สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

150 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล รับฟังเป็ นหลักฐานการกูยืมเงินที่มีลายมือชื่อของผู้กู ้ เป็ นหลักฐานได้ การดําเนินคดีลักษณะเช ้ ่นนี้จึงต้องมี การนําสืบพยานหลักฐานอื่น ๆ ประกอบให้ชัดเจนด้วย โดยเฉพาะพยานหลักฐานที่เข้าลักษณะที่กฎหมาย กาหนดไว้ในมาตรา 8 และมาตรา 9 แห ํ ่งพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ฯ ข้างต้น มิฉะนั้นแล้ว โอกาสที่ศาลจะรับฟังข้อเท็จจริงว่าโจทก์ไม่มีพยานหลักฐานมาแสดงว่าจําเลยได้กูยืมเงิน ้ โจทกโดยมีลายมือชื่อของผู้กู ์มาแสดงก ้ ็ ยอมมีสูงมาก ่

นันทน อินทนนท์| 151 ปัญหากฎหมายตามพรบ. ค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคล ฯ (ตอนที่ 1) หลังจากนังฟังผู้เชี่ยวชาญและบรรดาอาจารย์ทั ่ ้ งหลายอธิบายความรู้เกี่ ยวกบ พรบ.คุ้มครองข้อมูล ั ส่วนบุคคลของไทย หลายวันที่ผ่านมา ผมเห็นว่าทั้งตัวกฎหมายเองและความรู้ความเข้าใจเกี่ ยวกับ กฎหมายนี้มีข้อบกพร่องอยางมากจนถึงขนาดที่เราควรเลื่อนการบังคับใช้ แก ่ ไขปรับปรุง ้ หรือยกเลิกไป เลย เพราะเหตุผลดังนี้ กฎหมายคุ้มครองครองข้อมูลส่วนบุคคลมีเจตนารมณ์ที่จะคุ้มครองสิทธิของบุคคลไม่ให้ถูกนํา ข้อมูลส่วนบุคคลของตนเองไปประมวลผลโดยองค์กรทางธุรกิจขนาดใหญ่ที่มีการประมวลผลข้อมูลอยาง่ เป็ นระบบเพราะการกระทําเช่นนั้นอาจมีผลกระทบต่อสิทธิในความเป็ นส่วนตัวของบุคคลได้อย่าง กว้างขวาง พรบ. คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ (PDPA) ถูกยกร่างขึ้นตามหลักการของกฎหมายคุ้มครองข้อมูล ส่วนบุคคลของยุโรป ที่เรียกว่า GDPR ด้วยความเชื่อว่าจะทําให้กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลของ ไทยมีมาตรฐานที่เทียบเท่ากบกฎหมายดังกล ั ่าว แต่ในความเป็ นจริงแล้ว PDPA มีความแตกต่างกบ ัGDPR เป็ นอย่างมาก ไม่ว่าจะเกิดขึ้นจากความหยาบหรือความไม่ละเอียดอ่อนในการร่างกฎหมายหรือความรู้ ความเข้าใจในสาระสําคัญของกฎหมายอยางเพียงพอ ่ มาดูเหตุผลแบบยอ ๆ ก่นกั ่อน ประการแรก “ของเขตการบังคับใช้” กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลควรถูกบังคับใช้เฉพาะแต่ เพียงกบองค์กรธุรก ั ิจ (รวมทั้งบุคคลที่ประกอบธุรกิจ) ที่มีการเก็บรวมรวมและประมวลผลข้อมูลส่วน บุคคลอย่างเป็ นระบบและเป็ นข้อมูลที่มีปริมาณมากเพียงพอที่สามารถนํามาใช้ในการประมวลผลได้ เท่านั้น GDPR จึงได้กาหนดขอบเขตในสาระสําคัญของการบั ํ งคับใช้ (Material Scope) ไว้เฉพาะแต่เพียง การประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคล ไม่ว่าจะเป็ นการเก็บรวบรวม การใช้ หรือการเปิ ดเผยข้อมูลด้วยวิธีการ อัตโนมัติ (Automated means) ไม่วาทั ่้ งหมดหรือแต่บางส่วน หรือมีการประมวลผลข้อมูลด้วยวิธีการอื่นที่

152 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ไม่ใช่การประมวลผลโดยอัตโนมัติ เช่น การประมวลผลแบบใช้แรงงานคน (Manual) แต่ต้องมีลักษณะ ของการสร้างระบบแฟ้มข้อมูล (Filing system) หรือมีวัตถุประสงค์ที่จะสร้างระบบแฟ้มข้อมูลเท่านั้น (GDPR Article 2 (1) This Regulation applies to the processing of personal data wholly or partly by automated means and to the processing other than by automated means of personal data which form part of a filing system or are intended to form part of a filing system.) ด้วยขอบเขตการบังคับใช้เพียงเทานี ่้ การเก ็บรวบรวมข้อมูลใดๆ ก็ตาม หากผู้เก็ บรวบรวมไม่ได้ทํา ด้วยวิธีการอัตโนมัติและไม่ได้นํามาสร้างระบบระบบแฟ้มข้อมูลเพื่อใช้ในการประมวลผลต่อจึงไม่ได้อยู่ ในขอบเขตของ GDPR เลย ซึ่งสอดคล้องกบหลักของการคุ้มครองข้อมูลส ั ่วนบุคคลที่ต้องการคุ้มครอง ไม่ได้ให้มีการประมวลผลข้อมูลในปริมาณมากและอยางเป็ นระบบซึ่งอาจก ่ ่อให้เกิดการใช้ในทางไม่ชอบ ได้ ดังนั้น การถ่ายรูปที่ผู้ถ่ายถ่ายเก ็บไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ของตัวเอง แต่ไม่ได้จัดทําระบบแฟ้มข้อมูล เช่น เป็ นการเก็บข้อมูลเรียงตามวันเวลาที่ถ่ายเท่านั้น จึงไม่ใช่การเก ็บข้อมูลด้วยวิธีการอัตโนมัติและไม่ใช่ การสร้างระบบแฟ้มข้อมูล จึงไม่อยูภายใต้ก ่ ฎเกณฑ์ต่างๆ ของกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล แต่PDPA ของไทยนั้นกลับไม่นํา Article 2 (1) ของ GDPR มาบัญญัติไว้ ทําให้นักวิชาการและนัก กฎหมายจํานวนมากละเลยที่จะพูดถึงหลักการสําคัญเรื่องนี้เลย การตีความ PDPA ของนักกฎหมายไทยจึง ตีความตามลายลักษณ์อักษรของ PDPA ทุกประการ และส่งผลให้ PDPA มีผลใช้บังคับกบบุคคลธรรมดาั ทัวๆ ไป อย ่างเรา ๆ ท่ ่าน ๆ ที่เพียงแต่เก ็บรวบรวมข้อมูลในปริมาณเพียงเล็กน้อย ซึ่งไม่สามารถนํามาใช้ ในการประมวลผลข้อมูลซึ่ งจะทําให้ก่อให้เกิดผลกระทบต่อบุคคลอย่างกว้างขวางได้ ต้องอยู่ภายใต้ หลักเกณฑ์ที่เข้มงวด มีค่าใช้จ่ายสูง และมีบทลงโทษที่รุนแรงด้วย เราจึงเห็นประชาชนจํานวนมาก สอบถามวา การถ่ ่ายรูปงานรับปริญญาแล้วติดคนอื่นมาด้วยเป็ นความผิดไหม การติดตั้ งกล้องหน้ารถยนต์ แล้วมีคนเดินผานผิดไหม และคําตอบที่ได้จากนักวิชาการทั ่้ งหลายก ็เป็ นเช่นนั้น ดังนั้น หาก PDPA มีผลใช้บังคับและนักวิชาการเหล่านี้ยังมีอิทธิพลต่อการตีความและการบังคับ ใช้กฎหมาย เรา ๆ ท่าน ๆ ก ็ จะตกอยูในความเสี่ยงต ่ ่อการละเมิดกฎหมายอยูตลอดเวลา่

นันทน อินทนนท์| 153 ปัญหากฎหมายตามพรบ. ค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคล ฯ (ตอนที่ 2) คราวที่แล้วอธิบายวา ่PDPA มีขอบเขตการใช้บังคับที่กว้างขวางเกินขอบเขตที่เหมาะสมเป็ นอยาง่ มาก คราวนี้มาดูเหตุผลต่อวาทําไมควรเลื่อนการบังคับใช้ แก ่ ไขปรับปรุง หรือยกเลิก ้ PDPA ไปเลย ประการที่สอง “นิยามศัพท์” คําวา ่“ข้อมูล่วนบุคคล” ที่คลุมเครือ ขอบเขตของการบังคับใช้กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลจะมีแค่ไหนเพียงใดนั้นขึ้นอยู่กบั ขอบเขตของความหมายของคําว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” การให้ความหมายของคําดังกล่าวจึงต้องมีความ ชัดเจนอยางเพียงพอที่จะก ่ าหนดของเขตของข้อมูลที่ได้รับคุ้มครองตามกฎหมายอย ํ ่างเพียงพอ มิฉะนั้น แล้ว จะเกิดการตีความกฎหมายที่แตกต่างกนระหวั างผู้ใช้บังคับกฎหมายก ่ บผู้ถูกใช้บังคับ ซึ่งจะนํามาสู ั ่ข้อ พิพาททางกฎหมายจํานวนมากโดยไม่จําเป็ น เมื่อพิจารณาจากนิยามศัพท์ของคําว่า “ข้อมูลส่วนบุคล” ตาม GDPR กบ ัPDPA จะพบว่ามีความ คล้ายคลึงกน แตั ่นิยามศัพท์ตาม PDPA ของไทยนั้นสามารถที่จะตีความแตกต่างออกไปได้อย่างมาก เนื่องจากมีความคลุมเครือกวามาก ลองมาทําความเข้าใจดังนี ่้ ตาม GDPR ให้ความหมายของคําว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” (Personal Data) ว่า ‘personal data’ means any information relating to an identified or identifiable natural person (‘data subject’); an identifiable natural person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identifier such as a name, an identification number, location data, an online identifier or to one or more factors specific to the physical, physiological, genetic, mental, economic, cultural or social identity of that natural person; หากแปลความตามตัวอักษร อาจแปลว่า “ข้อมูลข่าวสารใด ๆ ที่มีความเกี่ยวข้องกบบุคคลหนึ่ง ั บุคคลใดที่ระบุไว้หรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งที่สามารถระบุได้ อันบุคคลใดบุคคลหนึ่งที่สามารถระบุได้นั้ น คือบุคคลที่สามารถถูกระบุได้ ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม โดยเฉพาะการอ้างถึงตัวบ่งชี้ เช่น ชื่อ เลขรหัส

154 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ประจําตัว ข้อมูลสถานที่ ตัวบ่งชี้ออนไลน์ หรือการอ้างอิงถึงปัจจัยอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างที่เกี่ยวข้อง กบอัตลักษณ์ทาง ั กายภาพ จิตวิทยา พันธุกรรม จิตใจ เศรษฐกิจ วัฒนธรรม หรือสังคม ของบุคคลนั้น” เราจะเห็นว่า นิยามศัพท์คําว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” ตาม GDPR นั้น มีความละเอียดและถูกร่าง ขึ้นมาด้วยความรู้และประสบการณ์ในการใช้กฎหมายมาอยางยาวนาน นิยามศัพท์ดังกล ่ ่าวจึงมีความชัด แจ้งพอสมควรที่จะทําให้การตีความขอบเขตความหมายของคําว่าข้อมูลส่วนบุคคลเป็ นไปด้วยความ ชัดเจนมากในระดับหนึ่ง จากการพิจารณาจะพบวา ข้อมูลส ่ ่วนุคคลตาม GDPR นั้น ต้องเป็ นข้อมูล (information) ที่เกี่ ยวกบ ั (relate to) บุคคลธรรมดา (natural person) และบุคคลธรรมดาที่ว่านั้นต้องเป็นบุคคลหนึ่งบุคคลใดที่เรา สามารถรู้ถึงตัวของบุคคลนั้นแล้ว (Identified person) หรือบุคคลที่เรายังไม่สามารถจะระบุตัวได้ แต่หาก นําข้อมูลนี้ไปรวมกบข้อมูลตัวบ ั ่งชี้อื่นไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมแล้ว บุคคลนั้นก ็จะสามารถระบุได้ (Identifiable person) สังเกตให้ดีกวาคํา ่ว่า “ที่สามารถระบุได้” นั้น เป็ นส่วนขยายของคําวา “บุคคล” จึงมีความหมายว ่า่ เป็ น “บุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้” (identifiable person) ดังนั้น ถ้าเป็ นข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลชุดเดียวที่ไม ั ่ สามารถระบุตัวบุคคลใดบุคคลหนึ่งได้ ข้อมูลนั้นย่อมไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล แต่ถ้านําข้อมูลชุดนั้นไป อ้างอิงกบข้อมูลเก ั ี่ ยวกบบุคคลชุดอื่นไม ั ่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม แล้วข้อมูลชุดแรกนั้นจะสามารถทําให้ บุคคลนั้ นสามารถถูกระบุตัวตนได้ ข้อมูลชุดแรกนั้ นก ็จะถือเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเช่นกนั ดังนั้น การที่ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลชุดหนึ่งอยู ั ่ในความครอบครองของบุคคลอีกคนหนึ่ง ข้อมูล เก ี่ ยวกบบุคคลนั ั้นอาจเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลของเจ้าของข้อมูลส่วนบุคล (data subject) หรือไม่ก ็ได้ เพราะ หากข้อมูลนั้นเก ี่ ยวกับบุคคลหนึ่ งบุคคลใดอย่างชัดแจ้ง ข้อมูลนั้นก ็เป็ นข้อมูลส่วนบุคคล แต่หากผู้ ครอบครองข้อมูลส่วนบุคคลนั้นไม่มีความสามารถในการนําข้อมูลส่วนบุคคลนั้นไปรวมหรืออ้างอิงกบั ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลคนนั ั้นได้เลย ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลนั ั้น ก ็ไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล การเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลจึงไม่ได้พิจารณาแต่เพียงตัวข้อมูลนั้นเท่านั้น แต่ต้องพิจารณาว่าข้อมูล นั้นอยูในความครอบครองของบุคคลใดด้วย ่

นันทน อินทนนท์| 155 เพื่อให้เข้าใจยิ่ งขึ้น ลองพิจารณาตัวอย่างนี้ หากผมไปถ่ายรูปงานรับปริญญาลูกสาวของผมใน มหาวิทยาลัยแห่งหนึ่ง ปรากฏวาขณะที่ถ ่ ่ายรูปมีญาติของบัณฑิตกลุ่มหนึ่งเดินผานด้านหลังลูกสาวผมพอดี ่ แน่นอนว่ารูปลักษณะทางกายภาพของกลุ่มญาติบัณฑิตนั้นเป็ นข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคล แตั ่ข้อมูลเก ี่ ยวกบั บุคคลนั้นไม่ได้ระบุตัวตนบุคคลนั้นโดยชัดแจ้ง เพราะผมไม่รู้ว่าบุคคลเหล่านั้นคือใคร ข้อมูลนั้นก ็ไม่ใช่ ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคลที่ระบุได้แล้ว ( ั identified person) คําถามที่ต้องถามต่อไปก็คือ ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลนี ั้เป็ นข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลที่สามารถถูกระบุ ั ตัวตนได้ (Identifiable person) หรือไม่ คําตอบคือ ผมไม่มีความสามารถอันใดเลยในการนําข้อมูลเกี่ ยวกบกลุั ่มญาตินั้นมาระบุตัวตนของ บุคคลเหล่านั้น เพราะผมไม่มีเครื่องมือในการระบุตัวตน ผมไม่สามารถไปหาตัวบ่งชี้อะไรก็ตามที่จะไป ทําให้ข้อมูลนี้อธิบายวากลุ่ ่มคนเหล่านี้คือใคร ดังนั้น ข้อมูลนี้ก ็ไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล เมื่อไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล ก ็ไม่ต้องมาพิจารณาว่าผมถ่ายรูปไปเพื่อกิจกรรมส่วนตัวเท่านั้น (Purely private activity) หรือไม่ หรือต้องหาฐานความยินยอม (Consent) หรือฐานประโยชน์โดยชอบ ด้วยกฎหมาย (Legitimate Interest) อะไรอีก ในทางตรงกนข้าม หากข้อมูลนี ั้อยูในความครอบครองของบริษัทที่ประมวลผลใบหน้าของบุคคล ่ ซึ่งเป็ นบริษัทที่มีฐานข้อมูลใบหน้าบุคคลจํานวนมาก ข้อมูลชุดนี้ก ็อาจเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลได้ หรือยกตัวอย่างให้ง่ายขึ้นก ็คือ หากช่างภาพของมหาวิทยาลัยมีการถ่ายภาพบัณฑิต แม้ขณะ ถ่ายภาพบัณฑิตนั้นยังไม่ทราบว่าบัณฑิตคือใคร แต่มหาวิทยาลัยมีฐานข้อมูลรายชื่อและข้อมูลจ่างๆ ของ บัณฑิตอยู ภาพถ่ ่ายนั้นอาจถูกนําไปรวมกบฐานข้อมูลบัณฑิตเพื่อแปลผลในการระบุตัวตน ข้อมูลภาพถ ั ่าย บัณฑิตนี้ก ็อาจเป็ นช้อมูลส่วนบุคคลได้ เน้นอีกครั้งว่าคําวา ่Identifiable นั้นเป็ นคําขยายของคําวา ่Person ไม่ใช่คําขยายของคําว่า “ข้อมูล” (Information) นะครับ กลับมาดูนิยามศัพท์คําวา “ข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” ตาม PDPA ของไทย ตามกฎหมายเราอธิบายวา ่

156 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล “ข้อมูลส่วนบุคคล” หมายความว่า ข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลซึ่งทําให้สามารถระบุตัวบุคคลนั ั้นได้ ไม่ วาทางตร่ งหรือทางอ้อม สุดยอดไหมครับ ฝรั่ งต้องใช้ภาษาอังกฤษเขียน 69คํา แต่ของไทยเราเขียนได้เพียง 17คํา ระดับ สูตรชาชิโยยังอาย แต่ที่สําคัญคือ เราวางคําขยายไม่ถูกที่ถูกทาง เพราะคําวา ่Identifiable ของเรานั้นอ่านให้ ดีมันไปขยายคําว่า .ข้อมูล” ไม่ใช่ขยายคําว่าบุคคลเหมือนกบ ัGDPR ที่เลวร้ายกว่านั้น เรายังเอาคําว่า “ไม่ ว่าทางตรงหรือทางอ้อม” ไปขยายข้อความส่วนนี้ทั้งหมดอีก ทั้งที่ตาม GDPR นั้น เค้าแค่ขยายการระบุ ตัวตนของ “บุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้” (Identifiable person) เท่านั้น ผลคืออะไร ผลก็คือข้อมูลเกี่ ยวกบบุคลอะไรก ั ็ตามที่สามารถนําไปใช้ในการระบุตัวตนของบุคคล ใดบุคคลหนึ่งได้ ยอมเป็ นข้อมูลส ่ ่วนบุคคลเสมอ คําถามคือ แล้วมีข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลอะไรที่ไม ั ่สามารถ นําไปใช้ในการระบุตัวบุคคลได้ คําตอบคือไม่มี ข้อมูลเกี่ ยวกบับุคคลตาม PDPA ของเราจึงกว้างขวางกว่า แม่นํ้ าอจิรวดีกบแมั ่นํ้ ากกุธานทีมารวมกนั กลับมาดูตัวอย่างของการถ่ายรูป หากเป็ นกรณีตาม GDPA เค้าอาจจะแบ่งการพิจารณาเป็ น ภาพถ่ายฝูงชน (image is of a crowd) ภาพถ่ายกลุ่มคน (Images of small groups) และภาพถ่ายบุคคล (image of a single individual ) ซึ่งภาพถ่ายที่เป็ นฝูงชนนั้นมันไม่สามารถระบุตัวตนของบุคคลได้อยู่แล้ว โอกาสที่จะเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลจึงแทบเป็ นไปไม่ได้เลย เว้นแต่มีเทคโนโลยีในระดับสูงมากจริงๆ ซึ่งผม ไม่มี ทํานองเดียวกนหากเป็ นภาพถ ั ่ายของกลุ่มคนหรือของบุคคลที่ผมไม่สามารถนําไประบุตัวตนได้ ภายใต้ความสามารถอยางสมเหตุสมผลของผม ภาพถ่ ่ายนี้ก ็ไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคลเช่นกน (อันนี ั้ไม่นับวา่ ผมจะนําไปจัดทําระบบแฟ้มข้อมูล (Filing System) ตามที่อธิบายไปแล้วหรือไม่) ภาพถ่ายนี้ก ็ไม่เป็ น ข้อมูลส่วนบุคคลในขณะที่ผมถ่ายรูป แต่จะเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลในขณะที่ผมจะนําไปใช้หรือเปิ ดเผย หรือไม่ ก ็ขึ้นกบกั ิจกรรมนั้น ด้วยเหตุนี้ เวลาที่นักวิชาการทั้งหลายอธิบายว่าการถ่ายรูปในที่สาธารณะเป็ นการกระทําที่ชอบ ด้วยกฎหมาย PDPA หรือไม่ ท่านวิชาการเหล่านั้นจึงอธิบายโดยตั้ งคําถามว่าการกระทํานั้นเป็ นกิจกรรม

นันทน อินทนนท์| 157 ส่วนตัวหรือไม่เท่านั้น โดยไม่สนใจว่าข้อมูลนั้นเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลตามความหมายของกฏหมาย หรือไม่เลย ผมไม่ได้บอกวาการตีความอย ่ างนี ่้ผิด ก็ กฎหมาย PDPA ของเรามันเขียนไว้อยางนั ่้นจริงๆ นักวิชา เกินอยางผมทําได้เพียงเรียกร้องให้ประเทศเรามีกฎหมายที่ดี มีความเป็ นธรรมแก ่ ่ทุกคน และมีการตีความ ที่สอดคล้องกบเจตนารมณ์ของกฎหมาย “ที่ควรจะเป็ น” อย ั างแท้จริง ่ ยังไม่จบครับ มีความสับสนเกี่ ยวกบการคุ้มครองข้อมูลส ั ่วนบุคคลอีกเรื่องหนึ่งที่สําคัญมาก ถ้าเรา ไม่ทําความเข้าใจให้ถูกต้อง กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลจะมีชะตากรรมเหมือนกับกฎหมาย ลิขสิทธิ์ เพราะคนจะไม่เชื่อถือและไม่ให้ความเคารพอีกต่อไป

158 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 159 ปัญหากฎหมายตามพรบ. ค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคล ฯ (ตอนที่ 3) ต่อจากคราวที่แล้วที่อธิบายว่า พรบ. คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ มีขอบเขตในสาระสําคัญ (Material Scope) ที่กว้างขวางเกินกว่าที่ควรจะเป็ น และให้ความหมายของคําว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” ที่ คลุมเครือ คราวนี้มาในประเด็นสําคัญอีกเรื่องหนึ่ง ประการที่สาม ความสับสนในหลักการการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (Data Protection) กบสิทธิ ั ในความเป็ นส่วนตัว (Privacy Right) สิทธิในความเป็ นส่วนตัวเป็ นสิทธิมนุษยชนขั้ นพื้ นฐานที่ให้ความคุ้มครองบุคคลไม่ให้ถูกรบกวน ความเป็ นอยู่ส่วนตัวของบุคคลนั้น สิทธินี้มีลักษณะเป็ นสิทธิในการปฏิเสธไม่ให้บุคคลอื่นเข้ามาล่วงลํ้ า การใช้ชีวิตของบุคคลนั้นโดยไม่ได้รับความยินยอม บางครั้งก ็เรียกวา สิทธิที่จะอยู ่ เพียงลําพัง ( ่Right to be let alone) หรือสิทธิที่จะถูกตีจากให้อยูโดยลําพัง ( ่ Right to be left alone) การคุ้มครองความเป็ นอยูส่ ่วนตัว ในอดีตนั้นไม่ได้ครอบคลุมถึงข้อมูลข่าวสารใด ๆ (Information) แต่เมื่อโลกก้าวเข้าสู่ยุคที่ข้อมูลมี ความสําคัญมากยิ่ งขึ้น การใช้ประโยชน์จากข้อมูลสามารถก่อให้เกิดผลทั้ งทางที่เป็ นคุณและโทษได้มาก ขึ้น การคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลจึงเริ่มขึ้นภายใต้กรอบความคิดของการคุ้มครองสิทธิความเป็ นส่วนตัว แต่สิทธิทั้ งสองนี้เป็ นสิทธิที่มีความแตกต่างกนั ทั้ ง GDPR และ PDPA เป็ นกฎหมายที่ให้ความคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเท่านั้น ไม่ใช่กฎหมายที่ คุ้มครองสิทธิในความเป็ นส่วนตัวในความหมายอย่างกว้าง โดยเฉพาะอย่างยิ่ ง การคุ้มครองข้อมูลส่วน บุคคลมีความแตกต่างจากสิทธิในการเผยแพร่อัตลักษณ์ (Right of Publicity) ซึ่ งเป็ นสิทธิของบุคลที่มี ชื่อเสียง (Celebrity) ในการห้ามมิให้บุคคลอื่นใช้ประโยชน์จากอัตลักษณ์ (Identity) ของตนเองในเชิง พาณิชย์โดยไม่ได้รับความยินยอม ที่อาจถือเป็ นสิทธิในความเป็ นส่วนตัวประเภทหนึ่งเช่นกนั ประเด็นปัญหาที่มักก่อให้เกิดความสับสนในสังคมไทยขณะนี้ก ็คือ การใช้ประโยชน์จากข้อมูล เก ี่ ยวกบบุคคลสั ่วนใดอยูภายใต้ ่PDPA ส่วนใดอยูภายใต้กฎหมายว ่ ่าด้วยสิทธิในความเป็ นอยู่ส่วนตัวกนั แน่

160 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ตัวอย่างคําถามที่ปรากฏในสาธารณะก็คือ การถ่ายรูปบุคคลบุคคลหนึ่งในสถานที่สาธารณะต้องได้รับ ความยินยอมหรือไม่ หากไม่ได้รับความยินยอมจะอ้างฐานทางกฎหมายใดตาม PDPA หรือแม้กระทังว่่า หากช่างภาพถ่ายรูปในสถานที่สาธารณะ แต่บังเอิญติดภาพของบุคลที่ไม่อยูในสภาพที่สมควร เช ่ ่น กาลัง ํ แสดงกริยาอาการไม่พึงประสงค์หรือเป็ นหลักฐานทางชู้สาว การถ่ายรูปเช่นนี้จะสามารถทําได้หรือไม่ ภายใต้ฐานกฎหมายใด ผมไม่แปลกใจที่สังคมตั้ งคําถามเช่นนี้ เพราะบ้านเรามีประสบการณ์เกี่ ยวกบกฎหมายการคุ้มครอง ั สิทธิส่วนบุคคลน้อยมาก และแทบไม่มีประสบการณ์ในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลด้วยมาตรฐานที่สูง ดังเช่น GDPR มาก่อนเลย เมื่อได้รับคําถามเช่นนี้ นักวิชาการบางท่านเห็นว่า การถ่ายรูปบุคคลในสถานที่สาธารณะนั้น บุคคลที่ถูกถ่ายภาพดังกล่าวอาจมีความคาดหมายที่จะถูกถ่ายภาพได้อยู่แล้ว แม้ไม่ได้รับความยินยอม ช่างภาพก ็สามารถอ้างฐานประโยชน์โดยชอบด้วยกฎหมาย (Legitimate Interest) ของช่างภาพรายนั้น ซึ่ง เป็ นไปตามมาตรา 24 (5) ของ PDPA แต่ต้องระวังไม่ให้มีการถ่ายภาพบุคคลที่อยูในกริยาที่ไม ่ ่พึงประสงค์ และแนะนําว่าช่างภาพความขอความยินยอม (Consent) จากผู้ถูกถ่าย โดยความยินยอมตาม PDPA นั้นไม่ ต้องทําเป็ นหนังสือแต่อยางใด ่ มาพิจารณาวา คําตอบเช ่ ่นนี้ก่อให้เกิดความสับสนอยางไร ่ หากเราถือว่าการถ่ายภาพเหตุการณ์ที่มีบุคคลอยูใน่ ภาพด้วยนั้นเป็ นการเก็บรวบรวมข้อมูลส่วน บุคคลในทางการค้าและข้อมูลภาพถ่ายนั้นเก ี่ ยวกบบุคคลนั ั้นสามารถระบุตัวตนได้ และการเก็ บรวบรวม เช่นนี้อยูภายใต้บังคับ ่ PDPA (ซึ่งไม่ควรจะเป็ นเช่นนั้ น) ถามวาในกรณีเช ่ ่นนี้ช่างภาพจะอ้างฐานประโยชน์ โดยชอบด้วยกฎหมายได้หรือไม่ การอ้างฐานประโยชน์โดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 24 (5) ของ PDPA นั้นมีหลักการ เช่นเดียวกบ ั Article 6 (1)(f) ของ GDPR โดยมีเงื่อนไขว่าการประมวลผลข้อมูลนั้นต้องเป็ นไปโดยความ จําเป็ น (Necessity) เพื่อประโยชน์อันชอบด้วยกฎหมาย และประโยชน์นั้นมีความสําคัญกว่าประโยชน์ หรือสิทธิเสรีภาพขั้ นพื้ นฐานของเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลนั้น

นันทน อินทนนท์| 161 เราจะเห็นได้ว่า ประโยชน์ของช่างภาพในกรณีเช่นนี้เป็ นประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ (Commercial Interest) แม้สถานที่นั้นเป็ นสถานที่สาธารณะ ถามว่าเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลจะมีความคาดหมายว่า ตนเองจะถูกถ่ายภาพเพื่อนําไปใช้ประโยชน์ในทางพาณิชย์หรือ และในกรณีเช่นนี้ ประโยชน์ในเชิง พาณิชย์จะเหนือกว่าสิทธิเสรีภาพขั้ นพื้ นฐานของบุคคลได้อย่างไร ผมมองไม่เห็นแนวทาง นอกจากนี้ ที่ กล่าวว่าหากเจ้าของข้อมูลไม่มีความเสี่ยง (ที่จะเสียชื่อเสียง) ก็จะทําให้ช่างภาพมีประโยชน์โดยชอบ มากกว่า ยิ่ งไปกนใัหญ่เพราะกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลในตัวเองไม่ได้เกี่ ยวกบสิทธิในชื่อเสียง ั ของเจ้าของข้อมูลเลย ในทางกลับกน หากเจ้าของข้อมูลส ั ่วนบุคคลได้รับความเสียหาย การกระทํานั้นยัง ก่อให้เกิดความรับผิดทางอาญาด้วย นี่คือตัวอย่างของการนํากฎหมาย PDPA มาใช้อย่างเกินขอบเขต เนื่องจากเราไปถือว่าข้อมูล ใบหน้าหรือรูปร่างของบุคคลเป็ นข้อมูลส่วนบุคคล (Personal Data) เสมอ เพราะเป็ นข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลั ที่สามารถระบุตัวตนได้ ไม่ว่าจะถูกนําไปประมวลผลด้วยวิธีการอัตโนมัติ (Automated means) หรือเพื่อ สร้างระบบแฟ้มข้อมูล (Filing System) หรือไม่ก ็ ตาม หากตีความเช่นนี้ แล้วช่างภาพมืออาชีพนั้ นจะอ้างฐานประโยชน์โดยชอบด้วยกฎหมาย ผมรับรอง ได้วาท่ ่านเตรียมตัวรับผิดทางกฎหมายได้เลย มาลองพิจารณาต่อว่า หากช่างภาพมืออาชีพนั้นได้ขอความยินยอมโดยทําตามคําแนะนําว่าความ ยินยอมนั้นไม่ต้องทําเป็ นหนังสือ ช่างภาพจะหลุดพ้นความรับผิดหรือไม่ เป็ นความจริงที่ว่า PDPA นั้นไม่ได้กาหนดวํ ่าความยินยอมของเจ้าของข้อมูลนั้นต้องทําเป็ น หนังสือ แต่การที่ช่างภาพจะอ้างว่าไม่สามารถขอความยินยอมเป็ นหนังสือได้เนื่องจากสภาพในขณะนั้ น ไม่สามารถขอความยินยอมเป็ นความหนังสือได้นั้น น่าคิดจะสามารถทําได้จริงหรือไม่ ก่อนอื่นต้องเข้าใจว่า กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักความชอบด้วย กฎหมาย (Lawfulness) ความยุติธรรม (Fairness) และความโปร่งใส (Transparency) การได้มาซึ่ งความ ยินยอมนั้นจึงต้องอยู่บนพื้นฐานของหลักการเหล่านี้ ข้อบกพร่องอย่างหนึ่ งของ PDPA คือไม่ได้แยก วิธีการขอความยินยอมกบวิธีการการให้ความยินยอมออกจากก ั นให้ชัดแจ้งดั ั งที่ ่GDPR ทํา PDPA กาหนดํ

162 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล แต่เพียงเรื่องการขอความยินยอมว่าต้องทําโดยชัดแจ้ง เป็ นหนังสือหรือโดยวิธีอิเล็กทรอนิกส์ เว้นแต่โดย สภาพไม่อาจทําได้ โดยไม่ได้บัญญัติวาการให้ความยินยอมต้ ่ องทําเป็ นหนังสือหรือไม่อยางไร ่ อย่างไรก็ตาม หากในสถานการณ์ที่ช่างภาพขอความยินยอมเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลด้วยวาจา โดยจะอ้างว่าไม่สามารถขอความยินยอมเป็ นหนังสือเพราะสภาพไม่เปิ ดช่องให้นั้น ผมเห็นว่าไม่สามารถ ทําได้ เพราะ PDPA กําหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการขอความยินยอมโดยชัดแจ้ง และต้องมีการแจ้ง วัตถุประสงค์ของการเก็บรวบรวม การใช้และการเปิ ดเผยด้วย การที่ช่างภาพจะขอความยินยอมจาก เจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลด้วยวาจา โดยแจ้งว่า “น้องพี่ขอถ่ายรูปสวย ๆ หน่อยนะ” แล้วน้องก็พยักหน้าพูด ว่า “ค่ะพี่” คงไม่เพียงพอที่จะเข้าลักษณะการขอความยินยอมตามกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคลได้เลย จะอ้างว่าเวลามีน้อยจึงขอความยินยอมเป็ นหนังสือไม่ได้ แล้วจะอ้างว่าเวลามีน้อยแต่สามารถแจ้ง วัตถุประสงค์ในการเก็บรวบรวมการใช้การเปิ ดเผยได้โดยชัดแจ้ง ก็คงขัดแย้งกนเองั นี่คือผลของการตีความการถ่ายรูปบุคคลในที่สาธารณะให้อยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ของกฎหมาย คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล ทั้ งที่ในความเป็ นจริงแล้ว หากพิจารณาว่าการถ่ายรูปบุคคลในที่สาธารณะนั้ น ต้องอยู่ภายใต้ขอบเขตของกฎหมายว่าด้วยสิทธิในความเป็ นส่วนตัว การตีความจะไม่ก่อให้เกิดผล ประหลาดเช่นนี้ ขอกล่าวไว้เป็ นประการสุดท้ายว่า ความยินยอมตามหลักกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลกบั ความยินยอมตามกฎหมายว่าด้วยสิทธิในความเป็ นส่วนตัวนั้น ไม่ได้เท่ากนเสมอไป การให้ความยินยอม ั อยางหนึ่งอาจมีผลตามกฎหมายว ่ ่าด้วยสิทธิในความเป็ นส่วนตัว แต่ไม่มีผลตามกฎหมายคุ้มครองข้อมูล ส่วนบุคคลได้ ในทํานองกลับกน การให้ ั ความยินยอมตามกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลอาจไม่มีผล เป็ นการให้ความยินยอมตามกฎหมายวาด้วยสิทธิในความเป็ นส ่ ่วนตัวก็ได้ การคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลเป็ นเรื่องใหม่ในประเทศไทย เราเสียเงินและเสียเวลาไปมากกบการั ผลักดันกฎหมายฉบับนี้ แต่ความรู้ความเข้าใจในกฎหมายของเรามันอ่อนด้อยนัก แม้แต่นักกฎหมายอยาง่ เรายังเห็นไม่ตรงกนในหลักการที่สําคัญอันเป็ นรากฐานของกฎหมาย แล้วจะให้ประชาชนมาเข้าใจและ ั ปฏิบัติตามกฎหมายเส็งเคร็งได้อยางไร ่

นันทน อินทนนท์| 163 ผมจะเห็นด้วยโดยไม่มีข้อขัดแย้งเลยหากนักกฎหมายด้วยกนเองมีจุดยืนร ั ่วมกนอยั ่างเพียงพอ สามารถอธิบายกฎหมายได้ไปในทิศทางเดียวกนเพื่อให้ประชาชนสามารถปฏิบัติตามกฎหมายได้ แต ั ่หาก แม้แต่นักวิชาการที่มีชื่อเสียงยังตีความกนไปคนละทางสองทาง ฝ่ ายรัฐก ั ็ เก ็บอํานาจในการตีความและการ บังคับใช้กบประชาชนไว้ เราจะปล ั ่อยให้ประชาชนมาทนรับความเสี่ยงกบกฎหมายอยั างนี ่้หรือ ใครที่กล่าวว่าควรให้กฎหมายมีผลใช้บังคับไปก่อน แล้วลองผิดลองถูกกนไป ค ั ่าปรับก็ อยาปรับ ่ ให้สูงนัก ได้โปรดตระหนักว่าประชาชนไม่ได้มีต้นทุนและทรัพยากรอย่างท่าน แม้ว่ากฎหมายนี้จะมี ประโยชน์มหาศาล แต่อยาให้สังคมมีความเหลื่อมลํ ่ ้ ามากไปกวานี ่้เลย

164 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 165 ความเข้าใจผิดเกี่ยวกับข้อมูลส่วนบุคคลในภาพถ่าย (ตอนที่ 1) บทความก่อนของผมพยายามอธิบายแกความเข้าใจผิดเก ้ ี่ ยวกบกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส ั ่วนบุคคล โดยเฉพาะในกรณีที่ช่างภาพถ่ายภาพแล้วมีภาพของบุคคลติดมาด้วย ต่อมามีการแสดงความคิดเห็น ทั้ งเห็นด้วยและโต้แย้งบทความของผม ซึ่งเป็ นเรื่องน่ายินดีไม่น้อย เพราะเมื่อบทความวิชาการใดได้รับการโต้แย้งยอมแสดงให้เห็นว ่ ่าได้รับความสนใจ ไม่ใช่บทความไก่กา หรือเสียงนกกระจอกที่เจื้อยแจ้วไปเรื่อย แต่บทความวิชาการที่ดีนั้นจะต้องสรุปเนื้อหาของบทความที่ประสงค์จะโต้แย้งได้อยางถูกต้อง ่ ไม่ใช่วาอ่ ่านอยางผิวเผินและโต้เถียงอย ่ างไม ่ ่ตรงประเด็นด้วย เมื่อวันก่อนมีรุ่นพี่ท่านหนึ่งสอบถามถึงบทความของผมลักษณะว่าเหมือนกบการดูแคลนผู้ร ั ่าง กฎหมายวาไม ่ ่ได้เข้าใจเจตนารมณ์ของกฎหมายอยางแท้จริง ่ ผมขออธิบายว่าผมไม่ได้มีเจตนาเช่นนั้น แต่การเขียนบทความวิชาการยอมไม ่ ่สามารถหลีกเลี่ยง การแสดงความเห็นอยางตรงไปตรงมาได้ ที่ผ ่ ่านมาผมก ็พยายามหลีกเลี่ยงการกระทบกระทังก่ บเพื่อนฝูง ั ในวงวิชาการมาโดยตลอด การทํางานวิชาการย่อมสร้างมิตรได้เท่าเทียมกับศัตรู หวังว่าเพื่อนร่วม อุดมการณ์คงเข้าใจ กลับมาที่ประเด็นของการถ่ายภาพกบการคุ้มครองข้อมูลส ั ่วนบุคคล เหตุที่ผมต้องยกตัวอย่างนี้ ขึ้นมาก ็เนื่องจากประเด็นนี้มีความเกี่ยวข้องกบประชาชนจํานวนมาก เพราะทุกวันนี ั้ใคร ๆ ก็ สามารถ ถ่ายภาพได้โดยง่าย ข้อมูลภาพถ่ายจึงเป็ นประเด็นสําคัญวาเป็ นข้อมูลส ่ ่วนบุคคลหรือไม่ หากประชาชนเข้าใจผิดหรือเหล่านักวิชาการเองขาดความละเอียดอ่อนในการอธิบาย และนําไปสู่ การตีความอยางไม ่ ่พึงประสงค์ ผลร้ายก็ จะเกิดขึ้นต่อสังคมอยางหลีกเลี่ยงไม ่ ่ได้ ความเลวร้ายอยางนี ่้มันเกิดขึ้นมาซํ้ าแล้วซํ้ าเล่า ลองกลับไปดู พรบ. ลิขสิทธิ์ พรบ. สิทธิบัตร พรบ. ธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ และ พรบ. คอมฯ ก็ได้

166 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล เมื่อผมเห็นนักวิชาการกลุ่มหนึ่งอธิบายว่าข้อมูลภาพถ่ายบุคคลเป็ นข้อมูลส่วนบุคคล (เสมอ) เพราะเป็ นข้อมูลเกี่ ยวกบบุคคลซึ่งสามารถทําให้ระบุตัวบุคคลได้ ั ผมโต้แย้งว่าความหมายของ “ข้อมูลส่วนบุคคล” นั้น ไม่ควรจะหมายความถึง “ข้อมูลเกี่ ยวกบั บุคคลที่สามารถทําให้ระบุตัวตนของบุคคลได้” ตามนิยามของ PDPA เพราะหากถือตามนิยามศัพท์นี้ตาม ลายลักษณ์อักษร ย่อมหมายถึงข้อมูลใด ๆ ก็ได้ที่เกี่ ยวกับบุคคลซึ่ งสามารถทําให้ระบุตัวตนได้ (Any information capable of identifying a natural person) เป็ นข้อมูลส่วนบุคคลทั้ งหมด ทั้งที่ตามความหมายที่ควรเป็ นนั้น ข้อมูลส่วนบุคคล (personal data) ควรหมายความถึงข้อมูล ข่าวสารที่เกี่ ยวกับบุคคลที่ระบุแล้วหรื อที่อาจระบุได้ (Any information relating to an identified or identifiable natural person) เท่านั้น การพิจารณาขอบเขตของ “ข้อมูลส่วนบุคคล” นั้ น ไม่ควรพิจารณาจากความสามารถ” (capability) ของตัวข้อมูลในตัวของมันเองว่าจะสามารถนําไประบุ (identify) บุคคลใดบุคคลหนึ่งได้หรือไม่ เพราะ หากเราพิจารณาจาก “ความสามารถ” ของข้อมูลแล้ว มันแทบไม่มีข้อมูลอะไรเลยที่จะไมสามารถถูกนําไป ่ รวมกบข้อมูลอื่นแล้วจะไม ั ่สามารถระบุตัวบุคคลได้ ด้วยเหตุนี้GDPR จึงได้กาหนดความหมายของ “ข้อมูลส ํ ่วนบุคคล” ตามที่อธิบายข้างต้น ซึ่งไม่ได้ พิจารณาจากความสามารถของตัวข้อมูลเลย ประเด็นนี้เป็ นประเด็นสําคัญที่แสดงให้เห็นความแตกต่างระหวาง ่GDPR กบ ัPDPA นอกจากนี้GDPR ยังมีความละเอียดในการใช้ถ้อยคําที่แยกแยะความแตกต่างของคําว่า “Data” กบคําว ั ่า “Information” เพราะผู้ร่าง GDPR ทราบดีว่าความหมายมันไม่ได้ตรงกนเสียทีเดียว แต ั ่PDPA กลับเขียนให้มันเหมือนกนทั ั้ งหมด โดยใช้คําวา “ข้อมูล” ่PDPA จึงไม่ได้สร้างความแตกต่างระหวางคําว ่า ่ information กบคําว ั ่า data ดังนั้น ทุก information ที่เกี่ ยวกบบุคคลจึงเป็ น ัpersonal data ไปเสียทั้ งหมดได้ เสมอ ซึ่งไม่ถูกต้อง

นันทน อินทนนท์| 167 นี่เป็ นการแสดงให้เห็นถึงความเป็ นกฎหมายเทคนิคของ GDPR ที่ไม่ใช่ใครอ่านออกเขียนได้ก็ เข้าใจได้ง่ายๆ เมื่อเรารับหลักการจากเค้ามา แต่เรามีข้อจํากดด้านภาษาและกระบวนวิธีในการร ั ่างกฎหมาย เราต้องอธิบายความให้ประชาชนเข้าใจ ไม่ใช่ปล่อยให้ตีความกนไปเรื่อยเปื่ อย ั คราวหน้ามาอธิบายต่อว่า ทําไมคําว่า Data กบคําว ั ่า Information จึงมีส่วนสําคัญในการพิจารณา ความหมายของคําวา “ข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” และทําไม information ที่อยูในความครอบครองของบุคคลหนึ่ง ่ ไม่เป็ น personal data แต่หาก information นั้นอยู่ในความครอบครองของบุคคลอีกคนหนึ่ งกลับเป็ น personal data ได้ จะเอาตัวอยางและหลักฐานมาสนับสนุนให้ชัด ๆ ก ่ น เดิมพันก ั นด้วยเครดิตทางวิชา ัการ กนั

168 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 169 ความเข้าใจผิดเกี่ยวกับข้อมูลส่วนบุคคลในภาพถ่าย (ตอนที่ 2) มาต่อจากคราวที่แล้ว โดยเริ่มต้นตั้งคําถามว่า ข้อมูลภาพถ่ายบุคคลที่เห็นรูปลักษณ์ของบุคคล ชัดเจนเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเสมอไปหรือไม่ บทความเดิมของผมกล่าววา “การเป็ นข้อมูลส ่ ่วนบุคคลไม่ได้พิจารณาแต่เพียงตัวข้อมูลนั้นเท่านั้น แต่ต้องพิจารณาวาข้อมูลนั ่้นอยูในความครอบครองของบุคคลใดด้วย” และผมยกตัวอย ่างต่ ่อไปวา ่หากผม ไปถ่ายรูปงานรับปริญญาลูกสาวแล้วติดภาพบุคคลอื่นมาด้วย ผมเห็นว่ารูปภาพของบุคลอื่นนั้นไม่ใช่ ข้อมูลส่วนบุคคลสําหรับตัวผม เพราะผมไม่มีความสามารถในการระบุตัวตนของบุคคลนั้น ต่อมามีผู้โต้แย้งว่า หากผมสามารถมีข้ออ้างเช่นนั้นได้ ต่อไปใคร ๆ ก็จะอ้างเช่นเดียวกนวั ่าไม่มี ความสามารถในการระบุตัวตนของบุคคลอื่นเช่นกนั ผมเห็นว่านี่เป็ นตรรกวิบัติอย่างหนึ่ง การที่บุคคลหนึ่งไม่มีความสามารถในการระบุตัวตนของ บุคคลอื่น แล้วจะเห็นเหตุให้คนอื่นที่มีความสามารถไม่เหมือนกนยกข้ออ้างอย ั างเดียวก ่ นได้อย ั างไร ่ GDPR อธิบายประเด็นนี้ใน Recital 26 ว่า การพิจารณาว่าบุคคลหนึ่งอาจระบุตัวตนได้หรือไม่ จะต้อง พิจารณาจากวิธีการ “อันสมเหตุสมผล” ที่น่าจะถูกนํามาใช้ เช่น การคัดแยกออกมา ไม่ว่าโดยผู้ควบคุม ข้อมูลหรือโดยบุคลอื่นในอันที่จะระบุตัวตนของบุคคลไม่วาทางตรงหรือทางอ้อม ( ่To determine whether a natural person is identifiable, account should be taken of all the means reasonably likely to be used, such as singling out, either by the controller or by another person to identify the natural person directly or indirectly.) คําถามคือ ตัวผมเองสามารถใช้วิธีการที่สมเหตุสมผลในการระบุตัวตนของบุคคลใดบุคลหนึ่ง โดยที่ผมไม่รู้จักมาก่อนหรือไม่ แน่นอนวาตัวผมเองมีโอกาสน้อยมากที่จะสามารถระบุได้ ผู้คนส ่ ่วนใหญ่ ก ็ น่าจะไม่สามารถระบุตัวตนของบุคคลนั้ นได้โดยวิธีการที่สมเหตุสมผลเช่นกน แตั ่หากบุคคลที่ปรากฏใน รูปถ่ายนั้ นเป็ นนักศึกษาในมหาวิทยาลัยที่จัดงานรับปริญญานั้น และตัวผมเป็ นช่างภาพของมหาวิทยาลัยที่ มีฐานข้อมูลนักศึกษา ตัวผมและมหาวิทยาลัยยอมอยู่ ในฐานะที่จะสามารถระบุตัวตนของบุคคลนั ่้นได้โดย

170 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ไม่ยากนัก ข้อมูลภาพถ่ายนี้จึงเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเพราะเป็ นข้อมูลข่าวสารเก ี่ ยวกบบุคคลที่อาจระบุ ั ตัวตนได้ ดังนั้น ในคําอธิบาย GDPR ของสํานักงานข้อมูลข่าวสารของอังกฤษจึงอธิบายวา ข้อเท็จจริงที่ว ่ ามี ่ โอกาสเพียงเล็กน้อยที่บุคลหนึ่ งจะสามารถประกอบรวมข้อมูลเพื่อระบุตัวตนของบุคคลได้ไม่ถือว่า เพียงพอเสมอไปที่จะทําให้บุคคลนั้นเป็ นบุคคลที่อาจระบุตัวตนได้ (The fact that there is a very slight hypothetical possibility that someone might be able to reconstruct the data in such a way that the individual is identified is not necessarily sufficient to make the individual identifiable.) สํานักงานข้อมูลข่าวสารของอังกฤษอธิบายว่าปัจจัยที่จะนํามาพิจารณาว่ามีวิธีการที่สมเหตุสมผล ที่จะนํามาใช้เพื่อระบุตัวตนหรือไม่นั้นมีหลายประการ เช่น ค่าใช้จ่ายและระยะเวลาที่ใช้ในการระบุตัวตน (the costs and amount of time required for identification) เทคโนโลยีที่มีอยู่ในขณะนั้น (the available technology at the time of the processing) แ ล ะ พัฒ นาก ารขอ งเท คโนโล ยีที่ น่าจะเกิดขึ้น (likely technological developments) ด้วยเหตุนี้ ผมจึงสรุปว่าข้อมูลภาพถ่ายบุคคลที่อยู่ในความครอบครองของผม ณ ขณะที่เก็ บ รวบรวมข้อมูลไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล แต่ข้อมูลรูปถ่ายนั้นอาจเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลถ้าอยู่ในความ ครอบครองของมหาวิทยาลัยหรือบริษัทที่มีเทคโนโลยีในการระบุตัวตนอย่าง Facebook ก ็ได้ ดังนั้น Thesis Statement ของผมคือ ข้อมูลรูปถ่ายของบุคคลไม่จําเป็ นข้อเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเสมอไป ประเด็นต่อมาอีกประเด็นหนึ่งที่ไม่เคยถูกพูดถึงเลยคือ คําว่า ข้อมูลข่าวสาร “เก ี่ ยวกบ” ( ัrelating to) บุคคล คํา ๆ นี้เป็ นคําที่มีความสําคัญมากเพราะกรณีมีความจําเป็ นต้องพิจารณาว่าข้อมูลข่าวสารนั้น เป็ นข้อมูลข่าวสาร “เก ี่ ยวกบ” บุคคลหรือไม ั ่ ยกตัวอย่างให้เข้าใจง่าย ๆ ก่อนว่า หากมีการเก็ บรวบรวม ข้อมูลว่าเครื่องจักรในการคั้นกะทิเครื่องหนึ่งสามารถผลิตนํ้ากะทิได้กี่ กิโลกรัมต่อชัวโมง เช่่นนี้ไม่ใช่ ข้อมูลข่าวสารเก ี่ ยวกบบุคคล เพราะเป็ นข้อมูลข ั ่าวสารเก ี่ ยวกบการทํางานของเครื่องจักร แต ั ่หากมีการเก็ บ รวมรวมข้อมูลว่า บุคคลที่ควบคุมเครื่องคั้นกะทิแต่ละคนสามารถใช้เครื่องจักรในการคั้นกะทิได้กี่

นันทน อินทนนท์| 171 กิโลกรัมต่อชัวโมง เช่่นนี้เป็ นข้อมูลข่าวสารเก ี่ ยวกบบุคคล แตั ่จะเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลหรือไม่เป็ นอีก ประเด็นหนึ่ง การพิจารณาว่าข้อมูลข่าวสารนั้นเป็ นข้อมูลข่าวสารเก ี่ ยวกบบุคคลหรือไม ั ่ ต้องพิจารณาทั้งจาก “เนื้อหาสาระของข้อมูล” (Content of the data) และ “วัตถุประสงค์” (Purpose) ของการประมวลผลข้อมูล นั้นด้วยเสมอ ซึ่งหมายความว่าหากมีการประมวลผลข้อมูลด้วยวัตถุประสงค์ที่แตกต่างกน ข้อมูลนั ั้นก ็ อาจจะเป็ นข้อมูลข่าวสารที่เกี่ ยวกบบุคคลหรือเป็ นข้อมูลข ั ่าวสารที่ไม่เก ี่ ยวกบบุคคลกั ็ได้ ตัวอยางเช่ ่น หากช่างภาพรายหนึ่งถ่ายรูปชายหาดริมทะเลเพื่อรายงานข่าวในหนังสือพิมพ์เกี่ ยวกบั สภาพอากาศที่ร้อนระอุ แต่ภาพนั้นติดบุคคลบางคนที่กาลังพักผ ํ ่อนบนชายหาดด้วย และบุคคลในภาพมี ความชัดเจนเพียงพอที่จะถูกระบุตัวตนได้ จากข้อเท็จจริงเช่นนี้ ช่างภาพนั้นไม่ได้มี “วัตถุประสงค์” ใน การประมวลใด ๆ เกี่ ยวกบตัวบุ ัคลเหล่านั้นเลย และ “เนื้อหาสาระ” ของภาพถ่ายนั้นก ็ไม่ได้เกี่ ยวกบบุคคลั ด้วย ภาพถ่ายนี้จึงไม่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล แต่ถ้าต่อมามีบุคคลอีกคนหนึ่งซึ่ งเป็ นเพื่อนร่วมงานของบุคคลในภาพพบว่าบุคคลในภาพนั้น กาลังพักผ ํ ่อนอยู่ที่ชายหาดริมทะเลทั้งที่ได้ยื่นใบลางานเพื่อเข้าร่วมงานศพ เพื่อนร่วมงานคนนี้ได้แจ้ง นายจ้างทราบโดยส่งภาพถ่ายในหน้าหนังสือพิมพ์ให้ ต่อมานายจ้างจึงได้นําภาพถ่ายนั้นเข้าไปในแฟ้ม ประวัติพนักงานเพื่อสอบสวนถึงการยื่นใบลาอันเป็ นเท็จ เช่นนี้ เห็นได้ว่าการเก ็บรวบรวมข้อมูลของ นายจ้างนั้นเป็ นไปเพื่อ “วัตถุประสงค์” ในการตัดสินความประพฤติของลูกจ้างรายนั้ น ข้อมูลภาพถ่ายนี้จึง ถือวาเป็ นข้อมูลส ่ ่วนบุคคล จากตัวอย่างนี้ เราพอสรุปได้ไหมครับว่า ข้อมูลข่าวสารที่อยู่ในความครอบครองของบุคคลที่ แตกต่างกนเพื่อวัตถุประสงค์ที่แตกต ั ่างกน ข้อมูลนั ั้นอาจถือเป็ นข้อมูลข่าวสารที่ “เกี่ ยวกบ” บุคลั หรือ “ไม่ เก ี่ ยวกบ” บุคคล กั ็ได้ และข้อมูลภาพถ่ายบุคคลนี้ไม่จําเป็ นต้องเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเสมอไป ผมเชื่อว่าหลายคนคงไม่เชื่อผม เพราะผมไม่ได้มีส่วนในการร่างกฎหมายใด ๆ เลย อยูดี ๆ จะมา ่ บังอาจวิจารณ์ร่างกฎหมายที่ร่างกนมา ั20 ปี ด้วยภาษีของประชาชนได้อย่างไร ผมขอเรียนว่าตัวอย่าง

172 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ข้างต้นนี้ผมนํามาจากการอธิบาย GDPR ของสํานักงานข้อมูลข่าวสารของอังกฤษ (ICO) ซึ่งขออนุญาต คัดลอกมาด้วย หากจะโต้แย้งอยางไร จะได้มีข้อมูลประกอบที่เหมาะสม ่ ผมสรุปความเห็นรวบยอดในตารางเพื่อความเข้าใจของผมเอง กิจกรรม ขอบเขตของกฎหมาย บทกฎหมาย การถ่ายภาพเหตุการณ์หรือ สถานที่ โดยมีภาพบุคคลติดมา ด้วยโดยบังเอิญ แตไม่ ชัดเจน ่ เพียงพอในการระบุตัวตน ไม่อยูในบังคับกฎหมาย เพราะ ่ ไม่เป็ นข้อมูลข่าวสารเก ี่ ยวกบั บุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้ นิยามศัพท์คําวาข้อมูลส ่ ่วน บุคคลสากล การถ่ายภาพสถานที่ แต่มีภาพ บุคคลติดมาด้วย โดยไมชัดเจน ่ เพียงพอที่จะระบุตัวตนได้ ไม่อยูในบังคับกฎหมาย เพราะ ่ ไม่ใช่ข้อมูล “เกี่ ยวกบ” บุคคลั นิยามศัพท์คําวาข้อมูลส ่ ่วน บุคคลสากล การถ่ายภาพบุคคลหรือสถานที่ โดยมีภาพบุคคลอื่นติดมาด้วย โดยบังเอิญ แต่ชัดเจนเพียง พอที่จะระบุตัวตนได้ ไม่อยูในบังคับกฎหมาย เพร ่าะ ไม่ได้นําบุคคลที่ติดภาพถ่ายโดย บังเอิญมาจัดทําระบบแฟ้มข้อมูล ขอบเขตของกฎหมายคุ้มครอง ข้อมูลส่วนบุคคลในสาระสําคัญ (Material Scope) ที่เป็ นสากล การถ่ายภาพบุคคลหรือสถานที่ ตามสัญญาจ้างที่ผู้วาจ้าง ่ นําไปใช้ส่วนตัว โดยมีภาพ บุคคลอื่นติดมาด้วยโดยบังเอิญ แต่ชัดเจนเพียงพอที่จะระบุ ตัวตนได้ ต่อตัวผู้วาจ้าง เป็ นความจําเป็ น ่ ในการปฏิบัติตามสัญญา ต่อบุคคลอื่น ไม่อยูในบังคับ ่ กฎหมาย เพราะเป็ นการกระทํา ในฐานะตัวแทนของผู้วาจ้างที่ ่ เก ็บรวบรวมข้อมูลเพื่อ ประโยชน์ส่วนตัวเท่านั้ น มาตรา 24 (3) มาตรา 4 (1)

นันทน อินทนนท์| 173 การนําภาพถ่ายบุคคลที่ถ่ายตาม สัญญาจ้างไปเปิ ดเผยเพื่อ ประโยชน์เชิงพาณิชย์ อยูในบังคับกฎหมาย ไม ่ ่ใช่การ เปิ ดเผยเพื่อกิจการสื่อมวลชน ศิลปะ หรือวรรณกรรม หรือเพื่อ ประโยชน์สาธารณะ และไม่อาจ อ้างฐานประโยชน์โดยชอบได้ ต้องได้รับความยินยอมตาม มาตรา 19 เท่านั้ น ไม่เข้าลักษณะตามมาตรา 4 (3) หรือมาตรา 24 (5) มาตรา 19 อ้อ บทความนี้ไม่มีลิขสิทธิ์เพราะไปลอกฝรั่ งมา แต่อยาเอาความเห็นผมไปทําวิทยานิพนธ์นะครับ ่ จะตกเอาง่าย ๆ

174 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 175 สาระสําคัญของพระราชบัญญัติค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคลที่ทนายความควรทราบ (ตอนที่ 1) ทนายความทุกคนหรือโดยส่วนใหญ่คงทราบเป็ นอย่างดีว่า ประเทศไทยได้มีกฎหมายคุ้มครอง ข้อมูลส่วนบุคคลมาใช้บังคับแล้ว คือพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคล พ.ศ. 2562 แม้ว่าการบังคับ ใช้กฎหมายนี้จะถูกเลื่อนออกไปเนื่องจากรัฐบาลได้ออกพระราชกฤษฎีกากาหนดให้หน ํ ่วยงานหรือกิจการ ทั้งหมดไม่อยู่ภายใต้บังคับกฎหมายเป็ นการชัวคราวจนถึงวันที่ 31 พฤษภาคม 2564 แต ่่ผู้ควบคุมข้อมูล ส่วนบุคคลก ็ยังคงมีหน้าที่ต้องจัดให้มีมาตรการรักษาความปลอดภัยของข้อมูลส่วนบุคคลให้เป็ นไปตาม มาตรฐานที่กระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมกาหนดํ ทนายความมีความเกี่ยวข้องกบกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส ั ่วนบุคลใน 2 ลักษณะด้วยกนคือ ในการ ั ปฏิบัติหน้าที่ ทนายความต้องให้คําปรึกษากฎหมายแก่ลูกความในฐานะ “ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคล” เพื่อให้สามารถปฏิบัติตามกฎหมายได้อย่างถูกต้อง ส่วนในกรณีที่ลูกความของท่านเป็ น “เจ้าของข้อมูล ส่วนบุคคล” ท่านก ็จะต้องให้คําแนะนําถึงสิ ทธิตามกฎหมายที่ลูกความได้รับความคุ้มครอง ใน ขณะเดียวกน ในการประกอบวิชาชีพ ทนายความ ัก ็ อาจก ็มีความจําเป็ นต้องเก็บรวบรวมหรือใช้ข้อมูลส่วน บุคคลของบุคคลอื่น ไม่ว่าจะเป็ นลูกความหรือพนักงานในสํานักงานทนายความก็ตาม ทนายความจึงอาจ อยูในฐานะ “ผู้ควบคุมข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” ซึ่งมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายเช่นเดียวกนั การคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคล (Data Protection) มีจุดเริ่มต้นมาจากความเจริ ญก้าวหน้าของ เทคโนโลยีต่าง ๆ ที่สามารถนํามาใช้ในการประมวลผลข้อมูลได้เป็ นจํานวนมาก การประมวลผลใน ลักษณะนี้ก่อให้เกิดประโยชน์แก่ผู้ประกอบธุรกิจที่สามารถนําข้อมูลของบุคคลต่างๆ มาใช้ในทางธุรกิจ ของตนเองได้อยางเป็ นระบบ เช ่ ่น ในการวิเคราะห์พฤติกรรมการจับจ่ายซื้อขายสินค้า หรือการโฆษณา ประชาสัมพันธ์ทางธุรกิจ ขณะที่หน่วยงานของรัฐก็สามารถนําข้อมูลเหล่านี้มาใช้เพื่อประโยชน์สาธารณะ เช่น เพื่อป้องกนอุบัติเหตุ การก ั ่อการร้าย หรือเพื่อป้องกนปรามปรามการก ั ่ออาชญากรรม เป็ นต้น แต่ใน ขณะเดียวกน การประ ั มวลผลข้อมูลดังกล่าวอาจก่อให้เกิดผลเสียหายแก่บุคคลเนื่องจากเป็ นการล่วงลํ้ า สิทธิส่วนบุคคลของบุคลนั้ นหรืออาจมีการใช้ข้อมูลในทางที่ไมชอบ เช่ ่น เพื่อการก่ออาชญากรรมหรือเพื่อ เป็ นการเลือกปฏิบัติแก่บุคลคนใดคนหนึ่งอยางไม ่ ่เป็ นธรรม เป็ นต้น

176 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลจึงมีหลักการสําคัญของคือ การแสวงหาจุดสมดุลระหว่างการ คุ้มครองสิทธิส่วนบุคคล (Privacy Right) ของบุคคลที่เป็ นแหล่งที่มาของข้อมูลนั้นกบการใช้ประโยชน์ ั ในทางธุรกิจหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะให้มีความเหมาะสม หลักการสําคัญของกฎหมายคุ้มครองข้อมูล ส่วนบุคคลจึงมีอยู่ว่า บุคคลใดจะประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลของบุคคลอื่นได้ก็ ต่อเมื่อมีฐานทาง กฎหมายที่จะสามารถใช้เพื่อการประมวลผลนั้ นเท่านั้ น พระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ มีรายละเอียดในสาระสําคัญจํานวนมาก แต่หลักการ สําคัญที่ทนายความควรทราบก็คือ “ข้อมูลส่วนบุคคลคืออะไร” “ใครคือเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคล” “การ กระทําใดต่อข้อมูลส่วนบุคคลถูกควบคุมตามกฎหมาย” “ใครมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมาย” “การ ปฏิบัติตามกฎหมายต้องดําเนินการอยางไร” “เมื่อมีเหตุที่ละเมิดต ่ ่อกฎหมายแล้วต้องดําเนินการอยางไร” ่ และความรับผิดในทางกฎหมายเป็ นอยางไร” เป็ นต้น ่ ในตอนต่อไป ผมจะนําหลักการสําคัญในพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ มาวิเคราะห์ แต่ในครั้งนี้หวังว่าท่านคงได้รับทราบถึงหลักการพื้ นฐานของกฎหมายฉบับนี้และสามารถนําไปศึกษาต่อ ยอดด้วยตนเองได้โดยไม่ยากนัก

นันทน อินทนนท์| 177 สาระสําคัญของพระราชบัญญัติค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคลที่ทนายความควรทราบ (ตอนที่ 2) พระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ ได้กาหนดสิทธิและหน้าที่ของบุคคลต ํ ่าง ๆ ที่มีความ เก ี่ยวข้องกบ “ข้อมูลส ั ่วนบุคคล” ดังนั้น ทนายความจึงจําเป็ นต้องเข้าใจว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” คืออะไร มี ขอบเขตอยางไร และบุคคลที่เก ่ ี่ยวข้องนั้ นมีสิทธิหรือหน้าที่อยางไร ตลอดจนต้องเข้าใจว ่ ่าเมื่อสิทธินั้นถูก ละเมิดหรือมีการกระทําอันเป็ นการฝ่ าฝื นต่อหน้าที่ บุคคลนั้นจะมีความรับผิดทางกฎหมายเช่นใด โดยหลักการแล้ว “ข้อมูลส่วนบุคคล” หมายความถึง “ข้อมูลสารสนเทศใด ๆ ก็ตามที่มีความ เก ี่ยวข้องกบบุคคล” คําว ั ่า “บุคคล” ในที่นี้ หมายความถึงเฉพาะเพียงบุคคลธรรมดาเท่านั้น ไม่ได้รวมถึง นิติบุคคลด้วย ไม่ว่าจะเป็ นนิติบุคลตามกฎหมายเอกชน เช่น บริษัท สมาคม หรือนิติบุคลตามกฎหมาย มหาชน เช่น กระทรวง ทบวง กรม หรือหน่วยงานของรัฐ ก็ ตาม ข้อมูลสารสนเทศที่จะเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลได้ต้องเป็ นข้อมูลที่ “เกี่ ยวกบ” บุคคล และบุคคลใน ั ที่นี้อาจเป็ นได้ทั้งบุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้อย่างชัดเจน (Identified natural person) หรือบุคคลที่ “อาจ” ระบุตัวตนได้ (Identifiable natural person) คําว่า “เก ี่ ยวกบ” บุคคล หมายความวั ่า ข้อมูลสารสนเทศนั้นต้องมีความเกี่ยวข้องเชื่อมโยงกบั บุคคลในทางใดทางหนึ่ง ไม่วาข้อมูลนั ่้นจะเป็ น “ข้อเท็จจริง” หรือ “ความเห็น” ก็ตาม ตัวอยางเช่ ่น ข้อมูล สารสนเทศที่ว่า “นักฟุตบอลไทยคนแรกที่ไปเล่นฟุตบอลเจลีกของประเทศญี่ปุ่ น” ถือเป็นข้อมูลส่วน บุคคล เพราะเป็ นข้อเท็จจริงที่ “เกี่ ยวกบ” บุคคล ทํานองเดียวก ั น ข้อมูลสารสนเทศที่ว ั ่า “นักฟุตบอลคน ดังกล่าวฝี เท้าดีควรไปเล่นในทวีปยุโรปได้แล้ว” ก็เป็ นข้อมูลส่วนบุคคลเช่นกน เพราะเป็ นความเห็นที่ ั “เก ี่ ยวกบ” บุคคล ไม ั ่ว่าข้อเท็จจริงหรือความเห็นนั้นจะถูกต้องหรือไม่ ในทางตรงกนข้าม ข้อมูลที่ “ไม ั ่ เก ี่ ยวกบ” บุคคล เชั ่น ข้อมูลสารสนเทศที่วา “การแข่ ่งขันฟุตบอลเจลีกได้รับความนิยมในประเทศไทยเป็ น อยางมาก” ไม ่ ่ใช่ข้อมูลส่วนบุคคล เพราะไม่ได้มีส่วนใดที่ “เกี่ ยวกบ” บุคคลใดบุคคลหนึ่งเลย ั หากข้อมูลสามารถสนเทศในตัวเองนั้นสามารถระบุตัวตนของบุคคลหนึ่งบุคคลใดได้ ข้อมูล สารสนเทศนั้นจะเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลที่เกี่ ยวกบบุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้ชัดเจน จากตัวอย ั างข้างต้น ่ มีนักฟุตบอลไทยเพียงคนเดียวเท่านั้นที่เป็ นนักฟุตบอลไทยคนแรกที่ไปเล่นฟุตบอลเจลีกที่ญี่ปุ่ น ข้อมูล

178 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล สารสนเทศนี้จึงเกี่ ยวกับบุคคลที่สามารถระบุตัวตนได้โดยเฉพาะเจาะจง ในทํานองเดียวกัน ข้อมูล สารสนเทศ เช่น ชื่อสกุลของบุคคลหนึ่งที่ไม่เหมือนกบผู้ใด หมายเลขประจําตัวประชาชน ชื่อของเจ้าของ ั หมายเลขโทรศัพท์หมายเลขหนึ่ง รหัสพันธุกรรมของบุคคล ลายพิมพ์นิ้ วมือ ยอมถือเป็ นข้อมูลส ่ ่วนบุคคล ทั้ งสิ้ น เนื่องจากเป็ นข้อมูลสารสนเทศที่สามารถบุตัวตนของบุคคลได้โดยเฉพาะเจาะจง สําหรับข้อมูลสารสนเทศที่เกี่ ยวกบบุคคล ที่แม้ไม ั ่สามารถระบุตัวตนของบุคคลหนึ่งบุคคลใดได้ ชัดเจนในตัวเองนั้น ก ็อาจเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลได้ หากข้อมูลนั้นมีความเกี่ ยวกบบุคคลที่ “อาจ” ระบุ ั ตัวตนได้ โดยการนําข้อมูลสารสนเทศนั้นไปพิจารณาร่วมกบข้อมูลสารสนเทศอื่น ตัวอย ั ่างเช่น ข้อมูล สารสนเทศที่วา “นักฟุตบอลไทยคนหนึ่งที่เล ่ ่นฟุตบอลอยูในเจลีกของประเทศญี่ปุ่ น” ย ่ อมไม ่ ่สามารถระบุ ตัวตนได้อยางชัดเจนว ่ าเป็ นข้อมูลเก ่ ี่ ยวกบบุคคลใด เพราะมีนักฟุตบอลไทยหลายค ั นที่เล่นฟุตบอลอยูในเจ ่ ลีก แต่หากนําไปรวมกบข้อมูลสารสนเทศที่ว ั า “นักฟุตบอลไทยที่มีความสูงน้อยกว ่ ่า 160 เซนติเมตร และ เคยมีแฟนสาวเป็ นดารานักแสดงที่มีชื่อเสียง” เช่นนี้ข้อมูลสารสนเทศดังกล่าวแต่ละข้อมูลยอมเป็ นข้อมูลที่ ่ “อาจ” ระบุตัวตนของบุคคลได้ และถือเป็ นข้อมูลส่วนบุคคลได้เช่นเดียวกนั ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ คําว่า “ข้อมูลส่วนบุคคล” หมายความว่า “ข้อมูล เก ี่ ยวกับบุคคลซึ่ งทําให้สามารถระบุตัวบุคคลนั้นได้ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม” หากพิจารณาตาม ตัวอักษร นิยามศัพท์นี้มีความคล้ายคลึงกับหลักกฎหมายในระดับสากล และน่าจะต้องถูกตีความ ความหมายให้สอดคล้องกบกฎหมายตั ่างประเทศที่ได้รับการยอมรับกนโดยทั ั วไปด้วย ่ เมื่อเข้าใจหลักการและขอบเขตของ “ข้อมูลส่วนบุคล” แล้ว ลําดับต่อไปจะต้องพิจารณาว่าใคร เป็ นผู้มีสิทธิในข้อมูลส่วนบุคลนั้น และการนําข้อมูลนั้ นไปใช้ประโยชน์จะต้องอยูภายใต้เงื่อนไขประการ ่ ใดบ้าง แล้วพบกนในตอนต ั ่อไปนะครับ

นันทน อินทนนท์| 179 สาระสําคัญของพระราชบัญญัติค้มครองข้อมุ ูลส่วนบุคคลที่ทนายความควรทราบ (ตอนที่ 3) เมื่อเข้าใจความหมายของคําวา “ข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” แล้ว ควรพิจารณาเป็ นลําดับต่อไปถึงบุคคลที่มี ความเก ี่ยวข้องกับข้อมูลส่วนบุคคลนั้น บุคคลแรกที่เข้ามามีบทบาทก็คือ บุคคลที่ข้อมูลนั้นมีความ เก ี่ยวข้องด้วย กล่าวคือ ข้อมูลนั้นมีความเกี่ยวข้องกบบุคคลใด บุคคลนั ั้นก ็ถือว่าเป็ น “เจ้าของข้อมูลส่วน บุคคล” คําว่า “เจ้าของ” ในที่นี้ไม่ได้หมายความเช่นเดียวกบความหมายทั ั วไปเพราะไม ่่ได้แสดงถึงความ เป็ นเจ้าของกรรมสิทธิ์ แต่แสดงเพียงว่าบุคคลนั้นมีความเกี่ยวข้องกบข้อมูลนั ั้นในลักษณะที่ตนเองเป็ น “ประธาน” (Subject) ของข้อมูลดังกล่าว เพียงแต่กฎหมายไทยใช้คําวา “เจ้าของข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” เท่านั้น เมื่อข้อมูลส่วนบุคคลอยู่ในความควบคุมของบุคคลใด บุคคลนั้นก ็เป็ น “ผู้ควบคุมข้อมูลส่วน บุคคล” การเป็ นผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลก ็คือ การที่บุคคลนั้นมีอํานาจในการตัดสินใจในวัตถุประสงค์ หรือวิธีการในการประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลนั้น ในกรณีเช่นนี้ ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลจะเป็ นผู้ ประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลด้วยตนเอง หรือมีคําสั่ งให้บุคคลอื่นประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลนั้นก ็ได้ หากมีบุคคลอื่นเป็ นผู้ประมวลผลตามคําสั่ งหรือกระทําการในนามของผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลบุคคล นั้นจะอยูในฐานะเป็ น “ผู้ประมวลผลข้อมูลส ่ ่วนบุคคล” ตัวอย่างเช่น สมาคมกีฬาฟุตบอลแห่งประเทศไทยได้เก็บรวบรวมรายชื่อนักกีฬาฟุตบอล อายุ ส่วนสูง สโมสรที่สังกัด ประวัติการแข่งขันของนักกีฬาฟุตบอลอาชีพในประเทศไทย เช่นนี้ นักกีฬา ฟุตบอลที่อยู่รวบรวมข้อมูลไว้ถือเป็ น “เจ้าของข้อมูลส่วนบุคล” ขณะที่สมาคมกีฬาฟุตบอลฯ เป็ น “ผู้ ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคล” และหากต่อมาสมาคมกีฬาฟุตบอลฯ ต้องการวิเคราะห์สมรรถภาพของนักกีฬา เพื่อคัดเลือกนักกีฬาทีมชาติจึงได้ว่าจ้างบริษัทหนึ่งมาเก็บรวบรวมสถิติต่างๆ เก ี่ ยวกบนักก ั ีฬาจํานวนหนึ่ง ที่ทําการแข่งขันในรอบ 1 ปี บริษัทฯ ที่ทําการเก็บรวบรวมนั้นก ็ถือเป็ น “ผู้ประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคล” “การประมวลผล” ข้อมูลส่วนบุคคลเป็ นถ้อยคําที่มีความหมายกว้างอาจกล่าวได้ว่าครอบคลุมถึง กิจกรรมทั้ งหมดที่เกี่ยวข้องกบข้อมูลส ั ่วนบุคคล แม้พระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลฯ จะบัญญัติ ถึงเฉพาะ (1) การเก็บรวบรวม (2) การใช้ และ (3) การเปิ ดเผยข้อมูลส่วนบุคคล เท่านั้น แต่ก ็ หมายความ

180 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ถึงการประมวลผลด้วยวิธีการอื่น ๆ ทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็ นการบันทึก (recording) การจัดระเบียบ (organizing) การแกไขเปลี่ยนแปลง ้ (adapting) ด้วย ภายใต้กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล เจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลมีสิทธิหลายประเภทด้วยกน ั เช่น (1) สิทธิในการได้รับแจ้งข้อมูลเกี่ ยวกบการประมวลผลข้อมูลส ั ่วนบุคคลของตน (2) สิทธิในการ เข้าถึงข้อมูล (3) สิทธิในการแก้ไขข้อมูล (4) สิทธิในการขอให้ลบข้อมูล (5) สิทธิในการคัดค้านการ ประมวลผล (6) สิทธิในการขอให้ระงับการใช้ข้อมูล (7) สิทธิในการขอโอนข้อมูลไปยังบุคลอื่น เป็ นต้น การที่เจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลมีสิทธิเช่นว่านี้จึงก่อให้เกิดภาระหน้าที่แก่ผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคลและผู้ ประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลให้ต้องปฎิบัติตามหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่กาหนดไว้ในกฎหมายจํานวนมาก ํ การประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลจะกระทําโดยฝ่ าฝื นสิทธิของเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคลไม่ได้ กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลได้กําหนดว่าการประมวลผลข้อมูลจะต้องเป็ นไปโดยชอบด้วย กฎหมาย และได้กาหนดฐานทางกฎหมายในการประมวลผลข้อมูล ํ (Lawful basis for processing) เช่น (1) การประมวลผลต้องได้รับความยินยอม (Consent) จากเจ้าของข้อมูลส่วนบุคคล (2) ต้องเป็ นไปเพื่อ ป้องกนหรือระงับอันตรายต ั ่อชีวิต ร่างกาย หรือสุขภาพของบุคคล (3) เพื่อความจําเป็ นในการปฏิบัติตาม สัญญา (4) เพื่อดําเนินภารกิจของรัฐ (5) เพื่อปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย (6) เพื่อประโยชน์โดยชอบด้วย กฎหมายของผู้ควบคุมข้อมูลส่วนบุคคล เป็ นต้น พระราชบัญญัติข้อมูลส่วนบุคคลฯ ได้กาหนดความรับผิดของผู้ควบคุมข้อมูลส ํ ่วนบุคลและผู้ ประมวลผลข้อมูลส่วนบุคคลไว้ทั้งความรับผิดทางแพ่ง ความรับผิดทางอาญา และความรับผิดทาง ปกครอง โดยแต่ละประเภทของความรับผิดนั้นมีฐานของความผิดที่แตกต่างและทับซ้อนกน ทนายความั ในฐานะผู้ให้คําปรึกษาแก่ลูกความในอรรถคดีต่างๆ จึงต้องศึกษาสิทธิหน้าที่และฐานความผิดในแต่ละ กรณีอยางรอบคอบ ขณะเดียวก ่ น ทนายความที่อยู ั ในฐานะเป็ นผู้ควบคุมข้อมูลส ่ ่วนบุคคลก ็จะต้องปฏิบัติ หน้าที่ในการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลของลูกความและลูกจ้างในสํานักงานทนายความให้สอดคล้องกบั มาตรฐานที่กาหนดขึ ํ้นตามกฎหมายด้วย หวังวาทุกท่ ่านคงได้รับประโยชน์จากบทความนี้ และสามารถนําไปปรับใช้ได้อยางเหมาะสมนะครับ ่

นันทน อินทนนท์| 181 ศึกษากฎหมายละเมิดจากข้อสอบผ้ช่วยผู้พิพากษาปี 2562ู ผมไม่ค่อยเข้าใจว่าว่าทําไมข้อสอบผู้ช่วยผู้พิพากษาชอบนําคําพิพากษาศาลฎีกาที่มีข้อโต้แย้งทาง วิชาการมาออกข้อสอบอยู่เป็ นประจํา ผมจะไม่ติดใจมากนักหากธงคําตอบของข้อสอบเหล่านั้นจะเปิ ด โอกาสให้คนที่จะเป็ นผู้พิพากษาในอนาคตสามารถแสดงความคิดเห็นทางวิชาการอยางมีเหตุผลได้ แต ่ ่ใน ความเป็ นจริงธงคําตอบทุกครั้งมักจะเดินตามคําพิพากษาศาลฎีกาโดยไม่มีข้อคิดข้อโต้แย้ง และบ่อยครั้งที่ ธงคําตอบมีข้อบกพร่องมากกวาคําพิพากษาศาลฎีกาเสียอีก ่ ข้อสอบผู้ช่วยผู้พิพากษาในวิชาละเมิดครั้งท่านมาก ็เป็ นอีกตัวอย่างหนึ่ ง ผมตัดทอนมาให้ดู เฉพาะที่จะนํามาวิเคราะห์เท่านั้น ข้อสอบนี้เป็ นเรื่องเกี่ ยวกบการที่บุคคลหนึ่งซึ่งเป็ นเจ้าของที่ดินและได้ ั ปลูกสร้างอาคารทําให้แสงแดดสะท้อนกระจกของอาคารไปสร้างความเดือดร้อนแก่ เพื่อนบ้าน ปัญหาเกี่ ยวกบการใช้สิทธิในที่ดินของตนเองแต ั ่ไปสร้างความเดือนร้อนรําคาญแก่คนอื่นหรือที่ เรียกว่า Nuisance นั้น เป็ นปัญหาที่เกิดจากความขัดแย้งของสิทธิ 2 ประเภทคือ สิทธิในการใช้สอยที่ดิน ของบุคคลหนึ่ งกบสิทธิที่จะไม ั ่ถูกรบกวนการใช้ประโยชน์ในที่ดินของตนเองของบุคคลอีกคนหนึ่ง กฎหมายจึงต้องพยายามสร้างความสมดุลของสิทธิเหล่านี้เพื่อให้สังคมอยูร่ ่วมกนได้ด้วยความสงบสุข ั เมื่อประมาณปี 2557 มีคําพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 ที่ได้รับความสนใจจากสาธารณะจํานวน มากเพราะศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่าเจ้าของอาคารจะต้องรับผิดในการที่แสงแดดสะท้อนกระจกของอาคารไป ทําความเดือดร้อนรําคาญแก่ เพื่อนบ้าน แต่ที่สําคัญศาลฎีกาวินิจฉัยต่อได้ด้วยว่าผู้ที่อาศัยในที่ดิน (โจทกที่ ์ 4) แม้ไม่ได้เป็ นเจ้าของที่ดินเองก็มีสิทธิในการฟ้องร้องได้ ข้อสอบผู้ช่วยผู้พิพากษาได้นําคําพิพากษาศาลฎีกานี้มาออกข้อสอบ โดยเพิ่ มข้อเท็จจริงว่ากระจก รอบอาคารมีค่าสะท้อนแสงตามที่กฎหมายกาหนด และผู้ต้องเสียหาย (นางสาวมะปราง) ประกอบอาชีพ ํ เป็ นคนรับเลี้ยงเด็กในอาคารนี้ แล้วธงคําตอบก็อ้างคําพิพาษาศาลฎีกาข้างต้นโดยเฉลยว่าเจ้าของอาคาร ต้องรับผิดต่อนางสาวมะปราง

182 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ที่น่าแปลกใจประการแรกคือ ธงคําตอบนั้นอ้างเฉพาะเพียงมาตรา 420 ของประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ โดยไม่ได้อ้างมาตรา 421 แม้แต่น้อย ท่านที่เป็ นนักกฎหมายคงทราบว่ามาตรา 421 เป็ นเรื่องของการใช้สิทธิเกินส่วน ซึ่งบัญญัติไว้ว่า “การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดเสียหายแก่บุคคลอื่นนั้น ท่านวาเป็ นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ่ มาตรา 421 เป็ นบทขยายความของมาตรา 420 นั่ นหมายความว่าความรับผิดตามมาตรา 421 จะ เกิดขึ้นได้ก็ ต่อเมื่อการกระทําครบองค์ประกอบตามมาตรา 420 ด้วยก่อนเสมอ พูดอยางง่ ่ายๆ ก ็คือ ความ รับผิดตามมาตรา 421 จะเกิดขึ้นได้ก็ ต่อเมื่อผู้กระทํา “จงใจ” ที่จะใช้สิทธิที่มีแต่เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น หากไม่ได้จงใจเสียแล้ว จะมีความรับผิดตามมาตรา 420 ไม่ได้และจะมีความรับผิดตามมาตรา 421 ไม่ได้ เช่นกนด้วย (ทางวิชาการยังมีข้อถกเถียงก ันวั ่าการใช้สิทธิเกินส่วนโดยประมาทเลินเล่อ (แบบธรรมดา) มี ได้หรือไม่) ตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ ความรับผิดฐานนี้จะเกิดขึ้นได้ก็ ต่อเมื่อการกระทํานั้นเป็ นการ แทรกแซงโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร (Unreasonable Interference) ปัญหาที่ต้องพิจารณาอย่าง เข้มงวดก็คือ การกระทํานั้นปราศจากเหตุผลอันสมควรหรือไม่ ซึ่ งศาลจะต้องนําปัจจัยหลายอย่างมา พิจารณา เช่น ความรุนแรงของการแทรกแซง (Seriousness) ซึ่งต้องพิจารณาทั้ งจากเวลาหรือระยะเวลา และผลกระทบที่เกิดขึ้น และต้องพิจารณาพื้ นที่ (Locality) วาสถา่ นที่เกิดเหตุนั้นมีสภาพเช่นใด เช่น อยูใน่ ยานที่พักอาศัยหรือย ่ านอุตสาหกรรมหรือย ่ ่านสถานบันเทิง และต้องพิจารณาถึงความอ่อนไหวของผู้ถูก แทรกแซง (Sensitivity) ว่าบุคลนั้นมีความอดทนน้อยกว่าคนปกติทั่ วไปหรือไม่ และปัจจัยสําคัญอีก ประการหนึ่ งที่ต้องพิจารณาก็คือเจตนาร้าย (Malice) ของผู้กระทํานั้นว่ามีเจตนาที่จะก่อให้เกิดความ เสียหายแก่ผู้อื่นอันเนื่องมาจากการใช้สิทธิของตนเองหรือไม่ด้วย อาจารย์จิตติเคยอธิบายไว้วา การใช้สิทธิ ่“ซึ่งมีแต่จะให้เสียหาย” ต้องเป็ นการกระทําที่มุ่งต่อผลให้ ผู้อื่นเสียหายถ่ายเดียว ถ้าเป็ นการกระทําที่มุ่งต่อผลธรมดาแห่งสิทธิ แม้มีความเสียหายแก่ผู้อื่นก็ไม่เป็ น ละเมิด

นันทน อินทนนท์| 183 จะเห็นได้ว่า การพิจารณาว่าการกระทําใดจะเป็ นการใช้สิทธิเกินส่วนหรือไม่นั้น เป็ นปัญหา ข้อเท็จจริงที่ต้องพิจารณาจากปัจจัยหลายอยางประกอบก ่ น ลําพังเพียงข้อเท็จจริงตามโจทย์ที่ว ั ่านายมะยม ได้ปลูกสร้างอาคารสํานักงานทําให้มีแสงแดดสะท้อนกระจกเข้ามาบ้านของผู้อื่นเกิดแสงสว่างและ อุณหภูมิสูงขึ้นมากทําให้ไม่สามารถพักอาศัยได้อยางปกติสุข จะสรุปว ่ ่าเป็ นการกระทําให้ผู้อื่นเดือดร้อน รําคาญหรือเป็ นละเมิดในทันที ก็เห็นจะฉาบฉวยไปหน่อย ธงคําตอบข้อนี้ไม่ได้พิจารณาเลยว่าการกระทํา ของนายมะยมเป็ นการ “จงใจที่จะใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น” อย่างไร และไม่ได้ พิจารณา Seriousness , Locality, Sensitivity, Malice ด้วย และหากกลับย้อนไปดูโจทย์จะพบว่ามี ข้อเท็จจริงว่า ความเดือดร้อนนั้นเกิดขึ้นในแค่ช่วงระยะเวลาหนึ่งเท่านั้น อีกทั้งผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทํา ละเมิดก็มีข้ออ้างว่ากระจกรอบอาคารนั้นมีค่าสะท้อนแสงตามที่กฎหมายกาหนด ซึ่งเป็ นข้อต ํ ่อสู้ว่าตนเอง มีอํานาจกระทําได้ตามกฎหมาย (Statutory Authority) และแสงแดดที่สะท้อนนั้นเป็ นการกระทําที่อยู่ นอกเหนือจากการกระทําจของตนเอง (Act of Nature) แต่ธงคําตอบก็ไม่ได้นําปัจจัยเหล่านี้มาพิจารณาเลย ยิงไปกว ่านั ่้น ธงคําตอบก็ไม่ได้อ้างมาตรา 421 แม้แต่น้อย ซึ่งก็ไม่ทราบวาเป็ นเพราะเหตุผลกลใด ่ ตามความเห็นของผม หากโจทย์ให้ข้อเท็จจริงมาแค่นี้ ธงคําตอบควรจะเป็ นวาการกระทําของนาย ่ มะยมไม่เป็ นการละเมิดหรือการใช้สิทธิเกินส่วนแต่อย่างใด แต่ก ็นั่ นแหละ คําพิพากษาฎีกาฉบับนี้เป็ น ฎีกาดัง ทุกสํานักติวเอามาติวกนหมด คงไม ั ่มีผู้เข้าสอบคนไหนแหกกฎไปตอบเป็ นอยางอื่นแน ่ ่ มาดูปัญหาสําคัญอีกเรื่องหนึ่งคืออํานาจฟ้อง การใช้สิทธิเกินส่วนในกรณีนี้นั้นเป็ นเรื่องของการ ใช้สิทธิในที่ดินของตนเองเกินส่วนก่อให้เกิดความเสียหายแก่เจ้าของที่ดินอื่น หลักฎหมายในเรื่องนี้เป็ น เรื่องละเมิดที่เกี่ ยวกับที่ดิน (Tort to Land) ไม่ใช่การละเมิดเกี่ ยวกับบุคคล (Tort to the Person) ดังนั้น เฉพาะเจ้าของอสังหาริ มทรัพย์ (Proprietor) เท่านั้นที่มีสิทธิในการบังคับสิทธิได้ หลักการเช่นนี้จะ สอดคล้องกบกฎหมายแพั ่งของเราที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1337ว่าเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มีสิทธิในการ ป้องกนภัยพิบัติแลเรียกค ั ่าเสียหายได้ แต่ศาลในระบบคอมมอนลอว์เองก็ได้มีการขยายความคุ้มครอง ออกไปถึงผู้ครอบครองทรัพย์ (Possessor) ให้มีอํานาจฟ้องด้วย

184 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล หากย้อนกลับไปดูคําพิพาษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 ก็ จะพบว่าศาลฎีกาขยายขอบเขตของผู้ได้รับความ เดือดร้อนออกไปถึงผู้อาศัยซึ่งเป็ นผู้ครอบครองทรัพย์ตามความเป็ นจริงด้วย ตามถ้อยคําในคําพิพากษา ดังนี้ “กรณีบุคคลใดใช้สิทธิของตนเป็ นเหตุให้ เจ้าของอสังหาริ มทรัพย์ได้รับความเสียหายหรือเดือน ร้ อนเกินที่ควรคาดคิดหรือคาดหมายได้ แม้สิทธิที่จะปฏิบัติการเพื่อยังได้ความเสียหายหรือเดือดร้ อนนั้น ให้ สิ้นไป ป.พ.พ. มาตรา 1337 บัญญัติให้ เป็ นสิทธิเฉพาะตัวของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ก็ตาม แต่การที่ โจทก์ที่ 4 อาศัยอยู่ในบ้านเลขที่ 99/4 และได้รับผลกระทบจากแสงสว่างที่สะท้อนจากอาคารของจําเลยที่ 1 สาดส่ องเข้าไปในบ้านด้วย การกระทําของจําเลยที่ 1 ย่อมถือได้ว่าเป็ นการกระทําละเมิดต่อโจทก์ที่ 4 ตาม ป.พ.พ. มาตรา 420 โจทก์ที่ 4 จึงมีสิทธิเรียกร้ องเอาค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายได้ตาม บทบัญญัติดังกล่าว ซึ่งเป็ นคนละกรณีกับการใช้สิทธิปฏิบัติการเพื่อยังให้ความเสียหายหรือเดือดร้ อนให้ สิ้นไปตามมาตรา 1337” แต่ตามโจทย์ข้อนี้นั้น นางสาวมะปรางมาอยูในอาคารของนายมะกอกในฐานะผู้รับเลี ่้ยงเด็กอ่อน (ซึ่งก็ไม่รู้ว่ามาเลี้ยงเด็กอ่อนในอาคารสํานักงานได้อยางไร) นางสาวมะปรางจึงเป็ นเพียงแค ่ ่ผู้รับจ้างหรือ ลูกจ้าง (Employee) ของนายมะกอกเท่านั้น ความเสียหายของนางสาวมะปรางถ้าจะมี ก็ไม่ใช่ความ เสียหายอันเนื่องมาจากประโยชน์เกี่ยวเนื่องกบที่ดินนั ั้น นางสาวมะปรางจึงไม่มีทางเป็ นผู้เสียหายได้ ข้อสอบข้อนี้จึงมีความบกพร่องทั้ งในส่วนที่เป็ นหลักกฎหมายเกี่ ยวกบการกระทําอันเป็ นละเมิด ั และส่วนที่เกี่ ยวกบอํานาจในการฟ้องคดี ั แต่ก ็นันแหละ คงไม ่่มีผู้เข้าสอบคนไหนตอบคําถามอยางนี ่้ เพราะในฐานะผู้เข้าสอบท่านมีหน้าที่ ต้องยึดฎีกาเป็ นสรณ เห็นฎีกาคล้าย ๆ กนกั ็ เอามาตอบได้เลย ไม่ต้องไปวิเคราะห์ว่าข้อเท็จจริงต่างกนั อยางไรและหลักในคําพิพากษาศาลฎีกาถูกต้องหรือไม ่ ่ เรามีข้อสอบคัดเลือกแบบใด เราก็คัดเลือกคนได้แบบนั้น

นันทน อินทนนท์| 185 ศึกษาหลักกฎหมายละเมิดจากคดีอุบัติเหตุบนโทลเวย์ “ผู้ครอบครองรถยนต์ต้องรับผิดร่วมกบผู้กระทําละเมิดหรือไม ั ่” คดีอุบัติเหตุบนโทลเวย์เมื่อ 9 ปี ก่อนกลับมาเป็ นที่สนใจของประชาชนอีกครั้งเมื่อศาลฎีกาได้มีคํา พิพากษาอันถึงที่สุดให้ฝ่ ายจําเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้สูญเสียเป็ นเงินกว่า 20 ล้านบาท แต่ฝ่ ายผู้สูญเสีย ออกมาเรียกร้องวาจนบัดนี ่้ยังไม่ได้รับการชดเชยความเสียหายแต่ประการใด สังคมมีการตั้งคําถามถึงระบบความยุติธรรมของไทยที่ไม่สามารถคุ้มครองผู้เสียหายได้อย่าง เพียงพอ คดีความใช้เวลากวา 9 ปี ขณะที่ผู้ชนะคดียังไม ่ ่ทราบวาจะบังคับคดีได้หรือไม ่ ่ อยางไร ่ ในฐานะนักกฎหมาย เราคงต้องมาวิเคราะห์คําพิพากษาศาลฎีกาและระบบยุติธรรมของเรากนวั ่า หลักกฎหมายก็ดี คําพิพากษาก็ดี และระบบยุติธรรมของเราก็ดี มีความถูกต้อง บกพร่อง หรือข้อที่ต้อง แกไขประการใด ้ การเขียนบทความนี้ตั้งสมมติฐานอยู่ตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏในคําพิพากษาศาลฎีกาเท่านั้น เนื่องจากเป็ นข้อมูลที่เป็ นทางการอยางเดียวที่มีอยู ่ หากมีข้อเท็จจริงใดนอกเหนือไปจากที่ปรากฏนี ่้ วิธีการ และผลแห่งการวิเคราะห์ก็ คงแตกต่างกนออกไป ั จะว่าไปแล้ว การที่สังคมมีโอกาสได้เห็นและเข้าถึงข้อมูลที่จะนํามาใช้ในการวิเคราะห์หลัก กฎหมายต่างๆ โดยมีเพียงคําพิพากษาศาลฎีกาที่ปรากฏก็ถือเป็ นความบกพร่องประการหนึ่ งของ กระบวนการยุติธรรมของไทย เนื่องจากคําพิพากษาของศาลยุติธรรมของไทยของเราในปัจจุบันนั้นยอซะ่ สั้นมาก เราแทบมองไม่เห็นภาพของคดีเลยวามีข้อเท็จจริงอย ่ างไรบ้าง เราจึงแทบไม ่ ่มีโอกาสได้ตรวจสอบ เลยว่าศาลวินิจฉัยข้อเท็จจริงอย่างถูกต้องชอบธรรมหรือไม่ นี่คงเป็ นประเด็นหนึ่งที่ระบบยุติธรรมต้อง แกไข้ ข้อกฎหมายน่าสนใจ “ผู้ครอบครองรถยนต์ต้องรับผิดร่วมกบผู้กระทําละเมิดหรือไม ั ่”

186 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล คดีนี้ โจทก์ฟ้องผู้เยาว์ซึ่งเป็ นผู้กระทําละเมิดเป็ นจําเลยที่ 1 บิดามารดา เป็ นจําเลยที่ 2 และจําเลยที่ 3 บุคคลที่ยินยอมให้ผู้เยาว์นํารถยนต์ไปขับจนเกิดอุบัติเหตุเป็ นจําเลยที่ 4 และผู้เช่าซื้อกบสามีผู้เช ั ่าซื้อ รถยนต์คันดังกล่าว เป็ นจําเลยที่ 5 และจําเลยที่ 6 และผู้รับประกนภัยรถยนต์คันเก ั ิดเหตุเป็ นจําเลยที่ 7 เนื่องจากจําเลยที่ 5 และจําเลยที่ 6 มีการจัดการให้บริษัทประกนภัยจําเ ั ลยที่ 7 ชําระค่าเสียหายให้ โจทก์ โจทก์จึงถอนฟ้องจําเลยที่ 5 – 7 ดังนั้นตามคําพิพากษาศาลฎีกาจําเลยที่ 5 -7 จึงไม่มีความรับผิดอีก ต่อไป ที่น่าสนใจคือ การที่จําเลยที่ 1 ทําละเมิด จําเลยที่ 2 และจําเลยที่ 3 ในฐานะบิดามารดาต้องรับผิด ร่วมหรือไม่ เพียงใด และจําเลยที่ 4 ซึ่งเป็ นผู้ยินยอมให้จําเลยที่ 1 นํารถยนต์ซึ่งอยูในความครอบครองของ ่ ตนเองไปให้จําเลยที่ 1 ใช้ จนเกิดเหตุ จําเลยที่ 4 ต้องรับผิดในผลแห่งละเมิดด้วยหรือไม่ ในประเด็นแรกนั้น ทั้งศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาเห็นตรงกนวั ่าบิดามาดาต้องรับผิด ร่วมกบผู้เยาว์ในผลแห ั ่งละเมิดที่ผู้เยาว์ก่อขึ้น ข้อกฎหมายนี้เป็ นเรื่องง่าย ๆ ตรงไปตรงมาตามประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 429 ซึ่งบัญญัติวา “บุคคลใดแม้ไร้ความสามารถเพราะเหตุเป็ นผู้เยาว์หรือ ่ วิกลจริตก็ยังต้องรับผิดในผลที่ตนทําละเมิด บิดามารดาหรือผู้อนุบาลของบุคคลเช่นว่านี้ยอมต้องรับผิ ่ด ร่วมกบเขาด้วย เว้นแต ั ่จะพิสูจน์ได้วาตนได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก ่ ่หน้าที่ดูแลซึ่งทําอยูนั ่้ น” คดีนี้ เมื่อศาลในคดีอาญามีคําพิพากษาถึงที่สุดว่าผู้เยาว์ขับรถยนต์โดยประมาท ข้อเท็จจริงก็ต้อง รับฟังว่าผู้เยาว์กระทําละเมิดและต้องรับผิด ส่วนบิดมารดาก็ต้องร่วมรับผิดกบผู้เยาว์ด้วย ซึ่ งเป็ นหลัก ั กฎหมายที่เรียกวาความรับผิดในการกระทําขงบุคคลอื่นหรือความรับผิดแทนก ่น ั (Vicarious Liability) ความรับผิดของบิดามารดาในการกระทําของผู้เยาว์นั้นเป็ นข้อสันนิษฐานความรับผิด (Presumption of Liability) หมายความว่าบิดามารดาสามารถนําสืบพิสูจน์หักล้างได้ว่าตนได้ใช้ความ ระมัดระวังตามสมควรแก่หน้าที่ดูแลซึ่งทําอยูนั ่้นแล้ว ในคดีนี้ บิดาของผู้เยาว์ขาดนัดยื่นคําให้การ ส่วนมารดาไม่ได้สืบพยาน คดีก็ไม่มีข้อเท็จจริงใดที่ จะมานําสืบพิสูจน์หักล้างว่าบิดามารดาใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่หน้าที่ดูแลหรือไม่ แม้จะมี ปัญหาน่าคิดวาข้อเท็จจริงในคดีนี ่้บิดามารดาของผู้เยาว์ไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่หน้าที่ดูแล

นันทน อินทนนท์| 187 ของตนเองจริงหรือไม่ แต่เมื่อบิดาไม่ได้ต่อสู้คดี มารดาก็ไม่ได้นําสืบพยานบุคคลใด ข้อเท็จจริงกบไม ั ่มี อะไรจะมาหักล้าง ปัญหาที่น่าสนใจกว่าก ็คือ บุคคลที่ครอบครองรถยนต์คันเกิดเหตุซึ่งได้ยินยอมให้ผู้เยาว์นํารถยนต์ ไปใช้จนเกิดอุบัติเหตุ ต้องร่วมรับผิดกบผู้เยาว์ด้วยหรือไม ั ่ ตามหลักกฎหมายใด คดีนี้ ตามคําฟ้องโจทก์อ้างว่า จําเลยที่ 4 รู้เห็นยินยอมให้ผู้เยาว์นํารถยนต์คันเกิดเหตุไปใช้ โดย รู้อยูว่ าผู้เยาว์ไม ่ ่มีใบอนุญาตขับรถ หากขับรถยนต์อาจเกิดอันตรายต่อผู้อื่นได้ โดยโจทกไม์ ่ได้อ้างวาจําเลย ่ ที่ 4 เป็ นผู้ครอบครองรถยนต์ ซึ่งต้องรับผิดในความเสียหายอันเกิดแต่ทรัพย์นั้น หรืออ้างวาจําเลยที่ 4 เป็ น ่ ผู้รับดูแลผู้เยาว์ซึ่งต้องร่วมรับผิดกบผู้เยาว์ในผลแห ั ่งละเมิดซึ่งกระทําลงในระหวางที่ ่ตนดูแล กล่าวอยางง่ ่าย ๆ ก ็คือ โจทก์ตั้ งรูปคดีว่าจําเลยที่ 4 ยินยอมให้จําเลยที่ 1 นํารถยนต์ไปใช้ โดยรู้ว่า จําเลยที่ 1 เป็ นผู้เยาว์ไม่มีใบอนุญาตขับรถ อันเป็ นการประมาทเลินเล่อทําให้เกิดความเสียหายแก่โจทก ซึ่ง ์ เป็ นกรณีที่อ้างวาจําเลยที่ 4 เป็ นผู้กระทําละเมิดด้วยต ่ นเองตามมาตรา 420 โดยโจทกไม์ ่ได้บรรยายฟ้องให้ จําเลยที่ 4 รับผิดในฐานะผู้รับดูแลผู้เยาว์ตามมาตรา 430 หรือให้จําเลยรับผิดในฐานะผู้ครอบครอง ยานพาหนะอันเดินด้วยกาลังเครื่องจักรกล ตามมาตรา 437 เลย ํ มาดูหลักกฎหมายกนสักนิดก ั ่อนไปต่อนะครับ มาตรา 430 ครูบาอาจารย์ นายจ้าง หรือบุคคลอื่นซึ่งรับดูแลบุคคลผู้ไร้ความสามารถอยูเป็ นนิตย์ก ่ ็ ดี ชัวครั่ ้งคราวก ็ดี จําต้องรับผิดร่วมกบผู้ไร้ความสามารถในการละเมิด ซึ่งเขาได้กระทําลงในระหว ั างที่อยู ่ ่ ในความดูแลของตน ถ้าหากพิสูจน์ได้วาบุคคลนั ่้น ๆ มิได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร มาตรา 437 บุคคลใดครอบครองหรือควบคุมดูแลยานพาหนะอย่างใด ๆ อันเดินด้วยกาลัง ํ เครื่องจักรกล บุคคลนั้นจะต้องรับผิดชอบเพื่อการเสียหายอันเกิดแต่ยานพาหนะนั้น เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า การเสียหายนั้ นเกิดแต่เหตุสุดวิสัย หรือเกิดเพราะความผิดของผู้ต้องเสียหายนั้ นเอง คราวนี้ พอโจทก์ตั้ งรูปเรื่องต้องคดีมาเช่นนี้ จําเลยที่ 4 ก็ ต่อสู้ตนเองไม่ได้เป็ นผู้ครอบครองรถยนต์ ไม่ได้ ให้ความยินยอมแก่จําเลยที่ 1 ในการนํารถยนต์ไปใช้ ไม่ทราบว่าจําเลยที่ 1 ไม่มีใบอนุญาตขับรถ จําเลยที่

188 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล 4 จึงไม่ได้ประมาทเลินเล่อ อันเป็ นการต่อสู้ว่าจําเลยที่ 4 ไม่ได้กระทําละเมิดตามมาตรา 420 ตามที่โจทก์ กล่าวหา ศาลชั้ นต้นคดีนี้ตัดสินยกฟ้องจําเลยที่ 4 จะด้วยเหตุผลใดไม่ทราบ แต่ตามรูปคดีน่าจะเป็ นวาจําเลย ่ ที่ 4 ไม่ได้ประมาทเลินเล่อ โดยการยินยอมให้จําเลยที่ 1 นํารถยนต์ไปใช้ หรือมิฉะนั้นก ็ เพราะว่าความ เสียหายที่เกิดขึ้นไม่ได้เป็ นผลที่จําเลยที่ 4 จะคาดหมายได้ น่าแปลกใจที่โจทก์หลายคนไม่อุทธรณ์คําพิพากษาในส่วนนี้ มีเพียงโจทก์ที่ 5 กบโจทก ั ์ที่ 11 เท่านั้น ที่อุทธรณ์ ซึ่งต่อมาศาลอุทธรณ์ก็พิพากษาให้จําเลยที่ 4 ต้องร่วมรับผิดกบจําเลยที่ 1 ั ถึงที่ 3 ด้วย แต่ เมื่อโจทกคนอื่นไม ์ ่อุทธรณ์ จําเลยที่ 4 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทกเหล์ ่านี้เลย ที่น่าสนใจต่อไปก็คือ จําเลยที่ 4 ได้ฎีกาคําพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่ให้ตนเองต้องรับผิด โดยจําเลยที่ 4 อ้างว่าตามฟ้องของโจทก์ไม่ได้อ้างเลยว่าจําเลยที่ 4 ต้องรับผิดในการกระทําของบุคคลอื่น ไม่ว่าจะตาม มาตรา 425 มาตรา 427 มาตรา 428 มาตรา 429 และมาตรา 430 และข้อเท็จจริงตามทางพิจารณาก็รับฟัง ไม่ได้วาจําเลยที่ 4 ประมาทเป็ นเหตุให้โจทก ่ ได้รับความเสียหาย จําเลยที่ 4 จึงไม ์ ่ต้องรับผิด ว่าไปจริง ๆ แล้ว ทนายจําเลยที่ 4 ฎีกาได้ถูกหลักกฎหมายมาก เพราะโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องให้ จําเลยที่ 4 รับผิดในการกระทําของบุคคลอื่นเลย หากพิจารณาตามคําฟ้องของโจทก์ จําเลยจะรับผิดได้ก็ ต่อเมื่อโจทกมีพยานหลักฐานมาพิสูจน์ว ์ ่าจําเลยที่ 4 ยินยอมให้จําเลยที่ 1 นํารถยนต์ไปใช้จริง และจําเลยที่ 4 รู้อยูแล้วว ่ ่าจําเลยที่ 1 เป็ นผู้เยาว์ซึ่งไม่มีใบอนุญาตขับรถยนต์ รวมทั้ งการกระทําของจําเลยที่ 4 ดังกล่าว เป็ นเหตุให้เกิดอุบัติเหตุทําให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ซึ่งข้อเท็จจริงทั้ งหมดเหล่านี้เป็ นการยากที่จะนํา สืบมาก โอกาสที่โจทกจะชนะคดีในประเด็นนี ์ ้มีน้อยมาก ในอันที่จริง โจทกมีทางเลือกในการตั ์ ้ งรูปคดีวา จําเลยที่ 1 เป็ นผู้ครอบครองรถยนต์คันเก ่ ิดเหตุ แม้ จะไม่ได้เป็ นคนขับรถคันดังกล่าวหรือเป็ นผู้ควบคุมดูแลรถด้วยตนเอง แต่จําเลยที่ 4 ยังคงมีเจตนายึดถือรถ คันนั้นเพื่อตนอยู่ เมื่อรถยนต์คันดังกล่าวก่อให้เกิดความเสียหาย จําเลยที่ 4 จึงต้องรับผิดในฐานผู้ ครอบครองยานพาหนะอันเดินด้วยเครื่องจักรกลนั้น ซึ่ งการตั้งรูปคดีอย่างนี้จะเป็ นเรื่องความรับผิด เด็ดขาด จําเลยที่ 4 จะหลุดพ้นจากความรับผิดได้ก็ ต่อเมื่อจําเลยที่ 4 พิสูจน์ได้ว่าความเสียหายนั้นเกิดจาก

นันทน อินทนนท์| 189 เหตุสุดวิสัย หรือเกิดเพราะความผิดของโจทก์เองแต่โจทก์กลับตั้ งรูปคดีว่าจําเลยที่4 กระทําละเมิดด้วย ตนเองโดยประมาท ดังนั้นการที่ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์สําหรับจําเลยที่ 4 ทั้งหมด จึงไม่น่า ประหลาดใจแต่อยางใด ่ แต่กระนั้นก ็ตาม เมื่อโจทก์ที่ 5 และโจทก์ที่ 11 ตัดสินใจอุทธรณ์ให้จําเลยที่ 4 รับผิดด้วย โดยไม่ สนใจว่าโจทก์คนอื่นจะอุทธรณ์ด้วยหรือไม่ ศาลอุทธรณ์ก็มีคําพิพากษากลับให้จําเลยที่ 4 ต้องรับผิดด้วย แต่ศาลอุทธรณ์จะมีเหตุผลอะไร เราก็ไม่อาจทราบจากคําพิพากษาศาลฎีกาได้ เพราะท่านไม่ได้อธิบายไว้ เราจึงทราบเพียงวาศาลอุทธรณ์ให้จําเลยที่ 4 รับผิดร ่ ่วมกบจําเลยที่ 1 ถึงจําเลยที่ 3 ด้วย ั กลับมาที่ฎีกาของจําเลยที่ 4 อันที่จริงคดีตามประเด็นข้อพิพาทน่าจะมีเพียงว่า จําเลยที่ 4 กระทํา โดยประมาทเป็ นเหตุให้โจทก์ที่ 5 และโจทกที่ 11 ได้รับความเสียหายหรือไม ์ ่ ตามที่โจทก์ฟ้อง ซึ่งศาลน่า จะต้องพิพากษายกฟ้องตามรูปคดี แต่ศาลฎีกากลับรับฟังข้อเท็จจริงว่า จําเลยที่ 4 เป็ นผู้ดูแลผู้เยาว์ และ ความเสียหายเกิดขึ้นระหวางการดูแลของจําเลยที่ 4 ทั ่้ งที่ตามคําฟ้องของโจทกเห็นได้อย ์ างชัดเจนว ่ าโจทก ่ ์ ไม่ได้บรรยายฟ้องเช่นว่านั้ นเลย และจําเลยที่ 4 ก็ไม่ได้ต่อสู้ไว้ว่าตนเองไม่ใช่ผู้ดูแล การที่ศาลฎีกาตีความ คําฟ้องให้รูปคดีของโจทก์ที่มีต่อจําเลยที่ 4 เปลี่ยนแปลงไป เช่นนี้ก ็ ย่อมไม่ธรรมกบจําเลยที่ 4 เป็ นอย ัาง่ มากเพราะจําเลยที่ 4 ไม่มีโอกาสได้ต่อสู้คดีเลย แต่จําเลยที่ 4 ยังโชคดีอยู่บ้างที่โจทก์รายอื่นไม่ได้อุทธรณ์ให้จําเลยที่ 4 ต้องรับผิดด้วย มิฉะนั้น แล้ว จําเลยที่ 4 คงต้องรับผิดร่วมกบจําเลยที่ 1 ถึงจําเลยที่ 3 เต็ ั มจํานวน คดีนี้ หากโจทก์ตั้งรูปคดีเป็ นว่า จําเลยที่ 4 กระทําโดยประมาทเป็ นเหตุให้โจทก์ได้รับความ เสียหาย หรือมิฉะนั้นก ็เป็ นผู้ครอบครองยานพาหนะอันเดินด้วยกาลังเครื่องจักรกล และยานพาหนะนั ํ้น ก่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์อีกทั้ งยังเป็ นผู้รับดูแลผู้เยาว์ แต่ไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร ทํา ให้ผู้เยาว์ไปกระทําละเมิด จําเลยที่ 4 จึงต้องรับผิดต่อโจทก แล้วให้จําเลยที่ 4 ให้การต ์ ่อสู้ในประเด็นต่าง ๆ เหล่านี้อยางชัดแจ้ง ไม ่ ่วาผลคดีจะออกมาเช ่ ่นใด ก็ คงจะเกิดความยุติธรรมได้ในระดับหนึ่ง ผลของคําพิพากษาในคดีนี้เป็ นที่แน่นอนว่าคงไม่มีฝ่ ายใดยอมรับว่าตนเองได้รับความยุติธรรม ดังที่ตนเองต้องการ ค่าเสียหายเป็ นตัวเงินที่โจทก์ได้รับคงเทียบไม่ได้กบความสูญเสียคนที่รักและเวลาที่ ั

190 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล หมดไป ฝ่ ายจําเลยเองคงคิดว่าตนเองไม่ได้รับโอกาสในการต่อสู้คดีอยางเต็มที่ ่ โดยเห็นได้ชัดจากการที่ จําเลยที่ 1 และจําเลยที่ 3 ไม่แม้กระทังยื่นคําให้การต ่่อสู้คดี จําเลยที่ 2 ก็ไม่สืบพยานบุคคล และไม่สามารถ ส่งพยานเอกสารประกอบการพิจารณาของศาลได้ จําเลยที่ 4 ก็คงสงสัยว่าตนเองแพ้คดีโดยไม่มีโอกาส ต่อสู้และศาลพิพากษานอกประเด็นข้อพิพาทได้อยางไร ่ สิ่งเหล่านี้คงเป็ นบทเรียนอยางหนึ่งในการดําเนินคดีในประเทศไทย ที่ต้องแสวงหาความยุติธรรม ่ กนตั ่อไป

นันทน อินทนนท์| 191 หลักการแยกสถานะของบุคคลกับคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีผู้บริโภคฯ มาตรา 44 ซึ่งกาหนดให้ ํ กรรมการหรือผู้ถือหุ้นของนิติบุคคลจะต้องรับผิดร่วมกบนิติบุคคลด้วยนั ั้น เป็ น “หลักไม่คํานึงถึงความ เป็ นนิติบุคคลของบริษัท” ซึ่งไม่ขัดต่อต่อหลักสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลและหลักความได้สัดส่วนตาม รัฐธรรมนูญ ก่อนอื่น ผู้เขียนไม่ทราบจริงๆ ว่าคําว่า “หลักไม่คํานึงถึงความเป็ นนิติบุคคลของบริษัท” นี่มีที่มา จากแหล่งใด แต่นักกฎหมายทัวไปจะทราบว ่่านิติบุคคลเช่น บริษัทจํากดจะมีสถานะทางกฎหมายแยก ั ต่างหากจากกรรมการหรือผู้ถือหุ้นซึ่งเป็ นบุคคลธรรมดา เราอาจเรียกหลักการนี้ว่า “หลักการแยกสถานะ ของบุคคล” (Principle of Separate Personhood) ซึ่งโดยผลของหลักการนี้ เมื่อนิติบุคคลนั้นมีความรับผิด ทางกฎหมาย กรรมการหรือผู้ถือหุ้นก็ไม่จําเป็ นต้องรับผิดด้วย อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่มีบุคคลหนึ่งก่อตั้งบริษัทขึ้นโดยตนเองมีอํานาจควบคุมกากํ บบริษัทนั ั้น ทั้งหมด และบริษัทนี้มีทรัพย์สินจํากด หากถือหลักการแยกสถานะบุคคลอย ั ่างเข้มงวด เมื่อนิติบุคคลมี ความรับผิดทางกฎหมายเกิดขึ้น กรรมการหรือผู้ถือหุ้นของนิติบุคคลนั้นก ็ไม่จําเป็ นต้องรับผิดชอบเลย และในทํานองเดียวกน หากบุคคลนั ั นมีความรับผิดเก่ิดขึ้น นิติบุคคลนั้นก ็ไม่จําเป็ นต้องรับผิดชอบเช่นกนั ด้วยเหตุนี้ กฎหมายของหลายประเทศจึงสร้างหลักกฎหมายใหม่ขึ้น โดยให้กรรมการหรือผู้ถือหุ้น สามารถร่วมรับผิดกบนิติบุคคลได้ เรียกหลักการนี ั้วา การแทงทะลุม่ ่านของบริษัท (Piercing the corporate veil) แต่โดยทัวไปแล้ว หลักการเช ่่นนี้จะใช้กบบริษัทปิ ดที่มีผู้ถือหุ้นจํานวนน้อยและมีพฤติการณ์ในการ ั หลีกเลี่ยงความรับผิดเท่านั้ น หลักการแทงทะลุม่านของบริษัทจึงไม่ใช่การไม่คํานึงถึงความเป็ นนิติบุคคลของบริษัทตามที่ศาล รัฐธรรมนูญเรียก เพราะความเป็ นนิติบุคคลบุคคลยังต้องคํานึงถึงเสมอ แต่ความรับผิดต่างหากที่ไม่จํากดั อยูที่นิติบุคคลนั ่้น

192 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล คดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญอาจวินิจฉัยถูกว่ามาตรา 44ของพรบ.วิธีพิจารณาคดีผู้บริโภคฯ ที่ให้อํานาจ ศาลในการเรียกผู้ถือหุ้นหรือบุคคลผู้มีอํานาจเข้ามาเป็ นจําเลยร่วมกบบริษัท และมีอํานาจพิพากษาให้ ั บุคคลนั้นรับผิดร่วมกบนิติบุคคลได้นั ั้น ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เพราะข้อสันนิษฐานความรับผิดนั้นไม่เป็ น ข้อสันนิษฐานเด็ดขาด บุคคลดังกล่าวยังอาจนําสืบข้อเท็จจริงให้หลุดพ้นความรับผิดได้ แต่หากพิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีนี้จริง ๆ จะพบว่าคดีนี้กรรมการและผู้ถือหุ้นของบริษัท ถูกฟ้องเป็ นจําเลยโดยตรง ซึ่งไม่ใช่กรณีที่ศาลเห็นถึงพฤติการณ์ที่ไม่สุจริตของบริษัท แล้วเรียกกรรมการ หรือผู้ถือหุ้นเข้าเป็ นจําเลยร่วมตามมาตรา 44 เลย ดังนั้น เมื่อจําเลยซึ่ งเป็ นกรรมการหรือผู้ถือหุ้นของ บริษัทถูกฟ้อง จําเลยเหล่านั้นก ็มีภาระต้องเข้ามาต่อสู้คดี ทั้ งที่จําเลยบางคนถือหุ้นของบริษัทเพียงหุ้นเดียว เท่านั้น แต่ระบบกฎหมายของเรากลับบังคับให้จําเลยเหล่านี้ต้องเข้ามาต่อสู้คดีเสมอ มาลองอ่านย่อคําฟ้องตามคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะพบว่าคดีนี้โจทก์อ้างว่าจําเลยที่ 1 ก่อตั้งขึ้นหรือดําเนินการโดยไม่สุจริตหรือมีพฤติการณ์ในการฉ้อโกงผู้บริโภค แต่ไม่ได้อ้างว่ามีการ ดําเนินการหรือมีพฤติการณ์อย่างไร และคดีนี้ศาลก ็ไม่ได้เห็นถึงพฤติการณ์ดังกล่าวและหมายเรี ยก กรรมการหรือผู้ถือหุ้นเข้ามาเป็ นจําเลยร่วมตามมาตรา 44เลย กรณีจึงไม่มีปัญหาให้ต้องวินิจฉัยตามมาตรา 44เลย ศาลรัฐธรรมนูญจะมีอํานาจรับพิจารณาคดีนี้ได้อยางไร ไม ่ ่ทราบได้ กลับมาที่ศาลยุติธรรม กรณีเห็นได้ชัดว่าคําฟ้องของโจทก์ไม่ได้อ้างหลักเกณฑ์ตามมาตรา 44 เลย เมื่อคําฟ้องของโจทกชัดแจ้งเช ์ ่นนี้ กรณีจึงไม่มีทางที่ผู้ถือหุ้นของจําเลยที่ 1 ซึ่งเป็ นนิติบุคคลจะต้องรับผิด เลย แต่ศาลกลับปล่อยให่จําเลยดังกล่าวต้องยื่นคําให้การ ตั้ งทนายเข้ามาต่อสู้คดี จนกระทังต้องส ่่งเรื่องไป ศาลรัฐธรรมนูญโดยไม่จําเป็ น ในอันที่จริง หากศาลยกฟ้องจําเลยนี้ไปเลยก็ ย่อมทําได้ แต่ประวัติศาสตร์ ศาลไทยก็หายากที่จะทําเช่นนั้ น ผลของคดีนี้ก ็คือ จําเลยซึ่ งเป็ นผู้ถือหุ้นแค่เพียงหุ้นเดียวและไม่มีพฤติการณ์ใดแสดงให้เห็นว่า บริษัทฉ้อฉล ก ็จําต้องมีความเสี่ยงที่จะต้องร่วมรับผิดมากกว่ามูลค่าหุ้นของตนเองและจําต้องกมหน้าก ้ ม ้ ตาสู้คดีต่อไป ระบบกฎหมายอยางนี ่้ไม่มีประโยชน์เลย

นันทน อินทนนท์| 193 *********************************************************************************** เอามาตรา 44 มาฝากด้วยครับ มาตรา 44 ในคดีที่ผู้ประกอบธุรกิจซึ่งถูกฟ้องเป็ นนิติบุคคล หากข้อเท็จจริ งปรากฏว่า นิติบุคคล ดังกล่าวถูกจัดตั้งขึ้นหรือดําเนินการโดยไม่สุจริต หรือมีพฤติการณ์ฉ้อฉลหลอกลวงผู้บริโภค หรือมีการยัก ย้ายถ่ายเททรัพย์สินของนิติบุคคลไปเป็ นประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง และทรัพย์สิน ของนิติบุคคล มีไม่เพียงพอต่อการชําระหนี้ตามฟ้อง เมื่อคู่ความร้ องขอหรื อศาลเห็นสมควร ให้ ศาล มีอํานาจเรียก หุ้ นส่ วน ผู้ถือหุ้ นหรือบุคคลที่มีอํานาจควบคุมการดําเนินงานของนิติบุคคลหรือผู้รับมอบ ทรัพย์สินจาก นิติบุคคลดังกล่าวเข้ามาเป็ นจําเลยร่ วม และให้มีอํานาจพิพากษาให้บุคคลเช่นว่านั้น ร่ วมรับผิดชอบในหนี้ ที่นิติบุคคลมีต่อผู้บริ โภคได้ด้วย เว้นแต่ผู้นั้นจะพิสูจน์ได้ว่าตนมิได้มีส่ วนรู้ เห็น ในการกระทําดังกล่าว หรือในกรณีของผู้รับมอบทรัพย์สินนั้นจากนิติบุคคลจะต้องพิสูจน์ได้ว่าตนได้รับทรัพย์สินมาโดยสุจริ ต และเสียค่าตอบแทน

194 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล

นันทน อินทนนท์| 195 เรื่องน่าร้เกี่ยวกับดอกเบี้ยตามกฎหมายใหม่ ู หลายคนคงคุ้นเคยเกี่ ยวกบคําว ั ่า “ดอกเบี้ย” แต่ท่านทราบหรือไม่ว่าดอกเบี้ยคืออะไร ใครมีหน้าที่ ต้องจ่าย ดอกเบี้ยต้องจ่ายมื่อไหร่ และในอัตราเท่าใด ในทางกฎหมาย ดอกเบี้ยเป็ นดอกผลชนิดหนึ่งที่เรียกว่า “ดอกผลนิตินัย” ซึ่งหมายความว่า เป็ น ผลประโยชน์อยางหนึ่งที่เจ้าของทรัพย์นั ่้นจะพึงได้จากบุคคลอื่นที่ได้ใช้ทรัพย์นั้น โดยปกติแล้ว ดอกเบี้ย จะเป็ นผลประโยชน์ในหนี้เงิน เช่น เมื่อเจ้าของเงินนําเงินไปฝากกบธนาคาร ธนาคารกั ็สามารถนําเงินนั้น ไปใช้ประโยชน์ เช่น นําไปให้ผู้อื่นกูยืมเงินนั ้ ้นได้ ในกรณีนี้ ธนาคารก ็มีหน้าที่ต้องใช้ดอกเบี้ยให้แก่ผู้นํา เงินมาฝากกบธนาคาร เพราะถือว ั าธนาคารได้รับประโยชน์จากเงินนั ่้น ในทํานองเดียวกน หากมีบุคคลใดต้องการเงินไปลงทุนหรือทําธุรก ั ิจอื่น เช่น นําเงินไปขยายกิจการ สร้าง บ้านเรือน หรือซื้อสินค้าของใช้จําเป็ น บุคคลนั้นก ็จะไปกูยืมเงินจากธนาคาร ในกรณีนี ้ ้ บุคคลผู้กูยืมเงิน ้ จากธนาคารก ็จะนําเงินที่ได้รับไปใช้ประโยชน์ บุคคลนั้นก ็มีหน้าที่ต้องชําระเงินต้นคืนให้แก่ธนาคารและ จะต้องชําระดอกเบี้ยให้แก่ธนาคารด้วย เพราะถือว่าบุคคลนั้นได้รับประโยชน์จากเงินจํานวนดังกล่าว นั้นเอง โดยปกติแล้ว เมื่อมีการทําสัญญาต่อกน คูั ่สัญญาก็มักจะมีการกาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยกนไว้เสมอ ั เช่น หากนายดํานําเงินไปฝากไว้กบธนาคาร ธนาคารกั ็ จะกาหนดให้ดอกเบี ํ้ยแก่นายดําในฐานะผู้ฝากเงิน ธนาคารอาจกาหนดวํ ่าหากนายดําทําสัญญาฝากเงินแบบออมทรัพย์ หมายความว่าการฝากเงินของนายดํา นั้ น นายดํามีสิทธิถอนเงินฝากเมื่อใดก็ได้ เช่นนี้ธนาคารก ็ อาจกาหนดให้ดอกเบี ํ้ยร้อยละ 1 ต่อปี ของจํานวน เงินที่นายดําฝากไว้ตลอดระยะเวลาที่นายดําฝากเงินไว้กบธนาคารจนกวั ่านายดําจะถอนเงินฝากออกไป แต่ธนาคารอาจกาหนดวํ ่า หากนายดําตกลงว่าจะไม่ถอนเงินฝากเป็ นเวลา 1 ปี นายดําจะได้รับดอกเบี้ยใน อัตราร้อยละ 2 ในกรณีเช่นนี้ หากนายดําปฏิบัติตามข้อตกลงโดยการนําเงินมาฝากจนครบ 1 ปี ธนาคารก็ จะต้องจ่ายดอกเบี้ยให้แก่นายดําในอัตราร้อยละ 2 ต่อปี ตามที่ตกลงไว้ แต่หากปรากฏว่านายดํามีความ จําเป็ นต้องใช้เงินก่อนครบกาหนดเวลา 1 ปี ํ ที่ฝากเงินไว้กบธนาคาร ธนาคารกั ็ อาจกาหนดเงื่อนไขว ํ ่านาย

196 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ดํายังมีสิทธิถอนเงินฝากได้ แต่จะได้รับดอกเบี้ยในเพียงอัตราร้อยละ 1 ต่อปี ซึ่ งเป็ นอัตราเท่ากบอัตรา ั ดอกเบี้ยแบบออมทรัพย์ก็ได้ ดอกเบี้ยตามสัญญากูยืมเงินนั ้ ้นมิใช่ว่าจะสามารถกาหนดกํ นตามอําเภอใจได้ ประมวลกฎหมา ัย แพ่งและพาณิชย์ได้กาหนดวํ ่าสัญญากูยืมเงินนั ้ ้นจะเรียกดอกเบี้ยได้ไม่เกินร้อยละ 15 ต่อปี แต่ในกรณีที่ ผู้ให้กูยืมเงินเป็ นธนาคารหรือสถาบันการเงิน ดอกเบี ้ ้นในการกูยืมเงินนี ้ ้ก ็ จะถูกกากํ บอัตราดอกเบี ั้ยโดย ธนาคารแห่งประเทศไทย นอกจากนี้ การทําสัญญาเงินกูโดยมีการเรียก ้ ดอกเบี้ยเกินกว่าอัตราที่กฎหมาย กาหนดจะถือเป็ นความผิดทางอาญาตามพระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี ํ้ยเกินอัตรา พ.ศ. 2560 ซึ่งมีอัตรา โทษจําคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินสองแสนบาท หรือทั้ งจําทั้ งปรับด้วย การกาหนดดอกเบี ํ้ยนั้น ไม่ได้จํากดเฉพาะแตั ่เพียงในสัญญากูยืมเงินเท ้ ่านั้น ในสัญญาประเภทอื่น ที่ต้องมีการชําระหนี้ที่เป็ นเงินให้แก่กน กั ็ สามารถกาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยได้ เช่น ในสัญญาซื้อขายสินค้า ผู้ขายอาจตกลงกบผู้ซื ั้อว่าหากไม่ชําระราคาภายในเวลาที่ตกลงกนไว้ ผู้ซื ั้อต้องชําระดอกเบี้ยให้แก่ผู้ขาย ด้วย หรือสัญญาจ้างทําของ ผู้ว่าจ้างกบผู้ ั รับจ้างอาจตกลงกนวั ่าหากผู้รับจ้างทําการงานแล้วเสร็จและส่ง มอบงานให้แก่ผู้ว่าจ้างแล้ว ผู้ว่าจ้างต้องชําระค่าจ้างให้แก่ผู้รับจ้างทันที หากไม่ชําระต้องเสียดอกเบี้ยใน อัตราที่กาหนดไว้ เช ํ ่นนี้ก ็สามารถทําได้เช่นกนั นอกจากนี้ แม้ในสัญญาต่าง ๆ จะไม่ได้กาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยกนไว้ กฎหมายก ั ็ยังให้สิทธิแก่ เจ้าหนี้ ในอันที่จะเรียกร้องให้อีกฝ่ ายหนึ่งชําระดอกเบี้ยได้ นักกฎหมายเรียกดอกเบี้ยลักษณะนี้ว่า “ดอกเบี้ยผิด นัด” ซึ่งหมายความถึงดอกเบี้ยที่ฝ่ ายที่ผิดนัดหรือผิดสัญญาจะต้องชําระให้แก่ เจ้าหนี้นันเอง่ ดอกเบี้ยผิดนัดถือเป็ นมาตรการอย่างหนึ่งในการบังคับโดยทางอ้อมว่าลูกหนี้จะต้องปฏิบัติการ ชําระหนี้ให้ตรงเวลา มิฉะนั้นตนเองจะต้องชําระเงินจํานวนหนึ่งให้แก่ เจ้าหนี้นอกเหนือไปจากหนี้เงินตาม สัญญานั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยได้กาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยผิดนัดในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี มาเป็ นเวลานานมาก แต่ต่อมามีความคิดว่าดอกเบี้ยผิดนัดนั้นควรกาหนดในอัตราที่สอดคล้องก ํบั สภาพเศรษฐกิจมากยิ่ งขึ้น จึงได้มีการออกพระราชกาหนดแกํ ้ไขเพิ่ มเพิมประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ พ.ศ. 2564 ซึ่งมีผลตั้ งแต่วันที่ 10 เมษายน 2564 เป็ นต้นมา โดยสาระสําคัญประการหนึ่งคือ การ

นันทน อินทนนท์| 197 กาหนดวํา ห่ ากไม่มีการกาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยกนไว้โดยนิติกรรม ให้ใช้อัตราดอกเบี ั้ยในอัตราร้อยละ 3 ต่อ ปี หรือตามที่กาหนดในพระราชกฤษฎีกา และในกรณีที่มีการผิดนัด ให้ใช้อัตราดอกเบี ํ้ยในอัตราร้อยละ 3 หรือตามจํานวนที่กาหนดโดยพระราชกฤษฎีกาบวกด้วยอัตราร้อยละ 2 ต ํ ่อปี ซึ่งในปัจจุบันยังไม่มีการ กาหนดในพระราชกฤษฎีกาเป็ นประการอื่น อัตราดอกเบี ํ้ยผิดนัดจึงเป็ นอัตราร้อยละ 5 ต่อปี ซึ่งถือเป็ น อัตราดอกเบี้ยที่ตํ่ากวาในอดีตที่ก ่ าหนดไว้ตายตัวในอัตราร้อยละ 7.5 ต ํ ่อปี นันเอง่ จากกฎหมายเช่นนี้ จึงหมายความวา หากคู่ ่สัญญาไม่ได้กาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยผิดนัดกนไั ว้ เมื่อฝ่ าย ใดผิดนัดชําระหนี้ ฝ่ ายนั้นก ็ต้องชําระดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 5 ต่อปี ตัวอย่างเช่น หากนายไสวกูยืมเงิน ้ จากนางสมศรี เป็ นเงิน 100,000 บาท กาหนดชําระเงินต้นในเวลา 1 เดือนนับแต ํ ่ทําสัญญา เมื่อครบกาหนดํ นายไสวไม่ชําระเงิน ดังนี้ นายไสวต้องชําระดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 5 ต่อปี ด้วย ถึงแม้จะไม่มีการกาหนดํ อัตราดอกเบี้ยผิดนัดกนไว้ในสัญญากู ั ยืมเงินก ้ ็ ตาม จะเห็นได้ว่า แม้ในปัจจุบันกฎหมายได้พยายามที่จะกาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยในอัตราที่ตํ่าลงเพื่อให้ สอดคล้องกบผลประโยชน์ของเจ้าหนี ั้ที่ต้องสูญเสียไปจริงและสร้างความเป็ นธรรมให้แก่ลูกหนี้มาก ยิ่ งขึ้น แต่พึงเข้าใจว่าอัตราดอกเบี้ยเช่นนี้จะนําไปใช้ต่อเมื่อคู่สัญญาไม่ได้กาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยกนไว้เป็ น ั อย่างอื่น ดังนั้น หากคู่สัญญามีอํานาจต่อรองที่เท่าเทียมหรือใกล้เคียงกน คูั ่สัญญาก็ยังสามารถกาหนดํ อัตราดอกเบี้ยโดยคํานึงถึงต้นทุนหรือความเสียหายที่แท้จริง ซึ่ งอาจจะสูงกว่าอัตราที่กําหนดไว้ใน กฎหมายก ็ได้ โดยกรณีเช่นนี้ กฎหมายถือว่าเป็ น “เสรีภาพในการแสดงเจตนา” ของคู่สัญญานั้น ข้อตกลง ที่มีการกาหนดอัตราดอกเบี ํ้ยกนเอง จึงเป็ นข้อตกลงที่ใช้บังคับได้ แต ั ่ทั้ งนี้จะต้องไม่เกินอัตราที่กาหนดํ ตามที่อธิบายข้างต้นด้วย นอกจากอัตราดอกเบี้ยผิดนัดที่ลดลงไปในปัจจุบันแล้ว พระราชกาหนดแกํ ไขเพิ ้ ่ มเพิมประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2564 ยังได้กาหนดอีกด้วยว ํ ่า ในกรณีที่คู่สัญญาได้ตกลงกนวั ่าให้ชําระเงิน เป็ นงวด ถ้าลูกหนี้ผิดนัดในงวดใด เจ้าหนี้ก ็เรียกดอกเบี้ยได้เฉพาะแต่จํานวนเงินที่ลูกหนี้ผิดนัดในงวดนั้ น เท่านั้น เจ้าหนี้จะถือว่าหากลูกหนี้ผิดนัดในเงินจํานวนหนึ่งจํานวนใดแล้ว เจ้าหนี้จะคิดดอกเบี้ยจากเงินที่ ต้องชําระทั้ งหมด นอกจากไปจากจํานวนเงินที่ลูกหนี้ผิดนัดชําระไม่ได้ กฎหมายลักษณะเช่นนี้ก ็เป็ นการ

198 | สารพันกฎหมายทนายยุคดิจิทัล ให้ความคุ้มครองแก่ลูกหนี้ไม่ให้ต้องถูกเอาเปรียบจากเจ้าหนี้โดยการถูกเรียกเก็บดอกเบี้ยที่มากยิงขึ ่ ้น ซึ่ง ทําให้เกิดความไม่เป็ นธรรมแก่ลูกหนี้ได้ “ดอกเบี้ย” ถือเป็ นผลประโยชน์ในทางการเงินอย่างหนึ่ ง ซึ่ งต้องแปรผันไปตามอุปสงค์และ อุปทานของบุคคลที่อยูในฐานะที่แตกต ่ ่างกน ดอกเบี ั้ยจึงเป็ นปัจจัยที่สําคัญในการเข้าทําสัญญาและถือเป็ น หนี้อยางหนึ่งที่คู ่ ่สัญญาต้องปฏิบัติตาม แต่กฎหมายก ็พยายามที่จะกาหนดหลักการต ํ ่าง ๆ ในอันที่จะทําให้ คู่สัญญาแต่ละฝ่ ายไม่ได้เปรียบหรือเสียเปรียบกนมากจนเกั ินไปและก่อให้เกิดความไม่เป็ นธรรมในสังคม การเรียนรู้กฎหมายเกี่ ยวกบดอกเบี ั้ยจะช่วยให้ประชาชนเข้าใจสิทธิและหน้าที่ของตนเองได้ ไม่ว่าท่านจะ อยูในฐานะเจ้าหนี ่้ที่มีสิทธิในการเรียกดอกเบี้ย หรือเป็ นลูกหนี้ที่มีหน้าที่ต้องชําระดอกเบี้ยก ็ ตาม

นันทน อินทนนท์| 199 “Knowingly Concerned” เป็ นเพียงองค์ประกอบภายในจริงหรือ? สองวันมานี้ มีข้อถียงกนวั ่า คําว่า”Knowingly concerned” หมายความถึงการกระทําความผิดโดย เจตนาหรือไม่ และระดับของเจตนาในการกระทําความผิดมีเพียงใด บทสัมภาษณ์ของอาจารย์รณกรณ์ บุญมี แห่งคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ มีว่า "Knowingly Concerned เป็ นองค์ประกอบภายใน" และ "องค์ประกอบภายในของเรื่องนี้ระดับสูงสุด ที่แย่ที่สุดคือ เจตนา Knowingly concerned เป็ นระดับที่ตํ่ากว่าเจตนา เพราะฉะนั้นถ้าเกิดว่าเราแปลว่าเจตนาอันนี้น่าจะ คลาดเคลื่อนแน่ๆ" นอกจากนี้อาจารย์อธิบายต่อว่า ว่า "Knowingly" ของกฎหมายคอมมอนลอว์ เทียบ โดยตรงกบคําว ั ่า "เจตนา" ของกฎหมายไทยไม่ได้ ความร้ายแรงของ Knowingly อยู่ในระดับเบากว่า เจตนา แต่เป็ นระดับร้ายแรงกวาประมาท ( ่ Recklessness)” ผมไม่เห็นด้วยกบคํากล ั ่าวดังกล่าวเกือบทั้ งหมด ด้วยเหตุผลดังนี้ ประการแรก คําวา ่“Knowingly” กบคําว ัา ่“Concerned” เป็ นคําที่ต้องพิจารณาแยกจากกน เนื่องจากคําว ัา ่“Knowingly” มีความเกี่ยวข้องกบั องค์ประกอบภายใน ที่นักกฎหมายเรียกว่า mens rea ส่วนคําว่า “Concerned” เก ี่ยวข้องกบองค์ประกอบ ั ภายนอก ที่นักกฎหมายเรียกว่า Actus reus คํากล่าวว่า "Knowingly Concerned เป็ นองค์ประกอบภายใน" จึงไม่ถูกต้อง ที่ว่าคําว่า "Knowingly” เก ี่ยวข้องกบองค์ประกอบภายใน ก ั ็เนื่องจากคํานี้เป็ นคําวิเศษณ์ ที่มาจาก คํานามวา ่“Knowledge” ซึ่งในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ถือวาเป็ นองค์ประกอบภายในอย ่ างหนึ่ง ส ่ ่วน คําว่า “Concerned” นั้น ที่ถูกควรใช้คําว่า “To be concerned in” ซึ่งเป็ นคํากริยา แปลว่า “ที่เกี่ยวข้องกบ” ั ซึ่ งเป็ นองค์ประกอบความผิดอย่างหนึ่ง (fault element) และเป็ นองค์ประกอบภายนอก ที่นักกฎหมาย เรียกว่า Actus reus ไม่ใช่องค์ประกอบภายใน การกล่าวว่า "Knowingly Concerned เป็ นองค์ประกอบ ภายใน"จึงไม่ถูกต้อง ประการที่สอง คําว่า “Knowingly” หรือ “Knowledge” นั้นไม่ได้มีระดับของความจงใจในการ กระทําความผิดตํ่ากว่าระดับเจตนาอยางเช่ ่นที่อาจารย์รณกรกล่าว แต่หมายความถึงการกระทําโดยรู้ ซึ่ง เทียบเท่าได้กับเจตนา (Intention) ในตําราเล่มหนึ่ งกล่าวว่า “The mens rea of 'knowledge' is generally