สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

100 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ครับ อยาปะปนก ่ น หลักการก ั ็ แตกต่างกน เดี๋ยวท้าย ๆ จะอธิบายว ั ่าคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าท่าน สับสนหลงผิดอยางไร) ่ อ้าว!แล้วเครื่องหมายการค้าที่หลอกลวงในแหล่งกาเนิดไปไหนล ํ ่ะ กฎหมายไทยเราก็มีนะครับ โดยกฎหมายบอกว่าเครื่องหมายที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดกํ ็ถือเป็ นเครื่องหมายที่มีลักษณะต้องห้าม เหมือนกน ซึ่งต ั ่อมาก ็มีประกาศว่าเครื่องหมายที่อาจทําให้สาธารณชนหลงผิดในแหล่งกาเนิดของสินค้า ํ ถือเป็ นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะต้องห้าม ผลก็คือ ถ้าเจ้าของสินค้าไปใช้ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่ทําให้ สาธารณชนหลงผิดในแหล่งกาเนิดของสินค้า กฎหมายก ํ ็จะห้ามไม่ให้มีการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า นั้น ส่วนนี้พอจะเรียกได้ว่าเป็ นการห้ามจดทะเบียนเนื่องจากมีการหลอกลวงในแหล่งกาเนิดของสินค้า ํ (geographically deceptive ) ก่อนที่จะอธิบายถึงปัญหาที่เกิดขึ้นของการที่เรามีกฎหมายอยางนี ่้ ขออธิบายก่อนนําครับวาชื่อทาง ่ ภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีประกาศให้ถือวาไม ่ ่มีลักษณะบ่งเฉพาะมีอะไรบ้าง ก่อนอื่นต้องทราบก่อนว่าประกาศกระทรวงพาณิชย์นี้มีอยู่ 2 ฉบับนะครับ ประกาศฉบับแรกปี 2547 ซึ่งปัจจุบันถูกยกเลิกไปแล้วโดยประกาศปี 2559 แต่ที่เป็ นปัญหาในเรื่องนี้เป็ นประกาศปี 2547 ท่าน รัฐมนตรีได้ประกาศกาหนดชื่อทางภูมิศาสตร์เหล ํ ่านี้ครับคือ 1. ชื่อประเทศ กลุ่มประเทศ ชื่อภูมิภาค หรือเขตปกครองตนเองซึ่งมีลักษณะเช่นเดียวกบประเทศ ั 2. ชื่อแคว้น รัฐ หรือมณฑล 3. ชื่อเมืองหลวง เมืองท่า จังหวัด หรือเขตปกครองพิเศษรูปแบบพิเศษ 4. ชื่อทวีป 5. ชื่อมหาสมุทร ทะเล อ่าว คาบสมุทร แหลม เกาะ หมู่เกาะ หรือทะเลสาบ 6. ชื่อทางภูมิศาสตร์อยางอื่นที่ประชาชนทั ่ วไปรู้จักก ่นแพรั ่หลาย เช่น ภูเขา แม่นํ้ า อําเภอ ตําบล หมู่บ้าน ถนน เป็ นต้น

นันทน อินทนนท์| 101 ปัญหาที่โต้เถียงในคดีนี้คือชื่อเมืองหลวงของเขตปกครองเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรี ประกาศกาหนดหรือไม ํ ่ ถ้าหากเราไปดูในประกาศของท่านรัฐมนตรีก็จะไม่พบคําว่าชื่อเมืองหลวงของ เขตปกครองพิเศษนะครับ จะพบก ็ แต่คําว่าชื่อเมืองหลวงกบคําว ั ่าเขตปกครองพิเศษเท่านั้น ดังนั้น ฝ่ าย หนึ่งก็อาจจะตีความวาคําว ่ าชื่อเมืองหลวงหมายถึงเมืองหลวงไม ่ ่วาจะเป็ นของประเทศ แคว้น มณฑล หรือ ่ เขตปกครองพิเศษก็ตาม อีกฝ่ ายอาจจะเถียงว่าถ้าเป็ นกรณีเขตปกครองพิเศษต้องเป็ นชื่อของเขตปกครอง พิเศษเท่านั้ น ชื่อเมืองหลวงของเขตปกครองพิเศษไม่ถือเป็ นชื่อที่รัฐมนตรีประกาศกาหนดํ ฝ่ ายคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าถือตามแนวทางการตีความแบบแรก สําหรับ ผู้เขียน เองเชื่อ วาศาลจะตีความแบบหลังนะครับ (ขอไม ่ ่อธิบายวาเพราะอะไรนะครับ มันยาว) แต ่ ่นันเป็ นเรื่องของการใช้ ่ ดุลพินิจในการตีความ ซึ่งไม่ใช่เรื่องที่ประเทืองปัญญาเท่าไหร่ แต่ ผู้เขียน สนใจคําวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ว่า “เจตนารมณ์ของกฎหมาย เครื่องหมายการค้าไม่สนับสนุนให้นําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้า” จึงต้อง ตีความให้สอดคล้องกับ “เจตนารมณ์ของกฎหมายเครื่องหมายการค้าที่มุ่งให้ความคุ้มครองชื่อทาง ภูมิศาสตร์เป็ นสําคัญ” นี่เป็ นครั้งแรกนะครับนับตั้ งแต่ ผู้เขียน ศึกษากฎหมายเครื่องหมายการค้ามาที่ได้เห็นคําวินิจฉัย อยางนี ่้ น่าสนใจมากว่า จริงหรือที่กฎหมายเครื่องหมายการค้าไม่สนับสนุนให้นําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจด ทะเบียน และจริงหรือที่ “เจตนารมณ์ของกฎหมายเครื่องหมายการค้าที่มุ่งให้ความคุ้มครองชื่อทาง ภูมิศาสตร์เป็ นสําคัญ” ขออนุญาตไปค้นคว้าอภิมหาตําราในกล่องหนังสือก่อนนะครับ บทความหน้าจะกลับมาวิเคราะห์ กนตั ่อ เรื่องมันยากเกินกวาจะเขียนอะไรชุ ่ ่ย ๆ ได้

102 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล การนําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้า (ตอนที่ 2) คราวที่แล้วอธิบายวาชื่อทางภูมิศาสตร์ที่ต้องห้ามไม ่ ่ให้นํามาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้ามี 2 ประเภทคือ ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายแหล่งกําเนิดของสิ นค้า (primarily geographically descriptive)กับชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายโดยการหลอกลวงใน แหล่งกาเนิดของสินค้า ํ (primarily geographically deceptively misdescriptive)ความแตกต่างสําคัญก็คือ กรณีแรกเป็ นกรณีที่สินค้าหรือบริการมีแหล่งกาเนิดสถานที่นั ํ้นจริง ส่วนกรณีหลังเป็ นกรณีที่สินค้าหรือ บริการไม่ได้มีที่มาของแหล่งทางภูมิศาสตร์นั้น แต่ไม่ใช่เพียงเท่านี้นะครับ การจํากดสิทธิของบุคคลใน ั การนําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้ายังต้องพิจารณาปัจจัยอื่นอีกด้วย ซึ่งทั้ งสอง กรณีมีปัจจัยที่แตกต่างกนั กรณีแรก การที่จะพิจารณาว่าชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นเมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายแหล่งกาเนิดของ ํ สินค้าหรื อไม่นั้น ( the primary significance of the mark is a generally known geographic location) เรา ต้องพิจารณาก่อนว่าชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นมีความหมายอยางมีนัยสําคัญอย ่ างชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เป็ นที่รู้จัก ่ กนทั ั วไปหรือไม ่่หมายความว่าคํา ๆ นั้นต้องมีความสําคัญอย่างเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์เท่านั้นเสียก่อน ยกตัวอยางเช่ ่น คําวา เยอรมนี ฝรั ่่ งเศส กรุงเทพมหานคร ปารีส ฯลฯ คําเหล่านี้เมื่อได้ยินแล้วทุกคนต่างรู้วา่ มันคือชื่อทางภูมิศาสตร์ทั้ งสิ้ น เพราะมันเป็ นที่รู้จักกนทั ั วไปและแทบจะไม ่่มีความหมายอยางอื่นนอกจาก ่ ความเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์เท่านั้น ดังนั้นเราจึงถือว่าคําเหล่านี้มีความสําคัญอยางชื่อทางภูมิศาสตร์ แต ่ ่ถ้า หากชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นไม่เป็ นที่รู้จักกนทั ั วไป เช ่่น เมือง Asturiasในประเทศสเปน เมือง Kalymnosใน ประเทศกรีซ ชื่อทางภูมิศาสตร์เหล่านี้แม้จะเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ก็จริง แต่มันไม่ได้มีนัยยะสําคัญอยางชื่อ ่ ทางภูมิศาสตร์สําหรับสาธารณชนในประเทศไทย เราก็จะไม่ถือว่าเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่ต้องห้ามจด ทะเบียนตามหลักกฎหมายนะครับ ในทํานองเดียวกนคําที่มีหลายความหมาย ั คือจะเป็ นคําที่มีความหมาย ปกติหรือเป็ นคําเฉพาะที่เป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ก็ได้ เราก็จะไม่ถือว่าเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่มีนัยสําคัญ อย่างชื่อทางภูมิศาสตร์เช่นกน เชั ่น คําว่า “มังกร” ท่านคิดไหมครับว่าเป็ นชื่อถนนอยู่แถวเยาวราช คําว่า “Sandwich” ท่านคิดไหมครับว่าเป็ นชื่อเมืองในอเมริกา คําว่า “Whale” ท่านคิดไหมว่าเป็ นชื่อเกาะใน

นันทน อินทนนท์| 103 ประเทศอังกฤษ ถ้าไม่คิดอยางนั ่้น เราก ็ไม่ถือว่าเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่มีนัยสําคัญอยางชื่อทางภูมิศาสตร์ ่ ยากไหมครับ??? ไม่ยากใช่ไหมครับ ทีนี้ มาทําความเข้าใจกนตั ่อ ถ้าชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นมีนัยสําคัญอยา่ งชื่อทาง ภูมิศาสตร์แล้ว เราต้องพิจารณาต่อไปว่าสินค้าหรือบริการนั้นมีแหล่งกาเนิดจากแหล ํ ่งทางภูมิศาสตร์ (Geographical Origin) นั้นหรื อไม่ (The goods or services originate in the place identified in the mark) ข้อนี้ไม่ยากครับ ถ้าคุณขายไก่ยางแล้วมาจากอําเภอสูงเนิ ่น เช่น ชื่อนายกระโทก โคกสูงเนิน ต่อมาได้มา ขอจดทะเบียนคําว่า “สูงเนิน” กบสินค้าไก ั ่ยาง อย่ ่างนี้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าก็พิสูจน์ได้แล้วว่า สินค้านั้นต้องมาจากอําเภอสูงเนินแน่ ๆ เพราะฉะนั้นเราก ็ต้องดูเงื่อนไขต่อไปเลยครับ เงื่อนไขนี้ก ็คือ ผู้ซื้อน่าจะเข้าใจหรือไม่ว่าสินค้าหรือบริการนั้นมีแหล่งที่มาจากแหล่งภูมิศาสตร์ นั้น (purchasers would be likely to believe that the goods or services originate in the geographic place identified in the mark) เงื่อนไขนี้ปกติแล้วมีระดับค่อนข้างตํ่านะครับคือเมื่อมีชื่ออะไรผู้บริโภคก็ น่าจะคิด วาสินค้านั ่้นมาจากแหล่งทางภูมิศาสตร์นั้ นทั้ งนั้นล่ะครับ เช่น ตามตัวอยางเมื่อสักครู ่ ่ คนเห็นไก่ยางสูงเนิน ่ ก ็ต้องคิดวามันมาจากสูงเนินแน ่ ่ ๆ แต่ถ้าเปลี่ยนเป็ นไก่ยาง ่North Pole ถามวาคนจะคิดว ่ ามันมาจากขั ่้ วโลก เหนือไหมครับ คนปกติคงไม่คิดอยางนั ่้นใช่ไหมครับ สรุปก็คือ ถ้าเข้าเงื่อนไขทั้ง 3 ประการที่กล่าวมาชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นก ็จะจดทะเบียนเป็ น เครื่องหมายการค้าไม่ได้ เพราะถือเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายแหล่งกาเนิดของ ํ สินค้า ดังนั้น นายกระโทกจะมาจดทะเบียนคําว่า “สูงเนิน” กบไก ั ่ยางไม ่ ่ได้ แต่เสนาหอยกบเสนาลิง (ถ้า ั บ้านเกิดอยูอยุธยา) จะจดทะเบียนคําว ่ ่า “เสนา” กบสินค้ายาหม ั ่องก ็ไม่ผิดกติกาแต่ประการใด เพราะคน ไม่ได้คิดวาเสนาต้องเป็ นชื่ออําเภอและยาหม ่ ่องต้องมาจากอําเภอเสนาแน่ ๆ พอเข้าใจไหมครับ ความจริงมาถึงตอนนี้ คงพอเดาได้นะครับวาคําว ่า ่CAYENNE สมควรจดทะเบียนได้หรือไม่ ลอง เปรียบเทียบกบคําว ั ่า “ดอยช้าง” ที่มีปัญหาตอนนี้ก ็ได้ครับ แล้วเราก็มีคําตอบได้ในระดับหนึ่งว่าจะจด ทะเบียนได้หรือไม่

104 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล วันนี้ ขอแค่นี้ก่อนนะครับเพื่อไม่ให้ยาวเกินไป คราวหน้าจะมาต่อเรื่องชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้ แล้วเป็ นการบรรยายโดยการหลอกลวงในแหล่งกาเนิดของสินค้า แล้วจะมาสรุปว ํ ่า “เจตนารมณ์ของ กฎหมายเครื่องหมายการค้าไม่สนับสนุนให้นําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้า” ตามที่ท่านคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวาไว้นั ่้ นจริงหรือไม่

นันทน อินทนนท์| 105 การนําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้า (ตอนที่ 3) คราวนี้มาทําความเข้าใจเกี่ ยวกบชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายโดยการหลอกลวง ั ในแหล่งกาเนิดของสินค้า ํ (primarily geographically deceptively misdescriptive) นะครับ ซึ่งการพิจารณา นี้ยุ่งยากกว่าชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายแหล่งกําเนิดของสิ นค้า (primarily geographically descriptive) เล็กน้อยนะครับ เงื่อนไขประการแรกก็เหมือนชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายแหล่งกาเนิดของ ํ สินค้านันแหละครับคือ เราต้องพิจารณาก ่่อนวาชื่อทางภูมิศาสตร์นั ่้ นมีความหมายอยางมีนัยสําคัญอย ่ างชื่อ ่ ทางภูมิศาสตร์ที่เป็ นที่รู้จักกนทั ั วไปหรือไม ่่ ใครไม่เข้าใจก็กลับไปอ่านโพสต์ที่แล้วนะครับ แต่สรุปง่าย ๆ ก ็คือคํา ๆ นั้นมีความหมายอยางเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์เท ่ ่านั้นหรือไม่และเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รู้จักกนั ทัวไปหรือไม ่่ ถ้าตอบว่าใช่ ก ็ แสดงว่าคํา ๆ นั้นเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่มีนัยสําคัญอยางชื่อทางภูมิศาสตร์ ่ แล้ว (the primary significance of the mark is a generally known geographic location) ลําดับต่อไปก็ ดูว่า สินค้าหรือบริการนั้นมีแหล่งกาเนิดจากพื ํ้นที่อันเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์นั้น หรือไม่ เพราะอะไรเราจึงต้องกาหนดเงื่อนไขอย ํ ่างนี้ครับ ก็ เพราะเรากาลังพิจารณาว ํ ่าคําที่มาขอจด ทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้านั้นหลอกลวงในแหล่งที่มาของสินค้าหรือไม่ เช่น ถ้าน้าหมํ่ามายื่นคําขอ จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคําว่า “ยโสธร” กับสินค้าปลาร้ากระป๋ อง โดยน้าหมํ่าแกมีโรงงานอยู่ ปทุมธานี วัตถุดิบก็เอามาจากตรงนั้น อยางนี ่้แสดงว่าแม้น้าหมํ่าจะเป็ นคนยโสโอหัง เอ๊ย!ยโสธรแต่เมื่อ สินค้านั้นไม่ได้มาจากยโสธรจริง อย่างนี้ต้องถือว่าสินค้านั้นไม่ได้มาจากพื้นที่อันเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ นั้น (the goods or services do not originate in the place identified in the mark) แสดงว่าเข้าเงื่อนไข 2 ข้อ แล้วนะครับ เงื่อนไขต่อไปคือการพิจารณาว่า สาธารณชนมีโอกาสที่จะเชื่อว่าสินค้านั้นมีแหล่งที่มาจาแหล่ง ทางภูมิศาสตร์นั้นหรือไม่ (purchasers would be likely to believe that the goods or services originate in the geographic place identified inthe mark) เงื่อนไขนี้เหมือนกบที่อธิบายไปในคราวที่แล้ว แต ั ่ที่แตกต่าง กนคือถ้าเข้าเงื่อนไขนี ั้ เราต้องพิจารณาต่อไปอีกด้วยวาการแสดงแหล่ ่งที่มาที่ไมถูกต้องเช ่ ่นนี้นั้ นเป็ นปัจจัย

106 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล สําคัญที่จะทําให้ผู้ซื้อตัดสิ นใจซื้อสิ นค้านั้นหรื อไม่ (the misrepresentation is a material factor in a significant portion of the relevant consumer’s decision to buy the goods or use the services) ในส่วนน้ีก ็ คือเราจะพิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างสินค้ากับแหล่งภูมิศาสตร์นั้นว่ามีความเกี่ยวข้องกันหรือไม่ (Association) ถ้ามีความเกี่ยวข้องกน เชั ่น แหล่งภูมิศาสตร์นั้นเป็ นแหล่งผลิตที่มีชื่อเสียงในสินค้านั้น เช่น นํ้ าหอมกบกรุงปารีส เบียร์ก ั บเมืองมิวนิค เช ั ่นนี้ก ็ต้องถือวาผู้ซื ่้อมีความเป็ นไปได้ที่จะหลงเชื่อวาสินค้านั ่้น มีที่มาจากแหล่งนั้นจริง แต่ถ้าแหล่งทางภูมิศาสตร์นี้ไม่มีความเกี่ยวข้องกบสินค้าเลย ัเช่น คําว่าแอตแลน ติคกบสินค้าเสื ั้อผ้า คงไม่มีใครคิดว่าเสื้อผ้าจะทํามาจากแอตแลนติค คําว่าฟูจิกบสินค้ารองเท้า ก ั ็คงไม่มี ใครคิดวารองเท้านี ่้ทําขึ้นที่ภูเขาฟูจิใช่ไหมครับ โดยสรุปก็คือ ชื่อทางภูมิศาสตร์ที่เมื่อใช้แล้วเป็ นการบรรยายโดยการหลอกลวงในแหล่งกาเนิด ํ ของสินค้า อันต้องห้ามไม่ให้จดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้าตามกฎหมายเครื่องหมายการค้าที่เป็ น สากลนั้น ต้องเข้าลักษณะหรือเงื่อนไขทั้ ง 4 ประการที่กล่าวมา กฎหมายก ็จะปฏิเสธการรับจดทะเบียนนั้ น มาดูคําวา ่CAYENNE นะครับ ถามวาจะมีคนไทยจั ่กก๊ ี่คนที่รู้ว่าคือ “ชื่อเมืองหลวงของแคว้นโพ้น ทะเลของฝรั่ งเศสที่มีชื่อว่า French Guiana” อยาว่ ่าแต่คนไทยเลย คนฝรั่ งเศสเองจะรู้รึปล่าวก ็ไม่รู้ อยางนี ่้ แล้ว ความจริงก็ไม่ผ่านเงื่อนไขแรกแล้ว เราก็เลยไม่ต้องไปดูเลยว่าสินค้ารถยนต์หรือเสื้อผ้านั้นจะมาจาก เมือง CAYENNE หรือไม่ และก ็ไม่ต้องไปดูเลยวาที่เมืองนี ่้มีชื่อเสียงในการผลิตรถยนต์หรือเสื้อผ้าหรือไม่ เลย ในความเป็ นจริงแล้ว กฎหมายเครื่องหมายการค้าของต่างประเทศเค้าก็เขียนหลักการอย่างนี้ไม่ แตกต่างจากกฎหมายไทยเลยครับ ดูกฎหมายเครื่องหมายการค้าอเมริกา (15 U.S.C. §1052) กฎหมาย เครื่องหมายการค้าอังกฤษ (Section 3(1) (c)) เปรียบเทียบกบมาตรา 7 มาตรา 8 ของเรากั ็ได้ ไม่ได้ต่างกนั เลย แต่เค้าเข้าใจหลักการและเจตนารมณ์ของมัน เวลาเค้าแปลความก็แปลให้เข้ากับหลักการ มี methodology ผลออกมามันก็สอดรับกบเจตนารมณ์กฎหมาย ไม ั ่ก่อให้เกิดผลประหลาด ที่กล่าวมานี้เป็ นเรื่องชื่อทางภูมิศาสตร์ (Geographical Name) นะครับ ไม่ใช่สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ (Geographical Indication) ซึ่งความแตกต่างกนประการหนึ่งก ั ็คือ สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์อาจเป็ นชื่อหรือ

นันทน อินทนนท์| 107 สัญลักษณ์ที่แสดงถึงแหล่งทางภูมิศาสตร์ก็ได้ แต่ต้องมีความเชื่อมโยงระหว่างสินค้ากับแหล่งทาง ภูมิศาสตร์เสมอ สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ให้ความคุ้มครองแก่ชุมชนไม่ใช่ปัจเจกบุคคล ดังนั้น สิ่งบ่งชี้ทาง ภูมิศาสตร์มันก็ต้องเป็ นที่รู้จักและมีความเชื่อมโยงระหวางสินค้าก ่บแหลั ่งทางภูมิศาสตร์อยางแน่ ่นอน เรา จึงมีรัฐประศาสโนบายได้ว่าสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็ นสิ่งที่ต้องห้ามไม่ให้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ได้ แต่มันไม่ใช่ชื่อทางภูมิศาสตร์นะครับ เจ้านาย!!! ทีนี้ ถ้าเรามาประมวลความรู้ เราก็จะพอเข้าใจว่ากฎหมายเครื่องหมายการค้ามีเจตนารมณ์ที่จะ คุ้มครองไม่ให้สาธารณชนถูกหลอกลวงในแหล่งกาเนิดข ํ องสินค้า และต้องการให้ความคุ้มครองที่หมายที่ สาธารณชนสามารถนําไปใช้ในการแยกแยะความแตกต่างของสินค้าได้ ชื่อทางภูมิศาสตร์เป็ นเพียงปัจจัย อย่างหนึ่ งในการนํามาพิจารณาเพื่อให้บรรลุสู่เป้าหมายนั้นเท่านั้น มันเป็ น a means to an end ไม่ใช่ an end in itself เว๊ย!กฎหมายเครื่องหมายการค้าไม่ได้มีเจตนารมณ์ที่จะไม่ให้ความคุ้มครองชื่อ ทางภูมิศาสตร์ per se เลย แต่ท่านคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าของเราไปเข้าใจเสียว่า “เจตนารมณ์ของกฎหมาย เครื่องหมายการค้าไม่สนับสนุนให้นําชื่อทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็ นเครื่องหมายการค้า” เวลาที่ท่าน นําข้อเท็จจริงมาปรับกบข้อกฎหมายมันก ั ็คลาดเคลื่อนไปเสียทั้ งหมด ชื่อทวีป ชื่อประเทศ ชื่อจังหวัด ชื่อ เมือง ชื่อภูเขา ชื่อแม่นํ้า ห้วย หนองคลองบึง ท่านก ็เห็นว่าเป็ นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่ต้องห้ามไม่ให้จด ทะเบียนไปทั้ งหมด จะอ้างว่าก ็กฎหมายมันเขียนแค่นี้ (นี่หว่า) ไม่ได้นะครับ การตีความกฎหมายมันต้อง อาศัยความรับรู้ในเจตนารมณ์ที่แท้จริง ไม่ใช่ปรับเจตนารมณ์ของกฎหมายไปตามสิ่งที่ท่านเข้าใจหรือสิ่ งที่ ท่านอยากให้เป็ น ไม่งั้ นเราก ็ เอา AI มาเป็ นคนตัดสินไม่ดีกวาหรือ ่ กล่าวมาถึงเพียงนี้ หวังว่าท่านผู้อ่านคงได้ประโยชน์บ้างนะครับ ทีนี้ท่านก ็ลองคิดเล่น ๆ นะครับ ว่า ถ้ามีใครจดทะเบียนคําว่า “ดอยช้าง” กับสินค้ากาแฟ เค้าควรจะจดได้ไหม ถ้าเค้าควรจดได้จะ เนื่องมาจากสาเหตุอะไร คนที่ตอบว่าเค้าจดได้เพราะตอนนั้นกฎหมายไม่ห้าม นี่มันน่าตีกะโหลกจริง ๆ (ล้อเล่นนะครับ)

108 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 109 สิทธิบัตร: กัญชาและสารสกัดจากกัญชาเป็ นการประดิษฐ์ที่ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยตามความตกลงทริปส์หรือไม่? ปัญหาว่ากญชาเป็ นยาเสพติดให้โทษและเป็ นสิ ั่งที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยที่จะต้องห้ามมิให้มี การใช้ประโยชน์หรือไม่ ย่อมเป็ นนโยบายสาธารณะของแต่ละประเทศที่จะกาหนดขึ ํ้น แต่ปัญหานี้ แตกต่างกบปัญหาว ั ่ากญชาเป็ นการประดิษฐ์ที่ขัดต ั ่อความสงบเรียบร้อยที่จะต้องห้ามมิให้ขอรับสิทธิบัตร ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ เพราะการประดิษฐ์ที่ถูกห้ามมิให้มีการใช้ประโยชน์ตาม กฎหมายภายในของประเทศหนึ่ งนั้นอาจจะไม่ใช่การประดิษฐ์ที่ต้องห้ามมิให้ขอรับสิทธิบัตรตาม กฎหมายระหวางประเทศ โดยเฉพาะความตกลงทริปส์ก ่ ็ได้ หลักการตามความตกลงทริปส์คือ ประเทศสมาชิกจะต้องให้ความคุ้มครองแก่การประดิษฐ์โดย ไม่เลือกปฏิบัติในทุกสาขาเทคโนโลยี แต่ความตกลงทริปส์ข้อ 27.2 ได้กาหนดข้อยกเว้นว ํ ่า ประเทศ สมาชิกจะไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่การประดิษฐ์ที่ประเทศสมาชิกเห็นว่ามีความจําเป็ นที่จะต้อง ห้ามการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ในการประดิษฐ์นั้นเพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีก็ ได้ แต่การยกเว้นไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่การประดิษฐ์ดังกล่าวนี้ไม่อาจนํามาใช้เพียงเพราะวาการ่ ใช้ประโยชน์ในการประดิษฐ์นั้นมีกฎหมายห้ามไว้เท่านั้น หลักการเช่นนี้เป็ นข้อข้อสรุปที่นํามาจากบทบัญญัติที่คอนข้างคลุมเครือในความตกลงทริปส์ ทั ่้ งนี้ ก ็เนื่องมาจากว่าความตกลงทริปส์ได้พยายามประสานประโยชน์ของประเทศสมาชิกให้มากที่สุด การ กาหนดหลักการไปในทางสุดโต ํ ่งทิศทางใดทิศทางหนึ่งจึงเป็ นสิ่งที่เกิดขึ้นได้ยาก ข้อความภาษาอังกฤษ ของความตกลงทริปส์มีดังนี้ “Members may exclude from patentability inventions, the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect ordre public or morality, including to protect human, animal or plant life or health or to avoid serious prejudice to the environment, provided that such exclusion is not made merely because the exploitation is prohibited by their law.”

110 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล แม้ว่าข้อความดังกล่าวนี้จะไม่ค่อยชัดแจ้งนัก แต่อาจสรุปได้ว่าความตกลงทริปส์อนุญาตไม่ให้มี การให้สิทธิบัตรแก่การประดิษฐ์ที่ “การใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์” ของการประดิษฐ์นั้นจะก่อให้เกิด ผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อย ซึ่งรัฐมีความจําเป็ นในการที่จะห้ามการใช้ประโยชน์นั้น ดังนั้น ปัญหาก็ คือ รัฐมีความจําเป็ นในการห้ามการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ของการประดิษฐ์นั้นหรือไม่ “หลักความ จําเป็ น” (Necessity Test) จึงเป็ นสิ่งที่จะต้องจํามาพิจารณาเสมอ ขอยํ้ าว่าความตกลงทริปส์เน้นที่ “การใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์” ของการประดิษฐ์ว่าขัดต่อความ สงบเรียบร้อยหรือไม่ และความตกลงทริปส์ไม่ได้พิจารณาที่การประดิษฐ์ในตัวของมันเอง (Invention as such) ว่าการประดิษฐ์นั้นเป็ นการประดิษฐ์ที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือไม่ นอกจากนี้ การพิจารณาว่า การประดิษฐ์ใดต้องห้ามขอรับสิทธิบัตรหรือไม่ต้องพิจารณาจากการประดิษฐ์นั้ นๆ โดยเฉพาะ (Particular inventions) ไม่ใช่พิจารณาจากประเภทของการประดิษฐ์นั้น (Categories of Invention) ดังนั้น ตามความ ตกลงทริปส์ ประเทศสมาชิกจะกาหนดวํ ่าการประดิษฐ์ประเภทใดขัดต่อความสงบเรียบร้อยเสมอไม่ได้ เพราะจะต้องพิจารณาถึงการใช้ประโยชน์ของการประดิษฐ์นั้น ถ้าการใช้ประโยชน์ด้านหนึ่งด้านใดที่ ไม่ใช่การใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ของการประดิษฐ์นั้นเป็ นสิ่งที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยแล้ว การ ประดิษฐ์ที่นํามาใช้ประโยชน์ในด้านดังกล่าวก ็จะถือว่าเป็ นการประดิษฐ์ต้องห้ามมิให้ขอรับสิทธิบัตร ไม่ได้ จากหลักการเช่นนี้เอง ความตกลงทริปส์จึงได้กาหนดเงื่อนไขต ํ ่อไปว่า ประเทศสมาชิกจะไม่ให้ ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่การประดิษฐ์เพียงเพราะวาการใช้ประโยชน์นั ่้นขัดต่อกฎหมายไมได้ หรือกล ่ ่าว อีกอย่างก ็คือ แม้ว่าการใช้ประโยชน์ของการประดิษฐ์นั้นจะมีกฎหมายกาหนดห้ามไว้ แต ํ ่หากรัฐไม่มี เหตุผลจําเป็ นที่จะพิสูจน์ว่าการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์เป็ นสิ่งที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยแล้ว การ ประดิษฐ์นั้นก ็ต้องขอรับสิทธิบัตรได้ ความสลับซับซ้อนของเงื่อนไขในการไม่ให้ความคุ้มครองแก่สิทธิบัตรเช่นนี้ ก่อให้เกิดปัญหาแก่ หลายประเทศในการกาหนดกฎหมายภายในเพื่ออนุวัติการตามความตกลงทริปส์ กฎหมายสิทธิบัตรของ ํ ประเทศไทยจึงกาหนดไ ํ ว้อย่างง่ายๆ ว่า “การประดิษฐ์ที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย” เป็ นการประดิษฐ์ที่

นันทน อินทนนท์| 111 ไม่ได้รับความคุ้มครองสิทธิบัตร โดยกฎหมายสิทธิบัตรของไทยไม่มีคําว่า “จําเป็ น” (Necessary) “การใช้ ประโยชน์” (Exploitation) หรือ “การใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์” (Commercial Exploitation) เลย หากย้อนกลับไปพิจารณาว่าเหตุใดกฎหมายสิทธิบัตรของไทยจึงไม่ได้ถอดความมาจากความตก ลงทริปส์ทั้งที่ประเทศไทยเป็ นภาคีซึ่งมีหน้าที่จะต้องให้ความคุ้มครองการประดิษฐ์ทุกประเภทโดยไม่ เลือกปฏิบัติ และจะยกเว้นไม่ให้ความคุ้มครองได้ก็ แต่เฉพาะที่มีเงื่อนไขตามที่ระบุไว้ในความตกลงทริปส์ เท่านั้น คําตอบนี้คงไม่ง่ายนัก แต่โดยลักษณะการร่างกฎหมายของประเทศไทยที่นําหลักการมาจาก ต่างประเทศนั้น จะเห็นได้ว่าจะมีการตัดทอนข้อความบางส่วนในกฎหมายระหว่างประเทศออกไปเสมอ บางครั้งอาจด้วยเหตุผลที่เราไม่เห็นความสําคัญของข้อความนั้น บางครั้งการร่างกฎหมายโดยถอดความ กฎหมายระหวางประเทศมาทั ่้ งหมดจะไม่สามารถทําได้ตามบริบทภาษากฎหมายของไทย บางครั้งการร่าง กฎหมายโดยกาหนดหลักการอย ํ างกว้าง ๆ ก ่ ็สามารถทําได้เนื่องจากผู้ร่างกฎหมายเห็นวาผู้ใช้กฎหมายควร ่ มีดุลพินิจในการตีความกฎหมายหรือสามารถใช้หรือตีความกฎหมายตามบริบทของกฎหมายระหว่าง ประเทศได้อยูแล้ว ่ คราวนี้ลองมาสมมติว่าถ้ากฎหมายสิทธิบัตรของไทยลอกความตกลงทริปส์ข้อ 27.2 มาทั้งหมด สารสกดจากพืชก ั ญชาจะเป็ นการประดิษฐ์ที่ต้องห้ามไม ั ่ให้ได้รับความคุ้มครองสิทธิบัตรหรือไม่ (เราจะ ไม่พิจารณาตามข้อ 27.3 ซึ่งไม่เก ี่ ยวกบความสงบเรียบร้อย ั ) เพื่อจะตอบปัญหาดังกล่าว เราสามารถตั้ งคําถามได้ดังนี้ “สารสกัดจากพืชกัญชาเป็ นยาเสพติดให้โทษที่รัฐมีความจําเป็ นที่จะต้องห้ามมิให้มีการใช้ ประโยชน์เชิงพาณิชย์เพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยหรือไม่” “สารสกดจากพืชก ั ญชาเป็ นยาเสพติดให้โทษหรือไม ั ่” เป็ นที่ทราบกนวั ่าพืชกญชาเป็ นพืชที่มีสารออกฤทธิ ั์ต่อจิตและประสาท ผู้เสพจะมีความบันเทิง หรือมีนเมาได้ ต่อมานักวิทยาศาสตร์ทราบว่า กญชามีสารออกฤทธิ ั์ที่สําคัญคือ THC และ CBD โดยสาร THC เป็ นสารที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ส่วนสาร CBD กลับไม่มีผลต่อจิตประสาท แต่สารทั้ งสองนี้ กลับมีคุณสมบัติบางประการซึ่งสามารถนําไปใช้ในการรักษาโรคบางชนิดได้

112 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ตามพรบ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 ยาเสพติดให้โทษคือสารเคมีซึ่งเมื่อเสพสู่ร่างกายแล้วทําให้ เกิดผลต่อร่างกายและจิตใจในลักษณะสําคัญ เช่น ต้องเพิ่ มขนาดการเสพขึ้นและทําให้สุขภาพทรุดโทรม และรวมถึงพืชที่ให้ผลผลิตเป็ นยาเสพติดให้โทษด้วย กญชาถูกจัดให้เป็ นยาเสพติดให้โทษประเภทที่ 5 เนื่องจากเป็ นพืชที่ให้ผลผลิตเป็ นสารเคมีซึ่งเมื่อ ั เสพสู่ร่างกายแล้วทําให้เกิดผลต่อร่างกายและจิตใจในลักษณะสําคัญ ซึ่งถ้าหากจะพิจารณาแล้ว สาเหตุที่ กญชาถูกกัาหนดวํ ่าเป็ นยาเสพติดก็เนื่องมาจากกญชาสามารถให้ผลผลิตของสาร ัTHC ซึ่งออกฤทธิ์ต่อจิต และประสาทได้ แม้วาสาร ่CBD จะไม่มีผลออกฤทธิ์ต่อจิตหรือประสาทก็ ตาม ในแง่ของกฎหมายยาเสพติดให้โทษ กัญชาถือว่าเป็ นยาเสพติดให้โทษอย่างชัดแจ้งเนื่องจาก กฎหมายกาหนดไว้ ทํานองเดียวก ํ น เมื่อสาร ัTHC เป็ นสารออกฤทธิ์ที่มีผลต่อร่างกายและจิตใจเนื่องจาก ฤทธิ์ต่อจิตและประสาท สาร THC จึงเป็ นยาเสพติดให้โทษเช่นกน แตั ่สําหรับสาร CBD นั้น หากไม่มีผล ออกฤทธิ์ต่อจิตหรือประสาท ก็ไม่ควรถือว่าสาร CBD ที่ถูกสกดออกมาจากพืชก ั ญชาหรือส ั ่วนใดของพืช กญชาแล้วเป็ นยาเสพให้โทษแต ั ่อยางใด ่ นอกจากกฎหมายยาเสพติดให้โทษแล้ว พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ. 2559 สาร THC ถือเป็ นวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ซึ่งผู้ใดผลิต จําหน่าย นําเข้า ส่งออก หรือครอบ คองโดยไม่ได้รับอนุญาต ก็มีโทษตามกฎหมายด้วย แต่สําหรับสาร CBD เมื่อไม่มีฤทธิ์ต่อจิตและประสาท จึงไม่ถือเป็ นวัตถุที่ต้องห้ามในการใช้ประโยชน์ด้วย รัฐมีความจําเป็ นที่จะต้องห้ามมิให้มีการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ในสารสกัดจากกัญชาเพื่อ คุ้มครองความสงบเรียบร้อยหรือไม่ เป็ นที่ยอมรับกนวั ่า ยาเสพติดให้โทษนั้นก่อให้เกิดผลร้ายต่อสุขภาพอนามัยของมนุษย์ รัฐจึงมี ความชอบธรรมที่จะห้ามการใช้ประโยชน์จากสารเคมีที่เป็ นยาเสพติดให้โทษชนิดต่างๆ ยาเสพติดให้โทษ จึงถือว่าเป็ นการประดิษฐ์ที่รัฐมีความจําเป็ นที่จะต้องจํากดการใช้ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์เพื่อคุ้มครอง ั สุขภาพอนามัยของประชาชน ซึ่ งเท่ากับว่าเป็ นการประดิษฐ์ที่การใช้ประโยชน์จะขัดต่อความสงบ

นันทน อินทนนท์| 113 เรียบร้อยนันเอง ด้วยเหตุนี ่ ้ รัฐจึงมีความจําเป็ นที่จะห้ามไม่ให้มีการใช้ประโยชน์จากสาร THC ในลักษณะ ที่ก่อให้เกิดผลร้ายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนเพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยในสังคม แต่สําหรับ การใช้ประโยชน์ทางการแพทย์ในสาร THC นั้น รัฐน่าจะมีเหตุผลความจําเป็ นที่จะ ห้ามไม่ใช้มีน้อยเพราะการใช้ในการทางแพทย์เพื่อการบําบัดรักษาโรคนั้นไม่ได้เป็ นไปในลักษณะที่ ก่อให้เกิดผลร้ายแก่สุขภาพอนามัยของประชาชน ดังจะเห็นได้จากการที่หลายๆ ประเทศทัวโลกต่่าง ดําเนินการแกไขกฎหมายเพื่อให้สามารถมีการนําก ้ ญชามาใช้ประโยชน์ในท ั างการแพทย์ได้ ดังนั้น ประเทศที่เป็ นสมาชิกองค์การการค้าโลกซึ่ งต้องผูกพันตามความตกลงทริปส์ย่อมไม่ สามารถปฏิเสธความคุ้มครองสิทธิบัตรโดยอ้างได้ว่าประเทศของตนมีกฎหมายภายในห้ามการใช้ ประโยชน์จากสาร THC สําหนับประเทศไทยก็ เช่นกน เหตุผลเพียงว ั ่ากฎหมายยาเสพติดให้โทษและ กฎหมายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทของไทยห้ามการใช้ประโยชน์จากสาร THC ไม่อาจยกมาเป็ น เหตุผลหลักในการปฏิเสธความคุ้มครองสิทธิบัตรได้ เพราะการใช้ประโยชน์ทางการแพทย์ที่ไม่ได้มี ผลร้ายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนนั้นไม่ได้เป็ นสิ่งที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยแต่อยางใ ่ด ในทํานองเดียวกัน เมื่อสาร CBD ในตัวของมันเองนั้นไม่ได้เป็ นสารที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและ ประสาท และรัฐไม่ได้มีกฎหมายห้ามการใช้สาร CBD โดยเฉพาะ จึงไม่มีเหตุผลความจําเป็ นที่รัฐจะห้าม การใช้ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ในสาร CBD ในทางการแพทย์เพื่อประโยชน์ในการบําบัดรักษาโรค รัฐจึง ไม่อาจกาหนดกฎหมายในการยกเว้นไม ํ ่ให้ความคุ้มครองแก่สิทธิบัตรสําหรับการประดิษฐ์ที่ประกอบรวม ไปด้วยสาร CBD ได้ การวิเคราะห์นี้แสดงให้เห็นว่า หากประเทศไทยนําความตกลงทริปส์ข้อ 27.2 มาบัญญัติเป็ น กฎหมายภายใน และหากมีคําขอรับสิทธิบัตรใดขอรับสิทธิบัตรในพืชกญชาหรือส ั ่วนหนึ่งส่วนใดของพืช กญชาหรือขอรับสิทธิบัตรในสาร ัTHC ที่นําไปใช้เพื่อประโยชน์อื่นนอกเหนือจากทางการแพทย์ นอกจาก เหตุผลที่จะสามารถปฏิเสธคําขอรับสิทธิบัตรนั้นในกรณีอื่นแล้ว สํานักงานสิทธิบัตรสามารถปฏิเสธคํา ขอรับสิทธิบัตรนั้นเนื่องจากการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ของการประดิษฐ์นั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยได้ แต่สําหรับคําขอรับสิทธิบัตรที่ขอรับสิทธิบัตรในสาร THC เพื่อการบําบัดรักษาโรคหรื อคําขอรับ

114 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล สิทธิบัตรในสาร CBD หรือคําขอรับสิทธิบัตรในการประดิษฐ์ที่มีสารดังกล่าวเป็ นองค์ประกอบ สํานักงาน สิทธิบัตรจะปฏิเสธคําขอรับสิทธิบัตรดังกล่าวด้วยเหตุผลว่าการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์นั้นขัดต่อความ สงบเรียบร้อยไม่ได้ ในทํานองเดียวกน หากถือว ั ่าบทบัญญัติกฎหมายสิทธิบัตรของไทยยังคงคลุมเครือและต้องอาศัย การตีความให้สอดคล้องกับความตกลงทริปส์ การพิจารณาคําขอรับสิทธิบัตรนั้นก ็จะได้รับผลลัพธ์ เช่นเดียวกน แตั ่หากเห็นว่ากฎหมายสิทธิบัตรของไทยมีความแตกต่างจากความตกลงทริปส์และประเทศ ไทยมีอิสระที่จะกาหนดกฎหมายภายในอย ํ างใดก ่ ็ได้ การตรากฎหมายให้การประดิษฐ์ใดขัดต่อความสงบ เรียบร้อยยอมเป็ นอํานาจอธิบไตยของประเทศไทยเท ่ ่านั้น ส่วนจะถูกต้องชอบธรรมและเกิดประโยชน์แก่ ประเทศหรือไม่ยอมเ่ ป็ นอีกเรื่องหนึ่ง

นันทน อินทนนท์| 115 สาระสําคัญของร่างพรบ.สิทธิบัตรฯ (ตอนที่ 1) ปล่อยวางจากคําพิพากษาศาลฎีกา เอ๊ย! ว่าง ๆ จากการวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกา มาดูร่าง กฎหมายเก ี่ ยวกบทรัพย์สินทางปัญญาก ั นบ้างเป็ นไรครับ ั วันนี้ขอเริ่มต้นด้วยกฎหมายสิทธิบัตรก่อนนะครับ เพราะรู้สึกว่า ผู้เขียน จะไม่ค่อยได้พูดถึงซัก เท่าไหร่ ก ็ไม่รู้ทําไมนะครับ ไปพูดถึงกฎหมายที่ไม่ค่อยชํานาญซะมาก กฎหมายสิทธิบัตรนี่เป็ นรากเหง้า ทํามาหาเลี้ยงชีพของ ผู้เขียน เลย กลับไม่ได้เขียนซักครั้ง 555 นี่แสดงวาที่ ่ เคยเขียนอะไรไปนี่ จะถูกไหมนะ เอาล่ะครับ มาดูกฎหมายสิทธิบัตรกน กั ่อนอื่นเราต้องทราบก่อนว่าสถานะมันคืออะไร แล้วเค้าจะ แกอะไรก ้ นั เริ่มต้นง่ายๆ ก่อนแล้วกนั กฎหมายสิทธิบัตรนั้น เราถือว่าเป็ นเครื่องมืออยางหนึ่งในการส ่ ่งเสริมให้เกิดการวิจัยและพัฒนา ตลอดจนคิดค้นการประดิษฐ์และนวัตกรรมใหม่ ๆ เราจึงพูดได้วา่ กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นกฎหมายเศรษฐกิจที่มีความสําคัญต่อการพัฒนาประเทศ ประเทศไทยเรามีกฎหมายสิทธิบัตรเป็ นครั้งแรกตั้งแต่ปี พ.ศ 2522 โดยในขณะนั้นรัฐบาลได้ เล็งเห็นความสําคัญของการใช้กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นเครื่องมือในการส่งเสริมให้เกิดแรงจูงใจแก่ผู้ ประดิษฐ์ในอันที่จะคิดค้นพัฒนาเทคโนโลยีใหม่ๆที่เป็ นประโยชน์แก่ประเทศจึงได้มีการออกกฎหมาย สิทธิบัตรขึ้น แต่กฎหมายสิทธิบัตรในขณะนั้นยังมีขอบเขตการคุ้มครองที่มีข้อจํากด เชั ่น ไม่ให้ความ คุ้มครองแก่ผลิตภัณฑ์บางประเภทเช่นผลิตภัณฑ์ยาหรือเครื่องจักรกลทางการเกษตร เป็ นต้น สาเหตุสําคัญที่กฎหมายสิทธิบัตรจํากดขอบเขตในลักษณะเช ั ่นนั้นก ็ เพราะวารัฐบาลเกรงว ่ ่าการให้ ความคุ้มครองแก่ผลิตภัณฑ์ยาจะก่อให้เกิดปัญหาและอุปสรรคในการเข้าถึงยาเนื่องจากผลิตภัณฑ์ยาจะมี ราคาสูงขึ้น ในทํานองเดียวกน ในขณะนั ั้นประเทศไทยยังมีระดับการพัฒนาเทคโนโลยีที่ไม่สูงนัก การ

116 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล คุ้มครองผลิตภัณฑ์เครื่องจักรกลทางการเกษตรจะทําให้ผลิตภัณฑ์เกี่ ยวกบเครื่องจักรกลทางการเกษตรมี ั ราคาสูง เกษตรกรไม่สามารถเข้าถึงได้และจะส่งผลให้ผลิตภัณฑ์ทางการเกษตรมีราคาสูงตามขึ้นไปด้วย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2534 ประเทศไทยได้เข้าร่วมในการเจรจาระหว่างประเทศเพื่อจัดตั้ ง องค์การการค้าโลก ซึ่งมีแนวความคิดที่จะมีข้อตกลงในทางการค้าที่เกี่ ยวกบทรัพย์สินทางปัญญาหรือที่ใน ั ขณะนั้นเรียกกนวั ่าร่างความตกลงว่าด้วยทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ ยวกบการค้ารวมทั ั้ งการค้าสินค้าปลอม แปลง หรือร่างความตกลงทริปส์ ในระหว่างการเจรจานั้น รัฐบาลไทยทราบถึงแนวความคิดในการสร้าง มาตรฐานขั้นตํ่าของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาโดยเฉพาะการคุ้มครองสิทธิบัตรที่มีหลักการว่า จะต้องให้ความคุ้มครองแก่เทคโนโลยีทุกสาขาโดยไม่มีการเลือกปฏิบัติ ดังนั้นรัฐบาลไทยจึงได้มีการ ปรับปรุงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรที่สําคัญอีกครั้งหนึ่งในปี พ.ศ. 2535 การปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตรใน ครั้งนั้นจึงเป็ นไปเพื่อเตรียมการเข้าเป็ นภาคีความตกลงทริปส์นันเอง่ ต่อมาไม่นานนัก หลังจากที่ความตกลงทริ ปส์มีผลใช้บังคับ ประเทศไทยก็มีการแก้ไข พระราชบัญญัติอีกครั้งหนึ่งในปี พ.ศ. 2542 โดยมีแนวความคิดว่าต้องการแกไขกฎหมายสิทธิบัตรเพื่อให้ ้ สอดคล้องกบความตกลงทริปส์มากยิ ั งขึ ่ ้นและไม่มีประเด็นใดที่จะขัดแย้งกบความตกลงดังกล ั ่าว ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2542 เป็ นต้นมาจนถึงปัจจุบัน เป็ นเวลาประมาณ 19 ปี แล้ว กฎหมายสิทธิบัตรของ ไทยยังไม่ได้รับการแกไขอีกเลย ในขณะที่ความตกลงระหว ้ ่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็ นภาคีได้มีการ แกไขเปลี่ยนแปลงอีกหลายครั ้ ้งประกอบกบประเทศไทยได้เข้าเป็ นภาคีสนธิสัญญาว ั ่าด้วยความร่วมมือ ด้านสิทธิบัตรซึ่ งเป็ นกฎหมายระหว่างประเทศที่อํานวยความสะดวกแก่การขอรับสิทธิบัตรในหลายๆ ประเทศให้มีความสะดวกมากยิ่ งขึ้นอีกครั้ง ประสบการณ์จากการใช้กฎหมายสิทธิบัตรมาเป็ นระยะเวลา หนึ่งทําให้เห็นข้อบกพร่องหรืออุปสรรคในการบังคับใช้กฎหมายมากยิงขึ ่ ้น กรมทรัพย์สินทางปัญญาจึงมีแนวความคิดที่จะปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตร ให้มีความทันสมัยมาก ยิงขึ ่ ้น การแกไขเพิ ้ ่ มเติมพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ ในครั้งนี้ถือเป็ นการแกไขระบบกฎหมายสิทธิบัตร ้ ครั้งใหญ่ที่สุดนับแต่ประเทศไทยมีกฎหมายสิทธิบัตรเป็ นต้นมา

นันทน อินทนนท์| 117 วันนี้เกริ่นก่อนนะครับ ต่อไปเราจะมาดูว่าร่างพระราชบัญญัติสิ ทธิบัตรฉบับนี้มีเนื้อหา สาระสําคัญอะไรบ้าง

118 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 119 สาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ (ตอนที่ 2 เงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตร) วันนี้มาดูสาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ ในเรื่องแรกกนกั ่อนนะครับ โดยผู้เขียนจะขอเริ่มต้นด้วยเรื่องเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตรก่อน อะไรคือเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตรหรือครับ พูดง่าย ๆ ก ็คือการประดิษฐ์อะไรก็ตามที่มนุษย์ คิดค้นขึ้นนั้น ไม่ได้หมายความวาทุกสิ ่่ งทุกอยางจะสามารถขอรับสิทธิบัตรได้เสมอนะครับ ่ กฎหมายสิทธิบัตรของทุกประเทศจะต้องมีเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตรทั้ งสิ้ น ภาษาอังกฤษใช้ คําว่า Patentability ใครเผยผ่านการเรียนกฎหมายสิทธิบัตรมาบ้าง ก็ต้องทราบว่าการประดิษฐ์ที่ขอรับ สิทธิบัตรได้ต้องเป็ นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ (Novelty) มีขั้นการประดิษฐ์ที่สูงขึ้น (Inventive Step) และ สามารถประยุกต์ใช้ในทางอุตสาหกรรมกรรมได้ (Industrial Application) เงื่อนไขเหล่านี้เป็ นเงื่อนไขที่กําหนดไว้ในความตกลงระหว่างประเทศ โดยเฉพาะความตก ลงทริปส์นะครับ ประเทศภาคีจะไปกาหนดอยํ างอื่นไม ่ ่ได้ แต่ความตกลงทริปส์ไม่ได้บังคับว่าความใหม่ นั้นหมายความว่าอยางไร ประเทศภาคีก ่ ็เลยมีอิสระที่จะกาหนดขอบเขตของความใหม ํ ่ได้ว่าแค่ไหนถือวา่ ใหม่ แค่ไหนถือวาไม ่ ่ใหม่นะ “ความใหม่” นั้น ตรงข้ามกบคําว ั ่า “งานที่ปรากฏอยูแล้ว” ( ่ Prior Art) หรือพูดอีกอยางก่ ็คือไม่ได้ อยู่ในสถานะของศิลปะหรือวิทยาการที่มีอยู่ในขณะนั้น (State of the Art) ดังนั้นอะไรก็ตามที่ไม่เคย ปรากฏมาก่อนก ็ถือวามีความใหม ่ ่ คราวนี้ก ็มาที่ปัญหาว่าที่ว่างานที่ปรากฏอยู่แล้วนั้น หมายความว่าปรากฏที่ไหนปรากฏอย่างไร หรือ กฎหมายสิทธิบัตรทัวไปจะแยกงานที่ปรากฏอยู ่ แล้วเป็ น 2 กรณีด้วยก ่ นคือ งานที่ปรากฏโดยการ ั ใช้ (Prior Use) กบงานที่ปรากฏโดยเอกสาร ( ัPrior Publication) นะครับ แต่กฎหมายสิทธิบัตรไทยเขียน รวมๆ มัวๆ นิดหน่่อยนะครับ แต่หลักการก็เป็ นอยางนี ่้แหละ

120 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เอาเป็ นว่ากฎหมายเรานั้นกาหนดวํ ่าถ้าเป็ นงานที่ปรากฏอยู่แล้วโดยการใช้นั้น เราดูเฉพาะใน ประเทศของเรานะ งานอะไรก็ตามที่ปรากฏอยูแล้วโดยการใช้ในต ่ ่างประเทศ ข้าฯ น้อยไม่สนใจ เราเรียก หลักอยางนี ่้ว่าการพิจารณาความใหม่ระดับในประเทศ (National Novelty) เราจึงเขียนกฎหมายว่า งานที่ ปรากฏอยูแล้วคือ ่ “การประดิษฐ์ที่มีหรือใช้แพร่หลายอยูแล้วในราชอาณาจักรก ่ ่อนวันขอรับสิทธิบัตร” แต่ถ้าเป็ นงานที่ปรากฏอยู่แล้วโดยเอกสาร เราจะดูความใหม่ทั่ วโลก คือไม่ว่าจะปรากฏโดย เอกสารที่ใดในโลกมาก่อน เราก ็จะถือว่าไม่ใหม่ เราเรี ยกว่าเป็ นความใหม่ระดับโลก (Worldwide Novelty) พอเราใช้หลักในการพิจารณาแบบนี้ เราเลยเรียกระบบสิทธิบัตรของเราวาเป็ นระบบผสม ่Hybrid คือมันไม่ใช่อะไรซักอยางนึงอ ่ ่ะครับ เห็นไหมครับกฎหมายไทยเรามีระบบ Hybrid ก่อนต่างประเทศอีกนะ ซึ่ งข้อดีของมันก็คือ เจ้าหน้าที่ไม่ต้องไปตรวจสอบการใช้มาก่อนในต่างประเทศ การทํางานก็ ง่ายขึ้น แต่เมื่อมันเป็ นลูกผสม มันก็ขยายพันธุ์ไม่ได้ซิครับ 555 ไม่เก ี่ ยว เมื่อมันเป็ นระบบผสม มันก็คงดูไม่เป็ นสากลโลกมั้ งครับ ร่างกฎหมายสิทธิบัตรจึงต้องการแกให้ ้ มันเป็ นระบบความใหม่ในระดับโลกเลย เพื่อให้เท่าทันกบยุค ัThailand 4.0 ไง ร่างใหม่จึงเขียนวางานที่ปร ่ากฏอยูแล้วคือ “การประดิษฐ์ที่มีหรือใช้แพร ่ ่หลายอยูแล้วไม ่ ่วาในหรือ ่ นอกราชอาณาจักรก่อนวันขอรับสิทธิบัตร” ผู้เขียน ก ็ไม่รู้เหมือนกนนะครับว ัาแก่ กฎหมายนี ้ ้แล้วมันเกิดประโยชน์แก่ประเทศชาติตรงไหน ลองคิดใน 2 มุมนะครับ การแกไขอย ้ างนี ่้มันอาจช่วยป้องกนไม ั ่ให้มีใครนําเทคโนโลยีที่มีการใช้ ในต่างประเทศมาขอรับสิทธิบัตรในประเทศไทยได้ ขณะเดียวกนมันก ั ็ หมายความว่านักวิจัยไทยจะไม่มี โอกาสได้รับสิทธิบัตรหากเทคโนโลยีนั้นมีการใช้ก่อนแล้วในต่างประเทศ แม้ว่านักวิจัยคนนั้นจะไม่รู้ถึง การใช้ในต่างประเทศมาก่อนเลยก ็ ตาม

นันทน อินทนนท์| 121 เหรียญมีสองด้านเสมอ ไม่มีกฎหมายอะไรที่ดีที่สุดหรอกครับ คําถามคือมันเป็ นวิธีการที่ดีที่สุด สําหรับเราตอนนี้จริง ๆ หรือไม่ต่างหากนะครับ

122 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 123 สาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ (ตอนที่ 3 การระบุแหล่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่น) วันนี้มาดูร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ กนตั ่อนะครับวาเค้าก ่ าลังจะแก ํ กฎหมายอะไรก ้ นั หัวข้อวันนี้เป็ นที่ว่าในการขอรับสิทธิบัตรที่มีความเกี่ยวข้องกับทรัพยากรพันธุกรรมหรือภูมิ ปัญญาท้องถิ่ นนั้นควรบังคับให้ต้องเปิ ดเผยข้อมูลนั้นหรือไม่เพียงใด ซึ่งประเด็นนี้เป็ นเรื่องใหญ่มาก ๆ เลย เพราะถือวาเป็ นประเด็นที่มีการถกเถียงในเวทีระหว ่ างประเทศมาอย ่างยาวนาน่ กฎหมายสิทธิบัตรของไทยในปัจจุบันนั้นไม่ได้มีบทบังคับว่าในการขอรับสิทธิบัตรจะต้องมีการ เปิ ดเผยแหล่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมหรือภูมิปัญญาท้องถิ่ นแต่อยางใดนะค ่ รับ ในเวทีระหว่างประเทศก็เป็ นที่ถกเถียงกันว่าหากการประดิษฐ์ที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นมีการใช้ ทรัพยากรพันธุกรรมหรือความรู้ที่เป็ นภูมิปัญญาท้องถิ่ น กฎหมายสิทธิบัตรสมควรบังคับให้มีการเปิ ดเผย ข้อมูลนั้นหรื อไม่เพียงใด และหากการเปิ ดเผยไม่เป็ นไปตามที่กฎหมายบังคับ จะมีบทบังคับหรื อ แทรกแซงอยางไรบ้าง ่ กฎหมายของบางประเทศมีการบังคับวาต้องมีการเปิ ดเผยแหล ่ ่งที่มาให้ทราบ หากไม่มีการเปิ ดเผย ก ็อาจจะมีผลต่อการขอรับสิทธิบัตรได้ แต่บางประเทศก็ กาหนดไว้ชัดเจนว ํ ่าไม่มีผลต่อการพิจารณาความ สมบูรณ์ของสิทธิบัตรนั้น ปัญหาสําคัญจึงอยูตรงที่ว ่ ่าการเปิ ดเผยข้อมูลนั้นต้องเป็ นการเปิ ดเผยข้อมูลใดบ้าง และผลของการ เปิ ดเผยจะเป็ นอยางไร ่ ร่างพรบ.สิทธิบัตรฯ กําหนดความหมายของคําว่า “ทรัพยากรพันธุกรรม” และ “ภูมิปัญญา ท้องถิ่ น” ไว้กว้างขวางและครอบคลุมมากคือแทบจะเรียกได้วาครอบคลุมข้อมูลทางพันธุกรรมและความรู้ ่ ที่ไม่ใช่สิทธิส่วนบุคคลทั้ งหมดที่มีอยูในโลกนี ่้ก ็ได้ ขอดูนิยามกนนะครับ ั

124 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล “ทรัพยากรพันธุกรรม” หมายความว่า สารพันธุกรรมหรืออนุพันธ์ซึ่งมีคุณค่าตามความเป็ นจริง และตามศักยภาพ “สารพันธุกรรม” หมายความว่า สารใดๆ ของพืช สัตว์ จุลินทรีย์ หรือแหล่งกาเนิดอื่นๆ ซึ่งบรรจุ ํ หน่วยที่มีบทบาทหน้าที่ในการสืบทอดพันธุกรรม “อนุพันธ์” หมายความว่า สารชีวเคมีที่ปรากฏขึ้นตามธรรมชาติ อันเป็ นผลมาจากการแสดงออก ของพันธุกรรม หรือ กระบวนการเมตาบอลิซึมของทรัพยากรชีวภาพหรือทรัพยากรพันธุกรรม แม้ว่าจะ ไม่บรรจุหน่วยที่มีบทบาทหน้าที่ในการสืบทอดพันธุกรรม “ภูมิปัญญาท้องถิ่ น” หมายความว่า ความรู้การแสดงออก การประพฤติปฏิบัติหรือทักษะทาง วัฒนธรรมที่แสดงออกผ่านบุคคล เครื่องมือ หรือวัตถุ ซึ่งบุคคล กลุ่มบุคคล หรือชุมชนยอมรับและรู้สึก เป็ นเจ้าของร่วมกน และมีการสืบทอดก ันมาจากคนรุั ่นหนึ่งไปยังคนอีกรุ่นหนึ่งโดยอาจมีการปรับเปลี่ยน เพื่อตอบสนองต่อสภาพแวดล้อมของตน” เมื่อร่างฯ กําหนดนิยามดังกล่าวแล้ว ก็ กําหนดต่อไปว่าถ้ามีใครขอรับสิทธิบัตรที่มีการใช้ ทรัพยากรพันธุกรมหรือภูมิปัญญาท้องถิ่ น คนนั้นต้องระบุแหล่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมหรือภูมิ ปัญญาท้องถิ่ นนั้ นด้วย แต่นอกจากนั้น ร่างฯ กาหนดไปอีกว ํ าผู้ขอต้องแสดงเอกสารว ่ ามีการขออนุญาตในการเข้าถึงและ ่ ได้รับความยินยอมจากผู้เป็ นเจ้าของแหล่งทรัพยากรหรือความรู้นั้นก่อนด้วย หลักการนี้เรียกว่า Prior Informed Consent หรือ PIC ไม่เพียงเท่านั้น ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องแสดงหลักฐานว่ามีข้อตกลงแบ่งปันผลปะโยชน์ระหว่างผู้ ขอรับสิทธิบัตรกบเจ้าของข้อมูลความรู้นั ั้น หรือเรียกวา ่Mutually Agreed Term ด้วย

นันทน อินทนนท์| 125 หลักเกณฑ์ในการเข้าถึงและแบ่งปันผลประโยชน์นั้นมาจากความตกลงระหว่างประเทศคือ อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพและพิธีสารนาโงยานะครับ แต่ปัจจุบันไม่มีความตกลง ระหวางประเทศด้านทรัพย์สินทางปัญญาที่ก ่ าหนดหลักการเช ํ ่นนี้ไว้ แน่นอนว่า การกาหนดให้มีการเปิ ดเผยแหล ํ ่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่ น นั้นจะช่วยป้องกนไม ั ่ให้มีการลักลอบนําทรัพยากรชีวภาพและภูมิปัญญาท้องถิ่ นไปใช้ประโยชน์โดยไม่ ชอบด้วยกฎหมายได้ แต่เมื่อนํามาใช้บังคับและนํามาเป็ นเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตร ก็มีปัญหาที่ ถกเถียงกนถึงขอบเขตและความเหมาะสม ั ร่างฯ พระราชบัญญัตินี้ค่อนข้างเข้มงวดมากเมื่อเปรียบเทียบกบกฎหมายของประเทศอื่นทั ั วโลก ่ เพราะบังคับให้ระบุแหล่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็ นพันธุกรรมพืช สัตว์ หรือ สิ่งมีชีวิตชั้ นตํ่า และไม่วาทรัพยากรนั ่้นจะอยูที่ไหนในโลกนี ่้ก ็ ตาม นอกจากนี้ ร่างฯ ยังกาหนดให้ยื่นเอกสารการขออนุญาตเข้าถึงและข้อตกลง ํแบ่งปันผลประโยชน์ ด้วย ซึ่งถ้าไม่มีก็คงจะขอรับความคุ้มครองสิทธิบัตรไม่ได้เลย ลองอ่านร่างฯ มาตรา 17/1 ดูนะครับ “มาตรา 17/1 ในกรณีที่การประดิษฐ์ตามคําขอรับสิทธิบัตรมีการใช้ทรัพยากรพันธุกรรมหรือภูมิ ปัญญาท้องถิ่ น ให้ผู้ขอรับสิทธิบัตรระบุแหล่งที่มาและยื่นเอกสารที่เกี่ยวข้องกบการขออนุญาตกั ่อนการ เข้าถึงและข้อตกลงแบ่งปันผลประโยชน์ มาพร้อมกบคําขอรับสิทธิบัตร ั ผลของการไม่ระบุแหล่งที่มาและยื่นเอกสารการเข้าถึงและข้อตกลงแบ่งปันผลประโยชน์ก็คือ “ยกคําขอ” นะครับ ยังไม่จบครับ ผู้ขอที่ไม่เปิ ดเผยข้อมูลดังกล่าวหรือเผยเผยไม่ถูกต้องยังมีบทกาหนดโทษอีกด้วย ํ โดยจะต้องถูกปรับไม่เกินสี่แสนบาท ซึ่งถือเป็ นโทษปรับทางปกครอง คือพูดง่าย ๆ ว่า ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่เปิ ดเผยข้อมูลตามที่กฎหมายกาหนด นอกจากไม ํ ่ได้รับ สิทธิบัตรแล้ว ยังโดนโทษปรับอีกด้วย

126 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ผู้เขียน ขอจบลงด้วยวลีเหมือนกบบทความคราวที่แล้วว ั ่า เหรียญมี 2 ด้านเสมอ การกาหนดให้ผู้ ํ ขอรับสิทธิบัตรเปิ ดเผยข้อมูลลักษณะดังกล่าวอาจมีประโยชน์ในการป้องกนโจรสลัดทางชีวภาพได้อ ัยู่ บ้าง แต่จะมีข้อเสียหรือไม่ ประเทศไทยเราเองไม่เคยมีรายงานการศึกษาเปรียบเทียบคุณและโทษของ หลักการอยางนี ่้เลย ลองคิดกนงั ่ายๆ ว่า ปัจจุบันนี้มีนักวิจัยไทยจํานวนมากที่จดสิทธิบัตรหรืออนุสิทธิบัตรเกี่ ยวกบั ผลิตภัณฑ์ทางการเกษตร จะเป็ นสิทธิบัตรที่ดีหรือไม่ดีก็ ว่ากันไป ตัวอย่างง่ายๆ ที่มีให้เห็นก็ เช่น จด สิทธิบัตรข้าวมันไก่ นํ้ าพริกปลาทู ซ๊อสหอยนางรม สูตรต้มยํา ต่อไปนี้ถ้าท่านจะจดสิทธิบัตรก็ อยาลืมระบุ ่ แหล่งที่มาของพริกข่าตะไคร้ใบมะกรูดด้วยนะครับว่าเอามาจากที่ไหน อ้อ!อยาลืมทําข้อตกลงขออนุญาต ่ การเข้าถึงกบชาวสวน และทําข้อต ักลงแบ่งปันผลประโยชน์ด้วยนะครับ เดี๋ยวจะหาวาไม ่ ่เตือน.....

นันทน อินทนนท์| 127 ร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. …. ที่ทนายความควรทราบ กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นเครื่องมืออย่างหนึ่งในการส่งเสริมให้เกิดการวิจัยและพัฒนา ตลอดจน คิดค้นการประดิษฐ์และนวัตกรรมใหม่ ๆ เมื่อเร็ว ๆ นี้ กรมทรัพย์สินทางปัญญาได้นําเสนอร่าง พระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. .... เพื่อรับฟังความคิดเห็นจากผู้มีส่วนได้เสียและประชาชนทัวไป ่โดย สามารถเข้าไปตรวจสอบรายละเอียดและแสดงความคิดเห็นได้ทางเว็บไซต์ของกรมทรัพย์สินทางปัญญา http://www.ipthailand.go.th กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นกฎหมายเศรษฐกิจที่มีความสําคัญต่อการพัฒนาประเทศ ประเทศไทยมี กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นครั้งแรกตั้ งแต่ปี พ.ศ 2522โดยในขณะนั้นรัฐบาลได้เล็งเห็นความสําคัญของการใช้ กฎหมายสิทธิบัตรเป็ นเครื่องมือในการส่งเสริมให้เกิดแรงจูงใจแก่ผู้ประดิษฐ์ในอันที่จะคิดค้นพัฒนา เทคโนโลยีใหม่ๆที่เป็ นประโยชน์แก่ประเทศจึงได้มีการออกกฎหมายสิทธิบัตรขึ้น แต่กฎหมายสิทธิบัตร ในขณะนั้นยังมีขอบเขตการคุ้มครองที่มีข้อจํากด เชั ่น ไม่ให้ความคุ้มครองแก่ผลิตภัณฑ์บางประเภทเช่น ผลิตภัณฑ์ยาหรือเครื่องจักรกลทางการเกษตร ทั้งนี้มีสาเหตุจากรัฐบาลเกรงว่าการให้ความคุ้มครองแก่ ผลิตภัณฑ์ยาจะก่อให้เกิดปัญหาและอุปสรรคในการเข้าถึงยาเนื่องจากผลิตภัณฑ์ยาจะมีราคาสูงขึ้น ใน ทํานองเดียวกัน ในขณะนั้นประเทศไทยยังมีระดับการพัฒนาเทคโนโลยีที่ไม่สูงนัก การคุ้มครอง ผลิตภัณฑ์เครื่องจักรกลทางการเกษตรจะทําให้ผลิตภัณฑ์เกี่ ยวกบเครื่องจักรกลทางการเกษตรมีราคาสูง ั เกษตรกรไม่สามารถเข้าถึงได้และจะส่งผลให้ผลิตภัณฑ์ทางการเกษตรมีราคาสูงตามขึ้นไปด้วย ต่อมาเมื่อประมาณปี พ.ศ. 2534 ประเทศไทยได้เข้าร่วมในการเจรจาระหว่างประเทศเพื่อจัดตั้ ง องค์การการค้าโลก ซึ่งมีแนวความคิดที่จะมีข้อตกลงในทางการค้าที่เกี่ ยวกบทรัพย์สินทางปัญญาหรือที่ใน ั ขณะนั้นเรียกกนวั ่าร่างความตกลงว่าด้วยทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ ยวกบการค้ารวมทั ั้ งการค้าสินค้าปลอม แปลง หรือร่างความตกลงทริปส์ ในระหว่างการเจรจานั้น รัฐบาลไทยทราบถึงแนวความคิดในการสร้าง มาตรฐานขั้นตํ่าของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาโดยเฉพาะการคุ้มครองสิทธิบัตรที่มีหลักการว่า จะต้องให้ความคุ้มครองแก่เทคโนโลยีทุกสาขาโดยไม่มีการเลือกปฏิบัติ ดังนั้นรัฐบาลไทยจึงได้มีการ

128 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ปรับปรุงพระราชบัญญัติสิทธิบัตรที่สําคัญอีกครั้งหนึ่งในปี พ.ศ. 2535 การปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตรใน ครั้งนั้นจึงเป็ นไปเพื่อเตรียมการเข้าเป็ นภาคีความตกลงทริปส์นันเอง ่ ต่อมาไม่นานนัก หลังจากที่ความตกลงทริ ปส์มีผลใช้บังคับ ประเทศไทยก็มีการแก้ไข พระราชบัญญัติอีกครั้งหนึ่งในปี พ.ศ. 2542โดยมีแนวความคิดว่าต้องการแกไขกฎหมายสิทธิบัตรเพื่อให้ ้ สอดคล้องกบความตกลงทริปส์มากยิ ั งขึ ่ ้นและไม่มีประเด็นใดที่จะขัดแย้งกบความตกลงดังกล ั ่าว ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2542 เป็ นต้นมาจนถึงปัจจุบัน เป็ นเวลาประมาณ 19 ปี แล้ว กฎหมายสิทธิบัตรของ ไทยยังไม่ได้รับการแกไขอีกเลย ในขณะที่ความตกลงระหว ้ ่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็ นภาคีได้มีการ แกไขเปลี่ยนแปลงอีกหลายครั ้ ้งประกอบกบประเทศไทยได้เข้าเป็ นภาคีสนธิสัญญาว ั ่าด้วยความร่วมมือ ด้านสิทธิบัตรซึ่ งเป็ นกฎหมายระหว่างประเทศที่อํานวยความสะดวกแก่การขอรับสิทธิบัตรในหลายๆ ประเทศให้มีความสะดวกมากยิ่ งขึ้นอีกครั้ง ประสบการณ์จากการใช้กฎหมายสิทธิบัตรมาเป็ นระยะเวลา หนึ่งทําให้เห็นข้อบกพร่องหรืออุปสรรคในการบังคับใช้กฎหมายมากยิ่ งขึ้นกรมทรัพย์สินทางปัญญาจึงมี แนวความคิดที่จะปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตร ให้มีความทันสมัยมากยิงขึ ่ ้น การแกไขเพิ ้ ่ มเติมพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ ในครั้งนี้ถือเป็ นการแกไขระบบกฎหมายสิทธิบัตร ้ ครั้งใหญ่ที่สุดนับแต่ประเทศไทยมีกฎหมายสิทธิบัตรเป็ นต้นมา บทความนี้จะขอนําเสนอสาระสําคัญของ ร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฉบับใหม่ที่สําคัญบางประการ โดยจัดนําเสนอถึงปัญหาหรืออุปสรรคในการ บังคับใช้กฎหมายและแนวความคิดในการปรับปรุงรวมถึงเนื้อหาสาระสําคัญของร่างพระราชบัญญัติฉบับ นี้วามีหลักการที่สําคัญประการใดบ้าง ่ 1) เงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตร โดยหลักการแล้ว การประดิษฐ์ที่อาจขอรับสิทธิบัตรได้ต้องเป็ นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ ซึ่ ง หมายความวาการประดิษฐ์นั ่้นเป็ นการประดิษฐ์ที่ไม่ได้ถูกเปิ ดเผยด้วยวิธีการหนึ่งวิธีการใดมาก่อน แต่ใน การพิจารณาความใหม่ตามกฎหมายสิทธิบัตรในปัจจุบันนั้น หากการประดิษฐ์เพียงแต่ถูกทําให้ปรากฏ อยางแพร่ ่หลายไม่ว่าโดยการมีอยูแล้วหรือการใช้อยู ่ แล้วอย ่างแพร่ ่หลายนอกราชอาณาจักร การประดิษฐ์

นันทน อินทนนท์| 129 นั้นจะยังคงถือว่ามีความใหม่อยู เนื่องจากกฎหมายถือว ่ ่าเฉพาะการประดิษฐ์ที่มีหรือแพร่หลายอยูแล้วใน ่ ราชอาณาจักรเท่านั้นที่จะเป็ นงานที่ปรากฏอยูแล้ว ่ ร่างพระราชบัญญัตินี้ได้เปลี่ยนแปลงหลักการเป็ นว่า การประดิษฐ์ที่มีหรือใช้แพร่หลายอยู่ แล้วไม่ว่าในหรือนอกราชอาณาจักรก่อนวันขอรับสิทธิบัตร ให้ถือเป็ นงานที่ปรากฏอยู่แล้วทั้ งสิ้ น (ร่าง มาตรา 6 (1)) กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ในการพิจารณาความใหม่ของการประดิษฐ์นั้น ประเทศไทยจะใช้หลัก ความใหม่ระดับโลก (World-wide Novelty) ไม่ว่าการเปิ ดเผยนั้นจะเผยเผยโดยการใช้ (Prior Use) หรือ การเปิ ดเผยโดยเอกสาร (Prior Publication) ก ็ ตาม 2) การประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรและคําขอให้ตรวจสอบการประดิษฐ์ เนื่องจากสิทธิบัตรถือสิทธิสิทธิผูกขาดอย่างหนึ่ง การให้สิทธิตามสิทธิบัตรแก่บุคคลใดก็ ตาม ย่อมจะมีผลกระทบต่อบุคคลอื่นด้วยเสมอ กฎหมายสิทธิบัตรจึงได้กาหนดหลักการในการประกาศ ํ โฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรเพื่อให้บุคคลภายนอกสามารถใช้สิทธิในการคัดค้านได้ แต่ในปัจจุบันพระราช บัญญัติสิทธิบัตรฯ ไม่ได้กาหนดระยะเวลาในการตรวจสอบคําขอรับ ํ สิทธิบัตรเบื้องต้นไว้วาจะต้องทําการ ่ ตรวจสอบคําขอให้เสร็จสิ้ นและประกาศคําขอรับสิทธิบัตรภายในระยะเวลาเท่าใด มีการกาหนดแตํ ่เพียง ว่าเมื่อได้มีการประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรแล้ว ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องขอให้มีการตรวจสอบการ ประดิษฐ์ภายในห้าปี นับแต่วันประกาศโฆษณาเท่านั้น ซึ่งส่งผลให้การตรวจสอบสิทธิบัตรเป็ นไปอยาง่ ล่าช้า ร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ มาตรา 28/1 ได้กาหนดวํ ่าการประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตร ตามมาตรา 28 ให้ดําเนินการภายในสิบแปดเดือนนับแต่วันยื่นคําขอรับสิทธิบัตรในราชอาณาจักร และร่าง มาตรา 29 ได้กาหนดเพิ ํ่ มเติมวาผู้ขอรั ่ บสิทธิบัตรจะต้องขอให้มีการตรวจสอบการประดิษฐ์ภายใน 3 ปี นับ แต่วันยื่นคําขอรับสิทธิบัตรด้วย ซึ่งนอกจากจะเป็ นการเร่งรัดกระบวนการในการตรวจสอบสิทธิบัตรให้ รวดเร็วยิ่ งขึ้นแล้ว ยังเป็ นการเปลี่ยนแปลงหลักการเดิมที่กาหนดวํ ่าการขอให้ตรวจสอบการประดิษฐ์นั้น จะต้องทําหลังจากมีการประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรแล้วเป็ นให้สามารถทําได้ทันทีตั้ งแต่ยื่นคํา ขอรับสิทธิบัตร โดยไม่ต้องรอให้มีการประกาศโฆษณาคําขอรับสิทธิบัตรแต่อยางใด ่

130 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล 3) การระบุแหล่งที่มาของทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่น การประดิษฐ์ที่มีการขอรับสิทธิบัตรบางประเภทเป็ นการประดิษฐ์ที่มีความเกี่ยวข้องการทรัพยากร กรพันธุกรรมหรื อภูมิปัญญาท้องถิ่น กฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบันหลายฉบับได้ยอมรับ ความสําคัญของทรัพยากรพันธุกรรมเหล่านี้และส่งเสริมให้มีการเปิ ดเผยแหล่งที่มาเมื่อมีการนําทรัพยากร พันธุกรรมเหล่านั้นไปใช้ และกาหนดหลักการให้มีการแบ ํ ่งปันผลประโยชน์ระหว่างผู้นําทรัพยากร พันธุกรรมหรือภูมิปัญญาท้องถิ่ นไปใช้กบเจ้าของทรัพยากรหรือภูมิปัญญานั ั้ นด้วย ร่างพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ นี้ ได้เพิ่ มเติมนิยามของทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่ น และยังได้กําหนดหลักการเพิ่ มเติมว่าเมื่อมีการยื่นคําขอรับสิทธิบัตร ผู้ขอรับสิทธิบัตรจะต้องระบุ แหล่งที่มา แสดงเอกสารเกี่ ยวกบการขออนุญาตการเข้าถึงและข้อตกลงแบ ั ่งปันผลประโยชน์ด้วย มิฉะนั้น แล้วคําขอรับสิทธฺบัตรนั้ นอาจถูกยกคําขอได้ นอกจากนี้การไม่เปิ ดเผยแหล่งที่มาเช่นวานี ่้จะทําให้ผู้ขอต้อง รับผิดชําระค่าปรับทางปกครองด้วย 4) การส่งหลักฐานเพื่อประกอบการตรวจสอบการประดิษฐ์และการคัดค้านคําขอรับสิทธิบัตร ระบบการตรวจสอบและคัดค้านคําขอรับสิทธิบัตรในปัจจุบันนั้นเปิ ดโอกาสให้ให้บุคคลผู้มีส่วน ได้เสียสามารถคัดค้านคําขอรับสิทธิบัตรได้ภายหลังจากที่พนักงานเจ้าหน้าที่ได้ประกาศโฆษณาคําขอรับ สิทธิบัตรแล้ว หลังจากนั้นพนักงานเจ้าหน้าที่จะพิจารณาคําคัดค้านและตรวจสอบการประดิษฐ์นั้นสาม ควรออกสิ ทธิบัตรให้หรื อไม่ ซึ่ งถือเป็ นระบบที่มีการคัดค้านก่อนการออกสิ ทธิบัตร (Pre-grant Opposition) ในขณะที่ระบบการตรวจสอบสิทธิบัตรของบางประเทศนั้นจะใช้ระบบที่ให้มีการคัดค้านภาย หลัง จาก เ จ้าหน้าที่ ต รว จสอบ สิ ทธิ บัต รได้ออ กสิ ท ธิ บัตรให้แล้ว (Post-grant Opposition) ร่าง พระราชบัญญัตินี้ฯ ได้ใช้หลักในการผสมผสานโดยเปิ ดโอกาสให้บุคคลที่สามสามารถส่งหลักฐานให้แก่ พนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อประกอบการตรวจสอบการประดิษฐ์ภายหลังจากมีการประกาศโฆษณาคําขอรับ สิทธิบัตรครั้งแรกได้ และยังเปิ ดโอกาสให้สามารถยื่นคําคัดค้านได้ภายหลังจากที่เจ้าหน้าที่ตรวจสอบแล้ว เห็นวาเป็ นการประดืษฐ์ที่สามารถขอรับสิทธิบัตรได้อี ่ กด้วย

นันทน อินทนนท์| 131 5) การยกเลิกการจดทะเบียนสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิ ในปัจจุบัน กฎหมายสิทธิบัตรบังคับว่าสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิจะต้องมีการจดทะเบียนต่อ พนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่ งส่งผลให้สัญญาอนุญาตให้ใช้สิ ทธิ ที่ไม่ได้จดทะเบียนเป็ นโมฆะ แต่ร่าง พระราชบัญญัติฯ นี้ได้ยกเลิกระบบการจดทะเบียน แต่กาหนดให้มีการนําสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธินั ํ้นมา จดแจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แทน ซึ่งส่งผลให้สัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิที่ไม่ได้จดแจ้งไม่เป็ นโมฆะ แต่จะ ใช้ยันบุคคลภายนอกไม่ได้เท่านั้ น 6) มาตรการบังคับใช้สิทธิบัตร ภายหลังจากที่ประเทศไทยได้ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกบผลิตภัณฑ์ยามาแล้ว ประสบการณ์นี ั้ แสดงให้เห็นว่ากระบวนการในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเป็ นปัญหาที่ค่อนข้างมีความคลุมเครือ ภายใต้กฎหมายปัจจุบัน ประกอบกบความตกลงทริปส์ได้มีการแก ั ้ไขเพิ่ มเติมเพื่อเปิ ดโอกาสให้มีการ เข้าถึงยามากยิงขึ ่ ้น โดยเฉพาะการนําผลิตภัณฑ์ยาเข้าไปในประเทศที่มีศักยภาพในการผลิตผลิตภัณฑ์ยาตํ่า จึงได้มีการแก้ไขบทบัญญัติเกี่ ยวกบมาตรการบังคับใช้สิทธิโดยก ั าหนดให้หน ํ ่วยงานราชการในระดับ กระทรวงเท่านั้นมีอํานาจในการประกาศมาตรการบังคับใช้สิทธิ และเพิ่ มเติมเงื่อนไขในการใช้มาตรการ บังคับใช้สิทธิใช้เพื่อป้องกนั ไม่ใช้ผู้ทรงสิทธิบัตรใช้สิทธิในทางมิชอบมากขึ้นให้สอดคล้องกบความตกั ลงทริปส์ นอกจากนี้ ยังมีการแกไขบทบัญญัติต ้ ่างๆ ให้สามารถมีการนํายาจากมาตรการบังคับใช้สิทธิไป จําหน่ายในประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุดได้ 7) คําขอระหว่างประเทศภายใต้สนธิสัญญาความร่วมมือด้านสิทธิบัตร ประเทศไทยได้เข้าเป็ นภาคีสนธิสัญญาว่าด้วยความร่วมมือด้านสิทธิบัตร (Patent Cooperation Treaty) ตั้ งแต่ปี พ.ศ. 2552 ซึ่งทําให้การขอรับสิทธิบัตรสําหรับคําขอรับสิทธิบัตรในหลายประเทศเป็ นไป ด้วยความสะดวกมากยิงขึ ่ ้น แต่บทบัญญัติต่างๆ เก ี่ ยวกบคําขอรับสิทธิบัตรระหว ั างประ ่ เทศยังเป็ นแค่เพียง กฎหมายลําดับรองเท่านั้น การแกไขกฎหมายสิทธิบัตรในคราวนี ้ ้จึงมีการนําบทบัญญัติต่างๆ มาบัญญัติใน พระราชบัญญัติสิทธิบัตรให้มีความชัดเจนยิงขึ ่ ้น 8) การขอให้ตรวจสอบอนุสิทธิบัตร

132 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล กฎหมายสิทธิบัตรในปัจจุบันนั้นไม่ได้กาหนดให้มีการตรวจสอบการประดิษฐ์ก ํ ่อนการออก อนุสิทธิบัตร เพียงแต่กาหนดให้ผู้มีส ํ ่วนได้เสียสามารถยื่นคําขอให้ตรวจสอบการประดิษฐ์ได้ แต่ต้องทํา ภายในหนึ่งปี นับแต่ประกาศคําขอรับอนุสิทธิบัตรเท่านั้น ซึ่งเป็ นระยะเวลาที่สั้นมาก ร่างพระราชบัญญัติฯ นี้ได้แก้ไขหลักการเป็ นว่าทั้งผู้ทรงอนุสิทธิบัตรและบุคคลใดก็ ตามสามารถยื่นคําขอให้ตรวจสอบการ ประดิษฐ์ตามอนุสิทธิบัตรในเวลาใด ๆ ก็ได้ตลอดอายุของอนุสิทธิบัตรนั้น การตรวจสอบนี้จึงช่วยให้ สามารถพิจารณาได้วาการประดิษฐ์ตามอนุสิทธิบัตรมีความสมบูรณ์หรือไม ่ ่ได้ดียิงขึ ่ ้น โดยสรุ ป ร่างพระราชบัญญัติสิ ทธิ บัตรฉบับนี้มีการแก้ไขหลักการทั้งในส่วนที่เป็ น สาระสําคัญของการประดิษฐ์ตามสิทธิบัตรและกระบวนการในการขอรับสิทธิบัตร ซึ่ งล้วนแต่ส่งผล กระทบต่อบุคคลในวงการการประดิษฐ์และนววัตกรรมเป็ นอยางยิ ่่ ง ร่างกฎหมายฉบับนี้จึงเป็ นที่น่าสนใจ ของบุคคลที่อยู่ในแวดวงอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม รวมทั้ งประชาชนทัวไปด้ ่ วย หากผู้ใดมีความ ประสงค์จะแสดงความคิดเห็นหรือต้องการข้อมูลเพิ่ มเติมก็สามารถติดตามจากช่องทางการติดต่อสื่อสาร ของกรมทรัพย์สินทางปัญญาได้

นันทน อินทนนท์| 133 เจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์เป็ นผ้ให้บริการตามพรบ.คอมฯ หรือไมู่ (ตอนที่ 1) วันนี้ตั้งหัวข้อแบบดุๆ กล้าหาญชาญชัยมากที่จะมาอธิบายความหมายของคําว่า “ผู้ให้บริการ” ตามพรบ.การกระทําความผิดเกี่ ยวกบคอมพิวเตอร์ฯ โดยโต้แย้งก ั บคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 319/2560 ั ความจริง ผู้เขียนไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายคอมพิวเตอร์มากนักนะครับ แม้ว่าจะติดตามอยางห่ ่าง ๆ มาช้านาน แต่ก ็ไม่ได้มีความรู้อะไรมากมาย กระนั้นก ็ตาม ผู้เขียนก็ไม่เห็นใครที่จะพูดเรื่องพรบ.คอมฯ ได้เป็ นเรื่องเป็ นราวถูกใจ ผู้เขียน ได้มากซักเท่าไหร่ ยิ่ งปัญหาว่าใครเป็ นผู้ให้บริการตามกฎหมาย ก็ยิ่ งไปกนใหญ ั ่ ไม่เห็นมีใครอธิบายได้รู้ แจ้งเห็นจริงซักคน ผู้เขียนเลยขอลองอธิบายเอาเองนะครับ จะเชื่อหรือไม่เพียงใด ก็ สุดแต่ระดับสติปัญญา ของแต่ละคนแล้วกนั สาเหตุสําคัญของปัญหาเรื่องนี้คือ ผู้เขียนไปเห็นคําพิพากษาศาลฎีกามาฉบับหนึ่ง ซึ่งก็คือฎีกาที่ 319/2560 เรื่องของเรื่องก็ไม่มีอะไรมากครับ หนังสือพิมพ์มติชนกบเว็บไซต์มิติชนออนไลน์เค้าลงข ั ่าว เรื่องหนึ่ง ซึ่งเนื้อหาของข่าวไม่ถูกต้อง ผู้เสียหายที่ได้รับผลกระทบเค้าก็เลยฟ้องเอา แต่ผู้เสียหายเค้าไม่ ฟ้องแค่ความผิดฐานหมิ่ นประมาทเท่านั้ น แต่กลับฟ้องตามข้อหานําเข้าข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็ นเท็จตาม มาตรา 14 (1) ของพรบ.คอมฯ ด้วย (ดูยอฟ้องตามฎีกาดีๆ นะครับ) ่ ปัญหาวาความผิดฐานหมิ ่่ นประมาทที่กระทําในระบบคอมพิวเตอร์เป็ นความผิดตามมาตรา 14 (1) หรือไม่นั้น ผู้เขียนเข้าใจวามีคนวิเคราะห์ปัญหานี ่้มากแล้ว พรบ.คอมฯ ที่แกไขใหม ้ ่ ปี 2560 ก็ แกไข (แบบ ้ ไม่ได้เรื่อง) ไปแล้ว ผู้เขียนเลยขอข้ามไปก่อนนะครับ ฟ้าเปิ ดเมื่อไหร่ค่อยมานังวิเคราะห์ก ่ นแล้วก ันั เอาล่ะ!!! สมมติว่าการกระทําของจําเลยในคดีนี้ซึ่ งก็คือ บริ ษัท มติชน จํากัด (มหาชน) ถือว่าเข้า องค์ประกอบความผิดตามมาตรา 14 (1) จริง ๆ แล้วกน คําถามถามว ั า จําเลยต้องรับผิดตามบทมาตราอะไร ่ บางคนคงวา ผู้เขียนถามโง ่ ่ ๆ ก ็เมื่อเค้าองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 14 (1) ก็ต้องรับผิดตามมาตรา 14 (1) ล่ะซิ จะไปรับผิดตามมาตราไหนได้

134 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล แต่ช้าก่อนนะครับ ลองอ่านคําพิพากษาศาลฎีกาดี ๆ จะเห็นว่าศาลชั้นต้นไปลงโทษตามมาตรา 15 เฉยเลย ??? ทุกท่านคงทราบดีว่ามาตรา 15 เป็ นเรื่องความรับผิดของผู้ให้บริการที่สนับสนุนหรือยินยอมให้ “ผู้อื่น” กระทําความผิดตามมาตรา14 ในระบบคอมพิวเตอร์ของตน เพราะฉะนั้นแล้ว โดยหลักการนั้น บุคคลหนึ่งจะกระทําความผิดโดยตรงตามมาตรา 14 ส่วนผู้ให้บริการจะกระทําความผิดโดยอ้อมตาม มาตรา 15 ทั้งสองคนจะกระทําความผิดพร้อมกนทั ั้งสองมาตราไม่ได้ หรืออีกอย่างผู้กระทําความผิด โดยตรงก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 15 ผู้ให้บริการซึ่งเป็ นผู้กระทําผิดโดยอ้อมก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 14 งงไหมครับ 5555 ชะรอย อย่ากระนั้นเลย !!! ศาลชั้นต้นท่านอาจเห็นความไม่ชอบมาพากลบางอย่าง ท่านเลย ตัดสินใจลงโทษจําเลยตามมาตรา 15 โดยถือวาเป็ นผู้ให้บริการไปเลย ่ ในยอฎี ่ กาไม่มีเหตุผลของคําพิพากษาศาลชั้ นต้นนะครับวา เหตุใดท ่ ่านจึงไปลงโทษตามมาตรา 15 ได้ ว่าไปแล้วความผิดตามมาตรา 14 กบมาตรา 15 มันเป็ นคนละข้อหาก ันอยั ่างชัดแจ้ง ศาลท่านจะไป ลงโทษในข้อหาที่ไม่ได้ฟ้องได้อยางไร ผู้เขียนว ่ ามันน ่ ่าจะพิพากษานอกฟ้องหรือเกินกวาที่ปรากฏใน ่ ฟ้อง ชัด ๆ ผู้เขียนไม่รู้ว่าจําเลยอุทธรณ์ว่าอะไรนะครับ แต่ศาลอุทธรณ์ในคดีนี้ท่านพิพากษากลับให้ยกฟ้อง ซึ่งก็ไม่รู้อีกแหละวาเพราะอะไร (ทําไมเราต้องอ ่ ่านฎีกาแล้วเดาด้วยนะ) ทีนี้มาถึงศาลฎีกาซึ่งเป็ นความหวังของเรานะครับวาท่ ่านจะตีความกฎหมายได้อยางถูกต้อง ่ ในปัญหาว่าจําเลยกระทําความผิดตามฟ้องหรือไม่นั้น ศาลฎีกาท่านกลับเห็นว่าโจทก์ฟ้องให้ จําเลยรับผิดฐานเป็ นผู้ให้บริการ (ทั้ งที่ในยอฎีกาบอกว ่ ่าฟ้องตามมาตรา 14) โดยศาลท่านใช้ข้อความดังนี้ ครับ “สําหรับข่าวที่ลงในเว็บไซต์มติชนออนไลน์ ซึ่ งโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจําเลยที่ 1 ในฐานะผู้ ให้บริการตามกฎหมาย เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ ยวกบคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ั 2550 มาตรา 3 ให้บทนิยามผู้ให้บริ การว่า หมายความว่า (1) ผู้ให้บริ การแก่บุคคลอื่นในการเข้าสู่ อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกนโดยประการอื่นโดยผ ั ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้ งนี้ไม่ว่าจะ

นันทน อินทนนท์| 135 เป็ นการให้บริการในนามของตนเองหรือในนามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น (2) ฯลฯ ดังนี้ เมื่อจําเลย ที่ 1 เป็ นเจ้าของสื่ออิเล็กทรอนิกส์เว็บไซต์มติชนออนไลน์ เป็ นผู้นําเสนอข่าวสารทางระบบคอมพิวเตอร์ ในนามของตนเองคือ เว็บไซต์มติชนออนไลน์ จําเลยที่ 1 ย่อมเป็ นผู้ให้บริการตามบทนิยามของบท กฎหมายดังกล่าว...” อ้าวอยางนี ่้คนอ่านก ็งงซิครับ อ่านแล้วไม่รู้วาใครผิดแน ่ ่ ศาลชั้ นต้นผิด ศาลฎีกาผิดตาม หรือคนยอ่ ฎีกาผิด หรือคนวิเคราะห์ผิด 555 ไม่เป็ นไรครับ ช่างมันเถิด ปัญหานี้เป็ นปัญหาเล็ก ๆ ที่หลายคนอาจจะมองข้าม ๆ ไปก็ได้ มาดู ปัญหาใหญ่ ๆ กนดีกว ั ่าว่า บริษัท มติชน จํากด (มหาชน) เจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์อยู ั ่ในฐานะผู้ ให้บริการตามกฎหมายหรือไม???่ พรบ. การกระทําความผิดเกี่ ยวกบคอมพิวเตอร์ฯ มาตรา 3 ให้นิยามความหมายของผู้ให้บริการ ั ดังนี้ครับ “ผู้ให้บริการ” หมายความว่า (1) ผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่นในการเข้าสู่อินเทอร์ เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกันโดยประการอื่น โดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็ นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อ ประโยชน์ของบุคคลอื่น (2) ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์ เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น อ่านแล้วก็เข้าใจง่ายๆ ใช่ไหมครับ ผู้ให้บริการตาม (1) ก็คือคนให้บริการคนอื่นในการเข้าถึง อินเตอร์เน็ต ผู้ให้บริการตาม (2) ก็คือคนให้บริการเก็บรักษาข้อมูลในอินเตอร์เน็ตให้แก่คนอื่น ใช่ไหม ครับ ถ้าอยางนั ่้น บริษัท มติชนฯ เป็ นเจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์เขียนข่าวเองลงข่าวเอง ไม่ได้ให้ ใครต่อเน็ต ไม่ได้เก็บข้อมูลในเน็ตให้ใคร ก็ไม่ใช่ผู้ให้บริการใช่ไหมครับ ถ้าเค้าจะเก็บข้อมูลไว้ ก็เพื่อ ตัวเอง ไม่ใช่เพื่อผู้อื่น คงไม่มีใครอุตริบอกวาเป็ นการให้บริการตัวเองใช ่ ่ไหมครับ

136 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เอี๊ยดดดดดดดดดดดดดด...........ช้าก่อนครับ..............แต่ศาลฎีกาท่านบอกว่ามติชนเป็ นผู้ ให้บริการครับ การจะตอบปัญหานี้ได้ต้องเข้าใจในความแตกต่างของคําวา “ผู้ให้บริการข้อมูล” ( ่Content Service Provider หรือ CPS) กบคําว ั า “ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต” ่ (Internet Service Provider หรือ ISP)ครับ ตามความเห็นของผู้เขียน เจ้าของเว็บไซต์ที่ให้บริการข้อมูลอยางมติชนออนไลน์ในคดีนี ่้ ไม่มีทาง ที่จะเป็ นผู้ให้บริการตามความหมายของพรบ.คอมฯ ได้เลยแม้แต่กระผีกเดียว คราวหน้าจะมาวิเคราะห์เหตุผลทั้ งหมดทั้ งมวลให้ดูนะครับ เอาตั้ งแต่รากเหง้าที่มาของกฎหมาย เลย ตอนนี้ ขอเชิญท่านอ่านและวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกาตามอัธยาศัยก่อนนะครับ “คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 319/2560 จําเลยที่ 1 ในฐานะเจ้าของกิจการหนังสือพิมพ์ตามบทนิยามของ พ.ร.บ.จดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ.2550 มาตรา 4 มิได้มีหน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องรับผิดชอบในการผลิตข่าวแต่อย่างใด เมื่อโจทก์มิได้นําสืบพยาน ให้ ปรากฏว่าจําเลยที่ 1 เกี่ยวข้องกับข่าวตามที่โจทก์นํามาฟ้องอย่างไร จึงไม่อาจลงโทษจําเลยที่ 1 ใน ความผิดฐานหมิ่นประมาทได้ จําเลยที่ 1 เป็ นเจ้าของสื่ออิเล็กทรอนิกส์เว็บไซต์มติชนออนไลน์ เป็ นผู้นําเสนอข่าวสารทางระบบ คอมพิวเตอร์ ในนามของตนเอง คือเว็บไซต์มติชนออนไลน์ จําเลยที่ 1 ย่อมเป็ นผู้ให้บริการตามบทนิยาม ของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2550 มาตรา 3 และการที่เว็บไซต์มติชน ออนไลน์เสนอข่าวใด ๆ ย่อมถือว่าจําเลยที่ 1 ในฐานะเจ้าของและเป็ นผู้ให้บริการ ยินยอมให้มีการนําเสนอ ข่าวดังกล่าวแล้ว จําเลยที่ 1 จะอ้างว่าได้มอบให้บุคคลอื่นควบคุมดูแลบริหารจัดการเว็บไซต์โดยจําเลยที่ 1 มิได้เกี่ยวข้องกับข่าวดังกล่าวเลยหาได้ไม่ เพราะบทกฎหมายข้างต้นมีเจตนารมณ์มุ่งประสงค์จะควบคุม การทําหน้าที่ของผู้ให้บริการโดยเฉพาะ

นันทน อินทนนท์| 137 โจทก์มิได้เป็ นแกนนําหรือเข้าร่ วมการชุมนุมตามข่าวที่ปรากฏ ถือได้ว่าข่าวหรือข้อมูลที่เกี่ยวกับ ตัวโจทก์เป็ นข้อมูลอันเป็ นเท็จ เมื่อข่าวดังกล่าวระบุว่าการชุมนุมมีการนํารถบรรทุกสิบล้อมาปิ ดถนน อัน เป็ นการกระทําที่ผิดกฎหมาย เป็ นเหตุให้ รถทุกประเภทไม่สามารถสัญจรผ่านไปมาได้ ก่อให้ เกิดความ เดือดร้ อนแก่ประชาชน ย่อมทําให้ โจทก์ซึ่งตามข่าวระบุว่าเป็ นแกนนําการชุมนุมได้รับความเสียหายแก่ ชื่อเสียงได้ จําเลยที่ 1 เป็ นผู้ให้บริการยินยอมให้มีการนําข้อมูลอันเป็ นเท็จดังกล่าวเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ โดยประการที่น่าเกิดความเสียหายแก่โจทก์หรื อประชาชน จึงมีความผิดตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทํา ความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2550 มาตรา 15 ประกอบมาตรา 14 (1) หนังสือพิมพ์รายวันมติชนของจําเลยที่ 1 เผยแพร่ และวางจําหน่ายทั่วราชอาณาจักร ส่วนเว็บไซต์ มติชนออนไลน์ก็เผยแพร่ โดยระบบสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์ ผู้สนใจสามารถติดตามข่าวได้ทั่วราชอาณาจักร เช่นเดียวกัน ถือได้ว่าการกระทําตามฟ้องเกิดขึ้นทั่วราชอาณาจักร โจทก์จึงใช้สิทธิฟ้องคดีนี้ต่อศาลชั้นต้น ได้ไม่ถือว่าเป็ นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต”

138 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 139 เจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์เป็ นผ้ให้บริการตามพรบ.คอมฯ หรือไมู่ (ตอนที่ 2) มาต่อจากคราวที่แล้วนะครับ คราวก่อนตั้งคําถามว่าเจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์เป็ นผู้ ให้บริการ (อินเตอร์เน็ต) ตามความหมายของพรบ.คอมพ์ฯ หรือไม่ ผู้เขียนเห็นวา ไม ่ ่ ส่วนศาลฎีกาท่านเห็นวา “เป็ น” ่ ลองมาดูนิยามของคําวา “ผู้ให้บริการ” ตามพรบ.คอมพ์ฯ ก ่ ่อนเป็ นไรครับ ตามพรบ.การกระทําความผิดเกี่ ยวกบคอมพิวเตอร์ฯ ั“ผู้ให้บริการ”ผู้ให้บริการมี 2 ประเภทนะ ครับ ประเภทแรกคือ “(1) ผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่นในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกนโดยประการอื่น ั โดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้ งนี้ ไม่ว่าจะเป็ นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อ ประโยชน์ของบุคคลอื่น”กบั “(2) ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น” นิยามศัพท์ทั้ ง 2 ความหมายนี้มีที่มาจากกฎหมายระหวางประเทศที่มีชื่อว ่ า อนุสัญญาอาชญากรรม ่ ไซเบอร์ หรือ Cybercrime Convention 2001 ครับ โดยอนุสัญญานี้ให้ความหมายของผู้ให้บริการวา่ “service provider” means: (i) any public or private entity that provides to users of its service the ability to communicate by means of a computer system, and (ii) any other entity that processes or stores computer data on behalf of such communication service or users of such service; แน่นอนครับถ้อยคําที่ใช้อาจมีความแตกต่างกนอยูั บ้าง แต ่ ่สาระสําคัญนั้นไม่มีความแตกต่างกนั เลย

140 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ความจริงจะว่าไปแล้ว Cybercrime Convention ก ็ให้ความหมายของผู้ให้บริการชัดเจนดีอยูแล้ว ่ ของเราลอกเค้ามาแท้ๆ ไม่รู้จะไปเขียนให้มันพิสดารเพื่อประโยชน์อะไร แต่แม้วาเค้าเขียนชัดแล้ว กฎหมายระหว ่ างประเทศก ่ ็ อุตส่าห์มีคําอธิบายประกอบเป็ น Explanatory Note อีก ใครสนใจลองไปอ่านยอหน้า 26 ่ -27 ที่ในรูปที่แนบมาก็ได้ครับวาเค้าอธิบายว ่าอย่ างไร ่ แต่โดยสรุ ปก็คือ ผู้ให้บริ การนั้นก ็คือคนที่ไปให้บริ การคนอื่นในการสื่ อสารด้วยระบบ คอมพิวเตอร์หรือเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อบุคคลอื่น แต่ที่สําคัญคือข้อความนี้ครับ However, a mere provider of content (such as a person who contracts with a web hosting company to host his web site) is not intended to be covered by this definition if such content provider does not also offer communication or related data processing services. Explanatory Noteอธิบายวาผู้ที่ให้บริการข้อมูล หรือที่เราเรียกว ่า ่Content Service Provider ไม่ถือ ว่าเป็ นผู้ให้บริ การ โดยเค้ายกตัวอย่างว่า ผู้ให้บริ การข้อมูลก็คือบุคคลที่ไปติดต่อขอเช่าพื้นที่จากผู้ ให้บริการพื้ นที่เพื่อนําเว็บไซต์ของตัวเองขึ้นสู่อินเตอร์เน็ต หรือพูดง่ายๆ ก ็คือ เจ้าของเว็บไซต์ไม่ใช้ผู้ให้ บริการนะครับเจ้านายยยยย กลับมาที่พรบ. การกระทําความผิดเกี่ ยวกบคอมพิวเตอร์ฯ หรือพรบ. คอมพ์ นะครับ ั คําถามคือ ผู้ให้บริการแต่ละประเภทคือใคร เอา (1) ก่อน ที่ง่ายที่สุดคือคําว่า “ ผู้ให้บริการแก่ บุคคลอื่นในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต” ผู้ให้บริการประเภทนี้เรียกว่า Internet Access Provider ซึ่งก็คนที่ช่วยให้เราสามารถเข้าสู่ระบบ อินเตอร์เน็ตได้ ใครล่ะครับ ถ้าเราอยูบ้านต ่ ่อคอมพิวเตอร์ใช้ผานเราเตอร์ก ่ ็ต้องสมัครใช้บริการอินเตอร์เน็ต ของใครซักคน เช่น TOT, 3BB เป็ นต้น คนที่เป็ นเจ้าของ TOT หรือ 3BB ก ็เป็ น “ ผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่น ในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต” หรือ Internet Access Provider ซึ่งเราถือเป็ น “ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต” (Internet Service Provider) อย่างหนึ่ง และแน่นอนว่าเราถือเป็ น “ผู้ให้บริการ” (Service Provider) ในความหมาย ของพรบ.คอมพ์ฯ ด้วย

นันทน อินทนนท์| 141 คราวนี้ก ็มาถึงคําวา “ผู้ให้บริการแก ่ ่บุคคลอื่น...ให้สามารถติดต่อถึงกนโดยประการอื่น” อันนี ั้จะดู งงๆ นะครับ คําวาโดยประการอื่นก ่ ็คืออะไรก็ได้ที่ไม่ใช่ระบบอินเตอร์เน็ต คือถ้าหากมีใครที่สามารถช่วย ให้เราสามารถติดต่อกนได้โดยผ ั ่านระบบคอมพิวเตอร์แต่ไม่ใช่ระบบอินเตอร์เน็ต ก็จะเข้าลักษณะนี้ ถ้า อยางงั ่้ นตามความเข้าใจ ก็ น่าจะหมายหมายถึงเช่น ผู้ให้บริการโทรศัพท์ leased line เช่น CAT และรวมถึง ผู้ให้บริการโทรศัพท์ อยาง ่AIS, TRUE หรือ DTAC เป็ นต้น ส่วน “สร้อย” ที่ว่า “ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็ นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อ ประโยชน์ของบุคคลอื่น” นั้น ไม่ได้ทําให้ขอบเขตของคําวาผู้ให้บริการขยายไปมากกว ่ าเดิมเลยนะครับ คํา ่ ๆ นี้หมายความเพียงแต่ว่าผู้ให้บริการนั้นยังคงถือเป็ นผู้ให้บริการไม่ว่าเค้าจะให้บริการแก่ผู้อื่นโดยตรง หรือให้บริการแก่ผู้อื่นเพื่อให้ผู้อื่นให้บริการอีกทีนึงก็ ตาม พูดให้เข้าใจหน่อยก ็คือ ถ้า A เป็ นผู้ให้บริการในการเข้าถึงอินเตอร์เน็ตแก่B ที่เป็ นประชาชน ทัวไปซึ่งต้องการเข้าถึงข้อมูลอินเตอร์เน็ต ่A ก ็เป็ นผู้ให้บริการ นอกจากนี้ ถ้า A ให้บริการแก่C เพื่อให้ C สามารถไปขายบริการแก่D ซึ่งเป็ นประชาชนทัวไปในการเข้าถึงอินเตอร์เน็ตได้ ่A ก ็ยังถือเป็ นผู้ให้บริการ อยู่ดี แม้ว่า C จะไม่ใช่ผู้เข้าถึงอินเตอร์เน็ตเอง ทํานองเดียวกน ัC ก ็เป็ นผู้ให้บริการ เพราะ C ช่วยให้ D เข้าถึงอินเตอร์เน็ตได้ ยังไงล่ะครับ ไม่ยากใช่ไหม อิอิ ส่วนผู้ให้บริการประเภทที่สองคือ “(2) ผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ ของบุคคลอื่น” อันนี้ไม่ยากครับ ใครให้บริการแก่ เราในการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์ ก็เป็ นบุคคลประเภทนี้ อ้าว!!!แล้วใครล่ะครับ ลองคิดง่าย ๆ วาตัวท ่ ่านเองเก ็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์ไว้ที่ไหนบ้าง ง่าย ที่สุดคือ facebook เราเก ็บไฟล์รูป ไฟล์เสียง ไฟล์วีดีโอไว้ใน facebook ที่ตั้งชื่อของเรา facebook ก ็เป็ นผู้ ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของคนอื่น ก็คือเรา ๆ ท่านๆ นี่แหละ

142 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล บางทีเราก็อยากเราข้อมูลไปเก็บไว้ที่เว็บรับฝากต่างๆ เช่น DROPBOX, MEDIAFIRE หรื อ GOOGLEDRIVE เจ้าของเว็บเหล่านี้ ก ็เป็ นผู้ให้บริการ บางครั้ง เราอยากมีเว็บไซต์เป็ นของตัวเอง เราก็ต้องไปเช่าพื้นที่ในเซิร์ฟเวอร์คนเจ้าของที่เค้าจะ แบ่งพื้ นที่ให้เรา พวกนี้ก ็คือพวก Web Hosting ต่างๆ ก ็เป็ นผู้ให้บริการ นอกจากนี้ ใครจะมาแบ่งพื้นที่ให้เราใช้ฟรี ๆ ให้เราเขียนบล็อก พวกนี้ก ็เป็ นผู้ให้บริการ ใครมี พื้ นที่เหลือ ๆ อยากให้คนไปคอมเม้นท์แสดงความเห็น เช่น Pantip, Prachathai ก ็เป็ นผู้ให้บริการ ทั้ งหมดทั้ งมวลนี้เรารวมเรียกว่า “ผู้ให้บริการ” เฉยๆ หรือจะเรียกว่า “ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต” ก็ ไม่ได้ผิดกติกามากไปแต่อยางใด ่ แต่ครับแต่ คนเหล่านี้ล้วนเป็ นผู้ให้บริการเพื่อประโยชน์แก่บุคคลอื่นนะครับ ถ้าเป็ นผู้ให้บริการ เพื่อประโยชน์ของตนเอง ก็ไม่ใช่ ไงหรือครับ ตัวอยางเช่ ่น เราเป็ นเจ้าของเฟสบุ๊คซักเพจนึง เราอาจจะเขียนโพสต์ให้ข้อมูลแก่เพื่อน และประชาชน ตราบใดที่เราไม่ได้ยอมให้คนอื่นมาคอมเม้นท์ในเพจเรา เราก็ไม่มีทางที่จะเป็ นผู้ให้บริการ ได้เลย แต่ถ้าเรายอมให้คนอืนมาคอมเม้นท์ได้ เราก็อาจเป็ นผู้ให้บริการตาม (2) คือเท่ากบเราเกั ็บข้อมูล (ความเห็น) ของคนอื่นเพื่อประโยชน์ของคนอื่นนั้นด้วย แต่ถ้าเราเป็ นเจ้าของเว็บไซต์อะไรซักอยาง ซึ่งโดยปกติก ่ ็จะไม่มีฟังค์ชันอะไรที่คนอื่นจะมาโพสต์ ่ ข้อความอะไรได้ อยางนี ่้เราก ็ไม่ใช่ผู้ให้บริการนะครับ เพราะอะไรเหรอ เพราะการที่เรามีเว็บไซต์ มันไม่ได้ทําให้คนอื่นเข้าสู่อินเตอร์เน็ตได้ คนอ่านเว็บไซต์ของ เรา ก ็ต้องไปสมัครเสียเงินค่าเข้าอินเตอร์เน็ตเอง เจ้าของเว็บ เค้าไม่ได้ใจดีจ่ายค่าเน็ตให้เรานะครับ เพราะฉะนั้น เจ้าของเว็บไซต์ไม่ใช้ผู้ให้บริการตาม (1) นอกจากนี้ เจ้าของเว็บไซต์ ก็ไม่ใช่ผู้ให้บริการตาม (2) เพราะเค้าไม่ได้เก็บข้อมูลเพื่อประโยชน์ ของบุคคลอื่นเลย

นันทน อินทนนท์| 143 คราวนี้มาวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกากน (มีคนบอกว ั ่าให้เริ่มต้นด้วยคําว่า “ด้วยความเคารพต่อ คําพิพากษาศาลฎีกา) แน่นอนครับ ศาลฎีกาท่านวินิจฉัยดังนี้ครับ “สําหรับข่าวที่ลงในเว็บไซต์มติชนออนไลน์ ซึ่งโจทก์ฟ้องขอให้ ลงโทษจําเลยที่ 1 ในฐานะผู้ ให้บริการตามกฎหมาย เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทําความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 3 ให้ บทนิยามผู้ให้ บริ การว่า หมายความว่า (1) ผู้ให้ บริ การแก่ บุคคลอื่นในการเข้าสู่ อินเทอร์ เน็ต หรื อให้ สามารถติดต่อถึงกันโดยประการอื่นโดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้งนี้ไม่ว่าจะ เป็ นการให้บริการในนามของตนเองหรือในนามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น (2) ฯลฯ ดังนี้ เมื่อจําเลย ที่ 1 เป็ นเจ้าของสื่ออิเล็กทรอนิกส์เว็บไซต์มติชนออนไลน์ เป็ นผู้นําเสนอข่าวสารทางระบบคอมพิวเตอร์ ในนามของตนเองคือ เว็บไซต์มติชนออนไลน์ จําเลยที่ 1 ย่อมเป็ นผู้ให้ บริ การตามบทนิยามของบท กฎหมายดังกล่าว และการที่เว็บไซต์มติชนออนไลน์เสนอข่าวใดๆ ย่อมถือว่าจําเลยที่ 1 ในฐานะเจ้าของ และเป็ นผู้ให้ บริ การยินยอมให้ มีการนําเสนอข่าวดังกล่าวแล้ว จําเลยที่ 1 จะอ้างว่าได้มอบให้ บุคคลอื่น ควบคุมดูแลบริ หารจัดการเว็บไซต์ โดยจําเลยที่ 1 มิได้เกี่ยวข้องกับข่าวดังกล่าวเลยหาได้ไม่ เพราะบท กฎหมายข้างต้นมีเจตนารมณ์มุ่งประสงค์จะควบคุมการทําหน้าที่ของผู้ให้บริการโดยเฉพาะ” อ่านแล้วก็งงๆ นะครับ ไม่รู้ว่าศาลท่านตีความว่าเจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์เป็ นผู้ให้บริการ ตาม (1) หรือตาม (2) กนแนั ่ แต่ไม่ว่าจะตาม (1) หรือตาม (2) ก็ไม่น่าจะถูกต้องทั้ งหมด เพราะเจ้าของเว็บไซต์มติชนออนไลน์ ไม่ได้ให้บริการแก่บุคลอื่นในการเข้าถึงอินเตอร์เน็ตหรือการสื่อสารด้วยวิธีอื่น หรือเก็บรักษาข้อมูลเพื่อ ประโยชน์ของบุคคลอื่นเลย แต่เป็ นการกระทําของตนเองเพื่อประโยชน์ของตนเองทั้ งสิ้ น ข้อความที่ศาล สรุปว่า “เมื่อจําเลยที่ 1 เป็ นเจ้าของสื่ออิเล็กทรอนิกส์เว็บไซต์มติชนออนไลน์ เป็ นผู้นําเสนอข่าวสารทาง ระบบคอมพิวเตอร์ในนามของตนเอง” เป็ นการยืนยันข้อเท็จจริงเช่นนี้เป็ นอยางดี ่ ก่อนจบ ขอสรุปความเห็นของผู้เขียน ดังนี้นะครับว่า “ผู้ให้บริการ” ตามพรบ.คอมพ์ฯ นั้น อาจ เป็ น “ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต” (Internet Service Provider) หรือระบบที่มีลักษณะเดียวกน ไม ั ่วาจะเป็ น “ผู้ ่

144 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ให้บริการในการเข้าถึง” (Access Provider) หรือ “ผู้ให้บริการในการเก็บรักษาข้อมูล” (Web Hosting Provider) ก ็ได้ แต่ไม่รวมถึง “ผู้ให้บริการข้อมูล” (Content Provider หรือ Content Service Provider) ที่ ให้บริการข้อมูลเพื่อประโยชน์ของตนเองนะครับ ผู้เขียนไม่ทราบเหมือนกนนะครับว ั ่าปัญหาอย่างนี้มันยากที่จะเข้าใจนักหรือไง การตีความให้ Content Service Provider เป็ นผู้ให้บริการและต้องมีความรับผิดตามมาตรา 15 นั้นเป็ นอุปสรรคต่อการ พัฒนาเศรษฐกิจดิจิทัลโดยแท้เลยนะครับ

นันทน อินทนนท์| 145 การก้ยืมเงินออนไลน์นํามาฟ้องคดีกันได้หรือไมู่ การกู ้ยืมเงินเป็ นสัญญาประเภทหนึ่งที่ผู้ให้กู้ตกลงให้ผู้กู้ยืมเงินจํานวนหนึ่ง และผู้กู้ตกลงที่จะ ชําระเงินจํานวนนั้นคืนให้แก่ผู้ให้กู้สัญญากูยืมเงินจึงเป็ นสัญญาต ้ ่างตอบแทนที่คู่สัญญาทั้ งสองฝ่ ายต่างมี หน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติต่อกน แตั ่การกูยืมเงินนั ้ ้นได้มีกฎหมายบังคับไว้เป็ นพิเศษวาหากไม ่ ่มีหลักฐานแห่ง การกูยืมและมีการลงลายมือชื่อของผู้ให้กู ้ ด้วยแล้ว สัญญากู ้ ยืมเงินนั ้ ้นก ็จะไม่สามารถนํามาฟ้องร้องให้ผู้กู้ ชําระเงินกูนั ้ ้นได้บทความนี้วิเคราะห์ว่าหากมีการกูยืมเงินผ ้ ่านสื่อสังคมออนไลน์แล้ว ข้อความที่ปรากฏ ในสื่อสังคมออนไลน์ดังกล่าวจะถือเป็ นหลักฐานแห่งการกู ้ยืมเงินที่ผู้ให้กู้สามารถนําไปฟ้องร้องได้ หรือไม่ กฎหมายเกี่ยวกับการก้ยืมเงินู การกูยืมเงินนั ้ ้น กฎหมายไม่ได้กาหนดวํ าต้องมีการทําสัญญาเป็ นหนังสือ เพราะฉะนั ่้น หากมีการ ตกลงด้วยวาจา สัญญากูยืมเงินก ้ ็ เกิดขึ้นได้ แต่กฎหมายได้กาหนดวํ ่าหากจะมีการฟ้องร้องบังคับให้ชําระ หนี้จากผู้กู้ จะต้องมีหลักฐานแห่งการกู ้ยืมเงินลงลายมือชื่อผู้กู้ด้วย การกาหนดให้สัญญากู ํ ้ยืมต้องมี หลักฐานแห่งการกูยืมและมีลายมือชื่อของผู้กู ้ ด้วยนั ้ ้นก ็เพื่อให้เกิดความชัดเจนแน่นอนและสะดวกแก่การ พิสูจน์ข้อเท็จจริงว่ามีการทําสัญญากูยืมเงินก ้ นจริงหรือไม ั ่ เป็ นจํานวนเงินเท่าใด และมีเงื่อนไขที่กาหนดํ ไว้อยางไรบ้าง อีกทั ่้ งยังทําให้คู่สัญญามีความตระหนักถึงผลที่จะตามมาของการเข้าทําสัญญาเช่นนั้ นด้วย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยได้กาหนดหลักการเช ํ ่นนี้ไว้ในมาตรา 653 โดยบังคับกบั สัญญากูยืมเงินที่มีจํานวนเงินกู ้ ยืมมากกว ้ าสองพันบาทขึ ่้นไป ดังนี้ “มาตรา 653 การกู้ยืมเงินกว่าสองพันบาทขึ้นไปนั้น ถ้ามิได้มีหลักฐานแห่งการกู้ยืมเป็ นหนังสือ อย่างใดอย่างหนึ่งลงลายมือชื่อผู้ยืมเป็ นสําคัญ จะฟ้องร้ องให้บังคับคดีหาได้ไม่…” จากหลักการตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เช่นนี้ หากมีการกูยืมเงินมากกว ้ าสองพันบาท ่ ขึ้นไป โดยไม่มีหลักฐานการกูยืมเงิน เช ้ ่น คําขอกูยืมเงิน สัญญาเงินกู ้ เอกสารก ้ ารรับเงินกู หรือหนังสือรับ ้ สภาพหนี้ ซึ่งมีลายมือชื่อของผู้กูประกอบด้วยแล้ว ผู้ให้กู ้ ก ้็จะไม่สามารถดําเนินคดีเพื่อฟ้องร้องเรียกเงินกู้ นั้ นคืนจากผู้กูได้ ้

146 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล อยางไรก ่ ็ตาม การทําธุรกรรมในสมัยใหม่นั้น บ่อยครั้งที่คู่สัญญาต่างอยูคนละสถานที่ก ่น การตกั ลงเข้าทําสัญญาอาจเกิดขึ้นโดยผานกระบวนการทางอิเล็กทรอนิกส์ เช ่ ่น การทําธุรกรรมผานเว็บไซต์ของ ่ ผู้ให้บริการ การส่งข้อความผ่านจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ หรือแม้กระทังการติดต่่อสื่อสารผ่านสื่อสังคม ออนไลน์ (Social Media) เช่น แอพพลิเคชันไลน์ เป็ นต้น การทําธุรกรรมเช ่่นนี้ยอมเป็ นการยากที่ ่คู่สัญญา ต้องสองฝ่ ายจะมีการทําสัญญาเป็ นหนังสือหรือมีการลงลายมือชื่อกนตามที่กฎหมายก ั าหนดเพื่อให้สัญญา ํ นั้นมีผลบังคับตามกฎหมายหรือสามารถนําไปฟ้องร้องดําเนินคดีได้ กฎหมายเกี่ยวกับธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ เพื่อเป็ นการแก้ไขปัญหาข้างต้น ประเทศไทยจึงมีการออกพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทาง อิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2544 เพื่อกําหนดหลักเกณฑ์ว่าการทําธุรกรรมโดยผ่านกระบวนการทาง อิเล็กทรอนิกส์เช่นใดจะมีผลบังคับตามที่กฎหมายกาหนดได้ กฎหมายนี ํ้จึงเป็ นกฎหมายที่ช่วยส่งเสริมให้ มีการทําธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์มากยิงขึ ่ ้นเนื่องจากเป็ นการยอมรับว่าหากมีการปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ ที่กฎหมายกาหนดแล้ว สัญญาที่ทําขึ ํ้นนั้นก ็จะเป็ นสัญญาที่มีผลบังคับและสามารถนําไปฟ้องร้องหรือ พิสูจน์ข้อเท็จจริงในชั้ นศาลได้ หลักการสําคัญของกฎหมายนี้ประการแรกคือ ข้อความต่าง ๆ ที่อยู่ในรูปข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ เช่น การส่งคําขอกู้ยืมเงินจากผู้กู้ไปยังผู้ให้กู้นั้น จะถูกปฏิเสธความมีผลผูกพันและการบังคับใช้ทาง กฎหมายโดยทันทีเพียงเพราะข้อความนั้นเป็ นข้อความที่อยูในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ไม ่ ่ได้ หลักการ เช่นนี้หมายความว่า หากข้อความดังกล่าวนั้นไม่เข้าลักษณะหรือเงื่อนไขที่กฎหมายฉบับนี้กาํ หนดแล้ว ข้อความนั้นก ็อาจถูกปฏิเสธความมีผลผูกพันหรื อการบังคับใช้ของข้อความนั้นได้ มาตรา 7 ของ พระราชบัญญัติฉบับนี้จึงกาหนดวํา่ “มาตรา 7 ห้ ามมิให้ ปฏิเสธความมีผลผูกพันและการบังคับใช้ทางกฎหมายของข้อความใดเพียง เพราะเหตุที่ข้อความนั้นอยู่ในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์” การพิจารณาว่าข้อความใดที่ได้จัดทําขึ้นในรูปข้อมูลอิเล็กทรอยิกส์จะมีผลผูกพันหรือสามารถ นําไปบังคับใช้ได้เทียบเท่ากับข้อความที่อยู่ในรูปหนังสือหรือมีหลักฐานเป็ นหนังสือนั้น กฎหมายนี้

นันทน อินทนนท์| 147 กาหนดหลักการว ํ ่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นจะต้องสามารถเข้าถึงใหม่ได้ และการเข้าถึงใหม่นั้นต้อง สามารถนําข้อมูลเดิมนั้นมาใช้ได้อีกเพื่อเป็ นหลักฐานที่สามารถอ้างอิงได้ว่าข้อมูลนั้นมีอยูอย่ างใด มาตรา ่ 8 ของพระราชบัญญัตินี้จึงบัญญัติวา่ “มาตรา 8 ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งมาตรา 9 ในกรณีที่กฎหมายกําหนดให้ การใดต้องทําเป็ น หนังสื อ มีหลักฐานเป็ นหนังสื อ หรื อมีเอกสารมาแสดง ถ้าได้ มีการจัดทําข้อความขึ้นเป็ นข้ อมูล อิเล็กทรอนิกส์ที่สามารถเข้าถึงและนํากลับมาใช้ได้โดยความหมายไม่เปลี่ยนแปลง ให้ถือว่าข้อความนั้น ได้ทําเป็ นหนังสือ มีหลักฐานเป็ นหนังสือ หรือมีเอกสารมาแสดงแล้ว” จากบทบัญญัติมาตรา 8 นี้ ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ที่จะถือได้ว่ามีสถานะเหมือนกบข้อมูลที่ทําขึ ั้น เป็ นหนังสือ มีหลักฐานเป็ นหนังสือ หรือสามารถมีเอกสารมาแสดงนั้นจะต้องเป็ นข้อมูลที่สามารถเข้าถึง ได้ใหม่โดยความหมายไม่เปลี่ยนแปลงด้วย คําว่า “นํากลับมาใช้ได้โดยความหมายไม่เปลี่ยนแปลง” นั้น ไม่ได้หมายความถึงขนาดว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นจะต้องคงทนถาวรตลอดไป (durability) หรือต้องถึง ขนาดที่ว่าไม่สามารถถูกแก ้ไขเปลี่ยนแปลงได้เลย (Non-alterability) แต่ข้อมูลนั้นก ็ต้องไม่ใช่ข้อมูลที่ สามารถเปลี่ยนแปลงได้โดยง่ายซึ่งจะทําให้ความหมายเปลี่ยนแปลงไปด้วย สําหรับในกรณีที่กฎหมายบังคับว่าจะต้องีการลงลายมือชื่อเพื่อให้สัญญาหรือนิติกรรมนั้นมีผล บังคับได้นั้น กฎหมายได้กาหนดเงื่อนไขที่เข้มงวดขึ ํ้น ดังนี้ “มาตรา 9 ในกรณีที่บุคคลพึงลงลายมือชื่อในหนังสือ ให้ ถือว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ นั้นมีการลง ลายมือชื่อแล้ว ถ้า (1) ใช้วิธีการที่สามารถระบุตัวเจ้าของลายมือชื่อ และสามารถแสดงได้ว่าเจ้าของลายมือชื่อรับรอง ข้อความในข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้นว่าเป็ นของตน และ (2) วิธีการดังกล่าวเป็ นวิธีการที่เชื่อถือได้โดยเหมาะสมกับวัตถุประสงค์ของการสร้ างหรื อส่ ง ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ โดยคํานึงถึงพฤติการณ์แวดล้อมหรือข้อตกลงของคู่กรณี”

148 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล จากบทบัญญัตินี้ เมื่อใดก็ตามที่มีการใช้วิธีการอย่างอื่นแทนการลงลายมือชื่อ วิธีการเช่นนั้น จะต้องสามารถระบุตัวตนของเจ้าของลายมือชื่อนั้นได้จริงและต้องเป็ นวิธีการที่เชื่อถือได้โดยเหมาะสม กบธุรกรรมนั ั้นด้วย แนวคําพิพากษา นับแต่พระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ฯ มีผลใช้บังคับ มีคดีความที่เกิดขึ้นและ ขึ้นสู่การพิจารณาของศาลไม่มากนัก คดีหนึ่ งที่อยู่ในความสนใจก็คือ คดีตามคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 8089/2556 ซึ่งเป็ นกรณีที่ศาลรับฟังข้อเท็จจริงว่า การกูยืมเงินโดยวิธีการเบิกเงินสดผ ้ ่านบัตรเงินสด ซึ่งมี การใช้รหัสกดเงินสดถือเป็ นการกูยืมเงินโดยมีหลักฐานลงลายมือชื่อผู้กู ้ ้จึงมีการกล่าวกนอยั างกว้างขวาง ่ วา การกู่ ยืมเงิน ้ โดยมีข้อความผานสื่อสังคมออนไลน์สามารถนํามาเป็ นหลักฐานฟ้องร้องบังคับคดีได้ ่ เพื่อให้เห็นภาพรวมของคดีนี้อยางชัดเจน จึงขอนําคําพิพากษาศาลฎีกาดังกล ่ ่าวมาพิจารณาดังนี้ คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 8089/2556 เมื่อจําเลยนําบัตรกดเงินสดดังกล่าวไปใช้เบิกถอนเงินสดรวม 8 ครั้ง ซึ่งการถอนเงินสดดังกล่าวจําเลยจะต้องทําตามขั้นตอนที่ระบุในคู่มือการใช้บริการ ต้องใส่รหัสผ่าน 4 หลัก เลือกรายการถอนเงินจากบัญชีสินเชื่อเงินสด เลือกระยะเวลาการผ่อนชําระ 6 ถึง 36 เดือน ระบุ จํานวนเงินที่ต้องการ (5,000 ถึง 20,000 บาท ต่อรายการ) และรับเงินสดพร้ อมสลิปไว้เป็ นหลักฐานซึ่ง ในสลิปจะปรากฏอัตราดอกเบี้ยและค่าธรรมเนียมการใช้วงเงินในแต่ละครั้งอยู่ด้วย แสดงว่า จําเลยสมัคร ใจกู้ยืมเงินจากโจทก์ตามเงื่อนไขที่โจทก์กําหนด กรณีดังกล่าวถือเป็ นธุรกรรมในทางแพ่งและพาณิชย์ที่ ดําเนินการโดยใช้ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.2544 มาตรา 4 มีผลใช้บังคับตามมาตรา 7 ซึ่งบัญญัติว่า ห้ามมิให้ปฏิเสธความมีผลผูกพันและการบังคับใช้ทาง กฎหมายของข้อความใดเพียงเพราะเหตุที่ข้อความนั้นอยู่ในรูปของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ ประกอบกับ มาตรา 8 วรรคหนึ่งบัญญัติว่า ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งมาตรา 9 ในกรณีที่กฎหมายกําหนดให้ การใด ต้องทําเป็ นหนังสือ มีหลักฐานเป็ นหนังสือหรือมีเอกสารมาแสดง ถ้าได้มีการจัดทําข้อความขึ้นเป็ นข้อมูล อิเล็กทรอนิกส์ที่สามารถเข้าถึงและนํากลับมาใช้ได้โดยความหมายไม่เปลี่ยนแปลง ให้ถือว่าข้อความนั้น ได้ทําเป็ นหนังสือ มีหลักฐานเป็ นหนังสือ หรือมีเอกสารมาแสดงแล้ว และมาตรา 9 บัญญัติว่า ในกรณีที่

นันทน อินทนนท์| 149 บุคคลพึงลงลายมือชื่อในหนังสือ ให้ ถือว่าข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ นั้นมีการลงลายมือชื่อแล้ว ถ้า (1) ใช้ วิธีการที่สามารถระบุตัวเจ้าของลายมือชื่อ และสามารถแสดงได้ว่าเจ้าของลายมือชื่อรับรองข้อความใน ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ นั้นว่าเป็ นของตน... เมื่อโจทก์มีมาแสดงประกอบใบคู่มือการใช้บริ การ อันเป็ น หลักฐานที่รับฟังได้ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.2544 การที่จําเลยนําบัตร กดเงินสดควิกแคชไปถอนเงินและส่ งรหัสส่ วนตัวเสมือนลงลายมือชื่อตนเอง ทํารายการถอนเงินตามที่ จําเลยประสงค์ และกดยืนยันทํารายการพร้ อมรับเงินสดและสลิป การกระทําดังกล่าวจึงถือเป็ นหลักฐาน การกู้ยืมเงินจากโจทก์ ประกอบทั้งจําเลยมีการขอขยายระยะเวลาผ่อนชําระหนี้สินเชื่อเงินสดควิกแคชที่ จําเลยค้างชําระแก่โจทก์ รวม 11 รายการ โจทก์มีเอกสารซึ่งมีข้อความชัดว่าจําเลยรับว่าเป็ นหนี้โจทก์ขอ ขยายเวลาชําระหนี้ โดยจําเลยลงลายมือชื่อท้ายเอกสารมาแสดง จึงรับฟังเป็ นหลักฐานแห่งการกู้ยืมได้อีก โสดหนึ่ง โจทก์จึงมีอํานาจฟ้อง บทวิเคราะห์ คําพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้รับฟังข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานหลายส่วนประกอบกนวั าจําเลยได้ ่ กู ้ยืมเงินจากโจทก์จริง และพฤติการณ์ต่าง ๆ นั้นเปรียบเทียบได้เท่ากบเป็ นหลักฐานการกู ั ้ยืมเงินเป็ น หนังสือและมีการลงลายมือชื่อผู้กู้คือ คู่มือการใช้บริการการกดเงินสดของโจทก์ สลิปการรับเงิน และ ข้อเท็จจริงวาจําเลยได้กดเงินสดโดยใช้รหัสกดเงิ ่ นสด 4 ตัว อีกทั้ งจําเลยยังเคยเบิกเงินสดจากโจทกมาแล้ว ์ ถึง 8 ครั้ง จํานวนเงินที่กดแต่ละครั้งมีไม่สูงนักคือเพียง 5,000 บาท ถึง 20,000 บาท นอกจากนี้ ยังมี ข้อเท็จจริงอีกว่าจําเลยเคยจัดทําเอกสารรับว่าเป็ นหนี้โจทก์และขอขยายระยะเวลาชําระหนี้ โดยมีลายมือ ชื่อของจําเลยอยูด้วย ข้อเท็จจริงต ่ ่าง ๆ เหล่านี้ เมื่อนํามาประกอบกนจึงรับฟังเป็ นพยานหลักฐานแห ั ่งการ กูยืมและถือเป็ นลายมือชื่อของจําเลยได้ ้ คําพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ไม่ควรถือเป็ นบรรทัดฐานเสมอไปว่า การกูยืมเงินโดยมีข้อความผ ้ านสื่อสังคม ่ ออนไลน์ต่าง ๆ จะถือวาเป็ นหลักฐานของการกู ่ ยื้มเงินที่มีลายมือชื่อของผู้กูยืมเสมอไป หากในคดีความใด ้ ก ็ตาม ที่จําเลยปฏิเสธว่าตนเองไม่ได้กูยืมเงินโดยมีหลักฐานการกู ้ ยืมลงลายมือชื่อของจําเลยไว้ ลําพังเพียง ้ ข้อเท็จจริงที่โจทก์นําสืบว่าจําเลยได้ส่งข้อความขอกูยืมผ ้ ่านแอพพลิเคชันต่่าง ๆ ไม่น่าจะเพียงพอให้ศาล