ นอุทธรณ์อยางยืดเยื ่้ อต่อไป แต่อยาลืมนะ ่ ครับว่าขืนอุทธรณ์สุ่มสี่สุ่มห้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าท่านอาจเมตตาไม่รับจดทะเบียนทั้ งหมด เลยก ็ได้ อยางงั ่้ นแยแน่ ่เลยยยย (ใครอยากรู้เรื่องนี้ ไปค้นต่อเองนะครับวาทําไม) ่ มาถึงคําถามวาการไม ่ ่สามารถอ้างสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในตัวเลข 48 หมายความวาอย่ างไร ่ นักกฎหมายเครื่องหมายการค้าเรียกว่า “การแสดงปฏิเสธไม่ขอถือสิทธิแต่เพียงผู้เดียว” หรือ Trademark Disclaimer ซึ่ งใช้ในกรณีที่เครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนมีทั้งภาคส่วนที่มีลักษณะบ่ง เฉพาะและภาคส่วนที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ แต่เมื่อพิจารณาทั้ งเครื่องหมายแล้ว มันลักษณะบ่งเฉพาะ (เรา เรียกว่าหลักการพิจารณาโดยไม่แยกส่วน Anti-dissectionRule) อย่างนี้นายทะเบียนก็รับจดทะเบียนเป็ น เครื่องหมายการค้าได้ เพียงแต่ผู้ขอจดทะเบียนต้องยอมรับนะว่าจะไม่มีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในส่วนที่ไม่มี ลักษณะบ่งเฉพาะนั้ น พูดให้ยากน้อยหน่อยก ็คือ ฉันยังขอถือสิทธิในเครื่องหมายการค้าทั้ งหมดนะ เพียงแต่ภาคส่วนที่ ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะฉันก็ยอมรับวาฉันไม ่ ่มีสิทธิที่จะห้ามคนอื่นใช้ ลองดูตัวอย่างดีกว่า อย่างเช่น สตาร์บัคส์ยื่นคําขอจดทะเบียนเครื่องหมาย Starbucks Coffee กบั สินค้ากาแฟ ถามว่า คําว่า Starbucks บ่งเฉพาะไหม ก็ บ่งเฉพาะซิ มันไม่ได้บรรยายลักษณะหรือคุณสมบัติ ของสินค้าอะไรซักหน่อย อ่ะ...แต่คําว่า Coffee มันบรรยายลักษณะของสินค้ากาแฟแหง ๆ นะ เอาไงดี

82 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล อยางนั ่้นต้องพิจารณารวมกนทั ั้ งหมดซิ เมื่อคําว่า Starbucks Coffee ทั้ งเครื่องหมายมันมีลักษณะบ่งเฉพาะ นี่น่า อยางนี ่้ก ็ควรรับจดทะเบียนซิ แต่อ้าว ถ้าอย่างนั้นเมื่อรับจดมีคําว่า Coffee ด้วย ชาวบ้านเค้าก็ใช้คํานี้ไม่ได้ซิ จะ Doi Khum Coffee หรือ Doi Chang Coffee ก ็ไม่ได้ใช่ไหม นี่ไงครับ กฎหมายเครื่องหมายการค้าจึงมีระบบที่ให้แสดง ปฏิเสธไม่ขอถือสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในภาคส่วนที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะได้ ดังนั้น สตาร์บัคส์จึงต้องสละสิทธิคําว่า Coffee ในเครื่ องหมายการค้า Starbucks Coffee ไง หลักการอยางนี ่้เอาไปใช้กบเครื่อ ั งหมายอื่น เช่น Burger King, Honda Car เป็ นต้น ระบบสละสิทธิอยางนี ่้ มันมีปัญหาตรงไหนเหรอ ปัญหาก็ อยูตรงที่ว ่ ่าเวลานายทะเบียนมีคําสั่ ง ผู้ ขอจดทะเบียนต้องแสดงปฏิเสธว่า “ข้าพเจ้าไม่ขอถือสิทธิแต่เพียงผู้เดียวใน.....” แต่ไม่ได้บอกว่าเค้ายังมี สิทธิในตัวเครื่องหมายการค้าทั้ งหมดนะ ซึ่งมันต่างจากประเทศที่เค้ามีระบบที่กาวหน้า เค้าจะเขียนโดยใช้ ้ ข้อความว่า No claim is made to the exclusive right to use "______" apart from the mark as shown. ซึ่ ง หมายความข้าพจ้าไม่ขอถือสิทธิแต่เพียงผู้เดียวใน.... แต่ยังขอถือสิทธิในเครื่องหมายการค้าทั้ งหมดนะ ในความเป็ นจริง ระบบการสละสิทธิอย่างนี้มันค่อนข้างล้าสมัยไปแล้ว เพราะมันสร้างความ คลุมเครือในขอบเขตของสิทธิอยางมาก บางประเทศเค้าเลยไม ่ ่มีระบบอยางนี ่้หรือไม่ก ็ยกเลิกไปแล้ว ทั้ ง ญี่ปุ่ น เกาหลีหรือยุโรป เป็ นต้น ส่วนอเมริกาก็ยังมีอยู แต่ ่ข้อความในการสละสิทธิเค้าชัดเจนกวาเรามาก่ กลับมาที่ BNK48 โดยหลักการแล้วตัวเลข 48 มันไม่ได้ไม่บ่งเฉพาะอะไร มันไม่ได้ไปบรรยาย ลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าหรือบริการซักกะหน่อย ที่จริงมันไม่ควรต้องสละสิทธิเลย แต่มันเป็ น Practice ของนายทะเบียนฮะ แล้วผลคืออะไร ก็คือถ้าไม่มีการอุทธรณ์ต่อ BNK48 ก ็จะไม่มีสิทธิในตัวเลข 48 อยางชัดแจ้ง เวลา ่ ที่คนอื่นมาใช้เครื่องหมายการค้าที่คล้ายกัน ก ็มีภาระการพิสูจน์มากหน่อย เช่น สมมติว่ามีคนอื่นใช้ BKK48 แทนที่จะพิสูจน์ความเหมือนคล้ายอยางง่ ่าย ๆ คู่กรณีฝั่ งตรงข้ามก็จะสู้ว่าเทอว์ไม่มีสิทธิในตัวเลข 48 นะ เครื่องหมายของเทอว์มีเหลือแต่BNK เท่านี้น เมื่อเปรียบเทียบกบ ัBKK48 แล้วมันคล้ายกนซะที่ ั ไหน

นันทน อินทนนท์| 83 ทํานองเดียวกน ถ้ามีคนใช้เครื่องหมาย ัDIP48 ก ็คงฟ้องยากหน่อยละครับเจ้านาย...ยยยยย

84 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 85 ความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าคํากับเครื่องหมายการค้ารูปภาพ (ตอนที่ 1) เมื่อสัก 10 ปี ก่อน ตอน ผู้เขียน เริ่มทํางานเป็ นทนายความฝึ กหัดใหม่ๆ มีลูกน้องชอบมาถามว่า “อาจารย์คะถ้าลูกความจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็ นคํา แล้วมีคนอื่นใช้คําเดียวกน แตั ่รูปลักษณ์ ต่างกัน จะละเมิดไหมคะ” ผู้เขียนก็ตอบไปง่าย ๆ ว่า “ก ็ละเมิดซิ เครื่องหมายการค้าคําก็ได้รับความ คุ้มครองในเสียงเรียกขาน คนอื่นใช้คําเดียวกน กั ็เรียกขานอยางเดียวก ่ น ไม ั ่ว่ารูปลักษณ์จะต่างกนอยั างไร ่ ก ็ละเมิดทั้ งนั้นแหละ ทําไมเหรอ ไม่เห็นมีอะไรยากเลย” ลูกน้องคนนั้นก ็เดินออกไปแบบงง ๆ เค้าคงคิดว่ามีคําถามที่ยาก ๆ มาถาม ทําไม ผู้เขียน ตอบ เหมือนกบมันง ั ่ายมาก ส่วนตัว ผู้เขียน ก ็ งงวา คําถามยาก ๆ มีตั ่้ งเยอะ ทําไมมาถามคําถามง่าย ๆ ปานนั้น แต่เวลาผ่าน ก ็มีลูกน้องคนอื่นมาถามด้วยคําถามคล้าย ๆ กนอีกอยู ั ่เรื่อย ๆ ผู้เขียน ก็เริ่มสงสัยว่า ต้องมีอะไรแน่ ๆ ทําไมคนทํางานด้านทรัพย์สินทางปัญญามาเป็ น 5 ปี 10 ปี มาถามคําถามง่าย ๆ เหมือน ๆ กน อยูั รํ่าไป ่ เวลาผ่านไปไม่นานนัก ลูกน้องคนเดิมก็เข้ามาถามอีก คราวนี้ เธอคงรวบรวมสติมานานและตั้ งใจ ยิ่ งกว่าเดิม แล้วก็เงยหน้าถามว่า “อาจารย์คะ ถ้าลูกความจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคํา ๆ หนึ่ง โดย ไม่ได้ stylized (หมายความว่าไม่ได้ออกแบบให้มีรูปลักษณ์แตกต่างจากอักษรละตินทัวไป) แต ่่พอใช้จริง เค้า stylized บ้าง อย่างนี้จะโดน non-use ไหมคะ” (หมายความว่าถ้าหากใช้แตกต่างจากที่จดทะเบียนไว้ จะถูกเพิกถอนเนื่องจากไม่ได้ใช้เครื่องหมายการค้าที่จดตามมาตรา 63 หรือไม่) ผู้เขียนก็ตอบเหมือนเดิมว่า “เครื่องหมายการค้าคํา ฝรั่ งเรียกว่า Word Mark ไม่ว่าคุณจะใช้แบบ ไหน ก็มีเสียงเรียกขานแบบนั้น จะมาเพิกถอนเพราะเหตุไม่ใช้ได้อยางไรก ่น” ั แต่อาจารย์คะ (คราวนี้เธอเริ่มเถียง) “นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเค้าถือว่าเครื่องหมายการค้า ค้าที่ stylized กบไม ั ่ได้ stylized นี่เป็ นคนละเครื่องหมายกนนะคะ ถ้าลูกความใช้ต ั ่างกบที่จดเนี่ย ต้องโดน ั เพิกถอนแน่ ๆ คะอาจารย์ อาจารย์จะมาแนะนํา (ชุ่ย ๆ) อย่างนี้ไม่ได้นะคะ” ว่าแล้วเธอก็สะบัดกน เอ๊ย ้ ! สะบัดผมบ๊อบ เดินออกไป

86 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เอาสิ!!! คราวนี้ ผู้เขียน ก ็เลยต้องกลับมานังคิดว่ าเพราะอะไร ลูกน้องของ ผู้เขียน ่ เค้าถึงได้คิดอยาง่ นั้น ทั้ ง ๆ ที่เค้าเป็ นคนสวยแต่... เอ๊ย ฉลาดอยางมาก เรียนจบระดับเก ่ ียรตินิยมจากมหาวิทยาลัยที่ดีที่สุดใน สาระขัณฑ์ประเทศ แถมทํางานด้านนี้มาก ็ นานแสนนาน แต่เอ........ หรือวา ผู้เขียน เข้าใจอะไรผิดไปเองเนี่ย ่ ??? ผู้เขียน กลับมาตั้ งสติคิดทบทวนได้วา สมัยก ่ ่อนที่เคยเรียนหนังสือ ตํารามันบอกเราวาเครื่องหมาย ่ การค้าคํา (Word Mark) ก ็คือเครื่องหมายการค้าที่ประกอบด้วยคําแต่เพียงอยางเดียวเท ่ ่านั้น โดยคํา ๆ นั้น จะต้องไม่มีการตกแต่งลวดลายสีสันให้สวยงาม และไม่มีรูปประดิษฐ์ประกอบด้วย ส่วนเครื่องหมาย การค้ารูป หรือที่ฝรั่ งเรียกวา ่Device Mark บ้าง Logo Mark บ้าง Design Mark บ้าง ก็คือเครื่องหมายการค้า ที่มีรูปลักษณ์ที่สวยงาม รูปลักษณ์นั้นจะเป็ นคํา ข้อความ ตัวหนังสือ ตัวเลข หรือภาพถ่าย ภาพวาด อะไรก็ ได้ ถ้ามา stylized เมื่อไหร่ก ็ถือเป็ นเครื่ องหมายการค้ารูปภาพเสมอ ตํารายังบอก ผู้เขียน ต่อไปว่า เครื่องหมายการค้าคําเป็ นเครื่องหมายการค้าที่มีขอบเขตของการคุ้มครองมากที่สุด เนื่องจากให้ความ คุ้มครองแก่ เสียงเรียกขานของคํา ๆ นั้น ไม่วาจะมีรูปลักษณ์อย ่ างไร ่ วาแล้วก ่ ็เปิ ดตําราพบข้อความวา่ The Standard Character Mark (also known as a word mark) is used to register words, letters, numbers or any combination thereof. However it does not lay claim to any particular font style, size, color or design element. In other words, a single word mark protects the phrase regardless of how the words are displayed. นี่มันก็ชัดยิ่ งกว่า “ป่ าดอยสุเทพ” เอ๊ย ยิ่ งกว่าชัดแล้ว นี่หน่า.... แล้วทําไม ลูกน้องคนสวยของ ผู้เขียน จึงคิดไปเช่นนั้นได้ มันต้องมีอะไรในกอไผแน่ ่ ๆ ตลอดเวลา 10 ปี ที่ผ่านมา ลูกน้องคนแล้วคนเล่าเข้ามาปรึกษา ผู้เขียน ก ็ยังยืนยันคําเดิมว่า พี่หมื่น รักออเจ้าการะเกดไม่เปลี่ยนแปลง เอ๊ย !!! เครื่องหมายการค้าคําต่างจากเครื่องหมายการค้ารูปภาพนะ แต่ ผู้เขียน รู้ว่าสาวเจ้าเหล่านั้นไม่เชื่อในคําของ ผู้เขียนหรอกจนกว่าจะมีมนต์กฤษณะกาลี เอ๊ย คําพิพากษา ฎีกามายืนยัน

นันทน อินทนนท์| 87 เมื่อวาน ผู้เขียน ได้มีโอกาสอ่านคําพิพากษาของประเทศสาระขัณฑ์เรื่องหนึ่ง คนตัดสินเป็ นผู้ที่ มากไปด้วยคุณวุฒิจากทางการ การตัดสินคดีความของท่านนั้น ไม่เพียงแต่จะวินิจฉัยข้อเท็จจริงอันเป็ นที่ พิพาทแห่งคดีเท่านั้น ท่านยังมีความพยายามอันยิ่ งยวดที่จะวางหลักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของ สาระขัณฑ์ประเทศให้แก่อนุชนคนรุ่นหลังด้วยเสมอ คําพิพากษาเรื่องนี้ก ็ ว่าด้วยขอบเขตความคุ้มครอง เครื่องหมายการค้าคํานันเอง่ ผู้เขียน มักโชคร้ายเสมอที่ไม่เคยอ่านคําพิพากษาของท่านเข้าใจอย่างถ่องแท้ ส่วนที่เข้าใจบ้างก็ เห็นขัดแย้งไปเสียหมด คําพิพากษานี้ว่าอย่างไร คงต้องมาว่ากนตั ่อคราวหน้า วันนี้ ลองทดสอบตัวเอง หน่อยเป็ นไรวาเครื่องหมายการค้าที่เห็นในรูปข้างล ่ ่างนี้ เป็ นเครื่องหมายการค้าคําหรือเครื่องหมายการค้า รูปกนแนั ่ อิอิ แล้วตามมาอ่านต่อนะครัช ˄͜˄

88 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 89 ความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าคํากับเครื่องหมายการค้ารูปภาพ (ตอนที่ 2) คราวที่แล้วทิ้ งปัญหาสําคัญไว้สองเรื่อง เรื่องแรก ผู้เขียน ขอให้ผู้อ่านช่วยดูว่าเครื่องหมายการค้า หลายๆ เครื่องหมายที่ให้ไปนั้น เป็ นเครื่องหมายรูปหรือเครื่องหมายคํากนแนั ่ เรื่องที่สองคือปัญหาที่ว่า ขอบเขตของการคุ้มครองในเครื่องหมายการค้าคํามีเพียงใด มาลองเฉลยปัญหาแรกก่อนนะครับ เครื่องหมายการค้าคํา (Word Mark) ก ็คือเครื่องหมายการค้าที่ ประกอบด้วยตัวอักษรหรือตัวหนังสือแต่เพียงอย่างเดียวเท่านั้น โดยไม่ได้มีรูปหรือเครื่องหมายอื่น ๆ ประกอบด้วย ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดก็ เช่น เครื่ องหมาย FedEX เครื่ องหมาย Coca-Cola เป็ นต้น (ดูรูป ประกอบนะครับ) เครื่องหมายเหล่านี้ไม่ได้มีรูปอะไรมาประกอบ เราจึงถือว่าเป็ นเครื่องหมายการค้าคํา นันเอง่ แต่ช้าก่อนนะครับ ถามว่าแล้วถ้าหากเป็ นตัวหนังสือหรือตัวเลขล่ะ เราจะถือเป็ นเครื่องหมาย การค้าคําหรือไม่ ตัวอย่างเช่น ตัวอักษรโรมัน A หรือ W โดยไม่มีการแสดงโดยลักษณะพิเศษ (Stylize) เลย อยางนี ่้ไม่ใช่เครื่องหมายรูปแน่ ๆ แต่จะเป็ นเครื่องหมายคําหรือไม่นี่น่าคิดนะครับ แต่โดยส่วนใหญ่ แล้วหากเป็ นตัวอักษรหลายตัวมาเรียงกน เชั ่น IBM เราก ็ จะอ่านออกเสียงวา ไอ ่ -บี-เอ็ม เช่นนี้เราก ็ถือได้ว่า เป็ นเครื่องหมายคําเช่นเดียวกนั คําพิพากษาศาลฎีกาฉบับหนึ่งที่กล่าวไว้อย่างถูกต้องก็คือ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 9840/2552 ซึ่ง วินิจฉัยเกี่ ยวกบเครื่องหมายการค้า ัTCL ซึ่งนอกจากศาลจะกล่าวไว้อยางถูกต้องว ่ าการนําตัวอักษร ่ 3 ตัวมา เรียงกนถือว ั ่ามีลักษระบ่งเฉพาะแล้ว ศาลยังเรียกเครื่องหมายนี้ว่าเป็ น “เครื่องหมายการค้าคํา” ด้วย ซึ่ง ถูกต้องอยางไม ่ ่ต้องสงสัย แต่สําหรับกรณีที่เป็ นตัวหนังสือหรือตัวเลขเพียงตัวเดียวนั้ น ในแง่ของลักษณะบ่งเฉพาะนั้ น การมี ตัวอักษรหรือตัวเลขธรรมดาแต่เพียงตัวอักษรเดียวหรือตัวเลขเดียวย่อมเป็ นการยากที่จะมีลักษณะบ่ง เฉพาะ กฎหมายต่างประเทศเค้าจึงกาหนดวํ ่าจะต้องแสดงโดยลักษณะพิเศษ คือมีดีไซน์ที่แตกต่างจากตัว อักษระหรือตัวเลขธรรมว่า ลองดูตัวอย่างของตัวอักษร R ที่แสดงโดยลักษณะพิเศษตามรูปนะครับ ตัวอักษร G ของ Google ก ็ เช่นเดียวกนั

90 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ส่วนเครื่องหมายการค้ารูปนั้น แน่นอนว่า หากเป็ นรูปที่ประดิษฐ์ขึ้นแล้ว เครื่องหมายการค้านั้นก ็ เป็ นเครื่องหมายการค้ารูป และแม้กระทัวหากเป็ นเครื่องหมายการค้าที่ประกอบด้วยคําและรูป เราก ่ ็จะถือ เป็ นเครื่องหมายการค้าคําไม่ได้ เช่น เครื่องหมายของ Pepsi เป็ นต้น (ดูรูปไปด้วยนะครับ จะเข้าใจมากขึ้น) เอาล่ะ อธิบายมาซ่ะขนาดนี้ ถ้าท่านยังไม่เข้าใจอีก ก็เป็ นความผิดของ ผู้เขียน เองแล้วล่ะนะครับ ส่วนอีกปัญหาหนึ่งวาเครื่องหมายการค้าคํานั ่้น มีขอบเขตของความคุ้มครองแคไหนเพียงใด คราว ่ ที่แล้ว ผู้เขียน อธิบายวาเครื่องหมายการค้าคํานั ่้นมีขอบเขตของความคุ้มครองโดยมุ่งถึงเสียงเรียกขานเป็ น สําคัญ ดังนั้น ถ้าเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้าคํา คนอื่นนําคํานั้นมาใช้กบสินค้า ั เดียวกน แม้จะมีรูปลักษณ์ที่แตกต ั ่างกนออกไป ก ั ็ต้องถือว่าละเมิด ไอ้ที่มีวลีว่า “เมื่อคําดังกล่าวเป็ นคํา ทัวไป บุคคลอื่นย ่ อมนํามาใช้ได้ตราบที่ไม ่ ่ได้เกิดความสับสนหลงผิด” นั้น มันหลงผิดชัด ๆ ทํานองเดียวกันครับ ถ้าท่านจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคําไว้แล้ว มีคนอื่นนําคํานั้นไปใช้ ประกอบกบรูป แล้วนํามาขอจดทะเบียนบ้าง ก ั ็ต้องพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าที่ขอจดทะเบียนนั้นยังมี เสียงเรียกขานเหมือนกนเครื่องหมายการค้าคําที่จดทะเบียนไว้แล้วหรือไม ั ่ ถ้าใช่ เครื่องหมายการค้านั้นก ็ ต้องจดทะเบียนไม่ได้ มาดูคําพิพากษาฉบับหนึ่งนะครับ ที่ ผู้เขียน เห็นวาเป็ นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน สมมติแล้วก ่นวัา ่ มีกระทาชายนายหนึ่ งจดทะเบียนคําว่า EMERGENCY ไว้กับสิ นค้าหนึ่ ง เครื่ องหมายค้าค้าคําว่า EMERGENCY ก ็ต้องเป็ นเครื่องหมายการค้าคํานะครับ ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าภาพหรือตัวอักษร เพราะ อะไรครับ เพราะคําวา ่EMERGENCY อ่านวา อีเมอร์เจนซี่ (ดูปากณัชชานะคะ) ไม ่ ่ใช่ อี-เอ็ม-อี-อาร์.....ซี- วาย ซะหน่อย ขอบเขตของความคุ้มครองเครื่องหมายการค้านี้จึงอยู่ที่เสียงเรียกขาน แน่นอนว่าใครเอาคําว่า EMERGENCY ไปใช้ก็ต้องละเมิด เพราะกฎหมายเครื่องหมายการค้าให้สิทธิแต่เพียงผู้เดียว (Exclusive Right) แก่ เจ้าของเครื่องหมายนี้ แต่มีคําพิพากษาบางกรณีที่วินิจฉัยว่าเจ้าของเครื่องหมายการค้าไม่มีสิทธิในคําดังกล่าว โดยท่าน ให้เหตุผลอยางนี ่้ครับ

นันทน อินทนนท์| 91 “การที่โจทก์นําตัวพิมพ์อักษรโรมันทั่ วไปประกอบเป็ นคําและใช้เป็ นเครื่องหมายการค้านั้น โจทกมีสิทธิอ้างว ์ ่าตัวอักษรโรมันดังกล่าวเป็ นสาระสําคัญของเครื่องหมายได้ แต่เมื่อตัวพิมพ์ดังกล่าวเป็ น ตัวพิมพ์อักษรโรมันทัวไป โจทก ่ ์ไม่สามารถผูกขาดการใช้ตัวพิมพ์อักษรโรมันทัวไปหรือคําที่เก ่ิดขึ้นจาก อักษรโรมันทัวไปดังกล ่่าวได้ และโจทกไม์ ่สามารถห้ามผู้อื่นใช้คําทัวไปรวมทั ่ ้ งตัวพิมพ์อักษรโรมันทัวไป ่ ด้วย” ความเข้าใจของศาลท่านลักษณะเช่นนี้แตกต่างจาก ผู้เขียนอย่างฟ้ากบเหว ตามความเข้าใจของ ั ผู้เขียน นะ เมื่อเราจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคํา ไม่วาจะเป็ นคําใดก ่ ็ตามที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เราก ็ต้อง ได้รับสิทธิเด็ดขาดในเสียงเรียกขานของคํา ๆ นั้น แต่เราจะไม่ได้รับสิทธิเด็ดขาดในตัวอักษรแต่ละตัวนะ ใครเขาจะไปใช้ตัวอักษรแต่ละตัวอยางไร มันก ่ ็เรื่องของเค้า ไม่ใช่ว่าเราจดทะเบียนคําว่า EMERGENCY แล้ว เราจะได้รับรับความคุ้มครองในตัวอักษร E, M, R, G, N, C, Y ซักกะหน่อย ใครจะเอาตัวอักษร เหล่านี้ไปผสมกนอยั างไร ก ่ ็แล้วแต่คุณ อยาให้มันมีเสียงเรียกขานว ่ า อีเมอร์เจนซี่ เท ่ ่านั้นเป็ นพอ ที่กล่าวคําพิพากษามานี้ มิใช่ว่าศาลท่านไม่ตั้งใจหรือพลั้งเผลอนะครับ ศาลท่านกรุณาอธิบาย ต่อไปอีกวา่ “สิทธิที่โจทก์ได้รับจากการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของตัวพิมพ์อักษรโรมันทัวไปจึงมีอยู ่่ ในกรอบที่เหมาะสมเท่านั้น มิฉะนั้นจะกลายเป็ นว่า เมื่อโจทก์นําตัวพิมพ์อักษรโรมันทัวไปมาจดเป็ น ่ เครื่องหมายการค้าแล้ว โจทก์สามารถผูกขาดคํานั้นไว้ใช้เพียงคนเดียวได้ ขณะที่คนอื่นไม่สามารถนําคํา ทัวไปดังกล ่่าวมาใช้เป็ นเครื่องหมายการค้าหรือส่วนของเครื่องหมายการค้าอีกต่อไป ซึ่งเป็ นไปไม่ได้” จากคําพิพากษานี้ เราเห็นได้ว่าศาลท่านมีความเข้าใจอย่างนั้นจริง ๆ นะครับ ซึ่ งการวางหลัก กฎหมายเช่นนี้ ในความเห็นของ ผู้เขียน มันขัดแย้งกบหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าสากลมาก ั เราคงต้องรอดูต่อไปว่าแนวคําพิพากษาอยางนี ่้จะได้รับการยอมรับหรือไม่ แต่ถ้าเป็ นอยางนี ่้จริงๆ เราจะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไปทําไมล่ะครับ

92 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 93 การใช้สิทธิทางศาลเพื่อการได้มาซึ่งสิทธิในเครื่องหมายการค้า วันนี้ผานไปศาลทรัพย์สินทางปัญญาฯ มา ่ เลยแวะเข้าไปในบังลังค์ศาลเพื่อสังเกตการณ์ซักหน่อย โชคดีเหลือเกินได้ยินท่านผู้พิพากษากาลังอ ํ ่านคําพิพากษาพอดี ศาลท่านอ่านคําพิพากษาด้วยเสียงเรียบง่ายและแผ่วเบา ผมนั่ งฟังแว่ว ๆ จับใจความได้ว่า โจทก์ เป็ นบริษัทประกนภัยแห ั ่งหนึ่งสัญชาติอเมริกน มายื่นคําขอจดทะเบียน ั เครื่องหมายการค้าตัวหนังสือ 3 ตัว ใครเคยทําประกนคงเดาออก กั บรายการบริการจําพวก 35 แต ั ่กรมทรัพย์สินทางปัญญาปฏิเสธคําขอจด ทะเบียน ด้วยเหตุผลเดิม ๆ เหมือนเคยเขียนในโพสต์ก่อน ๆ เค้าก็เลยมาฟ้องเพิกถอนคําวินิจฉัย แน่นอน ไม่ต้องเดาก็คงรู้ว่าศาลทรัพย์สินทางปัญญาท่านไม่เห็นด้วยกบคําวินิจฉัยแนวนี ั้ ศาลจึง วินิจฉัยวาเครื่องหมายการค้าตัวหนังสือ 3 ตัวมีลักษณะบ ่ ่งเฉพาะแล้ว ถ้ามีแค่นี้ ผู้เขียนคงไม่มาเล่า เพราะพอถึงตอนท้ายมีปัญหาที่น่าสนใจว่า การที่โจทกนําคดีมาฟ้อง ์ ต่อศาลภายหลังจากได้ทราบคําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเกิน 90 วัน จะทําให้โจทก์ไม่ มีอํานาจฟ้องหรือไม่ นักกฎหมายหลายท่านคงทราบว่า ในกรณีที่มีการยื่นคําขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า หาก ต่อมามีการคัดค้านคําขอจดทะเบียนนั้นและมีการอุทธรณ์จนกระทั่ งมีคําวินิจฉัยของคณะกรรมการ เครื่องหมายการค้าแล้ว ถ้าฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งไม่พอใจ พรบ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 38 บังคับว่าคุณต้อง ไปฟ้องคดีต่อศาลใน 90 วันนะ ไม่เช่นนั้ นคําวินิจฉัยถือเป็ นที่สุด ทีนี้ถ้าเป็ นกรณีอื่นล่ะ เช่น มีคนยื่นคําขอจดทะเบียน แต่นายทะเบียนปฏิเสธคําขอซะเอง โดยไม่มี ใครมาคัดค้านเลย อยางนี ่้ ผู้ขอจดทะเบียนก็ต้องอุทธรณ์ไป ต่อมาคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าก็ยังไม่ ยอมรับจดทะเบียนอีก เห็นได้ว่ากรณีนี้ไม่เหมือนกรณีข้างต้น และก็ไม่มีเขียนในกฎหมายเลยว่าต้องฟ้อง คดีให้เพิกถอนคําวินิจฉัยภายในกี่วัน หนําซํ้ามาตรา 18 ยังบอกอีกว่าคําวินิจฉัยให้เป็ นที่สุด ซึ่ งก็ ดู เหมือนกบวั ารัฐไม ่ ่อยากให้อุทธรณ์ไปศาลอีก

94 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เวลาใครไปฟ้องศาลเรื่องนี้ กรมก ็ จะต่อสู้ว่าคําวินิจฉัยถึงที่สุดแล้ว จะฟ้องศาลไม่ได้ แต่ศาลท่าน ไม่เอาด้วย โดยบอกว่าที่ว่าถึงที่สุดนั้นถึงที่สุดเฉพาะฝ่ ายบริหาร แต่มาศาลได้ ศาลยินดีบริการประชาชน อยูแล้ว (ประเด็นนี ่้อยากเข้าใจเพิ่ มขึ้น กลับไปอ่านโพสต์เก่ านะ) ทีนี้บางคดีนะ ผู้ขอจดทะเบียนแพ้คําวินิจฉัยแล้ว แต่นังคิดนอนคิด เอาเท้าซ้ายก ่่ ายหน้าผากขวา วา่ จะไปฟ้องศาลดีไหม คิดสะระตะรวบรวมเงินไปจ้างนักกฎหมายสายบันเทิงได้ ก็ เกินเวลา 90 วันไปแล้ว อ้าวงั้ นก ็เข้าทางล่ะซิ ศาลอยากรับคดีนักเหรอ กรมฯ ก็ ต่อสู้คดีว่าบอสยอมให้ฟ้องคดีก็ได้ แต่ต้อง ฟ้องภายใน 90 วันนะ ฝ่ ายผู้ขอจดทะเบียนก็มึนตึบล่ะครับ นี่บอสมาไม้ไหนเนี่ย ไม่เห็นมีในกฎหมายเลย บอสก็ บอกวา ่ "รู้จักกฎหมายใกล้เคียงอยางนิ ่่ ง " เอ๊ย! อยางยิ ่ งไหม มาตรา 38 ไงบอกว ่ าต้องฟ้องคดีภายใน 90 วัน อย ่ างนี ่้ ถือวาเป็ นกฎหมายใกล้เคียง ่อยางยิ ่ ง ผู้ขอจดทะเบียนต้องฟ้องใน 90 วันด้วย ่ โอ้โห มาเหนือเมฆมาก นักกฎหมายสายไหนก็ปรับตํารารับไม่ทัน เดชะบุญ เจ้าพ่อประคุณบุญเหลือ ศาลท่านไม่เอาด้วย ท่านบอกว่า แหม! ศาลอุตส่าห์บอกว่ามี อํานาจฟ้องแล้ว ยังจะมาจํากดเวลาอีก "กฎหมายใกล้เคียงอย ั างยิ ่่ ง" น่ะ เค้าไม่เอามาใช้เพื่อจํากดสิทธิของ ั ประชาชนหรอก (นี่มันศาล MBK 39 ชัด ๆ ) คําพิพากษาแนวนี้ออกมามาก เช่น ฎีกา 4701/2549 ที่เอามาให้ดู เป็ นต้น เวลาผานไปเนิ ่่ นนาน แนวฎีกาอยางนี ่้ก ็ยึดถือมาตลอด แต่ยุคสมัย Thailand 4.0 หน่วยงานราชการ ต้องมี creative thinking หน่อย กรมทรัพย์สินท่านก ็ไปคิดข้อกฎหมายใหม่มาต่อสู้ว่าถึงแม้มาตรา 38 จะ เอามาใช้เพื่อบังคับให้ต้องฟ้องคดีใน 90 วันไม่ได้ แต่คําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าเป็ น คําสั่ งทางปกครองนะ ดังนั้น ต้องนําพรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาใช้ซิ ใช้ยังไงเหรอครับบอส บอสก็ ตอบว่าต้องใช้มาตรา 49 ที่บังคับว่าต้องอุทธรณ์คําสั่ งทางปกครอง ใน 90 วันไง

นันทน อินทนนท์| 95 นี่เป็ นหมัดเด็ดนะครับ ถึงแม้ว่าไม่ใช่กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ ง บอสก ็ บอกว่าเป็ นกฎหมายที่ ใกล้เคียงระดับหนึ่ง ก็แล้วกนั นี่เป็ นที่มาของคําพิพากษาศาลทรัพย์สินฯ ในวันนี้ ผู้เขียนจับเหตุผลของศาลท่านมากระเดียดไม่ได้ เพราะท่านอ่านคําพิพากษางึมงัมอยางกะสวดชิน ่ บัญชร แต่สรุปวาท่ ่านไม่เห็นด้วยกบกรมทรัพย์สินฯ อีกนั ันแหละ่ ผลเป็ นอยางไรเหรอครับ ผลก ่ ็คือ ถ้านายทะเบียนมีคําสั่ งปฏิเสธคําขอจดทะเบียนเรื่องหมายการค้า (โดยไม่มีคําคัดค้านจากบุคคลที่สาม) ผู้ขอจดทะเบียนสามารถอุทธรณ์คําวินิจฉัยหลังจาก 90 วันนับแต่ ทราบคําวินิจฉัยได้ อ้าว! อยางนี ่้จะนําคดีไปฟ้องต่อศาลใน 3 ปี 5 ปี 7 ปี หรือ 9 ชัวโคตร ก่ ็ได้ซิ ใช่ครับ เพราะศาลใช้หลักตาม วิแพ่ง มาตรา 555 เอ๊ย มาตรา 55 คือถูกโต้แย้งสิทธิแล้ว จะฟ้อง เมื่อไหร่ก ็ได้ตราบเท่าที่ถูกโต้แย้งสิทธิอยู่ ถ้าถาม ผู้เขียนว่าหลักกฎหมายอย่างนี้มันดีไหม มันไม่ดีแน่ ๆ ครับ มีอย่างนี่ไหนจะฟ้องคดี เมื่อไหร่ก ็ได้ คนวินิจฉัยแก่หงําเหงือกไป ก็ไม่ฟ้องซักที ต้องเก็บพยานหลักฐานไปจนกวาผู้ขอจดทะเบียน ่ จะบวชลูกชายเสร็จ ค่อยมาฟ้อง อยางนี ่้ก ็ไม่ไหว อันที่จริง ศาลฎีกาท่านก ็คงไม่ได้อยากวางหลักว่าจะฟ้องเมื่อไหร่ก ็ได้หรอกครับ ผู้เขียนเคยเข้าไป นังในหัวใจห้องที่สี่ของท ่่าน จึงทราบวาท่ ่านเพียงแต่ไม่อยากตัดสิทธิประชาชนในการนําคดีมาศาลเท่านั้ น การจะจํากดสิทธิอย ั างไรต้องมีกฎหมายก ่ าหนดไว้ชัดแจ้ง เหมาะสม และได้สัดส ํ ่วน (อันนี้ ผู้เขียน คิดเองนะครับ ไม่ได้เปิ ดตํารากฎหมายปกครองเล่มไหน ไม่ได้ประดิษฐ์ถ้อยคําให้หรู หราแบบ ประชาธิปไตยคือเผด็จการแบบหนึ่ง กร๊วกเอ๊ย !!!) แล้วเราจะแกไขปัญหานี ้ ้อยางไร ที่จริงกรมท ่ ่านก ็มีอํานาจแกไขกฎหมายอยู ้ ในมือ ก ่ ็ แกไปให้ชัด ก ้ ็ เท่านั้น ไม่เห็นต้องคิดประดิษฐ์ข้อต่อสู้ใหม่ ๆ มาเลย ในต่างประเทศ เวลาเค้าแกกฎหมาย เค้าดูว ้ ่าบริบท อะไรมันไม่เข้ากบยุคสมัย เค้าก ั ็ แก ฝ่ ายตุลาการมีคําพิพากษาที่ดี เค้าก ้ ็ แกตาม มีคําพิพากษาที่เป็ นอุปสรรค ้

96 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ต่อการบริหารราชการและประโยชน์ของประเทศ เค้าก็ แก แต ้ ่บ้านเราเอาแต่แกกฎหมายเพราะกฎหมายเก ้ ่ า มันร่างไม่ดี ก่อให้เกิดปัญหา หรือไม่ก ็ แก ้เพราะอยากเข้าเป็ นภาคีโน้นภาคีนี้ กฤษฎีกาแทนที่จะเป็ นที่ พึ่งพา ก็สนใจแต่ถ้อยคําพลความ แกอยู ้ นั ่ นแหละคนหนึ่งคนใดก ่ บคนใดคนหนึ่ง ั เครื่องหมายการค้าเป็ นสิ่งที่มีความสําคัญต่อธุรกิจ เพราะมันไม่ใช่แค่เพียงสัญลักษณ์ว่าสินค้ามา จากไหน แต่มันเป็ นด่านแรกของ legal battle เราอยูในโลกที่ไม ่ ่มีเสรีภาพไม่ได้ฉันใด เราก็ อยูในโลกที่ไม ่ ่ มีเครื่องหมายการค้าไม่ได้ฉันนั้น

นันทน อินทนนท์| 97 การนําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้า (ตอนที่ 1) วันนี้เป็ นอีกครั้งนึงครับที่จะเอาคําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามาวิเคราะห์ ทั้ งที่ ความจริงอยากเขียนเรื่องอื่นนอกจากเครื่องหมายการค้าบ้าง แต่เรื่องนี้น่าสนใจและมีคนเขียนน้อย หวังว่า คงจะยังไม่เบื่อเสียก่อนนะครับ เรื่องมีอยูว่ ามีบริษัทรายหนึ่งได้ยื่นคําขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคําว ่ ่า CAYENNE ที่จริงก็ ดู เหมือนไม่มีอะไรมากแต่คําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีประเด็นน่าสนใจมากทีเดียวซึ่ง เราต้องมาวิเคราะห์กนั ก่อนอื่น ลองถามตัวเองหน่อยได้ไหมครับว่า พอท่านเห็นคําว่า CAYENNE ท่านนึกถึงอะไร ถ้า ท่านไม่นึกถึงอะไรเลยทั้ งนั้นเพราะเห็นคํา ๆ นี้เป็ นครั้งแรก คํา ๆ นี้ก ็ น่าจะจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ได้อย่างไม่น่ามีปัญหาใช่ไหมครับ เพราะกฎหมายห้ามไม่ให้นําคําที่บรรยายลักษณะหรือคุณสมบัติของ สินค้ามาจดทะเบียน ถ้าท่านอ่านคํานี้แล้วไม่คิดถึงอะไรเลย ก็ แสดงว่าคํา ๆ นี้ไม่ได้บรรยายถึงลักษณะ หรือคุณสมบัติของสินค้า ผลลัพธ์ก็คือต้องจดทะเบียนได้ แต่บางคนอาจบอกว่า เฮ้ย!!!คํา ๆ นี้มันเป็ นเครื่องหมายของรถยนต์ยี่ห้อ PORSCH ไง ใช้กบรถ ั SUV ถ้าท่านตอบอยางนี ่้ ผลก ็ไม่ต่างกบข้างต้น เพราะท ั ่านเห็นวาคํา ๆ นี ่้เป็ นเครื่องหมายการค้าอยางหนึ่ง ่ ซึ่งก็ต้องจดทะเบียนได้เหมือนกนั แต่ช้าก่อนครับ นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าของไทยเรามีความสามารถดุจดังอินเตอร์โพล ตํารวจสากลนะครับ ท่านรู้หมดแหละว่าคําต่าง ๆ ที่จะนํามาขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นคิดมา ยังไงหรือมีที่มาจากไหน นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าท่านได้เสาะแสวงมาได้ว่าคําว่า CAYENNE เป็ นชื่อเมืองหลวง ของแคว้นโพ้นทะเลของฝรั่ งเศสที่มีชื่อว่า French Guiana ดังนั้น จึงเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์จึงไม่รับจด ทะเบียนเครื่องหมายการค้าซะเลย

98 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ฝ่ ายน้องปอร์ชของเดวิด เบกส์แฮม เอ๊ย! บริษัทรถยนต์ปอร์ชก็ไม่พอใจซิครับ มีอยางที่ไหน ่ คําวา ่ CAYENNE มีตั้งหลายความหมาย คนส่วนใหญ่รู้จักว่าเป็ นชื่อของพริกไทยต่างหาก ส่วนที่เป็ นชื่อเมือง หลวงก ็ไม่ใช่เมืองหลวงของประเทศซักกะหน่อย เป็ นเมืองหลวงของเขตปกครองแห่งหนึ่งของประเทศ ฝรั่ งเศสต่างหาก กฎหมายไม่ได้ห้ามนําชื่อเมืองหลวงของเขตปกครองมาจดทะเบียนนะครับ ว่าแล้วก็อุทธรณ์ขึ้นไปสู่คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าซิครับ คณะกรรมการเครื่องหมาย การค้าก็เอาพจนานุกรมมากางเลย แล้วก็ พบอยางนั ่้นจริง ๆ ด้วยวา ่CAYENNE เป็ นชื่อเมืองหลวงของเขต ปกครองแห่งหนึ่งของประเทศฝรั่ งเศส ทีนี้ก ็ถึงปัญหาข้อกฎหมายล่ะซิครับว่าไอ้ชื่อเมืองหลวงของเขต ปกครองนี่สามารถนํามาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้าได้หรือไม่ เรามาทําความเข้าใจหลักกฎหมายกันก่อนนะครับ ขอบอกเลยว่ากฎหมายเครื่องหมายการค้า เก ี่ ยวกบการนําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้านี่มันยุ ั งยากซับซ้อนซ ่ ่อนเงื่อนเกิน กว่าจะอธิบายได้ในพื้นที่อันจํากัด (หมายถึงพื้นที่สมองของ ผู้เขียน นะครับ) แต่เอาเป็ นว่าเราเข้าใจ หลักการก่อนก ็แล้วกนั โดยทัวไปแล้ว ถ้าใครอาศัยอยู ่ ที่ไหน ก ่ ็มักจะอยากเอาชื่อพื้ นที่นั้นมาเป็ นชื่อทางการค้าของตัวเอง ใช่ไหมครับ เพราะมันจดจําได้ ดูกลมกลืนแสดงความเป็ นเจ้าถิ่ นน่าดู ยิงถ้าสินค้านั ่ ้นมีชื่อเสียงในพื้นที่นั้น หากสามารถถือครองชื่อพื้ นที่นั้นไว้ได้คนเดียว ก็ ยอมทําให้ได้ ่ เปรียบคนอื่นมากมาย ลองคิดดูนะครับ ถ้า ใครจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าร้านขายทองชื่อเยาวราชได้ จดทะเบียนไก่ย่างคําว่าวิเชียรบุรีได้ จด ทะเบียนคําว่าหมูยออุบลได้ คนนั้นก ็ ยอมได้เปรียบคนอื่น เพราะฉะนั ่้นกฎหมายเครื่องหมายการค้าจึงถือ ว่าชื่อทางภูมิศาสตร์อยางนี ่้เป็ นการบรรยายสถานที่อันเป็ นแหล่งกาเนิด ํ (Geographical Origin) ของสินค้า นั้นเท่านั้น ดังนั้น เครื่ องหมายการค้าอย่างนี้ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ เพราะเป็ นการบรรยาย แหล่งกาเนิดของสินค้า ํ (primarily geographically descriptive) หลักกฎหมายอยางนี ่้เอาไปใช้ในกรณีที่ว่า ผู้ขอจอทะเบียนเค้ามีแหล่งกาเนิดของสินค้าหรือบริการในพื ํ้นที่นั้นจริง ๆ นะครับ ตัวอยางเช่ ่น ป้ายนขาย่ แหนมอยูเชียงใหม ่ ่ แต่ป้ายนจะจดเครื่องหมายการค้าว ่ าแหนมเชียงใหม ่ ่ ไม่ได้ เพราะมันเท่ากบห้ามไม ั ่ให้ คนอื่นใช้คําวาแหนมเชียงใหม ่ ่เลย

นันทน อินทนนท์| 99 ดังนั้น ตัวอยางข้างต้นเป็ นกรณีที่เจ้าของสินค้านั ่้นอาศัยหรือผลิตสินค้านั้นในพื้นที่นั้นจริง ๆ นะ ครับ จึงจะถือว่าเป็ นการบรรยายแหล่งกาเนิดของสินค้า แต ํ ่ถ้าเจ้าของสินค้าไม่ได้อยูในพื ่้นที่นั้นเลย แต่ กลับไปใช้ชื่อพื้นที่นั้น เช่น ป้าอุ๊ขายหมูยออยู่อุดรฯ แต่ไปขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าว่า “หมูยอ อุบล” อยางนี ่้ไม่ใช่การบรรยายแหล่งกาเนิดของสินค้านะครับ เพราะหมูยอของป้าอุ๊แกไม ํ ่ได้ผลิตในอุบล ซักหน่อย แต่อยางนี ่้ถ้าหากป้าอุ๊จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ ก็ เท่ากบวั ่าคนซื้อก ็จะหลงเชื่อว่าหมูยอ ป้าอุ๊ทํามาจากอุบลฯ ทั้งที่ความจริงทํามาจากอุดรต่างหาก อย่างนี้กฎหมายเครื่องหมายการค้าก็ไม่ให้จด ทะเบียนเหมือนกนครับ เพราะถือเป็ นการบรรยายโดยการหลอกลวงในแหล ั ่งกาเนิดของสินค้า ํ (primarily geographically deceptively misdescriptive) แต่ทั้ งสองกรณีข้างต้นนี้ เป็ นเรื่องของลักษณะบ่งเฉพาะในตัวเอง (Inherently Distinctive) ดังนั้น ถึงแม้ว่าโดยหลักการแล้วจะจดทะเบียนไม่ได้ แต่หากมีการใช้มาจนกระทั่ งเกิดความหมายที่สอง (Secondary Meaning) ก ็ จะเกิดลักษณะบ่งเฉพาะโดยการใช้ได้ (Distinctiveness through Use) ที่อธิบายมานี่เป็ นหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าที่เป็ นสากลนะครับ ไม่ใช่กฎหมายไทย ทีนี้มาดูกฎหมายไทยกนดีกว ั ่า กฎหมายเราค่อนข้างจะ (โคตร) สับสน ขออธิบายอย่างหยาบ ๆ (หมายถึงอย่างคร่าว ๆ นะครับ ไม่ได้ด่าพ่อล่อแม่ใคร) ว่ากฎหมายไทยเราห้ามไม่ให้จดทะเบียน เครื่องหมายการค้าที่เป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ตามที่รัฐมนตรีประกาศกาหนด โดยถือว ํ ่าเป็ นเครื่องหมายที่ไม่ มีลักษณะบ่งเฉพาะ เดี๋ยวจะอธิบายว่ารัฐมนตรีประกาศอย่างไรนะครับ แต่ในส่วนนี้พอเทียบเคียงได้กบั การห้ามมิให้มีการจดทะเบียนเพราะถือว่าเป็ นการบรรยายแหล่งกําเนิ ดของสิ นค้า (primarily geographically descriptive) นันเอง่ นอกเหนือไปจากหลักการดังกล่าวนี้แล้ว กฎหมายไทยยังห้ามการนําสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ (Geographical Indication) ที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายมาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้าด้วย โดยกฎหมายไทยถือว่าเป็ นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะต้องห้ามตามกฎหมาย พูดง่าย ๆ ก ็คือประเทศ ไทยมีนโยบายไม่ให้นําสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้านันเอง (แต่่เราต้องแยก ระหว่างชื่อทางภูมิศาสตร์ (Geographical Name) กบสิ ั่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์(Geographical Indication) นะ