สังคมวิทยากฎหมาย

อาจารย ์ ดร.ฌานิทธิ Í สน ั ตะพน ั ธ ุ ์ คณะน ิ ต ิ ศาสตร ์ สถาบน ั บณ ั ฑ ิ ตพฒั นบร ิ หารศาสตร์ 1 สง ั คมว ิ ทยากฎหมายกบ ั การพฒันาหลก ั ส ู ตรน ิ ต ิ ศาสตรมหาบณั ฑิ ตภาคเรียนที É 2 ปี การศึกษา 2567

2 เคา ้โครงการบรรยาย หว ั ขอ ้ ท ีÉ 1 ความนา ํ  ส่วนทีÉ 1 กฎหมายกบัสงัคม  ส่วนทีÉ 2 กฎหมายกบัเศรษฐกิจ  ส่วนทีÉ 3 กฎหมายกบัการเม ื อง  หว ั ขอ ้ ท ีÉ 2 ส ํ านก ั ค ิ ดทางสง ั คมว ิ ทยากฎหมายเยอรมน ั  ส่วนทีÉ 1 รากฐานความคิด  ส่วนทีÉ 2 นักคิดในทางสงัคมวิทยากฎหมาย  ส่วนทีÉ 3 สร ุ ปแนวความคิดในทางสงัคมวิทยากฎหมายเยอรมัน  หว ั ขอ ้ ท ีÉ 3 วฒ ั นธรรมทางการเม ื องกบ ั การพฒั นาประชาธ ิปไตย ส่วนทีÉ 1 แนวคิดเกีÉยวกับวัฒนธรรมทางการเมือง  ส่วนทีÉ 2 ลักษณะของวัฒนธรรมทางการเมืองของไทย  ส่วนทีÉ 3 วัฒนธรรมทางการเมืองทีÉเอื Ê อต่อการปกครองระบอบประชาธปิไตยหัวข้อทีÉ 4 สัมพันธภาพเชิงอํานาจของสถาบันการเมืองไทยในระบอบประชาธิปไตย  ส่วนทีÉ 1 สมัพันธภาพเชิงอาํนาจของสถาบันการเม ื องในระบอบกÉง ึประชาธปิไตย ส่วนทีÉ 2 สมัพันธภาพเชิงอาํนาจของสถาบันการเม ื องในระบอบประชาธปิไตยปัจจุ บัน

3

4 15 คะแนน สงหลังสอบขอเขียน 1 สัปดาห เกณฑ  การใหค  ะแนน 1. การวิเคราะหสาเหตุของปญหา 4 คะแนน 2. การอภิปรายผลกระทบของ ปญหา 3 คะแนน 3. การปร ั บใชแ  นวคด ิ ทฤษฎทาง ี สังคมวิทยากฎหมาย 4 คะแนน 4. การเสนอแนะแนวทางแกไข ปญหา 4 คะแนน ความยาว 3-5 หนา A4 รายงานเดี่ยว 1 ฉบับ หัวขอ “ปญหาการปฏิรูป กฎหมายและการ เมืองไทย” 1. รายงาน เดี่ยว 20 คะแนน สอบปลายภาค ขอเขียน วน ั สอบปลายภาคตามตารางสอบ 1 ขอ ปดหนังสือ 2. การสอบ ปลายภาค คะแนน รวม การวัดผล ว ิ ธก ี ารว ั ดผล กําหนดการวัดผล

อาจารย ์ ดร.ฌานิทธิ Í สน ั ตะพน ั ธ ุ ์ คณะน ิ ต ิ ศาสตร ์ สถาบน ั บณ ั ฑ ิ ตพฒั นบร ิ หารศาสตร์ 5 1. ความนา ํ หลก ั ส ู ตรน ิ ต ิ ศาสตรมหาบณั ฑิ ตภาคเรียนที É 2 ปี การศึกษา 2567

6 ความนา ํ  ส่วนที É 1 กฎหมายกบ ั สง ั คม  ก. หน้าที É ของกฎหมายในสง ั คม  ข. ว ั ฒนธรรมกบ ั กฎหมาย  ส่วนที É 2 กฎหมายกบ ั เศรษฐก ิ จ  ก. บทบาทของร ั ฐในทางเศรษฐกจ ิ  ข. กฎหมายกบ ั การแทรกแซงทางเศรษฐกจ ิ  ส่วนที É 3 กฎหมายกบ ั การเม ื อง  ก. ความสม ั พ ั นธร ์ ะหว ่ างกฎหมายกบ ั การเม ื อง  ข. องค ์ กรทางการเม ื องกบ ั การสร ้ างกฎเกณฑ ์

“...งานของกฎหมายในประเทศอยา ่ งประเทศไทยน Ê ี มปีั ญหาอย ่ ม ู ากเพราะวา ่ หลก ั วช ิ าน ิ ตศ ิ าสตรข ์ องเราเป็ นหลก ั วช ิ าทเ ี É ราไดศ ้ ก ึ ษา มาจากต ่ างประเทศเป็ นสว ่ นมาก การน ํ ามาปฏบ ิ ต ัใิ นประเทศของเราน ่ าจะไดพ ้ จ ิ ารณาใหเ ้ หน ็ ความเป็ นอยข ู ่ องบา ้ นเมอ ื งมาประกอบดว ้ ยแต ่ กเ ็ป็ นการยากล ํ าบากทจ ี É ะเอาหลก ั วช ิ าโดยแทโ้ ดยตรง มาประกอบการปฏบ ิ ต ัใิ นประเทศของเรา เพราะวา ่ สถานการณ ์ไมเ ่ หมอ ื นกบ ั ต ่ างประเทศ โดยเฉพาะทางประวต ั ศ ิ าสตรแ ์ ละทางปกครองทม ี É ม ี า...” พระบรมราโชวาทพระราชทานแก ่ คณะกรรมการจด ั งานน ิ ต ิ ศาสตรร ์ า ํ ลึ กครงทีัÊ É2 วน ั ท ีÉ24 กรกฎาคม 25137

8 “...ในป่าสงวนฯ ซึง É ทางราชการไดข ้ ด ี เสน ้ไวว ้่ า เป็ นป่ าสงวนฯ หรอ ืป่ าจา ํ แนกแต ่ วา ่ เราขด ี เสน ้ ไวป้ ระชาชนกม ็ อ ี ยใ ู ่ นนน ั Ê แลว ้ เราจะเอากฎหมายป่าสงวนฯ ไปบง ั คบ ั คนทอ ี É ยใ ู ่ นป่ าทย ี É ง ัไมไ่ ดส ้ งวน เพง ิ É ไปสงวนทห ี ลง ั โดยขด ี เสน ้ บนเศษกระดาษ กด ็ ช ู อบกลอย ู ่ แต ่ มปีั ญหาเกด ิ ขนที Êึ เมื É อ É ขด ี เสน ้ แลว ้ ประชาชนทอ ี É ยใ ู ่ นนน ั Ê กก ็ ลายเป็ นผฝ ู ้่ าฝื นกฎหมายไป ถา ้ ดใ ู นทางกฎหมายเขากฝ็่ าฝื น เพราะวา ่ ตรามาเป็นกฎหมายโดยชอบธรรม แต ่ วา ่ ถา ้ ตามธรรมชาตใิ ครเป็ นผท ู ้ ํ าผด ิ กฎหมายกผ ็ ท ู ้ ข ี É ด ี เสน ้ นน ั Ê เอง เพราะวา ่ บ ุ คคลทอ ี É ยใ ู ่ นป่ านนเขาอ ั Ê ย ่ ก ู ่ อน เขามส ี ท ิ ธใิ นทางเป็ นมน ุ ษย ์ หมายความว ่ าทางราชการบ ุ กร ุ กบ ุ คคลไมใ่ ช ่ บ ุ คคลบ ุ กร ุ กกฎหมายบา ้ นเมอ ื ง...” พระบรมราโชวาท พระราชทานคณะกรรมการจดั งานวนัรพีวน ั ท ีÉ27 ม ิ ถนุ ายน2516

9 “...มค ี า ํ พด ู ถง ึ น ั กกฎหมายอย่อ ู ยา่งหนงว่า ึÉ “คนทีทÉา ํ งานกบ ั กฎหมายมากๆ มก ั จะตด ิ อยก ู่บ ั ตว ั บทกฎหมาย” คา ํ พด ู อยา่งน Ê ี ดจ ู ะไมใ่ช่คา ํ ชม หากแต่เป็ นคา ํ ตติ งินก ั กฎหมายบางคนทถ ีÉอ ื แต่ตว ั กฎหมายเป็ นหลก ั การในการดา ํ รงรก ั ษาความย ุ ตธรรมิ ซึงÉดจ ู ะเป็ นการคบ ั แคบเกน ิไป และอาจทา ํ ใหร ้ ก ั ษาความย ุ ตธ ิ รรมไวไ้ มเ่ตม็ ท ีÉผท ู ้ า ํ หน ้ าทพ ีÉท ิ ก ั ษ ์ ความยต ุ ธ ิ รรมหรอ ื ความเป็ นธรรม จง ึ ควรระมด ั ระวง ัไวใ้ หม้ ากคอ ื ควรจะไดท ้ า ํ ความเขา ้ใจใหแ ้ น่ชด ั ว่า กฎหมายนน ั Êไม่ใชต่ว ั ความยต ุ ธ ิ รรม เป็ นแต่เพย ี งเครอ ืÉงมอ ื อย่างหน ึ งÉสา ํ หรบ ัใชใ้ นการรก ั ษาและอ ํ านวยความยต ุ ธ ิ รรมเท่านน ัÊการใชก ้ ฎหมายจง ึ ตอ ้ งมง ุ่หมายใชเ ้ พอ ืÉรก ั ษาความย ุ ตธ ิ รรม ไมใ่ช่เพอรั ืÉกษาตว ั บทของกฎหมายเองและการรก ั ษาความย ุ ตธ ิ รรมในแผ่นดน ิ ไม่ควรจะถอ ื เพย ี งแค่ขอบเขตของกฎหมาย จ ํ าเป็ นตอ ้ งขยายออกไป ใหถ ้ ง ึ ศล ี ธรรมจรรยา ตลอดจนเหต ุ และผลตามความเป็ นจรง ิ ดว ้ ย...” พระบรมราโชวาทในพิธ ี พระราชทานประกาศน ี ยบตัรแก่ผ ้ สูอบไล่ได ้ วิชาความร ้ ชูนัÊเนติบณัฑิตสาํนักอบรมศึ กษากฎหมายแห่งเนติบณัฑิตยสภาณ อาคารใหม่สวนอมัพรวนัท ีÉ25 ตลุ าคม2524

บทนํา 10 “สง ั คมว ิ ทยากฎหมาย” เป็ นวช ิ าในทางสง ั คมวท ิ ยาทแÉี สดงถง ึ การมีผลซึ É งกนัและกน ั ระหว่างกฎหมายกบ ั ความเป็ นจร ิ งในทางสง ั คม ดง ั น ัน เนื Ê Êอหาในการศึกษาของ “สง ั คมว ิ ทยากฎหมาย” นอกจากมุ่งไปทีÉ “ระบบกฎหมาย” แล ้ ว ยง ั มุ่งเน้นทีÉโครงสรา ้ งทางสง ั คมดว ้ ย ในม ุ มมองของ “สง ั คมวท ิ ยากฎหมาย” มองว่า “กฎหมาย” เป็ นปรากฏการณ์ ทางสงัคม(social phenomenon) ซึÉงถูกบัญญัติขึÊ นมาบนพื Ê นฐานทีÉส ั มพ ั นธ ์ ก ั บสง ั คม อันจะทําให้ความสม ั พน ั ธ ์ ทางอํานาจและความสม ั พน ั ธ ์ในการปกครองมค ี วามมนคงหรือเกิดคัÉวามเปลียÉนแปลงในความสม ั พน ั ธด ์ ง ั กล่าว ตามแนวคด ิ ของ “สง ั คมวท ิ ยากฎหมายแบบดง ั Ê เดม ิ” มแ ี นวคด ิ พน Ê ื ฐานอยู่ 2 แนวคดิคอ ื ก. ทฤษฎน ีิ ตศ ิ าสตรเ ์ ชง ิ สง ั คม (Sociological Jurisprudence) ข. ทฤษฎส ี ง ั คมวท ิ ยาของกฎหมาย (Sociology of Law)

 ก. ทฤษฎ ี น ิ ต ิ ศาสตรเ ์ช ิ งสง ั คม (Sociological Jurisprudence) เป็ นทฤษฎที เน้นÉีบทบาทความสม ั พน ั ธ ์ ของกฎหมายต ่ อสง ั คมอ ั นเป็ นการพจ ิ ารณาถ ึ งบทบาทหน้าทีÉ (Function) หรอ ื การทา ํ งานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแง่ทีÉเป็นเนื Êอหาสาระซึงเป็นนามธรรมÉลอยๆ  ทฤษฎีนี Ê จง ึ เป็ นเรÉอง ื บทบาทของกฎหมายในการจด ั ระเบ ี ยบผลประโยชน์ ของสง ั คม เน ้ นการศก ึ ษาถง ึ วธ ิ ก ี ารตรากฎหมายเพื É อแก ้ปั ญหาสง ั คมต่างๆ โดยเฉพาะการสรา ้ งกฎหมายเพอÉืปกป้ องผลประโยชน ์ สว่นรวม  นักคิดทีÉมีบทบาทตามแนวคิดนี Ê คือ ออยเก ิ น แอร ์ ร ิ ช (Eugen Ehrlich, 1862-1922) ความม ุ่งหมายของแนวคด ิ น Ê ี คอ ื ความพยายามทจÉี ะแสวงหาความร ู เ ้ กยÉี วกบัความสม ั พน ั ธ ์ ระหว่างกฎหมายกบ ั สง ั คมเพอทีÉื นÉํ ามาส ่ ู การสร ้ างกฎหมายที É ดีให้กบัสง ั คม  ทฤษฎีนี Ê เน้นบทบาทความสม ั พน ั ธ ์ ของกฎหมายต ่ อสง ั คม ทฤษฎีนี Ê จง ึ เป็ นเรÉองืของบทบาทของกฎหมายในการจด ั ระเบย ี บผลประโยชน ์ ของสง ั คม  เน ้ นการศก ึ ษาถง ึ วธ ิ ก ี ารตรากฎหมายเพอÉื แกป้ั ญหาสง ั คมต่างๆ โดยเฉพาะการสรา้งกฎหมายเพือÉปกป้ องผลประโยชน ์ สว่นรวม 11

 ข. ทฤษฎ ีส ั งคมว ิ ทยาของกฎหมาย (Sociology of Law) ในทางตรงข้ามกับทฤษฎ ี น ิ ต ิ ศาสตร ์ เชง ิ สง ั คม ทฤษฎ ี สง ั คมวท ิ ยาของกฎหมาย เหน ็ ว่า “กฎหมาย” เป็ นเพ ี ยงส ่ วนหน ึ É งของ “สง ั คมว ิ ทยาทวไป ั É ” ซึงเป็นความพยายามในก Éารอธบิายหรอ ื เขา ้ใจปรากฏการณ ์ ของสง ั คมเท่านน ั Ê  ดง ั นน ั Ê สง ั คมวท ิ ยาของกฎหมายจง ึ มง ุ่เน ้ นถง ึ สภาพความเป็ นจร ิ งของสงคมั หนึÉง มีส่วนสร้าง “กฎเกณฑ์” ในทางกฎหมายได ้ อย่างไร หรอ ื “กฎเกณฑ์” ในทางกฎหมายได ้ รบ ั อ ิ ทธ ิ พลจากสภาพการณ์ของสง ั คมอย่างไร  ดว ้ ยเหต ุ น Ê ี ความสม ั พน ั ธ ์ในทางกฎหมายของบ ุ คคลในสง ั คมจง ึ เปลยนแปลÉี งไปตามย ุ คสมย ั ดง ั นน ความเปลี ั Ê ยÉนแปลงของย ุ คสมย ั น ํ ามาสค ู่วามเปลยนของÉี ความสมั พนัธ์ในทางกฎหมายดว ้ ย  แต่ในปั จจ ุ บน ั การศก ึ ษาวช ิ าสง ั คมวท ิ ยากฎหมายไดย ้ อมรบ ั ทง ั Ê 2 ทฤษฎีว่า ต่างกม็ีเหต ุ ผลและมส ี ว่นถ ู กทงคู่ ั Ê 12

น ั กกฎหมายมก ั จะม ี คา ํ ถามว ่ า ในคดน ี Ê ศ ี าลจะตด ั สน ิ คดอ ี ย่างไร ? บทบญ ั ญต ั ข ิ องกฎหมายในเรองนีÉื Êเป็นอย่างไร ? ความเหน ็ ทางวช ิ าการในประเดน ็ น Ê ี มค ี วามเหน ็ อยา่งไร ? ในทางตรงกน ั ข ้ ามน ั กสง ั คมว ิ ทยากฎหมายจะตง ั Ê คา ํ ถามว ่ า ทา ํ ไมจง ึ ตอ ้ งมก ี ฎหมายและศาล ? ทา ํ ไมผพ ู ้ พ ิ ากษาจง ึ ตด ั สน ิ คดเ ี ชน่น Ê ี? ทา ํ ไมกฎหมายจง ึ บญ ั ญต ั เ ิ น Ê อ ื หาของกฎหมายในลก ั ษณะดง ั กล่าว ? ใครไดแ ้ ละใครเสย ีประโยชน ์ จากบทบญ ั ญต ั ข ิ องกฎหมายดง ั กล่าว ? หากตัง Ê ประเดน ็ คา ํ ถามเบองต้นที ื Ê É เกี Éยวกฎหมายไทย ใครเป็ นผม ู ้ บ ี ทบาทสา ํ คญ ั ในการออกกฎหมาย ทา ํ ไมการบง ั คบ ัใชก ้ ฎหมายของไทยจง ึ เป็ นปั ญหาใหญ่ ทําไมความมังคัÉงÉของคนในสง ั คมจง ึ กระจ ุ กตว ั อยู่ ทคÉี นกล ุ่มเดย ี วและมแ ี นวโน้มมีช่องวา่งมากขน Êึ ตามลา ํ ดบ ั กฎหมายมส ี ว่นขยายช่องวา่งเหล่านน หรื ั Ê อไม่ 13

14

15

16

สง ั คมว ิ ทยากฎหมายกบ ั การพฒ ั นา พจนาน ุ กรมฉบบ ั ราชบณ ั ฑต ิ ยสถาน ใหน ้ ิ ยามคา ํ ว่า “พฒ ั นา” ไวว ้่า ทา ํ ให้ เจริญในเมืÉอพจนาน ุ กรมใหค ้ วามหมายในเชง ิโยงไปค ํ าอÉน ื จง ึ ตอ ้ งคน ้ หาความหมายของคําว่า “เจริญ” ต่อไป พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน ให้นิยามของคําว่า “เจรญ ิ ” ไวว ้่า เต ิ บโต, งอกงาม, มากขึน Ê ดง ั นน ั Ê การพฒ ั นา จง ึ หมายถง ึ การทา ํ ให ้ เต ิ บโต งอกงาม เพ ิ ม É พน ู ส ิ ง É ใดสิงหนึÉ งÉ ให้มากขึÊ น นันเองÉ กฎหมายถ ู กสรา ้ งขนเพื Êึ อÉแกป้ั ญหาทเÉี กด ิ ขน Êึในสง ั คมปั จจ ุ บน ั ในขณะเดย ี วกนั การแกป้ั ญหากค ็ อ ื การพฒ ั นาสง ั คมทางหนÉึ งดว ้ ยเช่นกน ั เพราะการแก ้ปั ญหากค็ อืการทา ํ ใหส ้ ง ั คมดข ี น Êึ กวา่เก่า ดง ั นน ั Ê โดยนย ั น Ê ี กฎหมายกบ ั การแกป้ั ญหากเ ็ป็ นการแสดงบทบาทอย่างหนึÉงของกฎหมายกบ ั การพฒ ั นานนเอง ัÉ การด ํ าเน ิ นนโยบายใด ๆ กต ็ ามของรฐ ั บาล หากมก ี ารกระทบต่อสท ิ ธเ ิ สรภี าพขนัÊพืน Ê ฐานของประชาชน ยอ่มตอ ้ งมก ี ารออกกฎหมายมาใหอ ้ า ํ นาจรฐ ั บาลเสย ี ก่อน เพราะการจ ํ ากด ั สท ิ ธแ ิ ละเสรภ ี าพน ันจะกระทําได้ก็แต่โดยกฎหมายให้อํา Ê นาจไว้เทา่นน ั Ê 17

ส่วนที É 1 กฎหมายกบ ั สง ั คม18 ก. หน้าทีÉ ของกฎหมายในสง ั คม 1) หน้าทีÉ ควบคม ุ สง ั คม (Social Control)  กฎหมายเป็นเกณฑ์ในการตัดสินว่าสิÉงใดเป็นความประพฤติทีÉถูกต้อง หรือเป็นความผด ิ  หน้าทีประการแรกนีÉ Ê เป็นหน้าทีสÉาํคญ ั ของกฎหมายมาแต่โบราณ  มาตรการทางกฎหมายอาจเป็ นสภาพบง ั คบ ั (Sanction) ซึÉงเป็ นผลรา ้ ย หรอ ื การสราง้แรงจง ู ใจ (Incentive) ใหป้ ระชาชนอยากปฏบ ิ ต ั ต ิ ามกฎหมายกไ็ ด ้ 2) หน้าทีÉ ระงบ ั ข ้ อพ ิ พาทในสง ั คม (Settlement of Disputes)  ปั จจ ุ บน ั การระงบ ั ขอ ้ พพ ิ าทอาจเป็ นกระบวนการย ุ ตธ ิ รรมในศาลและการระงบั ขอ้ พพิาทนอกศาลหรอ ื การระงบ ั ขอ ้ พพ ิ าททางเลอ ื ก (Alternative Dispute Resolution : ADR)เช่น การไกล่เกลีย การประนีประนอมยอมความ การตัÉ งอนุญาโตตุลาการ นอกจากนีÊ Êยังมีกระบวนการตามรัฐธรรมนูญ เช่น การร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน คณะกรรมการสท ิ ธม ิ น ุ ษยชน

19  3) หน้าทีÉ จด ั สรรทรพ ั ยากร (Allocation of Resources)  ทรพ ั ยากรในทนีÉี Ê กค ็ อ ื สท ิ ธ ิ(Rights) คอ ื ผลประโยชน ์(Interest) ทีกฎหÉมายรบัรอง(Recognized) และค ุ ม ้ ครองให ้(Protected) โดยกฎหมายจะก ํ าหนดว่าผ ู ใ้ ดควรจะไดร ้ บ ัประโยชน ์ในการนน ั Ê เป็ นสด ั ส่วนเทา่ ใด  ระบบกฎหมายจึงเปรียบได้กับคณะผู้จัดสรรผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจ การตด ั สน ิใจทางกฎหมายจง ึ เป็ นการตด ั สน ิใจทางเศรษฐศาสตร ์  4) หน้าทีÉในการบน ั ท ึ กน ิ ต ิ การณ ์(Historical Record)  กฎหมายทา ํ หน ้ าทบอกเล่าเรืÉี อÉงราวเหต ุ การณ ์ ทางสง ั คม เศรษฐกจ ิ และการเมอืงในแต่ละช่วงเวลา โดยนัยนีÊ กฎหมายจึงเป็นหลักฐานทางประวัติศาสตร์ชันต้น Ê (Primary Historical Source) อย่างหนึÉง  5) หน้าทีÉ ว ิ ศวกรสง ั คม (Social Engineer)  กฎหมายเป็ นผ ู ้“สรา ้ ง” และ “ซ่อม” สง ั คม คอ ื เป็ นผ ู ้ ออกแบบโครงสรา ้ งของสงัคมแกป้ั ญหาทเÉี กด ิ ขน Êึในสง ั คมและกา ํ หนดทศ ิ ทางของการพฒ ั นาประเทศ

ข.วฒ ั นธรรมกบ ั กฎหมาย วฒ ั นธรรมเป็นสิงทีÉทÉา ํ ใหมนุษย์ ้ ต่างจากสต ั ว ์ วฒ ั นธรรมเกด ิ เมอÉื มน ุ ษยอ ์ ย่ร ู วมกนัเป็ นสง ั คม ในขณะทÉี สต ั ว ์ ท ํ าอะไรตามสัญชาตญาณเป็นหลัก เมืÉอมนุษย์ผ่านกระบวนการขัดเกลาทางสังคม วัฒนธรรมจะสอดแทรกเข้ามา เป็นระบบความคด ิ ความเชÉอ ื การแสดงออก เป็ นแบบแผนความประพฤตท ิ ทÉีํ าใหส ้ มาชกในิสง ั คมสามารถคาดหวง ัพฤติกรรมซึÉงกันและกันได้ มนุษย์จะทําในสิÉงทีÉสงัคมคาดหวง ัใหท ้ ํ า และไม่ทา ํ ในสงที ิÉสÉง ั คมรง ั เกย ี จ วฒ ั นธรรมจง ึ เปรย ี บเสมอ ื นชุ ดคาํ สง ัÉ (Program) ทีทÉา ํ ใหเ ้ ครอÉื งคอมพว ิ เตอร ์(สง ั คม) ทา ํ งานได ้ กฎหมายเป็ นส ่ วนหน É ึ งของวฒ ั นธรรม กฎหมายเกด ิ ขน Êึในบรบ ิ ทของสง ั คมซงมีÉึวฒ ั นธรรมเป็ นตว ั ขบ ั เคลÉอน โดยนัยนี ื Ê กฎหมายจง ึ เป็ นการปรากฏตว ั รปแบบหนึูÉงของวฒ ั นธรรมและเป็ นเครÉอ ื งมอ ืในการจด ั ระเบย ี บสง ั คมทเÉี รย ี กว่า “บรรทดัฐานทางสง ั คม” (Social Norms) ดง ั น ั น Ê กฎหมายที É เก ิ ดข ึ Ê นในสง ั คมซ É ึ งม ี วฒ ั นธรรมอย ่ างหน É ึงก็จะสะท้อนถึงวฒ ั นธรรมของสง ั คมน ั น Ê ผา ่ นตว ั บทกฎหมายน ั นเอง Ê 20

 สมเดจ ็ ฯ กรมพระยาดา ํ รงราชาน ุ ภาพสรป ุ ลก ั ษณะของคนไทยไว ้3 ประการ  รก ั สงบ  มอ ี วห ิ ง ิ สา  ฉลาดในการประสานประโยชน์  กฎหมายของไทยในอดต ีได ้ รบ ั อ ิ ทธ ิ พลจากคตค ิ วามเชÉอของศาสนาพราหมณ์ ื-ฮนิ ดู จากชมพ ู ทวปี เก ิ ดเป็ นคม ั ภ ี รพ ์ ระธรรมศาสตร ์ ผสมผสานกบ ั จารีตประเพณีดังเ Ê ดิมของภม ู ิ ภาคอษ ุ าคเนยใ์ ชม ้ าเป็ นเวลาหลายรอ ้ ยปี(อยธ ุ ยา – ตน ้ รต ั นโกสน ิ ทร)์  แต่ปัจจุบันระบบกฎหมายไทยได ้ รบ ั อ ิ ทธ ิ พลจากระบบกฎหมายตะวันตก ทังสกุ Ê ลกฎหมาย Civil Law และ Common Law ซึÉงแน่นอนว่า หลายส่วนมีความแตกต่างกับพืน Ê ฐานทางสง ั คมและวฒ ั นธรรมของไทย ทําใหก ้ ลไกทางกฎหมายบางเรÉอ ื งเขา ้ กนัไมไ่ดก้บัสง ั คมไทย กลายเป็ น “สÉิงแปลกปลอม” ในระบบการเมอ ื ง เศรษฐกจ ิ และสง ั คมไทย ดว ้ ยความจาํเป็ นดง ั กล่าวน Ê ี เอง เราจง ึ ตอ ้ งศก ึ ษาวช ิ าสง ั คมวท ิ ยาทางกฎหมายเพอÉืใหเ ้ ขา้ใจบร ิ บท (context) ของสง ั คมไทย จ ึ งจะสามารถออกแบบกฎหมายให ้ แก ้ไขปั ญหาและกําหนดแนวทางการพฒ ั นาประเทศต่อไปได ้ 21

22

ส่วนที É 2 กฎหมายกบ ั เศรษฐกิจ23 ก. บทบาทของรฐ ัในทางเศรษฐก ิ จ กฎหมายกบ ั เศรษฐกจ ิ มค ี วามสม ั พน ั ธ ์ในเชง ิปฏพ ิ ากย ์ ต่อกน ั กล่าวคอ ื มผลซึี งÉกนัและกน ั ทง ั Ê กฎหมายสร ้ างระบบเศรษฐกจ ิ ในขณะเดย ี วกน ั ระบบเศรษฐกจิ ก็ เป็นเครืÉองชีน Ê ํ าและก ํ าหนดระบบกฎหมาย เช่นเดย ี วกบ ั กฎหมายกบ ั สง ั คมนนเอง โดยัÉรฐ ั จะแสดงบทบาทอยา่งไรในทางเศรษฐกจ ิ ย่อมขน Êึ อย่ก ู บ ั ระบบเศรษฐกจ ิ และระบบกฎหมายทีใÉชบ ้ ง ั คบ ั ภายในรฐ ั แต่ช่วงเวลานน ั Ê 1) ระบบศก ั ด ิ นาสวาม ิ ภก ั ด Íิ(feudalism) ในย ุ คกลางภายหลง ั การล่มสลายของจก ั รวรรดโิ รมน ัในครส ิ ตศ ์ ตวรรษทÉี5 ย ุ โรปอย่ภ ู ายใตร ้ ะบบฟิ วดล ั มร ี ะบบเศรษฐกจิแบบปิ ด มว ี ถ ิ ก ี ารผลต ิ แบบเกษตรกรรมอย่างง่าย ๆ มไี พร ่ ต ิ ดท É ี ด ิ น (serf) มีเจ้าศ ั กด ิ นา (landlord) ระบบกฎหมายยึดถือตัวที É ด ิ นเป็ นสําคัญ การค้าขายแลกเปลียÉนมไี ม่มากนก ั เพราะเกด ิ สงครามแย่งชง ิ ทดÉี น ิ กน ั ระหวา่งเมองต่าง ๆ ื

24

25

 2) ล ั ทธ ิ พาน ิ ชย ์ น ิ ยม (Mercantilism) เกิดขึÊ นจากการขยายตัวทางการค้าภายหลง ั การเสÉอ ื มลงของระบบฟิ วดล ั ในราวครส ิ ตศ ์ ตวรรษทÉี16 แนวคด ิ สา ํ คญัคอืมุ่งเน้นการค้าขาย ประเทศจะมังคัÉงรํÉ Éารวยได ้ ต ้ องมม ี ู ลค่าการส่งออกสูง เพราะจะส่งผลใหม ้ ท ี องคา ํ (ซึงÉเป็ นเงน ิ ตราระหว่างประเทศในเวลานน ั Ê ) ไหลเขา ้ประเทศเป็นจ ํ านวนมาก แต่มค ี วามเชÉอ ื ว่าในการค ้ ามท ีงฝ่ายได้กําไรและฝ่ายขาดทุ ั Ê นรฐั จงึให้ความช่วยเหลือพ่อค้าด้วยการใช้อํานาจทางทหารเป็นเครืÉองมอ ื ช่วยต่อรองทางการค้ากับชาติอืÉนทีÉเรียกว่า “เรือพ่อค้านําหน้า เรือปืนตามหลัง” แนวคิดนีÊ เป็นรากฐานสา ํ คญ ั อน ั หนÉึ งของการล่าอาณาน ิ คมในเวลาต่อมา แนวคด ิ น Ê ีเสือÉมความนิยมลงเนืÉองจากการเขา ้ มาแทนทขÉี องลท ั ธเ ิ สรน ีิ ยมทางเศรษฐกจ ิ ซงเชืÉึ Éอว่าในการคา้ นันÊทัง Ê สองฝ่ายต่างได ้(better off) ดว ้ ยกน ั ทงสิ ั Ê น Ê  3) ลท ั ธ ิ เศรษฐก ิ จแบบเสร ี น ิ ยมคลาสส ิ ค (Classical Liberalism) หรือระบบเศรษฐก ิ จแบบท ุ นน ิ ยม (Capitalism) ในราวศตรรษทีÉ 18 แนวคด ิ เสรนีิ ยมทางการเมอ ื งไดแ ้ พร่หลายในหม่น ู ั กเศรษฐศาสตรพ ์ ฒ ั นาไปส่ล ู ท ั ธเ ิ สรน ีิ ยมทางเศรษฐกจิขึÊน ประกอบกับในปลายศตวรรษทีÉ 18 ถึงต้นศตวรรษทีÉ 19 เกิดการปฏิวัติ26 อต ุ สาหกรรมขึน Ê ในอง ั กฤษเป็ นประเทศแรก มก ี ารเปลยÉี นแปลงวถ ิ ก ี ารผลติ อกี ครงัÊ

27

28

 การปฏ ิ วต ัิ ทางว ิ ทยาศาสตร ์(Scientific Revolution) ในคร ิ สต ์ ศตวรรษทÉี17 เป็นผลมาจากการฟื Ê นฟ ู ศ ิ ลปวท ิ ยาการ (Renaissance) ในช่วงครส ิ ต ์ ศตวรรษทÉี14-16 ในยุคนีÊเกิดความเปลีÉยนแปลงอย่างมน ีั ยสําคญ ั ของแนวทางการศ ึ กษาว ิ ทยาศาสตร ์ กล่าวคอืแสวงหาความร ู ้โดยใชว ้ ธ ิ ก ี ารสง ั เกต รวบรวมขอ ้ ม ู ล ตง ั Ê สมมตฐ ิ าน ตรวจสอบสมมตฐาน ิด้วยการทดลองและการคํานวณเพืÉอให ้ได ้ คําตอบอน ั มเ ี หต ุ มผ ี ล ไม่ใช่การเชÉอถือตามื น ั กปราชญย ์ ค ุ โบราณอก ี ต่อไป การคน ้ พบทสÉี าํคญ ั ในย ุ คน Ê ี เชน่  น ิโคลส โค ั เปอรน ์ิ คส ั พระชาวโปแลนด ์ เสนอทฤษฎว ี่าดวงอาทต ิ ยเ ์ป็ น ศ ู นยกลางของ์ จก ั รวาล โดยมด ี าวเคราะหร ์ วมทง ั Êโลกหมน ุ รอบดวงอาทต ิ ย ์  กาล ิ เลโอ กาล ิ เลอ ิ ชาวอ ิ ตาล ีได ้ประด ิ ษฐ ์ กล ้ องโทรทศ ั น ์ เพÉอ ื สง ั เกตการโคจรรอบดวงดาว ทาํ ใหน ้ ั กดาราศาสตรไ์ ดร ้ บ ั ความรเ ู ้ กยÉี วกบ ั จก ั รวาลและการ เคลÉอนที ื ในระบบสุ Éรย ิ จก ั รวาลตามทฤษฎข ี องโคเปอรน ์ ิ คส ั  เรอเน เดส์การ์ส ชาวฝรังÉเศสไดเ ้ สนอหลก ั การใชเ ้ หต ุ ผล และการศก ึ ษาคน ้ ควา ้ วจิ ยัในการแสวงหาความรู้และการวิเคราะห์ทางคณิตศาสตร์ว่า สามารถนํามาพิสูจน์และตรวจสอบขอ ้ เทจ ็ จรง ิได ้  เซอร ์ไอแซก น ิ วตน ั ชาวอง ั กฤษคน ้ พบกฎแรงดง ึ ด ู ด (Law of Universal Attraction)29 และกฎแหง่ความโน ้ มถ่วง (Law of Gravity)

30 ประวต ัิ ศาสตรย ์ ค ุ แห ่ งการสา ํ รวจโลก เหตุการณ์เปลีÉยนโลก การปฏิวตัิอต ุ สาหกรรมการปฏ ิ วต ัิ อต ุ สาหกรรม กา ํ เน ิ ดสงครามโลกครงที ั Ê É1-2

31  ทังหมดนี Ê Ê นําไปสก ู่ารประดษ ิ ฐค ์ ด ิ คน ้ เครÉอ ื งมอ ื เครÉอ ื งใชห ้ ลายอย่างซงÉึ ก่อใหเ ้ กด ิ การปฏิวตัิอุตสาหกรรม (industrial revolution) ในคริสต์ ศตวรรษ ทีÉ 18 (ราวปี ค.ศ.1750) ซึÉงพลก ิโฉมหน ้ าของโลกใบน Ê ีไปตลอดกาล  มีการประดิษฐ์เครืÉองปันด้าย ÉและเครืÉองจก ั รไอน ํ Ê าขึÊ นครังแรก นําม Ê าสู่ การปฏิวัติกระบวนการผลต ิ เครÉอ ื งทอผา ้ ทใÉี ชแ ้ รงจากเครÉอ ื งจก ั รไอน Êําสามารถทํางานแทนคนไดถ้งึ40 คน ผ้าทีÉทอได้มีปริมาณมากกว่าประชากรโลกถึง 3 เท่า จึงมีความจําเป็นต้องแสวงหาแหล่งวต ั ถ ุ ดบ ิ มาป้ อนโรงงานอ ุ ตสาหกรรมตลอดจนตลาดระบายสน ิ คา ้ ยงมีิÉการนําเครืÉองจก ั รไอน Êํามาใช ้ กบ ั การคมนาคมขนส่ง เก ิ ดรถจก ั รไอน Êําและเรือกลไฟ ทําให้ขนสง่สน ิ คา ้ไดใ้ นปรม ิ าณมหาศาล การเดน ิ ทางกส ็ ะดวกรวดเรว ็ ขน Êึ ปั จจย ั เหล่านÊ ี ผลกัดนัใหเ ้ กด ิ การล ่ าอาณาน ิ คมขึนในช่วงศตวรรษที Ê É19 นันเองÉ  ในเวลาเดย ี วกน ั นนเองที ั Ê อÉดม ั สม ิ ธ น ั กเศรษฐศาสตรช ์ าวสกอ ็ ตนําเสนอแนวคด ิ วา่มนุ ษย์แต่ละคนเป็ นหลก ัในการผล ิ ตไม่ใช่ทÉดิน ี (อย่างในยุคกลาง) หรือทองคํา (อย่างในยุคพาณิชย์นิยม) อีกต่อไป แต่เป็นการลงมือลงแรงของมนุษย์ มีการแบ ่ งงานกันทํา (division of labour) ตามความถนัด ส่งเสริมการออมซึÉงต่างจากลัทธิพาณิชย์นิยมทีÉสน ั บสน ุ นใหค ้ นใชจ ้่ายและบรโิ ภค อดม ั สมธ ิ อธบ ิ ายว่า สงทีÉิ ทÉําใหม ้ น ุ ษยท ์ าํงานและออมคือ ประโยชน์ส่วนบุคคล (private interest) ซึÉงต่างคนต่างก็แสวงหาวิธีการทีÉมีประสท ิ ธภ ิ าพทสÉี ด ุ โดยแขง่ขน ั กน ั อยา่งเสร ี

32

33

 กลไกตลาด (Market mechanism) ในการผลต ิ สน ิ ค ้ าและบรก ิ าร จะเป็ นผู ้ สร้างความสมด ุ ลใหเ ้ กด ิ ขนระหว่าง Êึ ความต้องการ (demand) และการผล ิ ต (supply)เป็น “มือที É มองไม ่ เห ็ น” (invisible hand) ทา ํ ใหร ้ าคาสน ิ คา ้ และบรก ิ ารปรบั ตวัขนÊึลงตามกลไกความต้องการและการผลิตนันÉเอง กล่าวได ้ ว่า หลก ั การของระบบเศรษฐกจ ิ แบบเสรน ีิ ยมคลาสสค ิ ตามแนวของอดม ั สมธ ิ คอ ื “ใครทําคนนันได้ Ê ” ซึÉงแตกต่างจาก “ใครทา ํ คนอÉนได้ ื ” แบบในระบบฟิ วดล ั  ในแง่บทบาทของรฐ ันัน Ê อดม ั สมธ ิ บอกว่า รฐ ั ต ้ องยอมรบ ั หลก ั กรรมสิ ทธÍิและหลก ั เสร ี ภาพทางการค ้ าและอต ุ สาหกรรมของประชาชน กล่าวคอ ื ตอ ้ งไมเ่ขาไป้ แทรกแซงกจ ิ กรรมทางเศรษฐกจ ิ ของประชาชน ต ้ องให ้ เอกชนมเสรีภาพในการี ประกอบการและแข ่ งขน ั ก ั นได ้ อย ่ างเสร ี รฐ ั ม ี ภารก ิ จเพ ี ยงแค่ก ิ จการทหารตํารวจ ศาล และการต่างประเทศ นอกเหนือจากนัน Ê รฐ ัไม่ม ี ความจ ํ าเป็ นต้องดําเนินการ ซึÉงการจ ํ ากด ั บทบาทของรฐ ั น Ê ีเองทีÉส่งผลกลายเป็นปัญหาของระบบเศรษฐกจ ิ แบบน Ê ีในทีสÉุ ด กล่าวคอ ื เกด ิปั ญหาด ้ านสง ั คม เพราะระบบเศรษฐกจิให้ความสา ํ คญ ั กบ ั ราคา ตลาด ท ุ น และผป ู ้ ระกอบการ มากกว่าแรงงานซงเป็นคÉึ น 34

 มต ิิ ทางสง ั คมของความเป็ นมน ุ ษย ์ ถ ู กละเลยอย่างส Ê น ิ เชง ิ สภาพช ี วต ิ ของคนงานในโรงงานถ ู กเอารด ั เอาเปรย ี บมากมาย ใชแ ้ รงงานหญง ิ และเดก ็ กดค่าจา ้ ง ใหท้ ํางานทังÊวันทัง Ê ค ื น เวลาหย ุ ดพก ั แทบไม่ม ี สภาพแวดล ้ อมในการทํางานก ็ เลวร ้ าย เรยกว่า ี “โรงงานนรก” นันเอง ภาพเหล่านีÉ Ê สะทอ ้ นออกมาเป็ นบทละครทางสง ั คมมากมายเช่น เรืÉอง Oliver Twist ของ Charles Dickens เรืÉอง Germinal ของ Émile Zola เรืÉอง les misérables ของ Victor Hugo นอกจากนี Ê ช ุ มชนแออด ัในเมอ ื งต่าง ๆ ซงเป็นทีÉึ พÉกั ของบรรดาแรงงานในภาคอ ุ ตสาหกรรมกเ ็ รม ิÉเกด ิ ขน Êึในยค ุ น Ê ี  เสรน ีิ ยมจง ึ ถ ู กเรย ี กอก ี ชÉอหนึ ืÉงว่า “ท ุ นน ิ ยม” เพราะเอกชนบางคนซึÉงเป็นเจา ้ ของทุ นเท่านันที Ê สÉามารถเกบ ็ เกยÉี วผลประโยชน ์ และเสวยสข ุ จากลท ั ธเ ิ ศรษฐกจ ิ น Ê ี ในขณะทีคนÉส่วนใหญ่ในสง ั คมซÉึงเป็นคนชัน Ê ล่างถ ู กเอารด ั เอาเปร ี ยบ เพราะการทÉร ี ฐ ัปล่ อยให้เอกชนประกอบกจ ิ กรรมทางเศรษฐกจ ิ อย่างเสร ี(laissez-faire) รฐ ั วางเฉย ไม่เขา้ไปแทรกแซงในการประกอบกจ ิ กรรมทางเศรษฐกจ ิ ของเอกชน ระบบกฎหมายทยÉี ดืถอืความศก ั ดส ิÍ ท ิ ธข ิÍ องการแสดงเจตนาทางแพ่ง รฐ ั จง ึ ต ้ องปล่อยให ้ สญ ั ญาจ ้ างแรงงานเป็นไปตามการกําหนดของนายจ้างซึÉงมีอํานาจต่อรองสูงกว่า ปัญหาทังหมดนีÊ Êผลก ั ดน ัใหเ ้ กด ิ ลท ั ธเ ิ ศรษฐกจ ิ อยา่งใหมข่น Êึ 35

36

37

 4) ลท ั ธ ิ ส ั งคมน ิ ยม (Socialism) เกิดจากแนวคิดของนักปรัชญาทีÉต้องการเสนอแนวทางแก ้ปั ญหาของสง ั คมทÉีเกิดจากความบกพร่องล้มเหลวของเสรีนิยม โดยมีหลก ั การสาํคญ ั คอ ื การทําใหก ้ รรมสท ิ ธใิÍ นทรพ ั ยส ์ น ิ ทง ั Ê หมดหรอ ื อย่างน ้ อยบางสว่นมาเป็ นของสง ั คม แทนทจะเป็นของบุคคล ซึ Éี งÉมอ ี ย่างน ้ อย 2 กลม่คอ ื  ก) สง ั คมน ิ ยมในรฐ ั หร ื อสง ั คมน ิ ยมปฏ ิ รป ู รฐ ั กระแสนี Ê ยง ัให ้ ความสาํคญั กบั รฐัคอืยอมรบ ั ว่ามอ ี ย ู่ต่อไป แต่รฐ ั ต ้ องมบ ี ทบาทยกเลก ิ ระบบเศรษฐก ิ จแบบเสรที กลายเป็นÉี ท ุ นน ิ ยม น ั กปรช ั ญาคนสาํคญ ั ไดแ ้ ก่ Robert Owen ชาวอง ั กฤษ เสนอให ้ มกี ารปฏริูปสง ั คมอง ั กฤษเพÉอ ื ค ุ ม ้ ครองกรรมกร โดยออกกฎหมายค ุ ม ้ ครองแรงงานไม่ใหน้ ายจา้งเอาเปรียบ ให้พัฒนาฝีมือแรงงานโดยให้การศึกษาหรืออบรมอาชีพ ให้นําระบบสหกรณ ์ มาใชแ ้ ทนระบบกรรมสท ิ ธเอกชน ิÍ  ข) สง ั คมน ิ ยมปฏ ิ เสธรฐ ั กระแสนี Ê มแ ี นวความคด ิ หลก ั คอ ื กําจด ั นายท ุ น ชนชนทางัÊ สง ั คมและกรรมสท ิ ธใิÍ นทรพ ั ยส ์ น ิใหห ้ มดไป โดยเรมÉิ จากการใชก ้ ฎหมายโอนกรรมสทิธิÍในทรพ ั ย ์ สน ิ ของนายท ุ นมาเป็ นของรฐ ัให ้ หมด เพÉอ ื ขจด ั ความเหลÉอมลํ ื Ê าทางชนชัน Êจากนัน Ê สง ั คมจะเขา ้ สย ูุ่ คคอมมว ิ น ิ สต ์ รฐ ั กฎหมาย และกรรมสท ิ ธก ิÍไ็ มจ่าํเป็ นอกี ต่อไปโดยผ ู เ ้ สนอแนวคด ิ น Ê ี คอ ื คารล ์ มารก ์ ซ ์(Karl Marx) ซึÉงจะไดศ ้ ก ึ ษาอย่างละเอยี ดในหว ั ขอ ้ ทÉี2 38

39 ข. กฎหมายกบ ั การแทรกแซงทางเศรษฐก ิ จ ปั ญหาสง ั คมดง ั กล่าวไปก่อนหน ้ าน Ê ี รวมถง ึปั ญหาวก ิ ฤตเศรษฐกจ ิ ทว ัÉ โลกในช่วงปี 1928-1930 ถอ ืไดว ้่าเป็ นผลของระบบเศรษฐกจ ิ แบบเสรน ีิ ยมคลาสสค ิ ทล้มเหลวÉี รวมถง ึ เป็ นช่องใหเ ้ กด ิ ลท ั ธส ิ ง ั คมน ิ ยมขน Êึ น ั กคด ิ ทางเศรษฐศาสตร ์ฝ่ายเสรนีิ ยมจงึปฏ ิ รป ู แนวทางของเสรน ีิ ยมเสย ีใหม่ โดยยอมรบ ั หลก ั การบางอย ่ างของลทั ธสิ งัคมนิยมเข้ามาปรับใช้ เรียกว่า ส ํ าน ั กเสร ี น ิ ยมใหม ่ (neoliberalism) ซึÉงนําโดย John Maynard Keynes ส ํ าน ั กเสรน ีิ ยมใหม่น Ê ีเชืÉอว่า เพืÉอรก ั ษาระบบเสรน ีิ ยมทางเศรษฐกจ ิไว ้ รฐ ั ต้ องเพÉ ิมบทบาทในทางเศรษฐก ิ จเท ่ าท É ีจําเป็ น กล่าวคือ ต้องลงไปแทรกแซงทางเศรษฐก ิ จ (interventionism) โดยการออกกฎหมายมาจํากัดหลักกรรมสิทธิÍเสรภ ี าพในการคา ้ และอ ุ ตสาหกรรม เสรภ ี าพในการประกอบการ และการแข่งขนัอย่างเสร ี เพÉอ ืไม่ใหม ้ ก ี ารเอารด ั เอาเปรย ี บของนายจา ้ ง ไม่ใหห ้ น่วยธ ุ รกจ ิใดหน่วยธ ุ รกจ ิ หนÉึ งสามารถผ ู กขาดการผลต ิไวแ ้ ต่เพย ี งรายเดย ี ว ช่วยเหลอ ื ผ ู ท ้ ว่างงาน ใช้Éี นโยบายทางภาษเ ี พอÉื กระจายรายไดใ้ หค ้ วามเหลอมลํÉื Ê ามน ี้ อยลง

40  ดง ั น ั น Ê ประเทศต่าง ๆ ในตะวน ั ตกทยÉี ง ั ยด ึ มน ัÉ ในระบบเศรษฐกจ ิ แบบเสรน ีิ ยมจงึพากน ัปรบ ั ตว ั เพอÉื แกไ้ ขจ ุ ดอ่อนของเสรน ีิ ยมแบบคลาสสค ิ โดยยง ั ยด ึ รากฐานเดนิ ทางเสรน ีิ ยมอยู่ กล่าวคอ ื มไิ ด ้ หย ุ ดทÉส ี ท ิ ธเ ิ สรภ ี าพและความเสมอภาคตามร ู ปแบบทÉีกฎหมายรบ ั รองอก ี ต่อไป แต่รฐ ั และระบบกฎหมายตอ ้ งลงไปสรา ้ งสท ิ ธเ ิ สรภี าพและความเสมอภาค ตลอดจนความเป็ นธรรมทางสง ั คมใหเ ้ กด ิ ขน Êึ กบ ั กล ุ่มคนต่าง ๆ ในสง ั คมอย่างแทจ ้ รง ิ โดยใหค ้ วามสา ํ คญ ั เป็ นพเ ิ ศษกบ ั กล ุ่มผ ู ท ้ ดÉี อ ้ ยโอกาส ผ ู ท้อ่อนแอÉี กว่า เช่น กรรมกร ผ ู ้ หญ ิ ง เดก ็ ผ ู ้ ส ู งอาย ุ มก ี ารใหค ้ วามค ุ ม ้ ครองเป็ นพเ ิ ศษกบัคนเหล่านี Ê มีการออกกฎหมายค ้ ุ มครองแรงงาน กฎหมายแรงงานสั มพันธ์กฎหมายประกน ั สง ั คม กฎหมายค ้ ุ มครองเดก ็ สตร ี และผ ้ ส ู ู งวย ั ตลอดจนการป้ องกน ั การเอาเปรย ี บผบ ู ้ รโิ ภคและขจด ั การผก ู ขาดตด ั ตอนในระบบเศรษฐกจิ ดว้ยการออกกฎหมายค ้ ุ มครองผ ้ บ ู ร ิโภค กฎหมายแข ่ งขน ั ทางการค ้ าและป้ องกนัการผูกขาด เพืÉอคุ้มครองประโยชน์ของประชาชนในฐานะผู้บริโภคให้ได้รับประโยชน ์ สง ู สด ุ จากการแขง่ขน ั กน ั ของหน่วยธ ุ รกจ ิ ภายใตก ้ ตก ิ าทเป็นÉี ธรรม เรยี กว่า“กระบวนการทา ํ ให ้ ส ิ ทธ ิ ของมน ุ ษยแ ์ ต ่ ละคนกลายเป็ นเรอ ื É งของสง ั คม”

41  ในศตวรรษทีÉ20 จง ึ เป็ นย ุ คทพÉี ยายามแกไ้ ขขอ ้ บกพร่องของเสรน ีิ ยมคลาสสคิ โดยไม่ได ้ เน ้ นเพย ี งกฎหมายลายลก ั ษณ ์ อก ั ษรบญ ั ญต ัิ รบ ั รองสท ิ ธ ิ เสรภ ี าพและความเสมอภาค แต่เน้นทีÉ “มน ุ ษย ์ และสง ั คม” ในความเป็ นจรง ิ โดยรฐ ั จ ํ าเป็ นตองลงมา้ ช่วยเหลอ ืใหก ้ ารศก ึ ษาอบรม ใหร ้ ะบบประกน ั สง ั คมต่าง ๆ และใหค ้ วามค ุ ม ้ ครองผทู้Éีอ่อนดอ ้ ยกวา่อน ั เป็ นกระบวนการทโÉี ยงใหม ้ น ุ ษยเ ์ป็ นสว่นหนÉงของสั ึ งคม ใหส้ ง ั คมมีภาระตอ ้ งรบ ั ผด ิ ชอบต่อมน ุ ษยท ์ ุ กคน ไมท่ง Ê ิใครไวข ้ า ้ งหลง ั  รฐ ั ทÉเ ี คยจ ํ ากด ั บทบาทของตว ั เองอยู่ เพ ี ยงภารก ิ จด ้ านความมนคงทางก ัÉารเมอืงการทหาร การต่างประเทศ ไม่ลงมาแทรกแซงทางเศรษฐกจ ิ กต ็ อ ้ งลงมาแทรกแซงทางเศรษฐกจ ิ เทา่ทจÉี า ํ เป็ นเพอÉื ค ุ ม ้ ครองมน ุ ษยแ ์ ละสง ั คม  รัฐเสรีนิยมทีÉประกาศตนว่าเป็น “นิติรัฐ” จึงกลายเป็น “รฐ ั ส ั งคม” หรือ “รฐัสวส ั ด ิ การ” หรือ “น ิ ต ิ ส ั งคมรฐ ั ” คือรัฐทีÉให ้ ความส ํ าคญ ั ก ั บหล ั กน ิ ต ิ รฐ ั ทงั Ê เชิงรป ู แบบ คอ ื การบญ ั ญต ั ร ิ บ ั รองสท ิ ธเ ิ สรภ ี าพและความเสมอภาค กบ ั หลก ั นิ ตริ ฐัในเช ิ งเน ื Ê อหาคอ ื การมก ี ลไกทง ั Ê ทางกฎหมาย ทางเศรษฐก ิ จและทางสง ั คมในการสรา ้ งความเท่าเทย ี มกน ั อยา่งแทจ ้ รง ิ

ส่วนที É 3 กฎหมายกบ ั การเมือง42 ก. ความสม ั พน ั ธร ์ ะหว ่ างกฎหมายกบ ั การเมอ ื ง การเมอ ื ง คอ ื การเขา ้ ส ู่อ ํ านาจรฐ ั เพÉอ ืใชอ ้ ํ านาจด ํ าเน ิ นการแทนรฐ ั ในนามของรฐัเพือÉ ใหม ้ ผ ี ลผก ู พน ั รฐ ั และคนในสง ั คม เนืÉองจากรฐ ั เป็ น “น ิ ตส ิ มม ุ ต” ( ิ ด ู ค ํ าอธบ ิ ายเรÉอง ื “การก ํ าเน ิ ดรฐ ั ” ในวช ิ าทฤษฎีและหลก ั กฎหมายมหาชน) จง ึ ต ้ องมต ี ว ั บ ุ คคลเข ้ ามาด ํ ารงต ํ าแหน่ง ใช ้ อ ํ านาจในนามของรฐ ั กระทา ํ การต่าง ๆ แทนรฐ ั บุคคลทีมÉบ ี ทบาททางการเมอ ื ง แบ่งเป็ น 2 กล ุ่มคอ ื  นักการเมือง เป็ นผ ู ้ เสนอตว ั เข ้ ามาท ํ าหน ้ าทแÉี ทนรฐ ั ผ่านการรวมกล ุ่มกนั เป็นพรรคการเมอ ื ง กบ ั  พลเมือง คอ ื ผ ู เ ้ป็ นเจา ้ ของอ ํ านาจและแสดงเจตจ ํ านงเลอ ื กน ั กการเมอ ื งเขามาใช้้ อ ํ านาจแทนตน พลเมอ ื งอาจรวมกล ุ่มกน ั เป็ นกล ุ่มกดดน ั หรอ ื กล ุ่มผลประโยชน์เพือÉต่อรองกบ ั รฐ ั กไ็ ด ้

43  กฎหมายมค ี วามสม ั พน ั ธก ์ บ ั การเมอ ื งใน 2 ลก ั ษณะ  กฎหมายเป็นเครือÉงมอ ื ออกแบบระบบการเมอ ื ง โครงสรา ้ งสถาบน ั การเมอ ื ง  กฎหมายเป็นเครืÉองมือในการใช้อํานาจการเมือง ผ่านกลไกทางการเมือง การเลอ ื กตง ั Ê การมส ี่วนร่วม การออกกฎหมาย การก ํ าหนดนโยบาย การน ํ านโยบายไปปฏบ ิ ต ัโิ ดยการบรห ิ ารประเทศ  กฎหมายทีÉทําหน้าทีÉดง ั กล่าวได ้ แก่กฎหมายรฐ ั ธรรมน ูญ ซÉง ึ มท ี ง ั Ê รฐ ั ธรรมนูญลายลก ั ษณ ์ อก ั ษรและธรรมเน ี ยมปฏบ ิ ต ั ท ิ างรฐ ั ธรรมน ูญ  ภารกจ ิ ของรฐ ัในทางกฎหมาย ไดแ ้ ก่  การวางกฎเกณฑท ์ มÉี ผ ี ลทวไป ัÉ  การน ํ ากฎเกณฑน ์ น ั Ê ไปใชบ ้ ง ั คบ ั  การวน ิิ จฉย ั ชขาดเพื Ê ี อÉระงบ ั ขอ ้ พพ ิ าทอน ั เกด ิ จากการใชก ้ ฎเกณฑน ์ น ั Ê  ความชอบธรรม (Legitimacy) คอ ื การทคÉี นสว่นใหญ่ร ู ส ้ ก ึ ว่าเป็ นสงทีÉิ ถÉู กตอ ้ ง ซงเป็นÉึคนละสิงÉกบ ั ความชอบดว ้ ยกฎหมาย (Legality)  ในทางการเมอ ื งตง ั Ê มพ ี รอ ้ มทง ั Ê ความชอบดว ้ ยกฎหมายและความชอบธรรม

44  ระบบกฎหมาย (Legal System) คือ ระบบการสร้างและการใช้บังคับกฎเกณฑ์โดยรฐ ั อน ั เป็ นการจด ั ระเบย ี บสง ั คม โดยมร ี ฐ ั ธรรมน ูญเป็ นผจ ู ้ ด ั  กฎเกณฑ ์ แห ่ งกฎหมาย (Legal norms) คอ ื กฎเกณฑ ์ ทÉอ ี อกโดยรฐ ั หรอื รฐัมอบอ ํ านาจใหอ ้ อก มผ ี ลบง ั คบ ัใหร ้ ฐ ั และบ ุ คคลตอ ้ งปฏบ ิ ต ั ต ิ าม  รฐ ั ธรรมน ูญ (ในความหมายอย ่ างกว ้ างหร ื อกฎหมายรฐ ั ธรรมน ูญ)  เป็ นผ ้ ส ู ถาปนารฐ ั โดยจด ั ระเบย ี บการแยกอ ํ านาจจากคนไปเป็ นของรฐ ั โดยก ํ าหนดองค ์ กรและกฎเกณฑ ์ การเข ้ าสู่ ต ํ าแหน่งในองค ์ กร การใช ้ อ ํ านาจในตา ํ แหน่ง และการพน ้ จากตา ํ แหน่ง  เป็ นผ ้ ส ู ถาปนาระบบกฎหมาย โดยกําหนดองค์กร และกระบวนการสร้างกฎเกณฑแ ์ ห่งกฎหมาย และใชบ ้ ง ั คบ ั กฎเกณฑแ ์ หง่กฎหมาย

45ระบบกฎหมาย รฐ ั รฐ ั ธรรมน ูญ ระบบการออกกฎเกณฑ์บค ุ คล / ประชาชน รฐ ั สภา คณะรฐ ั มนตร ี ศาล พระมหากษต ั ร ิ ย ์ สร ้ างกฎเกณฑเ ์ ฉพาะ- คา ํ พ ิ พากษา - คา ํ ว ิ น ิ จฉ ั ย สร ้ างกฎเกณฑท ์ วไปและ ัÉกฎเกณฑท ์ Éีสร ้ างกฎเกณฑ ์ - พระราชบญ ั ญต ัิ - พระราชบญ ั ญต ัิประกอบ รฐ ั ธรรมน ูญ - ประมวลกฎหมาย - คา ํ สงทางปกครอง ัÉ - ปฏ ิ บต ัิ การทางปกครอง สร ้ างกฎเกณฑท ์ วไปหรือเฉพาะเรื ัÉ Éอง - พระราชกา ํ หนด - พระราชกฤษฎีกา - กฎกระทรวง - ข ้ อบง ั คบ ั /ระเบ ี ยบ - ข ้ อบญ ั ญต ัิ ท ้ องถÉิ น

46 ข. องคก ์ รทางการเม ื องกบ ั การสร ้ างกฎเกณฑ ์ กฎหมายเป็ นกตก ิ ารทางการเมอ ื ง ขณะเดย ี วกน ั การใชอ ้ํ านาจของฝ่ายการเมอืงก็ต ้ องออกและใชก ้ ฎหมายเป็ นเครÉอ ื งมอ ืใหอ ้ ํ านาจทางการเมอ ื ง (รธน. มาตรา 26) โดยกระบวนการในการออกกฎหมายนัน Ê เรย ี กว่า “กระบวนการน ิ ต ิ บญั ญตัิ” เมือÉเป็ นกระบวนการกย ็่อมมปีั จจย ั น ํ าเขา ้ (input) กระบวนการ (process) และผลลพัธ์(output) ซึงÉมข ี อ ้ สง ั เกต ดง ั น Ê ี 1)วฒ ั นธรรมทางการเม ื อง (ซึงÉจะไดศ ้ ก ึ ษาต่อไปในหว ั ขอ ้ ทÉี3) และวฒั นธรรมทางกฎหมาย จะมอ ี ท ิ ธพ ิ ลอย่างมากในการก ํ าหนดเน Ê ือหาของร่างกฎหมาย เช่น กฎหมายไทยส่วนใหญ่เป็ นแบบอ ํ านาจน ิ ยม กล่าวคอ ื ให ้ อ ํ านาจรฐ ั มาก แต่ขาดกลไกการควบค ุ มการใชอ ้ า ํ นาจ 2) ม ี กล ุ ่ มผลประโยชน ์(interest group) เข้ามามีบทบาทในการกําหนดกฎเกณฑ์บางอย่าง เพืÉอให้กฎเกณฑ์เข้ามาจัดสรรผลประโยชน์และคุ้มครองผลประโยชน ์ ของกล ุ่มตนใหม ้ ากทสุด เช่น พÉี .ร.บ. ควบคุมเครืÉองดืÉมแอลกอฮอล์มาตรา 32 การปรึกษาหารือทางนิติบัญญัติจึงมีความจําเป็ นเพืÉอให้กลุ่มผลประโยชน์ทัง Ê หลายออกมาปรากฏตว ัใหช ้ ด ั เจนเพอต่อรองผลประโยชน์อย่ Éื างเป็นทางการ

47  3) กระบวนการน ิ ต ิ บญ ั ญต ัิ ท É ีดีจะตอ ้ งเปิ ดโอกาสในการเขา ้ มามส ี่วนร่วมของกลุ่มผลประโยชน์ต่าง ๆ โดยครบถ้วน เพืÉอไม่ให ้ การจด ั สรรผลประโยชน ์ ทโน้มÉี เอยี งไปทางกลุ่มใดกลุ่มหนึÉงทีสÉามารถเขา ้ ถง ึ ผม ู ้ อ ีํ านาจในการออกกฎเกณฑ ์  การสร้างกฎเกณฑ์ในทางการเมืองโดยองค์กรทางการเมืองไม่ใช่มีแต่การออกกฎเกณฑ์ทีÉเป็ นลายลก ั ษณ ์ อ ั กษรแต่เพ ี ยงอย่างเด ี ยว หากแต่การใช ้ การตี ความกฎหมายโดยองค ์ กรทางการเมอ ื งเองก ็ ก่อให ้ เกด ิ การสร ้ างกฎเกณฑ ์ ขนมาเช่ Êึ นกนัโดยมข ี อ ้ สง ั เกต ดง ั น Ê ี  1) กฎหมายรฐ ั ธรรมน ูญจะไม ่ ม ี กระบวนการรวมศ ู นย ์ อา ํ นาจในการตี ความเหมือนกฎหมายเอกชนซึÉงผ ู กขาดการต ี ความอยู่ ทÉศาลยุติธรรม เพราะหากเ ี ป็นเช่นนันจะกลายเป็นองค์กรใดองค์กรหนึ Ê ÉงทีÉมอ ีํ านาจต ี ความร ั ฐธรรมน ูญแต่เพยีงองค์กรเดียว นัÊ น (ศาลฎีกา หรือศาลรัฐธรรมนูญ) จะสามารถเปลีÉยนแปลงความหมายและถอ ้ ยคา ํ ในรฐ ั ธรรมน ูญไดเ ้ สย ี เอง

48  มาตรา ๒๑ ในกรณีทีรÉาชบล ั ลง ั กห ์ ากว่างลงและเป็ นกรณ ี ทพÉี ระมหากษต ั รยิไ์ ดท้ รงแต่งตัง Ê พระรช ั ทายาทไว ้ ตามกฎมณเฑย ี รบาลว่าด ้ วยการสบ ื ราชสน ั ตต ิ วงศ์ พระพ ุ ทธศ ั กราช ๒๔๖๗ แล ้ ว ให ้ คณะรฐ ั มนตร ี แจ ้ งให ้ประธานรฐ ั สภาทราบและให้ประธานรฐ ั สภาเรย ี กประช ุ มรฐ ั สภาเพÉอ ื รบ ั ทราบและใหป้ ระธานรฐ ั สภาอญั เชญองค์ิ พระรัชทายาทขึÊนทรงราชย์เป็นพระมหากษัตริย์สืบไป แล้วให้ประธานรัฐสภาประกาศใหป้ ระชาชนทราบ  ในกรณีทีรÉาชบล ั ลง ั ก ์ หากว่างลงและเป็ นกรณ ี ทพÉี ระมหากษต ั รย ิ ม ์ ไิ ดทรงแต่งตั้ งÊ พระรช ั ทายาทไวต ้ ามวรรคหนÉึ ง ใหค ้ ณะองคมนตรเ ี สนอพระนามผ ู ส ้ บ ื ราชสน ั ตตว ิ งศต์ ามมาตรา ๒๐ ต่อคณะรฐ ั มนตรเ ี พอÉื เสนอต่อรฐ ั สภาเพอÉื รฐ ั สภาใหค ้ วามเหน ็ ชอบในการนี Ê จะเสนอพระนามพระราชธด ิ ากไ็ ด ้เมืÉอรฐ ั สภาให ้ ความเหน ็ ชอบแล ้ ว ให้ประธานรฐ ั สภาอญ ั เชญ ิ องค ์ ผ ู ้ สบ ื ราชสน ั ตตว ิ งศ ์ ขน Êึ ทรงราชย ์ เป็ นพระมหากษต ั รย ิ์ สบืไปแล้วใหป้ ระธานรฐ ั สภาประกาศใหป้ ระชาชนทราบ

49  มาตรา ๑๗๒ ในกรณีเพืÉอประโยชน ์ในอน ั ทจÉี ะรก ั ษาความปลอดภย ั ของประเทศความปลอดภย ั สาธารณะ ความมันÉคงในทางเศรษฐกจ ิ ของประเทศ หรอ ืป้ องปัดภยัพิบัติสาธารณะ พระมหากษัตริย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ใช้บังคับดังเช่นพระราชบญ ั ญต ั ก ิไ็ ด ้  การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึÉง ให ้ กระท ํ าไดเ ้ ฉพาะเมÉอ ื คณะรฐ ั มนตรเ ี หนว่า็เป็นกรณีฉุกเฉินทีมÉค ี วามจา ํ เป็ นรบ ี ด่วนอน ั มอ ิ าจจะหลก ี เลยงได้ Éี  ในการประช ุ มรฐ ั สภาคราวต่อไป ใหค ้ ณะรฐ ั มนตรเ ี สนอพระราชกา ํ หนดนนต่อรัั Ê ฐสภาเพืÉอพจ ิ ารณาโดยไม่ชก ั ช ้ า ถ ้ าอยู่ นอกสมย ัประช ุ มและการรอการเปิ ดสมยัประชุมสามญ ั จะเป็ นการชก ั ช ้ า คณะรฐ ั มนตรต ี้ องด ํ าเน ิ นการให ้ มก ี ารเรย ี กประช ุ มรฐั สภาสม ั ยว ิ สามญ ั เพÉอพิจารณาอนุมัติหรือไม่อนุมัติพระราชกําหนดโดยเร็ ื ว ถ้าสภาผ ู ้ แทนราษฎรไม่อน ุ มต ั ห ิ ร ื อสภาผ ู ้ แทนราษฎรอน ุ มต ั แ ิ ต่ว ุ ฒส ิ ภาไม่อน ุ มต ัิ และสภาผ ู ้ แทนราษฎรย ื นยน ั การอน ุ มต ัิ ด ้ วยคะแนนเส ี ยงไม่มากกว่ากÉึงหนึÉงของจํานวนสมาชก ิ ทงหมดเท่าที ั Ê Éมอ ี ยู่ ของสภาผ ู ้ แทนราษฎร ให ้ พระราชก ํ าหนดน ันตกไป แต่ Ê ทังนี Ê Êไมก่ระทบต่อกจ ิ การทไÉี ดเ ้ป็ นไปในระหว่างทใÉี ชพ ้ ระราชก ํ าหนดนน ั Ê

50  ถา ้ สภาผ ู แ ้ ทนราษฎรและว ุ ฒส ิ ภาอน ุ มต ัพระราชกําหนดนั ิ น Ê หรอ ื ถา ้ ว ุ ฒส ิ ภาไม่อนุ มตัิและสภาผแ ู ้ ทนราษฎรยน ื ยน ั การอน ุ มต ั ด ิ ว ้ ยคะแนนเสย ี งมากกว่ากงหนึ Éึ Éงของจํานวนสมาชก ิ ทงหมดเท่าที ั Ê มÉอ ี ย่ข ู องสภาผ ู แ ้ ทนราษฎร ใหพ ้ ระราชก ํ าหนดนน ั Ê มผ ี ลใชบ้ งัคบัเป็ นพระราชบญ ั ญต ั ต ิ่อไป  มาตรา ๑๗๓ ก่อนทีสÉภาผ ู แ ้ ทนราษฎรหรอ ื ว ุ ฒส ิ ภาจะไดอ ้ น ุ มต ั พ ิ ระราชก ํ าหนดใด สมาช ิ กสภาผ ู ้ แทนราษฎรหร ื อสมาช ิ กว ุ ฒส ิ ภาจ ํ านวนไม่น ้ อยกว่าหนÉึงในห้าของจ ํ านวนสมาชก ิ ทงหมดเท่าที ั Ê Éมอ ี ย ู่ของแต่ละสภา ม ี สท ิ ธ ิ เข ้ าชÉอเสน ื อความเห็นต่อประธานแห่งสภาทีตÉนเป็ นสมาชก ิ ว่าพระราชก ํ าหนดน ันไม่เป็นไปตามมาตร Ê า ๑๗๒ วรรคหนึÉง และใหป้ ระธานแห่งสภานน ั Ê ส่งความเหน ็ ไปยง ั ศาลรฐ ั ธรรมน ูญภายในสามวน ั นบ ั แต่วน ั ทไÉี ดร ้ บ ั ความเหน ็ เพอÉื วน ิิ จฉ ั ย และใหร ้ อการพจ ิ ารณาพระราชก ํ าหนดนนัÊไวก ้ ่อนจนกวา่จะไดร ้ บ ั แจง ้ คา ํ วน ิิ จฉย ั ของศาลรฐ ั ธรรมน ูญ  ให ้ ศาลรฐ ั ธรรมน ูญมค ีํ าวน ิิ จฉ ั ยภายในหกสบ ิ วน ั น ั บแต่วน ั ทไÉี ด ้ รบ ั เรÉอง และให้ศาลื รฐ ั ธรรมน ูญแจง ้ คา ํ วน ิิ จฉย ั นน ั Ê ไปยง ัประธานแห่งสภาทสÉี่งความเหน ็ นนมา ั Ê  ในกรณีทีศÉาลรฐ ั ธรรมน ูญวน ิิ จฉ ั ยว่าพระราชก ํ าหนดใดไม่เป็ นไปตามมาตรา ๑๗๒ วรรคหนึÉง ใหพ ้ ระราชก ํ าหนดนน ั Êไมม่ผ ี ลใชบ ้ ง ั คบ ั มาแต่ตน ้