วารสารวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกียรติ

3. การก�ำหนดกรอบลักษณะของการ ของมนุษย์ในสังคมเพ่ือไม่ให้เกิดความเสียหายแก่
กระทำ� ทเ่ี ปน็ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนพระราชบญั ญตั ิ ผอู้ น่ื หรอื กอ่ ใหเ้ กดิ อนั ตรายตอ่ ผอู้ น่ื ตามหลกั ของมลิ ล1์ 5
ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการสิทธิ แต่ลักษณะความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาที่มี
มนษุ ยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560 มาตรา 4 ไดบ้ ัญญัติ โทษทางอาญานนั้ เปน็ การบญั ญตั ลิ กั ษณะความผดิ ท่ี
คำ� นยิ าม “สทิ ธมิ นษุ ยชน” เทา่ นน้ั มไิ ดก้ ำ� หนดกรอบ กระทำ� ตอ่ บคุ คลหรอื ตอ่ ปจั เจกบคุ คล หรอื ความสงบสขุ
ลักษณะการกระท�ำที่เป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชน ตอ่ สงั คมเทา่ นนั้ กฎหมายดงั กลา่ วไมไ่ ดม้ งุ่ เนน้ ถงึ การ
ไว้ให้มีความชัดเจนแน่นอน ซึ่งลักษณะการกระท�ำ ละเมิดสิทธิมนุษยชนดังที่ส�ำนักงานข้าหลวงใหญ่
ท่ีเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนน้ันอาจเป็นความผิด สทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ สหประชาชาตกิ ำ� หนดความหมาย
อาญาทว่ั ไป เชน่ การหนว่ งเหนยี่ ว กกั ขงั หรอื กระทำ� ของสิทธิมนุษยชนเอาไว้ว่า “สิทธิมนุษยชน” คือ
การเพื่อให้ผู้อื่นเสื่อมเสียเสรีภาพ ฯลฯ แต่ยังมี สิทธิโดยธรรมชาติซ่ึงติดตัวมากับมนุษย์ทุกคน
ความผิดเก่ียวกับการเหยียดหยามผู้อ่ืน หรือการ ไม่ว่าจะมีสัญชาติ ท่ีอยู่อาศัย เพศ ชาติก�ำเนิดหรือ
ท�ำร้ายร่างกายผู้อื่นท่ีเกิดจากการมีเผ่าพันธุ์ต่างกัน เชอ้ื ชาติ สผี วิ ศาสนา ภาษา หรอื สถานะอน่ื ใด มนษุ ย์
การนับถือศาสนาหรือลัทธิต่างกัน หรือมีความ ทุกคนมีสิทธิมนุษยชนเท่าเทียมกัน โดยปราศจาก
เชื่อต่างกัน หากพิจารณาคดีตามกฎหมายท่ีมีอยู่ การเลือกปฏิบัติ สิทธิเหล่านี้ล้วนสัมผัสซึ่งกันและ
ผู้พิจารณาจะด�ำเนินการในท�ำนองเดียวกับการดูถูก กนั เชอื่ มโยงและไมอ่ าจแบง่ แยกได้ หรอื มไิ ดม้ งุ่ เนน้
เหยียดหยาม หรือทำ� ร้ายรา่ งกายปกติ มิไดพ้ จิ ารณา ถึงการละเมิดสิทธิมนุษยชนตามสนธิสัญญาฉบับ
ในแงค่ วามผิดเกี่ยวกับการละเมิดสทิ ธมิ นษุ ยชน ซึ่ง ต่าง ๆ ทปี่ ระเทศไทยมพี ันธกรณีทีต่ ้องปฏบิ ัตติ าม16
เป็นการพิจารณาที่ผิดวัตถุประสงค์ของกฎหมาย
ดังน้ัน เม่ือยังมไิ ด้ก�ำหนดกรอบลักษณะการกระท�ำ ดังนั้น จากกรอบค�ำว่า “สิทธิมนุษยชน”
ที่เป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชน การด�ำเนินการ ท้ัง 2 ประการ คอื กฎหมายที่ใชอ้ ยใู่ นประเทศไทย
เพอื่ ป้องกันและปราบปรามการกระท�ำผิดทีเ่ ปน็ การ และกรอบของสนธิสัญญาระหว่างประเทศท่ีไทย
ละเมิดสิทธิมนุษยชนจะไม่ประสบผลส�ำเร็จตาม เป็นภาคีสมาชิก จะเห็นว่าการกระท�ำละเมิดสิทธิ
เจตนารมณ์ตามปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน มนุษยชนนั้น เช่น การกระท�ำต่อมนุษย์โดยอาศัย
และสนธสิ ัญญาระหวา่ งประเทศดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชน ความเชื่อต่างกัน ดังเหตุการณ์ในปัจจุบัน กรณีที่
ท่ีประเทศไทยเปน็ ภาคี นักเรียนช่างกลตีกัน เป็นการที่ผู้กระท�ำผิดท�ำร้าย
ผู้เสียหายเพียงเพราะว่าเป็นโรงเรียนต่างสถาบันกัน
จากการพิจารณาฐานความผิดทางอาญา เท่านั้น โดยทั้งสองฝ่ายไม่ได้รู้จักกัน ไม่มีสาเหตุ
จากประมวลกฎหมายอาญา กฎหมายพิเศษท่ีมีโทษ โกรธเคืองกันและกัน กรณีเช่นนี้หากน�ำแนวคิด
ทางอาญา พบวา่ รฐั ไดบ้ ญั ญตั กิ ารควบคมุ พฤตกิ รรม ตามประมวลกฎหมายอาญา หรอื กฎหมายพิเศษท่มี ี

15 จรญั โฆษณานนั ท์, นิติปรชั ญา (กรงุ เทพฯ: มหาวิทยาลยั รามค�ำแหง, พมิ พ์คร้งั ท่ี 20 ,2558) 216, 218.
16 นพนิธิ สุริยา, สิทธมิ นุษยชน:แนวคดิ และการคุ้มครอง (กรุงเทพฯ: วิญญชู น, 2559) 43-44.

46 วารสารวชิ าการ

โทษทางอาญามาปรับใช้น้ันขัดต่อเจตนารมณ์ของ ให้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปมีอ�ำนาจหน้าที่ในการ
กฎหมายระหว่างประเทศ เพราะว่าเป็นการกระท�ำ รบั เรอื่ งรอ้ งทกุ ขข์ องรฐั ภาคแี หง่ อนสุ ญั ญา ซง่ึ อา้ งวา่
โดยต่างความเช่ือไม่เหมือนกัน หรือการกระท�ำ รัฐของตนถูกรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาอ่ืนละเมิดหรือ
ความผดิ ตอ่ ผนู้ บั ถอื ศาสนาตา่ งกนั จงึ ฆา่ หรอื ทำ� รา้ ยกนั ฝา่ ฝนื บทบญั ญตั ทิ เี่ กยี่ วกบั สทิ ธแิ ละเสรภี าพทร่ี บั รอง
หรือเพราะเป็นการเกลียดชังจากชนเผ่า การละเมิด ไวใ้ นอนสุ ญั ญา และยงั รบั เรอื่ งรอ้ งทกุ ขจ์ ากปจั เจกชน
สิทธิมนุษยชนนั้นเมื่อวิเคราะห์แล้วจะเห็นได้ว่า ท่ีได้อ้างว่าตนเองถูกละเมิดหรือฝ่าฝืนบทบัญญัติ
การกระท�ำท่ีเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนจะมี ที่เกี่ยวข้องกับสิทธิและเสรีภาพที่รับรองไว้ใน
ลักษณะเฉพาะ มีความลึกซ้ึงกว่าการกระท�ำที่เป็น อนุสัญญาตามอนุสัญญายุโรปว่าด้วยการคุ้มครอง
การกระทำ� ทป่ี กติธรรมดา อีกทั้งเปน็ การกระทำ� ทีม่ ี สทิ ธิมนุษยชนและเสรีภาพขนั้ พืน้ ฐาน ค.ศ. 195018
ลักษณะรุนแรง มคี วามโหดร้าย โหดเหยี้ ม
สรปุ ผลการวจิ ยั
นอกจากนั้น กรอบการกระท�ำความผิดอนั
เปน็ การละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนจะตอ้ งเปน็ ไปตามหลกั ป ั ญ ห า แ ล ะ อุ ป ส ร ร ค ใ น ก า ร บั ง คั บ
นิติธรรม เพราะการบัญญัติกฎหมายจะต้องมีความ ใช้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
แน่นอน ท�ำให้บุคคลในสังคมสามารถทราบได้ว่า คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560
หากจะกระท�ำการอันหนึ่งอันใดแล้วจะต้องค�ำนึง นั้นเกิดจากการด�ำเนินงานด้านสิทธิมนุษยชน
ถึงบทบัญญัติของกฎหมายใดว่าการกระท�ำของตน ในประเทศไทยขาดเอกภาพเน่ืองจากอาจจะมี
จะไม่เป็นการละเมิดบทบัญญัติของกฎหมาย เม่ือ ก า ร เ ป ลี่ ย น แ ป ล ง ข อ บ เ ข ต อ� ำ น า จ ห น ้ า ท่ี ข อ ง
กฎหมายขาดความชัดเจน และไม่แน่นอนขัดต่อ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนทุกครั้งที่มีการ
หลักความชอบด้วยกฎหมายในทางเน้ือหาอันเป็น ประกาศใชร้ ฐั ธรรมนญู ฉบับใหม่ และจากทผ่ี า่ นมา
หลักความแน่นอนของกฎหมาย ท�ำให้มีผู้ละเมิด จนถึงปัจจุบันอ�ำนาจหน้าท่ีในการปฏิบัติงานของ
สิทธิมนุษยชนเพ่ิมมากขึ้น เมื่อเปรียบเทียบกับ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนจะเป็นหน้าที่เชิงรับ
มาตรการทางกฎหมายของสาธารณรฐั อนิ โดนเี ซยี ได้ ส่วนหน้าท่ีเชิงรุกท�ำได้เพียงการประชาสัมพันธ์
กำ� หนดการละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชน หมายถงึ การละเมดิ เผยแพร่ข้อมูล ข่าวสารให้ประชาชนทั่วไปเข้าใจถึง
สิทธิมนุษยชนร้ายแรง และได้ก�ำหนดไว้ว่าการ สทิ ธมิ นษุ ยชน และการปฏบิ ตั ติ อ่ ผอู้ น่ื โดยไมล่ ะเมดิ
ละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนรา้ ยแรงนนั้ หมายความรวมถงึ สิทธิมนุษยชน โดยสถานะของคณะกรรมการ
อาชญากรรมการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ และอาชญากรรม สิทธิมนุษยชนเป็นองค์อิสระตามรัฐธรรมนูญแห่ง
ต่อมนุษยชาติ17 หรือในสหภาพยุโรป ท่ีได้ก�ำหนด ราชอาณาจกั รไทยพทุ ธศกั ราช2560มอี ำ� นาจหนา้ ทตี่ าม

17 Indonesia Law, Indonesia Law No. 26 Year 2000 - Establishing the Ad Hoc Human Rights Court (26 August 2019) Indonesia
Law <http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1994-054.pdf>.
18 เนตรนภา พทุ ธสวุ รรณ, การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยศาลสทิ ธมิ นษุ ยชนยโุ รปตามอนสุ ญั ญายโุ รปวา่ ดว้ ยการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
และเสรภี าพขั้นพื้นฐาน ค.ศ. 1950 (นติ ิศาสตรมหาบณั ฑติ , คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2550) 58.

วารสารวชิ าการ 47

กฎหมายในการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน แตม่ าตรการ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติเป็น
ทางกฎหมายที่เก่ียวข้องยังไม่มีประสิทธิภาพเพียง องคก์ รอสิ ระตามรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย
พอที่จะสร้างกลไกการพิทักษ์สิทธิมนุษยชนในการ พุทธศักราช 2560 มีหน้าท่ีหลักในการคุ้มครอง
แสวงหาข้อเท็จจริง และพยานหลักฐาน เพื่อทราบ สิทธิมนุษยชนโดยตรง ซึ่งการท่ีจะปฏิบัติหน้าที่ให้
รายละเอียดของการละเมิดสิทธิมนุษยชนและน�ำ เปน็ ไปตามเป้าหมายและวตั ถุประสงค์ของกฎหมาย
ตัวผกู้ ระท�ำผดิ มาลงโทษ ไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ ระหวา่ งประเทศทปี่ ระเทศไทยเปน็ ภาคสี มาชกิ และมี
ของกฎหมายระหว่างประเทศในการคุ้มครองสิทธิ พันธกรณีท่ีต้องปฏิบัติตามได้อย่างมีประสิทธิภาพ
มนุษยชนที่ประเทศไทยเป็นรัฐภาคีและมีพันธกรณี นน้ั ตอ้ งอาศยั มาตรการทางกฎหมายทดี่ ี หากพจิ ารณา
ที่จะต้องปฏิบัติตาม นอกจากนี้ บุคคลผู้ถูกละเมิด จากพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
สิทธิมนุษยชนซึ่งเป็นผู้เสียหายไม่ได้รับการเยียวยา การปอ้ งกันและปราบปรามการทุจรติ แหง่ ชาติ พ.ศ.
ความเสียหายอันเกิดจากการละเมิดสิทธิมนุษยชน 2561 พบว่ามาตรา 28 ให้อ�ำนาจแก่คณะกรรมการ
เนื่องจากผู้เสียหายมิได้ฟ้องคดีด้วยตนเอง และ ป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ในการ
ผลแห่งค�ำส่ังไม่ฟ้องคดี โดยแนวคิดทฤษฎีอ�ำนาจ ไตส่ วนเพอื่ ดำ� เนนิ คดแี กผ่ กู้ ระทำ� ผดิ แตอ่ ำ� นาจหนา้ ที่
รัฐที่ต้องปกปักษ์รักษาประชาชนของตนให้ได้รับ ของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ตาม
ความเป็นธรรมจากกฎหมาย19 รัฐจึงควรด�ำเนิน พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
การแทนผู้เสียหาย ท้ังพระราชบัญญัติประกอบ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560
รฐั ธรรมนญู วา่ ดว้ ยคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ กลบั มไิ ดบ้ ญั ญตั ใิ หเ้ ปน็ ไปเพอื่ การปอ้ งกนั และปราบ
ชาติ พ.ศ. 2560 จำ� เปน็ ตอ้ งกำ� หนดกรอบลกั ษณะของ ปรามการละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนโดยแทจ้ รงิ เพราะไม่
การกระท�ำท่ีเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนไว้ให้ ได้ให้อ�ำนาจคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
ชดั เจน จงึ พบวา่ มาตรการทางกฎหมายดงั กลา่ วยงั ไม่ ในการไต่สวนเพ่ือด�ำเนินคดีต่อไปกับผู้กระท�ำผิด
ครอบคลมุ ถงึ การคมุ้ ครองสิทธิมนษุ ยชน ละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชนไว้ ทงั้ ทคี่ ณะกรรมการปอ้ งกนั
และปราบปรามการทจุ รติ แหง่ ชาตเิ ปน็ องคก์ รอสิ ระ
อภิปรายผลการวิจัย ตามรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช
2560 เช่นเดียวกันกับคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน
จากผลการวจิ ยั เร่อื ง ปญั หาและอุปสรรคใน แห่งชาติ
การบังคับใช้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
ว่าด้วยคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. อปุ สรรคสำ� คญั ในการบงั คบั ใชพ้ ระราชบญั ญตั ิ
2560 มจี ดุ มงุ่ หมายเพอ่ื เปน็ แนวทางในการปรบั ปรงุ ประกอบรฐั ธรรมนญู วา่ ดว้ ยคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ย
และพัฒนามาตรการทางกฎหมายที่น�ำมาบังคับใช้ ชนแหง่ ชาติ พ.ศ. 2560 นน้ั เกดิ จากการไมก่ ำ� หนด
เก่ียวกับการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในประเทศไทย ถึงการให้อ�ำนาจหน้าที่แก่หน่วยงานผู้รับผิดชอบ
สามารถอภิปรายได้ ดงั นี้

19 กจิ บดี ก้องเบญจภชุ , หลักกฎหมายมหาชน (กรุงเทพฯ: มหาวทิ ยาลัยรามค�ำแหง, 2561) 119-122.

48 วารสารวิชาการ

ในการสืบสวน สอบสวน หรือฟ้องคดีต่อศาล จึง ไวใ้ หม้ ีความชดั เจน เพ่อื ให้ครอบคลุมถงึ การละเมดิ
ท�ำให้ผู้กระท�ำละเมิดสิทธิมนุษยชนไม่ถูกลงโทษ สิทธิมนุษยชนตามกฎหมายระหว่างประเทศที่
และผู้ถูกละเมิดสิทธิมนุษยชนไม่ได้รับการเยียวยา ประเทศไทยเป็นภาคีสมาชิกและมีพันธกรณีท่ีจะ
ความเสียหาย ซ่ึงมีความสอดคล้องกับส�ำนักงาน ตอ้ งปฏบิ ตั ติ าม และใหค้ ณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน
คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (2559) ท่ี ดำ� เนนิ การตามอำ� นาจหนา้ ทไี่ ดอ้ ยา่ งมปี ระสทิ ธภิ าพ
พบวา่ การไม่มอี �ำนาจในการฟ้องรอ้ งคดีนัน้ ทำ� ให้ สอดคล้องกับท่ีพบว่าสหภาพยุโรป ได้ก�ำหนดให้
ประชาชนจำ� นวนไมน่ อ้ ยตอ้ งไดร้ บั ความยากลำ� บาก ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปมีอ�ำนาจหน้าท่ีในการรับ
ในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้ เน่ืองจาก เรื่องร้องทุกข์ของรัฐภาคีแห่งอนุสัญญา ซึ่งอ้างว่า
สถานะทางเศรษฐกจิ หรอื สงั คมและขอ้ จำ� กดั ในเรื่อง รัฐของตนถูกรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาอื่นละเมิดหรือ
ความรู้ความเข้าใจเก่ียวกับกระบวนการยุติธรรม ฝ่าฝืนบทบัญญัติที่เกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพที่
ท้ังพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย รบั รองไวใ้ นอนุสญั ญา และยงั รับเร่อื งร้องทกุ ขจ์ าก
คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560 ปจั เจกชนทไ่ี ดโ้ ดยอา้ งวา่ ตนเองถกู ละเมดิ หรอื ฝา่ ฝนื
มิได้ก�ำหนดขอบเขตแห่งข้อหาความผิดฐานละเมิด บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิและเสรีภาพท่ีรับรอง
สทิ ธมิ นษุ ยชนไว้ จงึ ทำ� ใหก้ ารดำ� เนนิ คดสี ทิ ธมิ นษุ ยชน ไว้ในอนุสัญญา ตามอนุสัญญายุโรปว่าด้วยการ
ไมอ่ าจตอบสนองตอ่ ปญั หาในการละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชน คมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนและเสรภี าพขน้ั พน้ื ฐาน ค.ศ.
ที่มีรูปแบบซับซ้อนมากข้ึนได้ การคุ้มครองสิทธิ 195021 นอกจากน้ี จากการศึกษาพบวา่ สาธารณรัฐ
มนุษยชนจึงขาดความมีประสิทธิภาพ ไม่เป็นไป อนิ โดนเี ซยี ไดม้ กี ารกำ� หนดการละเมดิ สทิ ธมิ นษุ ยชน
ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายระหว่างประเทศที่ หมายถงึ การละเมดิ สทิ ธิมนษุ ยชนร้ายแรง และได้
ประเทศไทยเป็นภาคีสมาชิก และไม่เป็นไปตาม ก�ำหนดไว้ว่าการละเมิดสิทธิมนุษยชนร้ายแรงน้ันมี
หลักนิติธรรม เพราะการบัญญัติกฎหมายน้ันจะ ลักษณะการกระทำ� แบบใด22
ต้องมีความแน่นอนชัดเจน เพื่อท่ีจะท�ำให้บุคคลใน
สังคมสามารถทราบได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมาย ขอ้ เสนอแนะเพอ่ื การนำ�ผลการวจิ ยั ไปใช้
ใดท่ีต้องค�ำนึงถึงหากจะกระท�ำการอันหนึ่งอันใด
อันท�ำให้เกิดความแน่ใจได้ว่า การกระท�ำของตน 1. รัฐจะต้องบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติม
จะไม่เป็นการละเมิดบทบัญญัติของกฎหมาย20 การ ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย
คุ้มครองสิทธิมนุษยชนจะต้องมีการก�ำหนดกรอบ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560
ลักษณะการกระท�ำท่ีเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชน มาตรา 26 ให้มี (6) ว่า คณะกรรมการมีหน้าท่ี
และอำ� นาจในการสืบสวน สอบสวน ในคดีละเมดิ

20 บรรเจดิ สงิ คะเนติ, นติ ิรฐั นิติธรรม (กรุงเทพฯ: มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร,์ 2553) 233-248.
21 เนตรนภา พทุ ธสวุ รรณ, การคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชนโดยศาลสทิ ธมิ นษุ ยชนยโุ รปตามอนสุ ญั ญายโุ รปวา่ ดว้ ยการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน
และเสรภี าพข้ันพน้ื ฐาน ค.ศ. 1950 (นิติศาสตรมหาบัณฑติ , คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, 2550) 58.
22 Indonesia Law, Indonesia Law No. 26 Year 2000 - Establishing the Ad Hoc Human Rights Court (26 August 2019)
Indonesia Law <http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1994-054.pdf>.

วารสารวิชาการ 49

สทิ ธมิ นษุ ยชน โดยใหม้ อี ำ� นาจตามประมวลกฎหมาย ในกรณีการเสนอเร่ืองพร้อมด้วยความ
วธิ พี จิ ารณาความอาญา และใหส้ รปุ สำ� นวนพรอ้ มทง้ั เห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง อันเกี่ยวกับ
ความเหน็ ไปยงั อยั การสูงสดุ การละเมิดสิทธิมนุษยชนท่ีต้องพิจารณาในเร่ือง
บทบัญญัติแห่งกฎหมาย กฎ ค�ำสั่ง ซึ่งจะกระทบ
2. รัฐจะต้องบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมใน ต่อสิทธิมนุษยชนและมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบ
มาตรา 26 โดยใหม้ ีวรรคสองว่า ใหค้ ณะกรรมการ ด้วยรัฐธรรมนูญ หรือวินิจฉัยตามบทบัญญัติของ
สิทธิมนุษยชนแห่งชาติ มีอ�ำนาจในการฟ้องคดี รฐั ธรรมนญู หมวด 3 ว่าด้วยสิทธแิ ละเสรภี าพของ
โดยตรงต่อศาลยุติธรรมแทนผู้เสียหาย เสนอเรื่อง ปวงชนชาวไทย เมอื่ เห็นวา่ หน่วยงานรฐั เจา้ หนา้ ที่
พร้อมด้วยความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญหรือศาล ของรัฐ หรือผู้ซ่ึงใช้อ�ำนาจรัฐกระท�ำละเมิดสิทธิ
ปกครอง ในประเดน็ ดงั นี้ และเสรีภาพของประชาชน หากการกระท�ำนัน้ เปน็
การใช้อ�ำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ หรือเป็น
2.1 ฟ้องคดีโดยตรงต่อศาลยุติธรรม การกระท�ำละเมิดสิทธิและเสรีภาพในทางปกครอง
แทนผเู้ สยี หาย โดยไมต่ อ้ งไดร้ บั การรอ้ งขอจากผเู้ สยี คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนจะต้องมีอ�ำนาจเสนอ
หาย และเปน็ กรณที เี่ หน็ สมควรเพอ่ื แกไ้ ขปญั หาการ ค�ำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ หรือต่อศาลปกครอง
ละเมิดสิทธิมนุษยชน ทั้งน้ีในการฟ้องคดีต่อศาล ได้แล้วแต่กรณี รัฐจะต้องบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติม
ยตุ ธิ รรมในทางอาญา คณะกรรมการฟอ้ งแทนผเู้ สยี หาย รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช
ไดเ้ ฉพาะกรณที อ่ี ยั การสงู สดุ มีค�ำสัง่ ไม่ฟ้องคดี 2560 มาตรา 247 โดยต้องบัญญัติด้วยว่าให้
คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติมีอ�ำนาจ
2.2 เสนอเร่ืองพร้อมด้วยความเห็น เสนอเร่ืองพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ
ต่อศาลรัฐธรรมนูญในกรณีที่เห็นว่าบทบัญญัติ ในกรณีที่เห็นว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายหรือการ
แห่งกฎหมายหรือการกระท�ำละเมิดอันเนื่องมาจาก กระทำ� ละเมดิ อนั เนอ่ื งมาจากบทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมาย
บทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมายใดกระทบตอ่ สทิ ธมิ นษุ ยชน ใดกระทบต่อสิทธิมนุษยชนและมีปัญหาเก่ียวกับ
และมีปัญหาเก่ียวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือในกรณีที่เห็นว่า
หรอื ในกรณีทเี่ ห็นวา่ หนว่ ยงานของรฐั เจา้ หน้าทร่ี ัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าท่ีรัฐ หน่วยงานซ่ึงใช้
หน่วยงานซึ่งใช้อ�ำนาจรัฐโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ อำ� นาจรฐั โดยตรงตามรฐั ธรรมนญู กระทำ� ละเมดิ สทิ ธิ
กระท�ำละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตาม และเสรีภาพของประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญ
ทรี่ ัฐธรรมนญู คุ้มครองไว้ คมุ้ ครองไว้ และตอ้ งบญั ญตั ดิ ว้ ยวา่ ใหค้ ณะกรรมการ
สทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาตมิ อี ำ� นาจเสนอเรอ่ื งพรอ้ มดว้ ย
2.3 เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็น ความเหน็ ตอ่ ศาลปกครองในกรณีท่เี ห็นว่ากฎ ค�ำสั่ง
ตอ่ ศาลปกครองในกรณที ่ีเห็นวา่ กฎ คำ� ส่ัง หรอื การ หรือการกระท�ำละเมิดอันเน่ืองมาจากกฎ ค�ำสั่งใด
กระท�ำละเมิดอันเน่ืองมาจากกฎ ค�ำสั่งใดกระทบ กระทบต่อสิทธิมนุษยชน หรือในกรณีท่ีเห็นว่าการ
ต่อสิทธิมนุษยชน หรือในกรณีท่ีเห็นว่าการกระท�ำ กระท�ำอ่ืนใดในทางปกครองกระทบสิทธิมนุษยชน
อืน่ ใดในทางปกครองกระทบตอ่ สทิ ธมิ นุษยชนและ
มีปัญหาเก่ียวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือ
กฎหมาย

50 วารสารวิชาการ

และมปี ญั หาเกยี่ วกบั ความชอบดว้ ยรฐั ธรรมนญู หรอื พจิ ารณายนื่ คาํ รอ้ งตอ่ ศาลพรอ้ มดว้ ยความเหน็ ภายใน
กฎหมาย หกสิบวันนับแต่วันท่ีรับคําร้องจากผู้ร้อง โดยให้
ผตู้ รวจการแผน่ ดนิ หรอื คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน
รัฐจะต้องแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติ แห่งชาติแจ้งผลการพิจารณาให้ผู้ร้องทราบภายใน
ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล สิบวันนับแต่วันที่ครบกําหนดเวลาดังกล่าว” และ
รฐั ธรรมนญู พ.ศ. 2561 มาตรา 46 วรรคหนง่ึ โดยตอ้ ง ในวรรคสองให้บัญญัติว่า “ในกรณีท่ีผู้ตรวจการ
บญั ญตั ไิ วว้ า่ “บคุ คลซง่ึ ถกู ละเมดิ สทิ ธหิ รอื เสรภี าพ แผ่นดินหรือคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
โดยตรงและได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย ไม่ย่ืนคําร้องตามวรรคหน่ึง หรือไม่ยื่นคําร้องภาย
หรอื อาจจะเดอื ดรอ้ นหรอื เสยี หายโดยมอิ าจหลกี เลย่ี ง ในกาํ หนดเวลาตามวรรคหน่งึ ผูถ้ ูกละเมิดมีสิทธยิ ืน่
ได้อันเน่ืองจากการถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพนั้น คํารอ้ งโดยตรงตอ่ ศาลได้”
ย่อมมีสิทธิย่ืนคําร้องขอให้ศาลพิจารณาวินิจฉัยคดี
ตามมาตรา 7 (11) ได้ โดยจะต้องย่ืนคําร้องต่อ ในกรณีท่ีให้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน
ผตู้ รวจการแผน่ ดนิ หรอื คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน แห่งชาติมีอ�ำนาจในการเสนอเร่ืองพร้อมด้วยความ
แห่งชาติเสียก่อนภายในเก้าสิบวันนับแต่วันท่ีรู้หรือ เห็นต่อศาลปกครองน้ัน รัฐจะต้องแก้ไขเพ่ิมเติม
ควรรู้ถึงการถูกละเมิดสิทธิหรือ เสรีภาพดังกล่าว พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณา
เว้นแต่การละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพนั้นยังคงมีอยู่ก็ คดปี กครอง พ.ศ. 2542 ในหมวดท่ี 4 สว่ นท่ี 1 ว่า
ใหย้ น่ื คาํ รอ้ งไดต้ ราบทกี่ ารละเมดิ สทิ ธิ หรอื เสรภี าพ ดว้ ยการฟอ้ งคดปี กครอง มาตรา 43 โดยใหบ้ ญั ญตั วิ า่
นนั้ ยงั คงมอี ยู่ และใหน้ าํ ความในมาตรา 48 วรรคหนง่ึ “ในกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินเห็นว่ากฎหรือการ
และวรรคสอง มาใช้บังคับด้วย โดยอนุโลม โดย กระทำ� ใดของหนว่ ยงานทางปกครอง หรอื เจา้ หนา้ ที่
ต้องย่ืนคําร้องต่อศาลภายในเก้าสิบวันนับแต่วันท่ี รัฐไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้มีสิทธิเสนอเร่ือง
ได้รับแจ้งความเห็นของผู้ตรวจการแผ่นดินหรือ พร้อมความเห็นต่อศาลปกครองได้ หรือในกรณี
คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ หรอื วนั ทพี่ น้ ท่ีคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติเห็นว่ากฎ
กาํ หนดเวลาทผี่ ตู้ รวจการแผน่ ดนิ หรอื คณะกรรมการ ค�ำส่ัง หรือการกระท�ำละเมิดอันเน่ืองมาจากกฎ
สิทธิมนุษยชนแห่งชาติไม่ยื่นคําร้องต่อศาลตาม ค�ำส่ังใดกระทบต่อสิทธิมนุษยชน หรือในกรณีที่
มาตรา 48 วรรคสอง” และรัฐจะต้องแก้ไขเพิ่ม เห็นว่าการกระท�ำอ่ืนใดในทางปกครองกระทบต่อ
เติมมาตรา 48 โดยให้บัญญัติว่า “ภายใต้บังคับ สิทธิมนุษยชนและมีปัญหาเก่ียวกับความชอบด้วย
มาตรา 47 ผู้ใดถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ รฐั ธรรมนญู หรอื กฎหมายใหม้ สี ทิ ธเิ สนอเรอื่ งพรอ้ ม
รฐั ธรรมนญู คมุ้ ครองไว้ ถา้ ผนู้ น้ั เหน็ วา่ การละเมดิ นน้ั ดว้ ยความเหน็ ตอ่ ศาลปกครองได้ ในการเสนอความ
เป็นผลจากบทบัญญัติแห่งกฎหมายขัดหรือแย้งต่อ เห็นดังกล่าวผู้ตรวจการแผ่นดินหรือคณะกรรมการ
รฐั ธรรมนญู ใหย้ น่ื คาํ รอ้ งตอ่ ผตู้ รวจการแผน่ ดนิ หรอื สทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาตมิ สี ทิ ธแิ ละหนา้ ทเี่ สมอื นหนงึ่
คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ และใหผ้ ตู้ รวจ เปน็ ผู้มีสทิ ธฟิ อ้ งคดตี ามมาตรา 42”
การแผน่ ดนิ หรอื คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ

วารสารวิชาการ 51

3. รัฐจะต้องบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติม โดย ทรมาน การทำ� ใหเ้ ปน็ ทาสทางเพศ การบงั คบั ใหเ้ ปน็
ให้มีมาตรา 27/1 วรรคแรกว่า การกระท�ำทเ่ี ป็นการ โสเภณี การบงั คบั ให้ตัง้ ครรภ์ การบงั คบั ใหท้ �ำหมัน
ละเมิดสิทธิมนุษยชน คือ การกระท�ำที่มีลักษณะ หรือการกระท�ำรุนแรงทางเพศในรูปแบบอ่ืนใดท่ี
เปน็ การกระทำ� อยา่ งรนุ แรง หรอื เปน็ การกระทำ� ทไี่ ม่ มีความร้ายแรง การรังควานกลุ่มหรือหมู่คณะใด
ปฏบิ ตั ติ าม หรอื ฝา่ ฝนื บทบญั ญตั ทิ เ่ี กยี่ วกบั สทิ ธแิ ละ โดยเฉพาะอันเน่ืองมาจากสาเหตุทางการเมือง
เสรภี าพทรี่ บั รองไวใ้ นรฐั ธรรมนญู และตามกฎหมาย เช้ือชาติ ชนชาติ ชาติพันธุ์ วัฒนธรรม ศาสนา
ระหว่างประเทศท่ีประเทศไทยมีพันธกรณีท่ีจะต้อง เพศ การบังคับให้บุคคลสูญหาย การเหยียดสีผิว
ปฏบิ ตั ติ าม วรรคสองวา่ การกระทำ� ทเี่ ปน็ การละเมดิ ก า ร ก ร ะ ท� ำ ท่ี ไ ร ้ ม นุ ษ ย ธ ร ร ม อื่ น ซ่ึ ง มี ลั ก ษ ณ ะ
สิทธิมนุษยชนอย่างรุนแรงจะต้องมีลักษณะการ คล้ายคลึงกันโดยมีเจตนาที่จะให้เกิดความทุกข์
กระทำ� อยา่ งหนง่ึ อย่างใด ดังต่อไปน้ี ทรมานอย่างร้ายแรงหรือบาดเจ็บทางกาย หรือ
สขุ ภาพจติ อยา่ งสาหัส
3.1. คดีท่ีมีลักษณะเป็นการฆ่าล้าง
เผา่ พนั ธ์ุ ซงึ่ การกระทำ� ใด ๆ ทกี่ ระทำ� ดว้ ยเจตนาทจี่ ะ 3.3. คดีที่มีลักษณะเป็นการท�ำร้าย
ทำ� ลายกลมุ่ ชนชาติ กลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ กลมุ่ เชอ้ื ชาติ หรอื รา่ งกาย หรือเป็นคดที ี่มีลักษณะเกีย่ วกบั ชีวิต หรอื
กลุ่มทางศาสนา ไม่ว่าจะท้ังหมดหรือแต่บางส่วน ร่างกายที่กระท�ำต่อบุคคลอื่นเพียงเพราะว่ามีความ
เพียงเพราะเป็นกลุ่มเช่นว่าน้ัน โดยการฆ่าสมาชิก เชอื่ ต่างกัน
ของกลมุ่ การกอ่ ใหเ้ กดิ อนั ตรายตอ่ รา่ งกายหรอื จติ ใจ
อย่างสาหัสต่อสมาชิกของกลุ่ม การจงใจก่อให้เกิด 3.4. คดีท่ีมีลักษณะเป็นการกล่าว
สภาวะที่เก่ียวกับเง่ือนไขการด�ำรงชีวิตท่ีเล็งเห็นว่า ถ้อยค�ำหรือการกระท�ำอื่นใดท่ีเป็นการดูถูกเหยียด
จะน�ำไปสู่การท�ำลายทางกายภาพของกลุ่มไม่ว่าจะ หยามผู้ด้อยโอกาส โดยประการที่น่าจะท�ำให้ผู้ที่
ทง้ั หมดหรอื แตบ่ างสว่ น การกำ� หนดมาตรการทเ่ี จตนา ถูกกระท�ำรู้สึกเจ็บปวดหรือทุกข์ทรมานจิตใจอย่าง
ขดั ขวางมใิ หม้ กี ารกำ� เนดิ บตุ รภายในกลมุ่ การบงั คบั รนุ แรง วรรคสามวา่ ในการดำ� เนนิ การอนั เกย่ี วกบั คดี
โยกย้ายเดก็ ของกลมุ่ ดงั กลา่ วไปยังอีกกลมุ่ หนงึ่ ละเมดิ สทิ ธิมนษุ ยชน ไม่ใหเ้ รียกเกบ็ คา่ ธรรมเนยี ม

3.2. คดีท่ีมีลักษณะเป็นอาชญากรรม กติ ติกรรมประกาศ
ตอ่ มนษุ ยชาติ ซง่ึ การกระทำ� ใด ๆ ทไี่ ดก้ ระทำ� ในฐานะ
ท่ีเป็นส่วนหน่ึงของการโจมตีอย่างกว้างขวาง ขอกราบขอบพระคุณส�ำนักงานศาล
หรืออย่างเป็นระบบโดยมีเป้าหมายต่อประชากร รัฐธรรมนูญในการสนับสนุนทุนวิจัย เร่ือง ปัญหา
พลเรอื นใด โดยรถู้ ึงการโจมตีนน้ั อนั ได้แก่ การฆา่ และอุปสรรคในการบังคับใช้พระราชบัญญัติ
การทำ� ลายลา้ ง การเอาคนลงเปน็ ทาส การเนรเทศ หรอื ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการสิทธิ
บังคับโยกย้ายประชากร การจ�ำคุกหรือการลิดรอน มนุษยชนแห่งชาติ พ.ศ. 2560 จนท�ำให้งานวิจัยนี้
เสรีภาพทางกายภาพที่ร้ายแรงซ่ึงละเมิดต่อกฎ สำ� เร็จลลุ ่วงได้ดว้ ยดอี ันเป็นประโยชน์ตอ่ ไป
เกณฑข์ นั้ พนื้ ฐานของกฎหมายระหวา่ งประเทศ การ

52 วารสารวิชาการ

บรรณำนกุ รม

กิจบดี กอ้ งเบญจภชุ , หลักกฎหมายมหาชน (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามค�าแหง, 2561).
คณะกรรมการเนติบัณฑิต สมัยที่ 70, ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา พระธรรมนูญศาลยุติธรรม

(กรุงเทพฯ: เนตบิ ณั ฑิตยสภา, 2561).
จรัญ โฆษณานันท์, สิทธิมนุษยชนไร้พรมแดน:ปรัชญากฎหมายและความเป็นจริงทางสังคม (กรุงเทพฯ:

นติ ธิ รรม, พมิ พ์ครั้งที่ 3, 2559).
ชาญชัย แสวงศักดิ์, กฎหมายมหาชน: วิวัฒนาการของกฎหมายมหาชนในต่างประเทศและในประเทศไทย

(กรุงเทพฯ: วญิ ญูชน,พิมพ์ครั้งที่ 5, 2560).
นพนิธิ สุริยา, สิทธมิ นุษยชน: แนวคิดและการคมุ้ ครอง (กรงุ เทพฯ: วญิ ญูชน, 2559).
เนตรนภา พุทธสุวรรณ, การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนโดยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตามอนุสัญญายุโรปว่าด้วย

การคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพ้ืนฐาน ค.ศ. 1950 (นิติศาสตรมหาบัณฑิต,
คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, 2550).
บรรเจดิ สิงคะเนติ, นติ ริ ฐั นิตธิ รรม (กรงุ เทพฯ: มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2553).
บรรเจิด สงิ คะเนติ, หลักกฎหมายมหาชน หลักนิติธรรม/นติ ิรัฐในฐานะ “เกณฑ”์ จา� กัดอา� นาจรัฐ (กรงุ เทพฯ:
วิญญูชน, 2561).
รพพี ฒั น์ ศรศี ลิ ารกั ษแ์ ละธรี ะวฒั น์ จนั ทกึ , “ปญั หาอปุ สรรคและแนวทางการพฒั นาประสทิ ธภิ าพในการปฏบิ ตั ิ
งานของฝา่ ยสอบสวนในระบบงานยตุ ธิ รรม”(2560)8:1วารสารวชิ าการคณะนติ ศิ าสตร์มหาวทิ ยาลยั
หวั เฉยี วเฉลิมพระเกยี รต.ิ
สมชาย พงษพ์ ฒั นาศลิ ป,์ รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช 2560 (กรงุ เทพฯ: เจรญิ รฐั การพมิ พ,์
2561).
สา� นกั งานคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาต,ิ บทความพเิ ศษ:อา� นาจหนา้ ทข่ี องคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน
แหง่ ชาตใิ นการคมุ้ ครองสทิ ธมิ นษุ ยชน (3 กรกฎาคม 2562) สา� นกั งานคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน
เเห่งชาติ <http://www.nhrc.or.th>.
Indonesia Law, Indonesia Law No. 26 Year 2000 - Establishing the Ad Hoc Human Rights Court (26 August
2019) Indonesia Law <http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1994-054.pdf>.
JUTA Africa, Human Rights Commission Act 54 Of 1994 (26 August 2019) JUTA Africa <http://www.
justice.gov.za/legislation/acts/1994-054.pdf>.
National Human Rights Commission New Delhi, Protection of Human Rights Act (26 August 2019)
National Human Rights Commission <http://www.nhrc.nic.in>.
New Zealand, Human Rights Act 1993 (26 August 2019) New Zealand <https://www.ilo.org/dyn/travail/
docs/1794/Human%20Rights%20Act%201993%20%20legislation.govt.nz.pdf>.

วารสารวชิ าการ 53

ประเดน็ ทำงกฎหมำยเกีย่ วกับกำรใชเ้ ทคโนโลยีช่วยกำรเจรญิ พนั ธ์ุ
ทำงกำรแพทย์ : ศกึ ษำกรณกี ำรตั้งครรภแ์ ทน

Legal Issues Concerning Assisted Reproductive Technology :
A Case Study on Surrogacy Arrangements

อนันต์ แตภิรมยก์ ลุ *
บทคัดยอ่

บทความนมี้ จี ดุ ประสงคใ์ นการศกึ ษาถงึ บางประเดน็ ทางกฎหมายทส่ี า� คญั เกยี่ วกบั การคมุ้ ครองสทิ ธิ
ของเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญ
พนั ธท์ุ างการแพทย์ พ.ศ. 2558 โดยคา� นงึ ถงึ หลกั การประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็ จงึ ตอ้ งถกู ปกปอ้ งโดยกฎหมาย
และผทู้ เ่ี กย่ี วขอ้ งทง้ั หมดจา� ตอ้ งกระทา� ตามหนา้ ทขี่ องตนบนพนื้ ฐานของหลกั สจุ รติ (principle in good faith)

วิธีการศึกษาโดยท�าการค้นคว้าวิจัยเชิงเอกสาร (Documentary research) จากหนังสือกฎหมาย
หนงั สอื การแพทย์ท้ังภาษาไทยและภาษาตา่ งประเทศ จากเอกสาร ข้อมลู บทความวชิ าการทางกฎหมายของ
ไทยและต่างประเทศ จากวทิ ยานิพนธ์ จากระบบฐานข้อมลู ในเวบ็ ไซตบ์ นเครือขา่ ยอนิ เตอร์เนต็

สรุปผลการวิจัยคือสิทธิของเด็กท่ีเกิดจากการตั้งครรภ์แทนด้วยกลไกทางวิทยาศาสตร์การแพทย์
ดังกล่าวควรเท่าเทียมกับเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์ตามธรรมชาติ ดังนั้นจึงเสนอแนะให้ การต้ังครรภ์แทน
มีหมายความว่า การต้ังครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ โดยหญิงท่ีรับต้ังครรภ์
แทนมีข้อตกลงเป็นหนังสือไว้กับสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ตามก่อนต้ังครรภ์น้ัน ให้เด็กที่
เกดิ ดว้ ยวธิ กี ารดงั กลา่ วขา้ งตน้ เปน็ บตุ รทช่ี อบดว้ ยกฎหมายของสามแี ละภรยิ าทช่ี อบดว้ ยกฎหมายหรอื ไมก่ ต็ าม
และห้ามมิให้ผู้ใดด�าเนินการให้มีการต้ังครรภ์แทนเพ่ือประโยชน์ทางการค้าหรือเพ่ือการแสวงหาประโยชน์
โดยมิชอบ ส่วนสามีและภริยาท่ีประสงค์จะให้มีการตั้งครรภ์แทน และหญิงท่ีรับต้ังครรภ์แทนท่ีฝ่าฝืน
พระราชบัญญตั ินีค้ วรก�าหนดบทยกเว้นความผดิ ไว้เพ่ือหลกั การประโยชน์สงู สดุ ของเด็ก
ค�ำส�ำคัญ: เทคโนโลยีชว่ ยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ การตงั้ ครรภแ์ ทน สทิ ธขิ องเด็ก

* นักศึกษำหลกั สตู รนติ ิศำสตรดษุ ฎีบณั ฑติ คณะนติ ศิ ำสตร์ มหำวิทยำลัยรังสิต

54 วารสารวิชาการ

Abstract

This thesis aims to study some key legal issues dealing with the protection of children from
illegal surrogacy arrangement under Assisted Reproductive technology Act, B.E.2558. In this regard,
the best interest of the child principle must be protected by law and all stakeholders must perform
their duties based on this principle in good faith.

The method of study is using documentary research methodology, many legal textbooks,
medical textbooks, articles, research papers published in various journals, online databases, websites.

The research outcome of this thesis does conirf m that the rights of the child born from assisted
reproductive technology should be equal to the child born from pregnancy. Consequently, surrogacy
means pregnancy through any assisted reproductive technology that the women who gets pregnant
agrees to a legitimate spouse or unlicensed spouse in writing before her pregnancy and a baby born
from such technology must be a legitimate child of the said legitimate spouse or unlicensed spouse
and it is prohibited to perform a surrogacy for commercial purposes or for seeking unlawful benefits.
However, the spouse and surrogate who violate Section 22 of the said Act should not be punished
because of the best interest of the child instead.

Keyword: Assisted Reproductive Technology, Surrogacy Arrangements, Children’s Right.

บทน�ำ เทคโนโลยีทางการแพทย์มากมาย เช่น เทคโนโลยี
ชว่ ยการเจริญพนั ธท์ างการแพทย1์ (Assisted Repro-
ความเจริญก้าวหน้าทางเทคโนโลยีใน ductive technology) ใชช้ อ่ื ยอ่ วา่ ART ซงึ่ เทคโนโลยี
ด้านต่าง ๆ มีมากมายหลายอย่างโดยเฉพาะอย่างยงิ่ ดังกล่าวน้ีมีตัวอย่างได้แก่การปฏิสนธินอกร่างกาย
ทางด้านวัตถุส่ิงของและบริการซ่ึงเป็นการอ�านวย ด้วยวธิ ี IVF (In Vitro Fertilization) หรอื ทเ่ี รียกวา่
ความสะดวกสบายในการดา� เนนิ ชีวิตของมนษุ ย์ ใน เด็กหลอดแก้ว (Test tube baby) การผสมเทียม
ขณะเดยี วกนั มนษุ ยเ์ ปน็ สงิ่ มชี วี ติ ทมี่ กี ลไกการทา� งาน (Artificial Insemination) เปน็ ต้น
ของร่างกายและจิตใจท่ีสลับซับซ้อนมาก อย่างไร
กต็ ามกระบวนการทางวทิ ยาศาสตรก์ ารแพทยท์ อี่ าศยั
การศึกษาค้นคว้าทดลองและวิจัยสามารถน�าไปสู่

1 มาตรา 3, พระรำชบัญญตั คิ มุ้ ครองเดก็ ทเี่ กดิ โดยอำศยั เทคโนโลยชี ่วยกำรเจริญพนั ธท์ุ ำงกำรแพทย์ พ.ศ. 2558 หมายความว่า กรรม
วธิ ใี ดๆ ทางวทิ ยาศาสตรก์ ารแพทยท์ น่ี า� อสจุ แิ ละไขอ่ อกจากรา่ งกายมนษุ ย์ เพอ่ื ใหเ้ กดิ การตงั้ ครรภโ์ ดยไมเ่ ปน็ ไปตามธรรมชาตริ วมทง้ั
การผสมเทียม

วารสารวิชาการ 55

บทบัญญัติในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ นติ ธิ รรม ตามรฐั ธรรมนญู จงึ จำ� เปน็ อยา่ งยง่ิ ทจี่ ะตอ้ ง
ของไทยแต่เดิมไม่สามารถปรับใช้กับปัญหาเด็กท่ี มีกลไกทางกฎหมายที่มีประสิทธิภาพมากพอท่ีจะ
เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการ คมุ้ ครองเดก็ ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ
แพทย์ได้อย่างแท้จริงว่าเด็กเป็นบุตรที่ชอบด้วย พนั ธท์ุ างการแพทยใ์ หท้ ดั เทยี มกบั เดก็ ทเ่ี กดิ ตามปกติ
กฎหมายทมี่ อี ำ� นาจการปกครองเดก็ หรอื กรณที หี่ ญงิ ธรรมชาติ
รับจ้างตั้งครรภ์แทน ไม่ส่งมอบบุตรให้ฝ่ายผู้ให้ตั้ง
ครรภ์แทนหรือในทางตรงกันข้ามฝ่ายผู้ให้ต้ังครรภ์ วัตถุประสงค์ของการศึกษา
แทนปฏิเสธไม่ยอมรับบุตรเนื่องด้วยมีความพิการ
หรือผิดปกติอย่างใดอย่างหนึ่งก่อนคลอด หรือพบ 1. เพอ่ื ศกึ ษาถงึ แนวคดิ ในการสรา้ งรปู แบบ
ไดห้ ลงั คลอดแลว้ จะไดห้ รอื ไม่ เป็นตน้ กฎหมาย (Law Model) ทเ่ี หมาะสมในการก�ำหนด
สถานะความเปน็ บดิ ามารดาทชี่ อบดว้ ยกฎหมายของ
ตอ่ มามกี ารตราพระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองเดก็ เด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์
ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธท์ุ างการ ให้เหมาะสมเพื่อประโยชน์สูงสุดของเด็กในการ
แพทย์ พ.ศ. 2558 ขนึ้ โดยเจตนารมณข์ องกฎหมายน้ี คมุ้ ครองเดก็ ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ
เพอื่ กำ� หนดใหเ้ ดก็ ทเ่ี กดิ จากการรบั ตงั้ ครรภแ์ ทนเปน็ พนั ธ์ทุ างการแพทย์
บุตรชอบด้วยกฎหมายของบิดาและมารดาที่แท้จริง
ซงึ่ ขอใหม้ กี ารตง้ั ครรภแ์ ทนมกี ารกำ� หนดสทิ ธิ หนา้ ท่ี 2. เพื่อศึกษาถึงมาตรการทางกฎหมายที่
และความรับผิดชอบของทั้งสองฝ่ายเพื่อมิให้มี เกย่ี วขอ้ งกบั การตงั้ ครรภแ์ ทนเพอ่ื การกำ� หนดอำ� นาจ
ข้อโตแ้ ย้งหากไมม่ กี ฎหมายเฉพาะนีบ้ ิดาและมารดา ปกครองของเด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการ
ทแี่ ทจ้ รงิ จะเปน็ เพยี งบดิ ามารดาบญุ ธรรมเทา่ นน้ั ทง้ั เจรญิ พันธ์ใุ หเ้ หมาะสมเพ่ือประโยชนส์ ูงสุดของเดก็
มกี ารกำ� หนดมใิ หร้ บั จา้ งตง้ั ครรภแ์ ทนเพอ่ื ประโยชน์ ในการคุ้มครองเด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วย
ทางการคา้ และควบคมุ การศกึ ษาวจิ ยั ทางวทิ ยาศาสตร์ การเจริญพันธ์ทุ างการแพทย์
การแพทย์เกี่ยวกับตัวอ่อนและเทคโนโลยีช่วย
การเจริญพันธุ์มิให้มีการน�ำไปใช้ในทางท่ีไม่ 3. เพ่ือวิเคราะห์ประเด็นทางกฎหมาย
ถูกต้องและมีบทลงโทษทางอาญาหากมีการฝ่าฝืน อันส�ำคัญในการควบคุมเทคโนโลยีช่วยการเจริญ
พระราชบญั ญัตินี้ พันธุ์ทางการแพทย์เพื่อมิให้ผู้ใดด�ำเนินการให้มีการ
ตั้งครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้าหรือเพื่อ
รั ฐ ธ ร ร ม นู ญ แ ห ่ ง ร า ช อ า ณ า จั ก ร ไ ท ย การแสวงหาประโยชนโ์ ดยมชิ อบสำ� หรบั การคมุ้ ครอง
พทุ ธศกั ราช 2560 ไดม้ บี ทบญั ญตั เิ กย่ี วกบั การคมุ้ ครอง เดก็ ทเี่ กดิ ดงั กลา่ วโดยไมก่ ระทบถงึ ความสงบเรยี บรอ้ ย
มารดาและเด็กไว้ตามมาตรา 48 และมาตรา 54 และศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน
การจัดวางกฎระเบียบท่ีดีไว้เพ่ือให้เป็นไปตามหลัก

56 วารสารวิชาการ

สมมตฐิ านของการศกึ ษา ขอบเขตของการศึกษา

ความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของ ดุษฎีนิพนธ์ฉบับน้ีได้ก�ำหนดขอบเขตของ
เด็กท่ีเกิดจากสามีและภริยาโดยความสัมพันธ์ตาม การศึกษาวิจัยโดยแบ่งเป็นประเทศที่มีการกระท�ำ
ธรรมชาตยิ อ่ มถกู กำ� หนดดว้ ยสารพนั ธกุ รรมนำ� ไปสู่ เก่ียวข้องกับการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์
ความเปน็ บตุ รทชี่ อบดว้ ยกฎหมายของสามแี ละภรยิ า ทางการแพทย์ต่อไปน้ี
คนู่ น้ั แตด่ ว้ ยการใชเ้ ทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธท์ุ าง
การแพทย์ในการบ�ำบัดรักษาการมีบุตรยากโดยการ 1. ประเทศทม่ี กี ฎหมายรองรบั และสามารถ
ตั้งครรภ์แทนซ่ึงจะมีหญิงอ่ืนที่รับต้ังครรภ์เป็นผู้อุ้ม ท�ำเพื่อการพาณิชย์ได้โดยศึกษาจากประเทศ
ท้องจนคลอดทารกออกมา จึงมีการอ้างสิทธิความ สหรัฐอเมรกิ าและอินเดยี เป็นตวั อยา่ ง
เปน็ มารดาทชี่ อบดว้ ยกฎหมายของหญงิ ทรี่ บั ตง้ั ครรภ์
แต่ข้อเท็จจริงเด็กได้รับสารพันธุกรรมจากฝ่ายสามี 2. ประเทศท่ีมีกฎหมายรองรับ แต่ไม่
และภริยาผู้ขอให้ตั้งครรภ์แทนดังน้ันเด็กท่ีเกิดจาก อนญุ าตให้ท�ำเพ่อื การพาณิชย์โดยศึกษาจากประเทศ
เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์จึงควร สหราชอาณาจกั รและออสเตรเลียเปน็ ตวั อย่าง
เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาซ่ึง
ประสงค์จะมีบุตรโดยตามพระราชบัญญัติคุ้มครอง 3. ประเทศท่ีกฎหมายห้ามโดยเด็ดขาด
เด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ โดยศึกษาจากประเทศฝรั่งเศสและเยอรมันเป็น
ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 ได้บัญญัติไว้แลว้ แตต่ ้อง ตัวอยา่ ง
เปน็ สามแี ละภรยิ าทช่ี อบดว้ ยกฎหมายเทา่ นนั้ ทจี่ ะขอ
ให้มีการตง้ั ครรภแ์ ทนและมีอ�ำนาจปกครองของเดก็ 4. ประเทศที่ยังไม่มีกฎหมายใดมารองรับ
ไดท้ ง้ั นโี้ ดยการใชห้ ลกั การคมุ้ ครองประโยชนส์ งู สดุ เชน่ นวิ ซีแลนด์ สงิ คโปร์ เกาหลีใต้ มองโกเลีย เปรู
ของเดก็ (The Best Interests of the Child Principle) ชิลี เปน็ ตน้
เป็นหลักการพ้ืนฐานทางกฎหมายเพื่อการคุ้มครอง
เด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ประโยชน์ทีจ่ ะคาดว่าจะได้รบั
ทางการแพทย์ ดงั นัน้ จึงจำ� เปน็ ต้องบญั ญัตกิ ฎหมาย
ท่ีเก่ียวข้องกับการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ 1. ท�ำให้ได้แนวคิดในการสร้างรูปแบบ
ทางการแพทย์ตลอดจนจ�ำเป็นต้องมีมาตรการทาง กฎหมาย (Law Model) ทีเ่ หมาะสมในการก�ำหนด
กฎหมายในระดบั ต่าง ๆ ท้ังนีเ้ พอื่ เป็นการคุ้มครอง สถานะความเปน็ บดิ ามารดาทชี่ อบดว้ ยกฎหมายของ
เด็กที่เกิดโดยการตั้งครรภ์แทนอย่างแท้จริงและ เด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์
เป็นการป้องกันและปราบปรามการใช้เทคโนโลยี ให้เหมาะสมเพ่ือประโยชน์สูงสุดของเด็กในการ
ช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ในเชิงพาณิชย์อัน คมุ้ ครองเดก็ ทเี่ กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ
อาจน�ำไปสู่ขบวนการคา้ มนษุ ยไ์ ด้ พนั ธทุ์ างการแพทย์

2. เพื่อได้แนวทางตามมาตรการทาง
กฎหมายท่ีเก่ียวข้องกับการต้ังครรภ์แทนเพ่ือการ
ก�ำหนดอ�ำนาจปกครองของเด็กที่เกิดโดยอาศัย

วารสารวชิ าการ 57

เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ให้เหมาะสมเพื่อ ผลการวจิ ัย
ประโยชน์สูงสุดของเด็กในการคุ้มครองเด็กท่ีเกิด
โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการ จากแนวคดิ ทฤษฎเี กยี่ วกบั การคมุ้ ครองเดก็
แพทย์ ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธท์ุ างการ
แพทยด์ ังตอ่ ไปน้ี
3. เพื่อได้แนวทางในการสร้างรูปแบบ
ทางกฎหมายในการควบคุมเทคโนโลยีช่วยการ 1. แนวคดิ ทฤษฎที ใี่ หค้ วามสำ� คญั แกห่ ลกั
เจริญพันธุ์ทางการแพทย์เพ่ือมิให้ผู้ใดด�ำเนินการให้ ศาสนาและมาตรฐานทางศีลธรรม
มีการต้ังครรภ์แทนเพื่อประโยชน์ทางการค้าหรือ
เพ่ือการแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบส�ำหรับการ เป็นแนวความคิดที่เก่ียวกับหลักศีลธรรม
คุ้มครองเด็กที่เกิดดังกล่าวโดยไม่กระทบถึงความ ความเชื่อและค�ำสอนทางศาสนาในเร่ืองเด็กท่ีเกิด
สงบเรียบร้อยและศลี ธรรมอนั ดีของประชาชน โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธท์ุ างการแพทย์
กล่าวคือ ศาสนาคริสต์น้ันตามค�ำสอนของศาสนา
วธิ ดี ำ�เนนิ งานวจิ ยั คริสต์นิกายโรมันคาทอลิก เก่ียวกับการปฏิสนธิ
โดยใช้เทคโนโลยีต่างๆนอกครรภ์มารดาเก่ียวกับ
ดุษฎีนิพนธ์ฉบับน้ีมีวิธีด�ำเนินการวิจัย การปฏิสนธิในหลอดทดลองโดยไม่มีบุคคลอ่ืนเข้า
โดยพจิ ารณาจากระเบียบ ขอ้ บงั คับ กฎหมาย และ มาเกี่ยวขอ้ ง ศาสนจกั รยอมรับได้มเี ฉพาะกรณเี ดยี ว
พระราชบญั ญตั ติ า่ ง ๆ ทเี่ กย่ี วขอ้ งทง้ั ของประเทศไทย เท่านั้นคือการกระท�ำในธรรมชาติของการกระท�ำ
และต่างประเทศ วิธีวิจัยเอกสาร (Documentary เองเปน็ การกระทำ� ทช่ี ว่ ยใหเ้ กดิ การปฏสิ นธใิ นครรภ์
Research) ดว้ ยการคน้ ควา้ จากหนงั สอื และบทความ มารดาสะดวกขนึ้ 2 ส่วนศาสนาอสิ ลาม การปฏสิ นธิ
ทางวชิ าการตา่ ง ๆ ทงั้ ภาษาไทยและภาษาตา่ งประเทศ ของทารกนอกครรภ์มารดาโดยไม่มีบุคคลอ่ืนเข้ามา
ความเห็นของนักกฎหมายจากบทความต่าง ๆ เก่ียวข้อง ท�ำได้โดยไม่ขัดหลักศาสนาอิสลามเมื่อ
รายงานวิจัย วิทยานิพนธ์ของไทยและต่างประเทศ ไมเ่ กยี่ วขอ้ งกบั การใชอ้ สจุ หิ รอื ไขข่ องผอู้ นื่ และหญงิ
ขอ้ มูลจาก websites ในการค้นหาผา่ นทาง Internet นน้ั จะตอ้ งสมรสแลว้ การตงั้ ครรภโ์ ดยใชอ้ สจุ บิ รจิ าค
ในเร่ืองที่เป็นความรู้ทางเทคโนโลยีการแพทย์ช่วย จึงขัดหลักศาสนาอิสลามถือว่าคู่สมรสมีชู้ การใช้
การเจริญพันธุ์รวมถึงกฎหมายของต่างประเทศที่ อสุจิของชายอ่ืนเป็นส่ิงท่ีมิอาจยอมรับได้และ
เก่ียวข้องกับประมวลกฎหมายทางแพ่ง ทางอาญา การตั้งครรภ์แทนโดยหญิงอื่นน้ันต้องห้ามเช่นกัน
ของไทย และพระราชบัญญัติทางการแพทย์ต่าง ๆ เพราะมารดาของเด็กจะต้องเป็นผู้ให้ก�ำเนิดเด็ก
ตลอดจนพระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองเดก็ ทเี่ กดิ โดยอาศยั เท่านั้น ส่วนหลักพุทธศาสนายอมรับการปฏิสนธิ
เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. นอกร่างกาย เพราะเป็นวิธีช่วยให้เกิดบุตรเท่าน้ัน
2558 แต่ไม่สนับสนุนการสร้างตัวอ่อนจ�ำนวนมากที่ต้อง

2 แสวง บญุ เฉลิมวิภาส ดาราพร ถิระวัฒน์, ประเด็นและขอ้ เสนอแนะทางกฎหมายและจรยิ ธรรมเกี่ยวกบั การใช้เทคโนโลยีช่วยการ
เจรญิ พนั ธุ์และการคัดเลือกทางพนั ธุกรรม (กรุงเทพฯ: สวทช, 2548) 26.

58 วารสารวิชาการ

กำ� จดั ตวั ออ่ นหรอื ใชใ้ นการทดลองทางวทิ ยาศาสตร์ ไดง้ า่ ยกวา่ ความเปน็ บดิ าและบตุ ร เด็กย่อมเปน็ บตุ ร
เพราะเป็นการละเมิดศีลข้อแรกคือการห้ามฆ่าสัตว์ ชอบด้วยกฎหมายของหญิงเสมอ ไม่ว่าหญิงมารดา
การใชอ้ สจุ หิ รอื ไขข่ องผอู้ น่ื นำ� มาใชก้ บั คสู่ ามภี รรยา จะได้สมรสกับชายใดหรือไม่ก็ตาม5 แต่กฎหมาย
แมอ้ าจไมถ่ อื วา่ ไดล้ ะเมดิ ศลี ขอ้ 3 การประพฤตใิ นกาม มีการแก้ไขเพ่ิมเติมตามประมวลกฎหมายแพ่งและ
หรอื การเปน็ ชกู้ ต็ าม แตจ่ ะกระทบตอ่ ความสมั พนั ธ์ พาณิชย์มาตรา 1546 ดังน้ี เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้
ส่วนตัวและความมนั่ คงของคู่สามภี รยิ า มีการสมรสกับชาย ให้ถือว่า เป็นบุตรชอบด้วย
กฎหมายของหญิงน้ัน เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติ
2. แนวคิดทฤษฎีที่ให้ความส�ำคัญแก่ ไว้เป็นอย่างอื่น แก้ไขเพิ่มเติมโดย มาตรา 4 แห่ง
ผู้ให้ “เลือดและเน้ือ” แก่เด็ก3 แนวความคิดที่ให้ พระราชบัญญัติ แก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมาย
ความส�ำคัญกับหญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนซ่ึงเป็นผู้ให้ แพง่ และพาณชิ ย์ (ฉบบั ท่ี 19) พ.ศ. 2551 และใน
“เลอื ดและเนอื้ ” แกเ่ ดก็ และเปน็ ผคู้ ลอดเดก็ เนอ่ื งจาก ต่างประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมาย Common Law
จะต้องเปน็ ผทู้ ีอ่ ้มุ ทอ้ งถงึ 9 เดอื น ถือเปน็ ภาระทีจ่ ะ เชน่ ประเทศองั กฤษ ประเทศสหรฐั อเมรกิ า เปน็ ตน้
ต้องท�ำให้ดีท่ีสุดเพราะเปรียบเสมือนผู้ให้ “เลือด มีหลักกฎหมายพื้นฐานท่ีว่า หญิงท่ีตั้งครรภ์และ
และเนอื้ ” แกเ่ ดก็ เพอื่ ใหเ้ ดก็ ทคี่ ลอดออกมามรี า่ งกาย คลอดบตุ รออกมาถอื วา่ เปน็ มารดาของบตุ ร ตามหลกั
และจติ ใจที่แข็งแรงสมบูรณ์ แนวความคดิ นีเ้ ปน็ ไป “mater est quam questatio demonstate” (the mother
ตามหลกั ทางชวี ภาพ (Biological Relation Approach) is demonstated by gestation)6 ดว้ ยเหตผุ ลที่ว่าหญิง
หมายความถึงการก�ำหนดความเป็นมารดาตาม ตงั้ ครรภย์ อ่ มมคี วามผกู พนั กบั เดก็ ในทอ้ งอยา่ งลกึ ซง้ึ
ข้อสันนิษฐานทางกฎหมายกล่าวคือหญิงผู้ต้ังครรภ์ กฎหมายจงึ ใหถ้ อื วา่ เปน็ มารดาโดยชอบดว้ ยกฎหมาย
ตามกลไกธรรมชาตผิ ใู้ หก้ ำ� เนดิ เปน็ มารดาของบตุ รนน้ั ของบุตรท่ีเกิดมาเสมอ โดยเป็นหลักกฎหมายท่ีใช้
แม้ว่าหญิงน้ันจะเป็นผู้ตั้งครรภ์แทนก็ตามจึงถือได้ มาเป็นเวลาช้านานแล้วก่อนที่จะมีเทคโนโลยีช่วย
ว่าเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย เป็นหลักการ การเจริญพันธุ์ทางการแพทย์และเนื่องจากหลักการ
พ้ืนฐานท่ีบัญญัติไว้ในกฎหมายลักษณะครอบครัว นี้มีเหตุผลท่ีเพียงพอจึงยังคงใช้อยู่จนถึงปัจจุบันนี้
ของประเทศไทยแม้ว่าตามประมวลกฎหมายแพ่ง สำ� หรับประเทศทีใ่ ช้ระบบกฎหมาย Common Law
และพาณชิ ยม์ าตรา 1546 ถอื เปน็ หลกั ไดว้ า่ บตุ รเปน็
บุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของมารดาเสมอไม่ว่า 3. แนวคิดทฤษฎีที่ให้ความส�ำคัญแก่ผู้ท่ี
กรณใี ด ๆ กต็ าม4 เนอื่ งจากความเปน็ มารดาและบตุ ร เป็นต้นก�ำเนิด คือเป็นผู้ให้ “เชื้อและไข่ เป็นองค์
เปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ ทไี่ มอ่ าจปฏเิ สธไดแ้ ละสามารถนำ� สบื ประกอบแรกของการเกดิ ชวี ิตเดก็ ขึน้ อันได้แกส่ ามี

3 จรัญ ภักดธี นากุล, “อุ้มบุญหรอื เออื้ บาป” (2558) 67:5 วารสารรพี 18, 23.
4 ประสพสขุ บญุ เดช, คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ บรรพ 5 ครอบครวั (กรงุ เทพมหานคร: สำ� นกั อบรมศกึ ษากฎหมาย
แห่งเนติบณั ฑติ สภา, พิมพค์ รงั้ ท1่ี 6, 2550) 526.
5 รศั ฎา เอกบตุ ร,คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ บรรพ 5 ครอบครวั จาก บดิ า มารดาและบตุ ร (กรงุ เทพมหานคร: บรษิ ทั
สำ� นักพิมพ์วญิ ญูชน จำ� กัด, พมิ พ์ครงั้ ท่ี 5, 2550) 59.
6 ประสพสขุ บุญเดช, “การปฏสิ นธเิ ทยี มยคุ โลกาภิวัฒน”์ (2538) 51:1 วารสารกฎหมาย 16, 18.

วารสารวิชาการ 59

และภรรยาผู้ให้เชือ้ (sperm) และไข่ (ovum) ท่เี ป็น 5. แนวคิดทฤษฎีการถือประโยชน์สูงสุด
ผู้ให้หญิงอื่นต้ังครรภ์แทนแต่เป็นผู้ถ่ายทอดสาร ของเด็กกับการใช้และตีความกฎหมายคุ้มครองเด็ก
พนั ธกุ รรมแกเ่ ดก็ เปน็ หลกั ความสมั พนั ธท์ างพนั ธกุ รรม ที่เกิดโดยผิดธรรมชาติ เป็นหลักการท่ีจ�ำเป็นต้อง
(Genetic-based Approach) ตามความเป็นจริงตาม อาศยั คำ� พพิ ากษาในการชข้ี าดตดั สนิ วา่ ความเปน็ บดิ า
สายเลือด กล่าวคือคู่สามีภรรยาผู้เป็นเจ้าของเชื้อ มารดาของเดก็ ตามกฎหมายวา่ เปน็ อยา่ งไรและอำ� นาจ
อสุจิหรือไข่ที่แท้จริงเป็นบิดามารดาโดยชอบด้วย ในการปกครองเด็กน้ันควรจะอยู่ท่ีผู้ใดน้ัน สำ� หรับ
กฎหมายไม่ว่าหญิงน้ันจะเป็นผู้ต้ังครรภ์เองหรือ ประเด็นเร่ืองความเป็นบิดามารดาจ�ำต้องมีกฎหมาย
จะให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนก็ตาม เป็นเพราะเซลล์ รองรับศาลจึงจะส่ังตามท่ีกฎหมายก�ำหนดไว้ได้
สืบพนั ธ์ุหรอื ตัวออ่ นได้มาจากคสู่ ามภี ริยาท่ีตอ้ งการ สว่ นประเดน็ เรอื่ งอำ� นาจปกครองเดก็ ศาลจะมหี ลกั
จะมีบุตรจึงควรก�ำหนดให้เป็นบิดามารดาโดยชอบ ในการพิจารณาให้เป็นไปตามสัญญา (Contractual
ดว้ ยกฎหมายของบตุ รนั้น อย่างไรกต็ ามสำ� หรบั บาง Model) เพราะถือหลักความศักด์ิสิทธิ์ในการแสดง
กรณที มี่ กี ารอนญุ าตใหใ้ ชต้ วั ออ่ นจากผบู้ รจิ าคกย็ งั คง เจตนาตามกฎหมายลกั ษณะสญั ญาทชี่ อบดว้ ยกฎหมาย
เปน็ บดิ ามารดาโดยชอบดว้ ยกฎหมายของบตุ รนน้ั แต่ และมีลักษณะที่สามารถบังคับได้ตามเงื่อนไขท่ี
เป็นไปตามหลักหัวใจปรารถนาหรือหลักเจตจ�ำนง ก�ำหนดไว้ในสัญญาตั้งครรภ์แทน นอกจากน้ีศาล
ของสามภี ริยาคูน่ ั้นนัน่ เอง ยงั อาจมคี ำ� สง่ั ใหอ้ ำ� นาจปกครองอยกู่ บั ผใู้ ดโดยคำ� นงึ
ถึงประโยชน์สูงสุดของเด็ก (The Best Interests of
4. แนวคดิ ทฤษฎที ใี่ หค้ วามสำ� คญั แกผ่ ทู้ มี่ ี the Child Principle) เป็นสำ� คญั โดยไมต่ อ้ งค�ำนงึ ถงึ
หวั ใจปรารถนาทจี่ ะไดเ้ ดก็ เปน็ บตุ รของตน เปน็ หลกั การ สัญญาตั้งครรภ์แทนท่ีได้ตกลงกันไว้ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับ
ยึดเจตจำ� นงเป็นส�ำคญั (Intent-Based Parenthood) เหตุผลในแต่ละเรอ่ื งเป็นกรณๆี ไป
ซึ่งเกิดจากสามีและภริยาท่ีมีบุตรยากและให้หญิง
อ่ืนต้ังครรภ์แทนโดยค�ำนึงถึงข้อตกลงการตั้งครรภ์ ส่วนการบัญญัติกฎหมายห้ามมิให้ผู้ใด
แทนในการก�ำหนดความเป็นบิดามารดา เป็นหลัก ด�ำเนินการให้มีการต้ังครรภ์เพื่อประโยชน์ทางการ
การในการคุ้มครองความต้องการของสามีภริยาฝ่าย ค้าตามมาตรา 24 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก
ทตี่ อ้ งการมบี ตุ รเนอื่ งจากฝา่ ยหญงิ ทร่ี บั ตงั้ ครรภแ์ ทน ที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทาง
ย่อมมีข้อสันนิษฐานทางกฎหมายเป็นการคุ้มครอง การแพทย์ พ.ศ. 2558 น้ันยังขาดความชัดเจนและ
อยู่แล้ว จะเห็นได้ว่าหลักการนี้มีความสัมพันธ์กับ แน่นอนของถ้อยและการรับตั้งครรภ์แทนเพ่ือการ
หลักความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมเพราะเม่ือมีความ แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบจากเด็กอาจน�ำไปสู่
คมุ้ ครองเกย่ี วกบั ความเปน็ บิดามารดาของสามภี ริยา ปญั หาการค้ามนุษย์ได้
ทตี่ อ้ งการมบี ตุ รตามหลกั ความสมั พนั ธแ์ ลว้ กย็ อ่ มได้
รับความคุ้มครองตามหลกั เจตจำ� นงเชน่ กนั

60 วารสารวชิ าการ

บทสรุปผลการวิจยั ดุลยพินิจว่าเด็กควรจะอยู่ในอ�ำนาจปกครองของผู้
ใดท่ีเหมาะสมท่ีสุดและส�ำหรับกรณีท่ีทั้งสองฝ่าย
จากแนวคิดทฤษฎีแนวคิดทฤษฎีเกี่ยวกับ ปฏิเสธท่ีจะรับเด็กไว้ในอ�ำนาจปกครอง ศาลก็ยัง
การคุ้มครองเด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วย สามารถวนิ จิ ฉยั ใหบ้ คุ คลทส่ี ามเชน่ เจา้ หนา้ ทขี่ องรฐั
การเจริญพันธุ์ทางการแพทย์และพระราชบัญญัติ ตามกฎหมายคุ้มครองเด็กมีอ�ำนาจปกครองเด็กนนั้
คมุ้ ครองเดก็ ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ
พนั ธ์ุทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 กำ� หนดใหเ้ ด็กที่เกิด ส่วนประเด็นการบัญญัติกฎหมายห้าม
เป็นบุตรท่ีชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาคน มิให้ผู้ใดด�ำเนินการให้มีการต้ังครรภ์เพื่อประโยชน์
ไทยที่จดทะเบียนถูกต้องตามกฎหมายเท่าน้ันที่จะ ทางการคา้ ตามมาตรา 24 แหง่ พระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครอง
เป็นผู้ขอให้ต้ังครรภ์แทนโดยใช้หลักความสัมพันธ์ เด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์
ทางพนั ธกุ รรม (Genetic-based Approach) ตามความ ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 นน้ั ควรแกไ้ ขใหเ้ กดิ ความ
เป็นจริงตามสายเลือด กล่าวคือคู่สามีภรรยาผู้เป็น ชัดเจนและแน่นอนของถ้อยค�ำย่ิงขึ้นและควรให้
เจ้าของเช้ืออสุจิหรือไข่ท่ีแท้จริงเป็นบิดามารดา ความหมายของการรบั ตงั้ ครรภแ์ ทนเพอื่ การแสวงหา
โดยชอบดว้ ยกฎหมายไมว่ า่ หญงิ นนั้ จะเปน็ ผตู้ ง้ั ครรภ์ ประโยชน์โดยมิชอบจากเด็กไว้เพ่ือป้องกันปัญหา
เองหรอื จะใหห้ ญงิ อน่ื ตงั้ ครรภแ์ ทน และใชห้ ลกั การ การคา้ มนุษย์
ยดึ เจตจำ� นง (Intent-Based Parenthood) ซ่งึ เกดิ จาก
สามีภริยาที่มีบุตรยากแต่ให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน ข้อเสนอแนะ
โดยคำ� นงึ ถงึ ขอ้ ตกลงการตง้ั ครรภแ์ ทนในการกำ� หนด
ความเป็นบิดามารดา แต่อย่างไรก็ตามกฎหมาย 1. ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับก�ำหนดสถานะ
ในระบบ Common Law สว่ นใหญ่ ศาลจะตดั สนิ ทางกฎหมาย (Legal Status) ของเด็กที่เกิดจากการ
คดีที่มีข้อพิพาทเกี่ยวกับอ�ำนาจปกครองเด็กท่ีเกิด ต้งั ครรภแ์ ทน
จากการตง้ั ครรภแ์ ทนโดยถอื ประโยชนส์ งู สดุ ของเดก็
(The Best Interests of the Child Principle) เป็น โดยท่ีการคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัย
ส�ำคัญ แม้ว่าศาลจะถือหลักความศักดิ์สิทธ์ิในการ เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์เป็น
แสดงเจตนาตามกฎหมายลักษณะสัญญาท่ีชอบ หัวใจส�ำคัญของพระราชบัญญัตินี้จึงได้ตราเป็น
ด้วยกฎหมายและมีลักษณะท่ีสามารถบังคับได้ตาม กฎหมายให้เด็กท่ีเกิดเป็นบุตรท่ีชอบด้วยกฎหมาย
เงื่อนไขท่ีก�ำหนดไว้ในข้อตกลงต้ังครรภ์แทนก็ตาม ของสามแี ละภรรยาคนไทยทจ่ี ดทะเบยี นถกู ตอ้ งตาม
ท�ำให้เกิดความชัดเจนว่าใครจะมีอ�ำนาจปกครอง กฎหมายเท่านั้นท่ีจะเป็นผู้ขอให้ต้ังครรภ์แทนได้
เด็กท่ีเกิดจากการตั้งครรภ์แทนโดยศาลสามารถใช้ การที่ชายและหญิงอยู่กินกันฉันสามีภริยาโดยไม่
จดทะเบียนสมรสกันก็ควรจะได้รับโอกาสในสิทธิ
ข้ันพื้นฐานในการก่อต้ังครอบครัวและมีทายาท

วารสารวชิ าการ 61

สบื วงศต์ ระกลู ซง่ึ เมอ่ื ไดพ้ จิ ารณาตามมาตรา 278 ของ 2. ขอ้ เสนอแนะเกย่ี วกบั การกำ� หนดอำ� นาจ
กฎหมายอังกฤษใช้บังคับกับเด็กที่เกิดจากการ ปกครองเด็กทเ่ี กิดในกรณีมีข้อพพิ าท
ผสมเทียมโดยการฉีดเช้ือของผู้บริจาคและใช้กับ
กรณที ค่ี สู่ มรสทชี่ อบดว้ ยกฎหมายเทา่ นน้ั ดงั นน้ั การ เนอื่ งจากกฎหมายในระบบ Common Law
ทก่ี ฎหมาย Human Fertilization and Embryology ส่วนใหญ่ ศาลจะตัดสินคดีที่มีข้อพิพาทเกี่ยวกับ
Act 1990 ได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์เร่ืองสถานะทาง อ�ำนาจปกครองเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนโดย
กฎหมายของความเปน็ บดิ ามารดาของบตุ รทเ่ี กดิ จาก ถอื ประโยชนส์ งู สุดของเดก็ (The Best Interests of
การใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ the Child Principle) เปน็ สำ� คญั ซง่ึ ศาลจะมคี ำ� สง่ั ให้
ให้ชัดเจนขึ้นและได้ยอมรับสถานะทางกฎหมาย อ�ำนาจปกครองเด็กเป็นของฝ่ายหญิงท่ีรับตั้งครรภ์
ของบุตรที่เกิดจากการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญ แทนหรือฝ่ายสามีภรรยาท่ีให้ต้ังครรภ์แทนก็ได้
พนั ธท์ุ างการแพทยแ์ มบ้ ดิ ามารดามไิ ดส้ มรสกนั ตาม แม้ว่าข้อตกลงในการต้ังครรภ์แทนจะเป็นอย่างไร
กฎหมายก็ตาม กต็ าม และไมว่ า่ ฝ่ายใดเปน็ บิดามารดาโดยชอบดว้ ย
กฎหมายหรอื ไมก่ ต็ าม นอกจากนศี้ าลอาจแตง่ ตงั้ ให้
สิทธิของเด็กท่ีเกิดโดยอาศัยเทคโนโลยี บคุ คลอนื่ ทเี่ หมาะสมเปน็ ผมู้ อี ำ� นาจปกครองเดก็ โดย
ช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ในการรับรู้ข้อมูล การถือหลักการประโยชน์สูงสุดของเด็กก็ได้ดังนั้น
ผู้บรจิ าคอสุจิหรือไขเ่ ม่อื เด็กมีอายุครบ 20 ปี ควรมี จึงมีความเห็นว่าหลักการประโยชน์สูงสุดของเด็ก
สทิ ธทิ จี่ ะรบั รบู้ รรพบรุ ษุ ของตนเพอื่ ใหส้ อดคลอ้ งกบั (The Best Interests of the Child Principle) เปน็ หลกั
รฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทยและอนสุ ญั ญาวา่ กฎหมายพื้นฐานที่ส�ำคัญท่ีสุดที่จะต้องน�ำมาเขียน
ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ ขอ้ 7 9 เดก็ จะไดร้ บั การจดทะเบยี นทนั ที ไว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพ่ือคุ้มครองเด็ก
หลงั การเกิด และจะมีสทิ ธิที่จะมีชอื่ นบั แต่เกดิ และ จากการอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการ
สิทธิที่จะได้สัญชาติและเท่าที่จะเป็นไปได้สิทธิที่ แพทย์เน่ืองจากศาลจะใช้ดุลยพินิจในการพิจารณา
จะรใู้ ครคือผู้ที่ตั้งครรภแ์ ละใหก้ �ำเนดิ ตน เพ่ือให้เกิดความเหมาะสมในการก�ำหนดอ�ำนาจ
ปกครองเดก็ โดยการมตี วั บทกฎหมายไวร้ องรบั อยา่ ง
ชัดแจ้ง นอกจากน้ียังเป็นการสอดคล้องกับหลัก
กฎหมายครอบครบั ของไทยอกี ด้วย

8 Section 27 Meaning of “mother
(1) The woman who is carrying or has carried a child as a result of the placing in her of an embryo or of sperm and eggs,
and no other woman, is to be treated as the mother of the child.
(2) Subsection (1) above does not apply to any child to the extent that the child is treated by virtue of adoption as not
being the child of any person other than the adopter or adopters.
(3) Subsection (1) above applies whether the woman was in the United Kingdom or elsewhere at the time of the placing
in her of the embryo or the sperm and eggs.
9 Human Rights, อนุสัญญาวา่ ดว้ ยสทิ ธิ เด็ก–สิทธมิ นุษยชน (5 Aug 2017) HumanRights <http//www.Humanrights.mfa.go.th/
upload/pdf/crc.pdf.>.

62 วารสารวชิ าการ

3. ขอ้ เสนอแนะเกยี่ วกบั การตง้ั ครรภแ์ ทน จนกระท่งั คลอด เป็นตน้ นอกจากน้ีการรบั ต้ังครรภ์
เพื่อประโยชน์ในเชิงพาณชิ ย์ แทนเพ่ือการแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบจากเด็ก
อาจมีลักษณะเป็นการค้ามนุษย์ ผู้ว่าจ้าง ผู้รับจ้าง
การที่บัญญัติห้ามมิให้ผู้ใดด�ำเนินการให้มี รวมถงึ แพทย์ อาจจะมคี วามผดิ ตามพระราชบญั ญตั ิ
การตั้งครรภ์เพอื่ ประโยชนท์ างการคา้ ตามมาตรา 24 ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551
แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กท่ีเกิดโดยอาศัย มาตรา 6 ได้ ส�ำหรับผู้ที่ฝ่าฝืนบทมาตราน้ีได้คือ
เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและมีบทลงโทษตาม
2587 ค�ำว่า “เพ่ือประโยชน์ทางการค้า” เห็นว่ายัง มาตรา 45 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กท่ีเกิด
ไม่ชัดเจนพอ ซ่ึงอาจตีตีความถึงการคิดค่าบริการ โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการ
ทางการแพทย์ในการด�ำเนินการตั้งครรภ์แทนด้วย แพทย์ พ.ศ. 2558 แล้ว ส่วนผูท้ ่ีดำ� เนินการให้มกี าร
หรอื ไม่ ดงั นนั้ การขาดความชดั เจนและแนน่ อนของ ต้ังครรภ์แทนโดยการฝ่าฝืนมาตรา 22 น้ีกฎหมาย
ถ้อยค�ำดังกล่าวอาจน�ำไปสู่ปัญหาการตีความของ ไม่ได้ก�ำหนดบทลงโทษไว้ จึงเห็นว่าควรก�ำหนด
กฎหมายจึงเหน็ ว่าควรมีนยิ ามค�ำวา่ “เพ่อื ประโยชน์ ให้เป็นความผิดและมีโทษทางอาญาด้วย ส�ำหรับ
ทางการค้า” ไว้ในมาตรา 3 ด้วยโดยอาจให้ความ สามีกับภริยาท่ีประสงค์จะให้มีการต้ังครรภ์แทน
หมายคอื “ เพอ่ื ประโยชนท์ างการคา้ ” หมายความวา่ และหญิงท่ีรับตั้งครรภ์แทนท่ีฝ่าฝืนมาตรา 22 ควร
เป็นประโยชน์ท่ีเกิดจากการรับตั้งครรภ์แทนเพื่อ จะก�ำหนดบทยกเว้นความผิดหรือบทยกเว้นโทษไว้
เป็นการแลกเปล่ียนส�ำหรับค่าตอบแทนที่เป็น เพราะไม่น่าเช่ือว่าเป็นการกระท�ำที่ช่ัวร้ายจนต้อง
ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดก็ตาม นอกเหนือ ลงโทษ การทจี่ ะตอ้ งมคี วามผดิ และรบั โทษทางอาญา
จากค่าบริการทางการแพทย์ และค่าใช้จ่ายที่จ�ำเป็น อาจส่งผลกระทบต่อการเลี้ยงดูเด็กตลอดจนกระทบ
อ่ืนๆในการรับตั้งครรภ์แทนนั้น เช่นค่าใช้จ่ายใน ตอ่ จติ ใจของเดก็ ไดโ้ ดยคำ� นงึ ถงึ ประโยชนส์ งู สดุ ของ
การดูแลหญิงท่ีรับต้ังครรภ์แทนในระหว่างตั้งครรภ์ เด็กเปน็ สำ� คญั

วารสารวิชาการ 63

บรรณำนุกรม

เกยี รตศิ กั ด์ิดวงจนั ทร,์ “พทุ ธจรยิ ศาสตรก์ บั การตงั้ ครรภแ์ ทน”(2557)6:1 วารสารมนษุ ยศาสตรแ์ ละสงั คมศาสตร์
มหาวทิ ยาลยั ราชภฏั สรุ าษฎรธ์ าน.ี

จติ ต์ตงิ ศภทั ยิ ,์ คา� อธบิ ายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์(กรงุ เทพฯ:เรอื นแกว้ การพมิ พ,์ พมิ พค์ รงั้ ท่ี3,2524).
จรญั ภกั ดธี นากลุ , “อมุ้ บญุ หรอื เออื้ บาป” (2558) 67:5 วารสารรพ.ี

ประมวล วรี ตุ มเสนและคณะ, “การตง้ั ครรภค์ ลอดจากการปฏสิ นธนิ อกรา่ งกาย” (2530) 31:11 จฬุ าเวชวารสาร.
ประสพสขุ บญุ เดช,คา� อธบิ ายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์บรรพ5วา่ ดว้ ยครอบครวั (กรงุ เทพฯ:วญิ ญชู น,

พมิ พค์ รงั้ ท่ี 3, 2524).
ยศศกั ด์ิ โกไศยกานนท,์ ความรเู้ บอ้ื งตน้ เกย่ี วกบั กฎหมายอมุ้ บญุ ตามพระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองเดก็ ทเ่ี กดิ พระราช

บญั ญตั คิ มุ้ ครองเดก็ ทเ่ี กดิ โดยอาศยั เทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธท์ุ างการแพทย์ พ.ศ. 2558 (กรงุ เทพฯ:
บรษิ ทั สา� นกั พมิ พว์ ญิ ญชู นจา� กดั , 2558).
วชิ ามหาคณุ ,“จรยิ ธรรมและกฎหมายกบั การกา� เนดิ มนษุ ยโ์ ดยเทคโนโลยแี ผนใหม”่ (2556)40:3 นติ ยสารกระทรวง
ยตุ ธิ รรม.
วฑิ รู ย์ อง้ึ ประพนั ธ,์ “การผสมเทยี มกบั กฎหมาย” (2531) 44:2 บทบณั ฑติ ย.์
แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าสและดาราพร ถริ ะวฒั น,์ “ประเดน็ และขอ้ เสนอแนะทางกฎหมายและจรยิ ธรรมเกย่ี วกบั การ
ใชเ้ ทคโนโลยชี ว่ ยการเจรญิ พนั ธ”์ุ (2548) 5:2 วารสารดลุ พาห.
Dickens, B.M. “Ethical Issues Arising from the use of Assisted ReproductiveTechnologies” (2012) 6:3 Social
Medicine.

64 วารสารวิชาการ

กฎหมำยเพือ่ กำรอนรุ ักษ์และใช้ประโยชนอ์ ย่ำงชำญฉลำด
ส�ำหรับพนื้ ที่ชุม่ น�้ำในประเทศไทย

Legal for Conservation and wise use of wetland in Thailand

จรรี ัตน์ สรอ้ ยเสรมิ ทรพั ย์ *
บทคดั ย่อ

บทความน้ีมุ่งศึกษาถึงสภาพปัญหาทางกฎหมายท่ีเก่ียวกับการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์และ
ประสทิ ธภิ าพการบรหิ ารจดั การพนื้ ทชี่ มุ่ นา�้ ในประเทศไทย เพอ่ื การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนพ์ น้ื ทช่ี มุ่ นา�้
อย่างชาญฉลาดของประเทศไทย โดยศึกษาในประเด็นเกี่ยวกับปัญหาและอุปสรรคในการบริหารจัดการใน
ดา้ นนโยบายและแผน องค์กร กฎหมายและการมสี ว่ นร่วมของประชาชน วธิ กี ารศึกษาโดยการเปรยี บเทยี บ
กบั หลักการตามอนสุ ัญญาวา่ ด้วยพนื้ ที่ชุม่ นา้� (Ramsar Convention) และแนวคดิ ทฤษฎีที่เกย่ี วขอ้ ง จากการ
ศกึ ษาพบว่าปัญหาในการบริหารจัดการพ้นื ทชี่ ุ่มน�า้ ในประเทศไทยท่ีผา่ นมา ไดแ้ ก่ 1.ปัญหาความไมช่ ดั เจน
ของนโยบายและแผนการจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน�้า 2. ปัญหาความไม่สอดคล้องของเนื้อหากฎหมายกับหลักการ
ตามอนุสัญญาว่าด้วยพื้นท่ีชุ่มน้�า 3.ปัญหาด้านโครงสร้างขององค์กร 4.ปัญหาการขาดการมีส่วนร่วมของ
ประชาชนในการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์ในพ้ืนท่ีชุ่มน้�า เพื่อน�าปัญหามาปรับปรุงและพัฒนากฎหมาย
ของไทยโดยมาตรการในการอนุรักษ์และการใช้พื้นที่ชุ่มน�้าอย่างชาญฉลาด น�ามาเป็นแนวทางที่ดีในการ
จดั การพ้นื ทีช่ มุ่ น้�าในประเทศไทย

ผูว้ ิจัยขอเสนอแนะ ได้แก่ 1 ขอ้ เสนอแนะดา้ นนโยบาย รัฐควรก�าหนดใหม้ กี ารจัดท�าแผนแม่บท
การจดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นา้� และแผนปฏิบตั ิการพื้นที่ชุม่ น�้า เพื่อวางแผนจดั การพื้นทช่ี มุ่ น�า้ ทงั้ ประเทศ 2.ข้อเสนอ
แนะดา้ นองคก์ ร รฐั ควรมกี ารปรบั ปรงุ โครงสรา้ งการบรหิ ารจดั การพนื้ ทช่ี มุ่ นา�้ การจดั ตงั้ องคก์ รจดั การพน้ื ที่
ชมุ่ นา�้ ในระดบั จงั หวัด โดยทา� งานประสานกับคณะกรรมการลมุ่ นา้� ประจา� จงั หวดั เพ่ือทา� หน้าท่รี ับนโยบาย
จากส่วนกลาง ส่วนในระดับท้องถ่ิน การจัดต้ังคณะอนุกรรมการจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�าเฉพาะพ้ืนท่ีชุ่มน�้าใน
พืน้ ทชี่ ุ่มนา�้ ในระดับท้องถ่ิน หรอื คณะกรรมการพนื้ ทช่ี มุ่ นา้� ชมุ ชน 3.ขอ้ เสนอแนะดา้ นกฎหมาย รัฐควรออก
กฎหมายลา� ดบั รองหรอื ขอ้ บญั ญตั ทิ อ้ งถนิ่ เพอ่ื การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนพ์ น้ื ทช่ี มุ่ นา้� โดยอาศยั หลกั การ

* นกั ศกึ ษำหลกั สตู รนติ ศิ ำสตรด์ ษุ ฎบี ณั ฑติ คณะนติ ศิ ำสตร์ สถำบนั บณั ฑติ พฒั นบรหิ ำรศำสตร์

วารสารวิชาการ 65

ตามอนสุ ญั ญาว่าดว้ ยพนื้ ท่ชี ่มุ นำ�้ และ4. ขอ้ เสนอแนะด้านการมีส่วนร่วมของประชาชน รฐั ควรสรา้ งกลไก
การบรหิ ารจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� โดยอาศยั การมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชน ในการวางแผนจดั การและการตดิ ตามตรวจ
สอบการเปลีย่ นแปลงของพน้ื ที่ชมุ่ นำ�้
คำ� สำ� คัญ : พน้ื ท่ชี ุม่ น้ำ� การใช้ประโยชน์อย่างชาญฉลาด การอนุรักษ์

Abstract

The purpose of this article is to study the legal problems on conservation and utilization and the
effective management of wetlands in Thailand. The study also related laws and issues concerning the prob-
lem management policies and organizations, laws and public participations of country. The study compares
and analyzes these related Ramsar Convention and relevant theories. Based on the study, it is found that
the problems in wetland management in Thailand in the past are;1. Problems of unclear wetland policy and
management plans are problems of wetland resources policy and planning in Thailand. 2.Concern about
inconsistency of legal content and principles in accordance with the Ramsar Convention 3. The problem of
Organizational structure. 4.The problem of shortage of public participation in the conservation and utilization
of wetlands. This article suggests law for improving and developing the legal of Thailand. The measures
for the conservation and wise use and used to Guidelines for implementation of the wetland in Thailand.

This study would suggest that 1. Owing to a recommendation relating to any policies, the govern-
ment should establish a master plan about wetland management and wetland action plan in order to admin-
istrative plan for wetlands throughout the country 2. As recommendations for an organization, the state
should improve the structure of wetland management, establishment of wetland management organizations
at the provincial level working in collaboration with the Provincial Watershed Management Committee to
be responsible for centralizing any local policies, establishing a wetland management sub-committee for
specific wetland areas at the local level or community wetland committee 3. With respect to legal advice, the
government should enact the subsidiary legislation or local ordinances for conservation and use of wetlands
based on principles subject to the Convention on wetland, and 4. For suggestions for public participation,
the government should set up a mechanism for wetland management based on community participation in
planning, management and monitoring of wetland changes.

Keywords : Wetland, Wise use, Conservation

66 วารสารวิชาการ

บทน�ำ ผลผลติ ธรรมชาตทิ ม่ี นษุ ยเ์ ขา้ ไปเกบ็ เกยี่ วใชป้ ระโยชน์
ดังนั้น ด้วยลักษณะพิเศษของพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำนี้น�ำมาซึ่ง
“พื้นทช่ี ่มุ น�ำ้ ” (Wetlands) ตามนิยามของ การจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำท่ีมีความเฉพาะแตกต่างจาก
อนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ หมายถึง พ้ืนที่ลุ่ม พน้ื ที่อืน่ คอื หลกั การใช้ประโยชนพ์ ื้นทช่ี ุ่มน�้ำอยา่ ง
พนื้ ท่ีราบลุ่ม พน้ื ที่ลุ่มชนื้ แฉะ พื้นทีฉ่ ่ำ� น�้ำ มนี �้ำทว่ ม ชาญฉลาด (Wise use) อนั ถอื วา่ เปน็ หลกั การสำ� คญั ของ
มนี �้ำขงั พ้นื ทพ่ี รุ พนื้ ที่แหลง่ นำ�้ ทั้งทเี่ กิดขนึ้ เองตาม อนสุ ญั ญาวา่ ด้วยพืน้ ที่ชุ่มน้ำ� (Ramsar Convention)
ธรรมชาติและท่ีมนุษย์สร้างข้ึน ท้ังที่มีน้�ำขังหรือ มีภาระกิจเพื่อการใช้พื้นที่ชุ่มน�้ำอย่างยั่งยืน เพ่ือ
ท่วมอยู่ถาวรและชั่วครั้งชั่วคราว ทั้งที่เป็นแหล่ง ประโยชนข์ องคนและชุมชน ในวิถที างท่สี อดคล้อง
นำ้� นง่ิ และนำ้� ไหล ทงั้ ทเ่ี ปน็ นำ�้ จดื นำ�้ กรอ่ ยและนำ้� เคม็ กลมกลนื และบำ� รงุ รักษาคุณลกั ษณะทางธรรมชาติ
รวมไปถงึ พื้นที่ชายฝัง่ ทะเล และพ้ืนทข่ี องทะเล ใน ของระบบนเิ วศพน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้ ไว้1 จากหลกั การใชพ้ นื้ ท่ี
บริเวณซ่ึงเมื่อน�้ำลดลงต่�ำสุดมีความลึกของระดับ ชมุ่ นำ้� อยา่ งชาญฉลาด แสดงใหเ้ หน็ วา่ พน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ จงึ
น�้ำไมเ่ กิน 6 เมตร อาจรวมถึงพ้ืนท่ีริมฝั่งแมน่ ้�ำและ ต้องมกี ารใช้ประโยชน์โดยมนุษย์ เพ่ือเปน็ แหลง่ ท�ำ
ชายฝั่งทะเล ซ่ึงมีเขตติดต่อกับพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำและเกาะ มาหากินเลย้ี งชีพของคนในชนบท เช่น ชาวประมง
หรอื น้ำ� ทะเลท่ีมีความลกึ มากกว่า 6 เมตร เม่ือนำ�้ ลง เป็นแหล่งท�ำเกษตรกรรมท่ีส�ำคัญของประเทศ คือ
ต�่ำสุดอยู่ภายในขอบเขตของพื้นท่ีชุ่มน้�ำนั้น สรุป ขา้ ว แมแ้ ต่ชุมชนติดทะเลพืน้ ท่ีชุ่มนำ้� เป็นแหลง่ ท�ำ
ความหมายของพ้นื ทีช่ ่มุ นำ้� คือ พื้นทีซ่ ่งึ ปกคลมุ ไป ประมงและเพาะเลยี้ งสตั วน์ ำ�้ เป็นสินคา้ ออกทสี่ ำ� คญั
ด้วยน�้ำ ทั้งในแผ่นดินและชายฝั่งทะเล เช่น แม่น้�ำ นอกจากนี้ พื้นท่ีชุ่มน้�ำยังมีความส�ำคัญต่อวิถีชีวิต
ลำ� คลอง ห้วย หนอง บึง พรุ ทะเลสาบ อา่ งเกบ็ น้�ำ ของชุมชน และคนไทยตง้ั แตอ่ ดตี ผู้คนมักอยู่อาศยั
ปากแม่น�้ำ ชายหาด ปา่ ชายแลน หาดเลน ใกล้แม่น�้ำ เพื่อใช้เป็นเส้นทางคมนาคมขนส่ง และ
คนไทยจึงมีความผูกพันกับพื้นท่ีชุ่มน้�ำท้ังในด้าน
ดว้ ยพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� นน้ั เปน็ พน้ื ทมี่ รี ะบบนเิ วศ สังคม วัฒนธรรม การท่องเที่ยว และนันทนาการ
ที่สมบูรณ์ที่สุดอย่างหนึ่งของโลกด้วยเป็นผู้ผลิตที่ เชน่ การตงั้ ถน่ิ ฐานของชมุ ชนตามแนวนำ้� มตี ลาดนำ�้
สำ� คญั ในหว่ งโซอ่ าหาร ทงั้ ในดา้ นความหลากหลาย วัดวาอารามสองฟากฝั่งน้�ำ มีวัฒนธรรมประเพณีท่ี
ทางชวี ภาพและการผลติ มวลชวี ภาพ ดว้ ยพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ เก่ียวข้องกับพื้นที่ชุ่มน�้ำ เช่น ประเพณีลอยกระทง
เปน็ รอยเชอ่ื มตอ่ ของระบบนเิ วศ ระหวา่ งระบบนเิ วศ ประเพณชี ักพระ ประเพณกี ารแข่งเรือ เปน็ ตน้
พน้ื ดนิ (Terrestrial) และพน้ื นำ�้ (Aquatic) จงึ มคี ณุ คา่
เพราะเป็นแหล่งน้�ำ แหล่งกักเก็บน้�ำฝนและน้�ำท่า ประเทศไทยได้เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญา
ป้องกันน้�ำเค็มมิให้รุกเข้ามาในแผ่นดิน ป้องกันน�้ำ ว่าด้วยพื้นที่ชุ่มน้�ำ ในล�ำดับท่ี 110 เม่ือวันท่ี 13
เคม็ มใิ หร้ กุ เขา้ มาในแผน่ ดนิ ปอ้ งกนั ชายฝง่ั พงั ทลาย กนั ยายน 2541 รวมถงึ การเสนอพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ทมี่ คี วาม
ดกั จับตะกอน และแรธ่ าตุ เปน็ แหลง่ ทรัพยากรและ

1 ศนั สนยี ์ ชแู วว, คมู่ อื การเรยี นรแู้ นวทางและรปู แบบการอนรุ กั ษแ์ ละใชป้ ระโยชนพ์ น้ื ทชี่ มุ่ นำ้� และทรพั ยากรในพน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้ อยา่ งยง่ั ยนื
(นครปฐม: คณะสง่ิ แวดลอ้ มและทรพั ยากรศาสตร์ มหาวิทยาลัยมหิดล, 2557) 17.

วารสารวิชาการ 67

ส�ำคัญของประเทศไทยเข้าเป็นพื้นที่ชุ่มน�้ำที่มีความ ปญั หาที่ 1 ปญั หาความไมช่ ดั เจนของนโยบาย
สำ� คญั ระหวา่ งประเทศหรอื แรมซารไ์ ซต์ ในทะเบยี น และแผนการจดั การพนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� ประเทศไทยไดเ้ รมิ่
รายนามของอนุสัญญาฯ ประโยชน์ท่ีประเทศไทย วางแผนและดำ� เนนิ การในการอนรุ กั ษแ์ ละการจดั การ
เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาคือ ได้รับชื่อเสียงในเวที พน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้ มา โดยมกี ารจดั ทำ� นโยบาย มาตรการและ
การอนุรักษ์สิ่งแวดล้อมของโลก และได้รับข้อมูล แผนปฏิบัติการจัดการพ้ืนทีชุ่มน้�ำของประเทศไทย
ข่าวสาร ความช่วยเหลือทางวิชากรและเทคโนโลยี พ.ศ. 2540 – 2545 เปน็ นโยบายและแผนการจดั การ
ที่ทันสมัยในการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์พ้ืนท่ีชุ่ม พน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ทก่ี ำ� หนดกรอบแนวทางใหก้ ารดำ� เนนิ งาน
น้�ำอย่างชาญฉลาด ซึ่งอนุสัญญาว่าด้วยพื้นที่ชุ่ม ของหน่วยงานท่ีเก่ียวข้องด�ำเนินการ หลังจากน้ัน
น�้ำถือว่าเป็นเคร่ืองมือท่ีประเทศไทยน�ำมาใช้ใน นโยบายด้านการจัดการพื้นที่ชุ่มน้�ำที่ไปแทรกอยู่
การอนุรักษ์พื้นที่ชุ่มน�้ำ โดยประกอบกับกฎหมาย ในนโยบาย มาตรการ และแผนการอนุรักษ์และใช้
ระเบียบ และข้อบังคับทเ่ี ก่ียวขอ้ ง ท้งั น้ี รฐั ควรเร่ง ประโยชน์ความหลากหลายทางชีวภาพอย่างย่ังยืน
ดำ� เนนิ การและสนบั สนนุ หลกั การใชป้ ระโยชนอ์ ยา่ ง และแผนแม่บทบูรณาการจัดการความหลากหลาย
ชาญฉลาดตามหลกั การของอนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยพน้ื ทช่ี มุ่ ทางชวี ภาพทำ� ใหข้ าดความชดั เจน หรอื เปน็ รปู ธรรม
นำ้� คือ กำ� หนดแนวนโยบายและหลกั เกณฑใ์ นการ เพอื่ ใหห้ นว่ ยงานต่าง ๆ ยดึ ถือปฏิบตั ิเปน็ มาตรฐาน
สง่ เสรมิ การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนพ์ น้ื ทชี่ มุ่ นำ้� เดียวกัน และไม่มีการก�ำหนดให้มีแผนแม่บทการ
การประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม มีกระบวนการ จัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำและแผนปฏิบัติการในแต่ละ
ติดตามตรวจสอบ การข้ึนทะเบียน เป็นต้น2 โดย พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ท�ำให้ขาดทิศทางในการบริหารจดั การ
อาศัยหลักเกณฑ์ตามอนุสัญญาว่าด้วยพื้นที่ชุ่มน้�ำ ของหนว่ ยงานทเ่ี กย่ี วขอ้ ง ทำ� ใหไ้ มส่ ามารถบงั คบั ใช้
อนั ประกอบดว้ ย มาตรการทวั่ ไปทใี่ ชก้ บั พน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� หรือปฏิบัติตามนโยบายให้เป็นทิศทางเดียวกันได้
ก�ำหนดมาตรการใช้ประโยชน์พ้ืนที่ชุ่มน�้ำ โดยน�ำ ตลอดจนขาดการมีส่วนร่วมของประชาชนในการ
หลักการป้องกันล่วงหน้า และมาตรการเฉพาะที่ วางแผนการจัดการท�ำให้นโยบายและแผนท่ีผ่านมา
ใช้กับพื้นท่ีชุ่มน้�ำท่ีอยู่ภายในเขตอนุรักษ์ ตลอดจน ไม่สามารถบรรลุตามเปา้ หมายได้
น�ำมาตรการส่งเสริมมาใช้ ได้แก่ มาตรการทาง
เศรษฐศาสตร์ หลักการมีสว่ นรว่ มของชมุ ชน มาใช้ ปญั หาที่ 2 ปัญหาด้านโครงสร้างของ
ในการกำ� หนดนโยบายหรอื กฎหมายเพอ่ื อนรุ กั ษแ์ ละ องคก์ รทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชน์
การใช้ประโยชน์พื้นท่ชี ุ่มน้�ำอย่างชาญฉลาด พนื้ ทช่ี มุ่ นำ้�

ดงั นน้ั เมอ่ื พจิ ารณามาตรการในการอนรุ กั ษ์ การจดั การพนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ ของประเทศไทยนนั้
และการใชป้ ระโยชนพ์ นื้ ทชี่ มุ่ นำ�้ ของประเทศไทยใน หนว่ ยงานทเี่ กย่ี วขอ้ งหลายหนว่ ยงาน มที ง้ั หนว่ ยงาน
ปัจจบุ นั พบวา่ มปี ัญหา ดังนี้ ราชการสว่ นกลาง สว่ นภมู ภิ าคและองคก์ รปกครอง
ส่วนท้องถิ่น เนื่องจากพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำกระจายอยู่หลาย

2 สำ� นกั ความหลากหลายทางชวี ภิ าพ, ทำ� ความเขา้ ใจกบั อนสุ ญั ญาแรมซาร์ (กรงุ เทพมหานคร: สำ� นกั งานนโยบายทรพั ยากรธรรมชาติ
และสงิ่ แวดล้อม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติ, 2552) 10.

68 วารสารวิชาการ

แห่งและมีหลายรูปแบบในประเทศ ท�ำให้ต้องมี การพิจารณาอนุมัติหรืออนุญาตให้ใช้ประโยชน์ใน
หน่วยงานในการกำ� กับดูแลเป็นจ�ำนวนมากกระจาย พน้ื ท่ีชุม่ นำ�้ หรอื การให้เข้ามาดำ� เนินกิจกรรมต่าง ๆ
อยู่ในหลายกระทรวง ผลจากการมีหลายหน่วยงาน ภายในพ้ืนทีชุ่มน้�ำนั้นกลับยังเป็นของส่วนกลางอยู่
ทำ� ใหม้ กี ฎหมายและนโยบายตลอดจนกฎระเบยี บขอ้ เชน่ การขออนญุ าตในการกอ่ สรา้ งสะพานขา้ มแมน่ ำ้�
บงั คบั ในการบรหิ ารจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ ทแี่ ตกตา่ งกนั ล�ำคลอง ยังอยู่ในอ�ำนาจหน้าท่ีของกรมเจ้าท่าหรือ
ออกไป ซงึ่ หลายหนว่ ยงานตา่ งกม็ วี ตั ถปุ ระสงคต์ ลอด กรมชลประทานในการอนุญาตหรืออนุมัติ เป็นต้น
จนภารกิจ มีหน้าที่รับผิดชอบในการแก้ไขปัญหา หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินยังไม่มีความ
พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ต่างกันไปตามกฎหมายที่ให้อ�ำนาจ พรอ้ มในการจัดการเชงิ พ้นื ทีไ่ ด้อยา่ งมีเอกภาพ เชน่
ผลจากการท่ีมีหน่วยงานในการบริหารจัดการพ้ืนท่ี กรงุ เทพมหานคร ซง่ึ เปน็ องคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ
ชุ่มน�้ำหลายหน่วยงาน ท�ำให้เกิดความซ้�ำซ้อนของ มีอ�ำนาจในการบริหารจัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำ แต่ยังไม่
การบังคับใช้กฎหมาย นอกจากนี้ ปัญหาอ�ำนาจ ได้รับมอบพ้ืนท่ีส่วนหน่ึงจากหน่วยงานราชการ
หนา้ ทขี่ ององคก์ รปกครองส่วนทอ้ งถ่ิน ซ่งึ มีอ�ำนาจ ส่วนกลาง
ในการบริหารจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำนอกเขตอนุรักษ์
มลี กั ษณะเปน็ พน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ทมี่ คี วามสำ� คญั ในระดบั ทอ้ ง ปญั หาที่ 3 ปัญหาความไม่สอดคล้องของ
ถ่ินซึ่งมีอยู่เป็นจ�ำนวนมากอยู่ในรูปแบบสาธารณะ เน้ือหากฎหมายไทยกับหลักการตามอนุสัญญาว่า
สมบัติของแผ่นดิน เช่น ทุ่งหญ้าเลี้ยงสัตว์ หนอง ด้วยพื้นท่ีชุ่มน้�ำ อนุสัญญาว่าด้วยพื้นท่ีชุ่มน้�ำ จาก
คลอง บงึ ทช่ี ายตลงิ่ เปน็ ตน้ ซง่ึ องคก์ รปกครองสว่ น การศึกษากฎหมายในประเทศไทยที่เก่ียวข้องกับ
ท้องถิ่นได้รับการถ่ายโอนภารกิจบางส่วนมาจาก การบริหารจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำนั้น พบว่าปัจจุบันมี
สว่ นกลางในการดแู ลคมุ้ ครองทส่ี าธารณะประโยชน์ กฎหมายเป็นจ�ำนวนมากกว่า 20 ฉบับที่เก่ียวข้อง
เหลา่ นตี้ ามพระราชบญั ญตั กิ ำ� หนดแผนและขนั้ ตอน กับพ้ืนที่ชุ่มน้�ำซึ่งและกฎหมายแต่ละฉบับต่างก็มี
การกระจายอำ� นาจใหแ้ กอ่ งคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ วัตถุประสงค์ในการบังคับใช้ที่แตกต่างกันไป เพื่อ
พ.ศ. 2542 มาตรา 17 ได้แก่ การจัดการและดูแล แกไ้ ขปญั หาเฉพาะเรอื่ งหรอื แกไ้ ขปญั หาเฉพาะพน้ื ที่
สถานขี นสง่ ทงั้ ทางบกและทางนำ้� การสรา้ งและบำ� รงุ ทั้งนี้ เมื่อพิจารณากฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับพ้ืนท่ี
รักษาทางบกและทางน�้ำที่เชื่อมต่อระหว่างองค์กร ชมุ่ นำ�้ ในเขตอนรุ กั ษ์ พบวา่ มมี าตรการทางกฎหมาย
ปกครองส่วนท้องถิ่น แต่ในปัจจุบันจากการศึกษา ไทยมกี ารปฏบิ ตั ติ ามพนั ธกรณขี องอนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ย
พบว่าองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีอ�ำนาจในการ พื้นที่ชุ่มน้�ำในการคุ้มครอง บ�ำรุง ดูแล และรักษา
ดแู ลพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� แตก่ ลบั ไมม่ อี ำ� นาจใชป้ ระโยชนห์ รอื เขตอนรุ กั ษพ์ นื้ ทช่ี มุ่ นำ้� โดยปกตกิ ารดแู ลรกั ษาระบบ
อนุญาตให้ใช้ประโยชนพ์ ืน้ ทีช่ มุ่ น้�ำได้ เช่น องคก์ ร นิเวศทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อมในเขต
ปกครองส่วนท้องถิ่น มีอ�ำนาจหน้าที่ในการดูแล อนรุ กั ษ์ ตามกฎหมายฉบบั ใดกจ็ ะเปน็ ตามทกี่ ฎหมาย
คลอง หรอื ลำ� ธารสาธารณะ องคก์ รปกครองสว่ นทอ้ ง นั้นๆ ก�ำหนด โดยมีมาตรการที่ก�ำหนดการเข้าไป
ถิ่นเป็นผู้มีอ�ำนาจ หน้าที่ในการดูแล แต่อ�ำนาจใน ใช้ประโยชน์ในพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำเขตอนุรักษ์ภายใต้การ

วารสารวิชาการ 69

ควบคุมดูแลของพนักงานเจ้าหน้าท่ี โดยมาตรการ เสริมและรกั ษาคุณภาพส่งิ แวดลอ้ ม พ.ศ. 2535 และ
ทางกฎหมายในพน้ื ทท่ี ไี่ ดป้ ระกาศใหเ้ ปน็ เขตอนรุ กั ษ์ เป็นพื้นท่ีซึ่งไม่ได้อนุรักษ์ไว้ตามมติคณะรัฐมนตรี
ตามกฎหมายเฉพาะ ซงึ่ มาตรการทางกฎหมายเหลา่ นี้ หรือนโยบายของรัฐบาล เป็นพื้นท่ีชุ่มน้�ำในระดับ
เชน่ เขตอทุ ยานแหง่ ชาติ การเขา้ ใชป้ ระโยชนภ์ ายใน ท้องถิ่นซึ่งมีเป็นจ�ำนวนมากอยู่ภายใต้การดูแลของ
เขตอนุรักษ์ต้องขออนุญาตพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม องคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถิน่ พื้นทีช่ ่มุ น�้ำเหลา่ นีเ้ ปน็
ลักษณะของเขตการจัดการและอยู่ในความควบคุม ท่ีดินของรัฐทั้งมีลักษณะเป็นที่สาธารณประโยชน์
ดูแลของพนักงานเจ้าหน้าที่ ท้ังน้ี กิจกรรมที่ท�ำได้ ของแผ่นดินประเภทพลเมืองใช้ร่วมกัน เช่น เช่น
ในเขตอนุรกั ษ์ เชน่ เขตอทุ ยานแหง่ ชาติ การเขา้ ไป ท่ีชายตล่ิง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ พ้ืนที่ชุ่ม
ใช้ประโยชน์ต้องปฏิบัติตามค�ำส่ังของพนักงานเจ้า น�้ำเหล่าน้ีถือว่าเป็นทรัพย์สินส่วนกลาง และเป็น
หน้าที่และต้องขออนุญาตเพ่ือกระท�ำการในเขต ทรัพย์สินของรัฐท่ีมีไว้เพ่ือให้ประชาชนใช้ร่วม
อุทยาน ตามมาตรา 19 และมาตรา 22 พระราช กัน และมีวัตถุประสงค์ในการใช้ประโยชน์เพื่อ
บญั ญตั อิ ุทยานแหง่ ชาติ พ.ศ. 2562 และมาตรา 18 การพัฒนามากกว่าการอนุรักษ์ เพราะเป็นพ้ืนท่ีท่ี
กำ� หนดใหม้ กี ารแผนการบรหิ ารจดั การพนื้ ทอี่ ทุ ยาน ประชาชนสามารถใชป้ ระโยชนเ์ ปน็ แหลง่ ทอ่ี ยอู่ าศยั
แห่งชาติ และก�ำหนดเขตการจัดการภายในพื้นที่ แหล่งอาหาร แหล่งคมนาคมขนส่ง ท�ำให้มีการใช้
อทุ ยานแห่งชาติ เพอื่ ค้มุ ครอง บำ� รุง ดูแล และรกั ษา ประโยชน์ไม่เหมาะสม ขาดความระมัดระวัง และ
อทุ ยานแหง่ ชาติ โดยการวางแผนตอ้ งจดั ใหม้ กี ารรบั มุ่งหวังประโยชน์เพื่อตอบสนองความต้องการของ
ฟังความคิดเห็นและการมีส่วนร่วมของผู้มีส่วนได้ ตนเองเป็นหลัก เม่ือพิจารณาความสอดคล้องกับ
เสยี ชมุ ชนทเี่ กย่ี วขอ้ งและประชาชนในพน้ื ทดี่ ว้ ย ซงึ่ อนุสัญญาว่าด้วยพน้ื ท่ีชมุ่ น�ำ้ พบว่า การจดั การพืน้ ที่
มาตรการอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนใ์ นเขตอทุ ยาน ชุ่มน้�ำนอกเขตอนุรักษ์ที่มีลักษณะไม่สอดคล้องกับ
มีความสอดคล้องกับหลักการตามอนุสัญญาว่าด้วย อนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ไดแ้ ก่ ขาดการวางแผน
พื้นที่ชุ่มน้�ำ คือ การจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำโดยการใช้ จัดการโดยมีส่วนร่วมของประชาชน ไม่มีอนุรักษ์
อย่างชาญฉลาด ตามมาตรา 3 (1) ของอนุสัญญา โดยก�ำหนดให้เป็นพื้นท่ีสงวนทางธรรมชาติ ขาด
ว่าด้วยพื้นท่ีชุ่มน้�ำ ก�ำหนดให้ภาคีต้องวางแผนและ การส�ำรวจ ติดตามและจัดท�ำทะเบียนพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ
ดำ� เนนิ การเพอื่ สง่ เสรมิ การอนรุ กั ษพ์ น้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ในดนิ ให้เป็นปัจจุบัน ขาดการมีส่วนร่วมของประชาชน
แดนของตนอยา่ งชาญฉลาดใหม้ ากทส่ี ดุ เทา่ ทจ่ี ะเปน็ ในการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์ และองค์กร
ไปได้ ซึ่งการจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำต้องค�ำนึงถึงการมี ปกครองส่วนท้องถ่ินไม่มีอ�ำนาจที่แท้จริงในการ
ส่วนร่วมของชุมชนท้องถ่ิน เพ่ือตอบสนองต่อการ ตัดสินใจหรือด�ำเนินการใดๆ เพื่อให้เกิดประโยชน์
อนรุ กั ษแ์ ละใช้ประโยชนอ์ ยา่ งย่ังยืน สงู สดุ ตอ่ ประชาชนในทอ้ งถนิ่ เชน่ การใชป้ ระโยชน์
ทดี่ นิ สาธารณะ หรอื การอนญุ าตเปลยี่ นแปลงการใช้
ส่วนพื้นที่ชุ่มน้�ำท่ีอยู่นอกเขตอนุรักษ์และ ประโยชนท์ ีด่ นิ สาธารณะ เปน็ ต้น
เขตคุ้มครองสิ่งแวดล้อมตามพระราชบัญญัติส่ง

70 วารสารวชิ าการ

ปัญหาที่ 4 ปัญหาการขาดการมีส่วนร่วม เดือดร้อนหรือเสียหายแก่บุคคลอ่ืนซึ่งอาจใช้น้�ำน้ัน
ของประชาชนในการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์ แสดงให้เห็นว่าประชาชนทุกคนได้มีโอกาสเข้าถึง
ในพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ การมีส่วนร่วมของประชาชน เป็น และใช้ประโยชน์พื้นท่ีชุ่มน้�ำซึ่งเป็นทรัพยากรน�้ำ
หลักการส�ำคัญในอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ สาธารณะได้อันสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน
เนื่องจากพื้นท่ีชุ่มน้�ำมีความส�ำคัญต่อวิถีชีวิตของ เมอื่ พจิ ารณานโยบายหรอื แผนการจดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้
ชุมชนในประเทศไทยอย่างมาก เพราะพื้นท่ีชุ่มน�้ำ ในอดีตที่ผ่านมาการจัดท�ำนโยบาย มาตรการ และ
เกยี่ วขอ้ งกบั ชวี ติ ประจำ� วนั ทงั้ ในความเปน็ อยู่ สงั คม แผนปฏิบัติการการจัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำ พ.ศ. 2540
วฒั นธรรม การทอ่ งเทย่ี วและนนั ทนาการ ประชาชน -2545 คณะอนกุ รรมการการจัดการพนื้ ท่ีชมุ่ นำ�้ ได้มี
สามารถหารายไดจ้ ากแหลง่ นำ�้ เปน็ สนิ คา้ ออกสำ� คญั มติแต่งตั้งคณะท�ำงานในการจัดท�ำแผนการจัดการ
และท�ำรายได้ ด้วยแนวคิดว่าสิทธิในทรัพยากรน้�ำ พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ซ่ึงคณะท�ำงานประกอบด้วยหน่วยงาน
เป็นของมวลมนุษยชาติ (water collective right) ของรัฐที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ กรมป่าไม้ กรมประมง
ทไ่ี มค่ วรใหบ้ คุ คลใดไดค้ รอบครองเปน็ เจา้ ของแบบ กรมพฒั นาที่ดิน กรมทด่ี นิ สถาบันการศกึ ษา รวม
ผูกขาด รัฐมีหน้าท่ีจัดสรรน้�ำให้ประชาชนใช้โดย ถึงองค์กรเอกชน เช่น มูลนิธิคุ้มครองสัตว์ป่าและ
ออกกฎหมายหรอื มาตรการตา่ ง ๆ เพอ่ื มาควบคมุ การ พรรณพืชแห่งประเทศไทย โดยไม่ได้ มีการจัดให้
ใชน้ ้ำ� เชน่ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย รบั ฟงั ความคดิ เหน็ จากประชาชน และองคก์ รปกครอง
พุทธศักราช 2560 มาตรา 57 (2) รัฐต้องอนุรักษ์ สว่ นท้องถ่ิน แล้วจงึ น�ำเสนอรา่ งนโยบายดงั กล่าวท่ี
คมุ้ ครอง บำ� รงุ รกั ษา ฟน้ื ฟู บรหิ าร จดั การและใชห้ รอื ผ่านการพิจารณาของคณะอนุกรรมการการจัดการ
จัดให้มีการใช้ประโยชน์ จาก ทรัพยากรธรรมชาติ พน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ และคณะกรรมการสง่ิ แวดลอ้ มแหง่ ชาติ
สิ่งแวดล้อม และความหลากหลายทางชีวภาพให้ เพราะว่ารัฐเป็นผู้ก�ำหนดนโยบายหรือแผนการ
เกดิ ประโยชนอ์ ยา่ งสมดลุ และยง่ั ยนื สว่ นหนา้ ทขี่ อง จัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยมิให้
ประชาชนตามตามรฐั ธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย ประชาชนเขา้ มีส่วนรว่ ม ผลจากปญั หาการขาดการ
พุทธศักราช 2560 มาตรา 50 (8) ร่วมมือและ มีส่วนร่วมของประชาชนในการอนุรักษ์และการ
สนับสนุนการอนุรักษ์และคุ้มครองส่ิงแวดล้อม ใช้ประโยชน์ในพื้นท่ีชุ่มน�้ำ ท�ำให้เกิดปัญหาเร่ือง
ทรัพยากรธรรมชาติ ความหลากหลายทางชีวภาพ ความขัดแย้งด้านการใชป้ ระโยชนท์ ีด่ นิ หรือการใช้
รวมทงั้ มรดกทางวฒั นธรรม นอกจากนพ้ี ระราชบญั ญตั ิ ประโยชน์พื้นท่ีชุ่มน�้ำอย่างไม่เหมาะสม ตลอดจน
ทรัพยากรน�้ำ พ.ศ. 2561 ซ่ึงเป็นกฎหมายแม่บท การบกุ รกุ ทดี่ นิ และการถอื ครองพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ซงึ่ สาเหตุ
การบริหารจัดการทรัพยากรน้�ำของประเทศ ยัง ส่วนหนึ่งมาจากประชาชนขาดความรู้ความเข้าใจ
กำ� หนดใหเ้ รอ่ื งสทิ ธใิ นนำ้� มาตรา 7 วา่ ทรพั ยากรนำ�้ ขาดจติ ส�ำนึก ความตระหนกั รแู้ ละความสำ� คญั เก่ยี ว
สาธารณะเป็นของส่วนรวม บุคคลมีสิทธิใช้หรือ กบั การอนรุ กั ษแ์ ละคมุ้ ครองพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� และทสี่ ำ� คญั
เก็บกักน้�ำได้เท่าท่ีจ�ำเป็นแก่ประโยชน์ในกิจกรรม คอื การขาดความรว่ มมอื หรอื การมสี ว่ นรว่ มระหวา่ ง
หรือในที่ดินของตน โดยไม่เป็นเหตุให้เกิดความ ภาครัฐกับชุมชนท้องถ่ินก่อให้เกิดปัญหา เช่น

วารสารวิชาการ 71

ปัญหาการบุกรุกที่ดินชายฝั่งทะเล หรือป่าชายเลน 2. เพ่ือศึกษาและวิเคราะห์อนุสัญญาว่า
และทดี่ นิ สาธารณะโดยนายทนุ และชาวบา้ นเพอื่ ทำ� ดว้ ยพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ และกฎหมายตา่ งประเทศทเ่ี กย่ี วขอ้ ง
กจิ กรรมหรอื โครงการตา่ ง ๆ เชน่ ฟารม์ กงุ้ ปลกู ปาลม์ กบั การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนอ์ ยา่ งชาญฉลาด
นอกจากนี้ เนอื่ งจากประชาชนขาดความรู้ ความเขา้ ใจ ในพืน้ ที่ชุ่มน�ำ้
ในการอนรุ กั ษแ์ ละคมุ้ ครองพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ดงั นนั้ บทความ
ฉบับนี้ควรส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชาชน 3. เพื่อศึกษาและวิเคราะห์นโยบายและ
รว่ มในการตดั สนิ ใจในการวางแผนกจิ กรรมในทอ้ งถนิ่ แผนการจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ของรฐั กฎหมาย มตคิ ณะ
การติดตามตรวจสอบเฝ้าระวัง การเสริมสร้างการ รฐั มนตรี ทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั พนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� และศกึ ษาอำ� นาจ
ตระหนักรู้ของชมุ ชน เป็นต้น หนา้ ทขี่ ององคภ์ าครฐั ทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั การอนรุ กั ษแ์ ละ
ใช้ประโยชนอ์ ย่างชาญฉลาดในพ้นื ทชี่ ุม่ น�ำ้
จากปญั หาทกี่ ลา่ วมาขา้ งตน้ ทำ� ใหพ้ น้ื ทชี่ มุ่ นำ้�
ของประเทศไทยถกู คกุ คามอยา่ งตอ่ เนอ่ื งมาเปน็ เวลา 4. เพื่อเสนอมาตรการทางกฎหมายท่ี
นาน เนื่องจากการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม และ เหมาะสมในการอนรุ กั ษแ์ ละใชป้ ระโยชนอ์ ยา่ งชาญ
การขยายตัวของประชากรส่งผลให้สิ่งแวดล้อมและ ฉลาดในพืน้ ทช่ี มุ่ นำ�้ ในประเทศไทย
ระบบนเิ วศของพน้ื ท่ีชุม่ น้ำ� ต้องสูญเสียไป ซึ่งแสดง
ให้เห็นว่าการจัดการพื้นที่ชุ่มน�้ำในประเทศไทยใน สมมตุ ิฐานในการศึกษา
ปจั จบุ นั วา่ ยงั ไมม่ คี วามสอดคลอ้ งกบั หลกั การพฒั นา
อย่างยั่งยืนอัน เป็นหลักการที่ส�ำคัญเป็นท่ียอมรับ ประเทศไทยประสบปญั หาดา้ นการบรหิ าร
และน�ำไปใช้ในการอนุสัญญาระหว่างประเทศ จัดการพื้นที่ชุ่มน้�ำ ได้แก่ ขาดนโยบายที่ชัดเจน
หลายฉบบั โดยเฉพาะอนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ ท่ี และรปู ธรรม องคก์ รทม่ี อี ำ� นาจบรหิ ารจดั การมหี ลาย
โดยให้มีการจัดการและการใช้ประโยชน์อย่างชาญ หน่วยงาน มาตรการกฎหมายท่ีมีอยู่ไม่สอดคล้อง
ฉลาด ทง้ั ระดบั ทอ้ งถน่ิ ระดบั ภมู ภิ าค ทงั้ การดำ� เนนิ กับอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำและไม่เพียงพอต่อ
การในประเทศและความร่วมมือระหว่างประเทศ การอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์พ้ืนที่ชุ่มน�้ำ และ
เพ่ือให้เกิดการพัฒนาอย่างย่ังยืนโดยมีพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ ขาดการมสี ว่ นรว่ มของประชาชนในการจดั การพนื้ ท่ี
และทรพั ยากรธรรมชาตใิ ช้ได้ตลอดไป ชุ่มน�้ำ ปัญหาเหล่าน้ีส่งผลกระทบให้ประเทศไทย
ตอ้ งใชม้ าตรการทางกฎหมายทมี่ ลี กั ษณะเฉพาะ เพอื่
วัตถุประสงคข์ องการศึกษา การอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนส์ ำ� หรบั พน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้
โดยอาศัยหลักการแนวคิดตามอนุสัญญาว่าด้วย
1. เพื่อศึกษาหลักการ แนวคิดทฤษฎีท่ี พืน้ ที่ชมุ่ นำ้� กฎหมายต่างประเทศ มตคิ ณะรฐั มนตรี
เกี่ยวข้องกับการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์อย่างชาญ ที่เก่ียวขอ้ ง เพอ่ื ใหก้ ารแกไ้ ขปัญหาการสูญเสียพ้ืนที่
ฉลาดในพนื้ ท่ี ชุ่มน�ำ้ ชุ่มน�้ำอย่างเป็นระบบและเป็นธรรมบนพ้ืนฐานของ
การมสี ่วนร่วมของประชาชน

72 วารสารวิชาการ

ขอบเขตของการศกึ ษา ค.ศ. 2000 (The National Environment (Wetlands,
River Banks and Lake Shore Management)
1. ศึกษาเฉพาะพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำตามธรรมชาติ Regulations 2000) ประเทศสาธารณรฐั อนิ เดยี คือ
ไม่ศกึ ษาพนื้ ทชี่ ่มุ นำ�้ ทม่ี นุษยส์ รา้ งข้ึน ระเบียบว่าด้วยการอนุรักษ์และการจัดการพื้นท่ีชุ่ม
น�ำ้ ปี ค.ศ. 2017 (The wetlands (Conservation and
2. ศึกษาเฉพาะพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำตามธรรมชาติ Management) Rules, 2017)
ในทด่ี นิ ของรฐั ไมศ่ กึ ษาพน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้ ในทดี่ นิ ของเอกชน
7. ศึกษาและวิเคราะห์กฎหมายไทย
3. ศกึ ษาแนวคดิ ทฤษฎี หลกั การ ทเ่ี กย่ี วขอ้ ง ที่เก่ียวข้องกับการบริหารจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำของ
กับการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ประเทศไทย เชน่ พระราชบญั ญตั สิ ง่ เสรมิ และรกั ษา
โดยศกึ ษาในเชิงกฎหมายเทา่ นนั้ คณุ ภาพสิง่ แวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535, พระราช
บญั ญตั สิ ง่ เสรมิ การบรหิ ารจดั การทรพั ยากรทางทะเล
4. การวเิ คราะหถ์ งึ นโยบายของรฐั ตลอดจน และชายฝง่ั พ.ศ. 2558, พระราชบญั ญตั ทิ รพั ยากรนำ้�
กฎหมายทใ่ี ชอ้ ยใู่ นปจั จบุ นั ทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั การจดั การ พ.ศ. 2561, พระราชบญั ญตั อิ ทุ ยานแหง่ ชาติ พ.ศ. 2562,
พน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ในประเทศไทย ทง้ั ในระดบั ประเทศ เชน่ พระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507,
แผนการจดั การคณุ ภาพสงิ่ แวดลอ้ ม แผนยทุ ธศาสตร์ พระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า พ.ศ.
การบริหารจัดการทรัพยากรน�้ำ แผนแม่บทรองรับ 2562, พระราชบญั ญตั ปิ า่ ชุมชน พ.ศ. 2562
การเปลยี่ นแปลงสภาพภมู อิ ากาศ แผนแมบ่ ทบรณู า
การความหลากหลายทางชีวภาพ แผนแม่บทการ ประโยชน์ทีค่ าดวา่ จะไดร้ ับจากการศกึ ษา
บรหิ ารทรพั ยากรนำ�้ 20 ปี และนโยบายและแผนการ
จดั การพนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� ในประเทศไทย นโยบายของรฐั บาล 1. ทราบถึงหลักการ แนวคิด ทฤษฎีที่
และมติคณะรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องในการจัดการพื้นที่ เกยี่ วกบั การอนรุ กั ษแ์ ละใชป้ ระโยชนอ์ ยา่ งชาญฉลาด
ชุ่มน้�ำ ในพืน้ ที่ชุ่มนำ�้

5. ศึกษาอ�ำนาจหน้าท่ีขององค์กรของรัฐ 2. ทราบถงึ หลกั การทส่ี ำ� คญั ตามอนสุ ญั ญา
ทเ่ี กยี่ วข้องกับการจัดการพ้ืนทชี่ มุ่ น้�ำ ว่าด้วยพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ และกฎหมายต่างประเทศท่ี
เกี่ยวข้องกับการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์อย่างชาญ
6. ศึกษาและวิเคราะห์กฎหมายระหว่าง ฉลาดในพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้
ประเทศประกอบด้วย อนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ
และกฎหมายต่างประเทศท่ีเก่ียวข้องกับการอนุรักษ์ 3. ทราบถงึ กฎหมายในปจั จบุ นั ทเ่ี กยี่ วขอ้ ง
และการใช้ประโยชนพ์ ้ืนท่ีช่มุ น�ำ้ เช่น กฎหมายของ กับพื้นที่ชุ่มน�้ำและ อ�ำนาจหน้าที่ขององค์ภาครัฐ
ประเทศสาธารณรัฐเกาหลี พระราชบัญญัติว่าด้วย ตลอดจนนโยบายและแผนการจัดการพื้นที่ชุ่มน้�ำ
การอนรุ กั ษพ์ น้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ค.ศ. 2008 (Wetland Conser- ของรัฐที่เก่ียวข้องกับการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์
vation Act 2008) กฎหมายของประเทศสาธารณรัฐ อย่างชาญฉลาดในพืน้ ท่ีชุ่มนำ้�
ยูกานดา คือ ระเบียบสิ่งแวดล้อมแห่งชาติว่าด้วย
การจัดการพื้นทชี่ ่มุ น�ำ้ พน้ื ท่ีลุ่มน้ำ� และชายฝ่งั ทะเล

วารสารวิชาการ 73

4. ทราบถึงปัญหาในการบริหารจัดการ เปรียบเทียบมาตรการในการจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำใน
พนื้ ที่ชมุ่ นำ�้ ในประเทศไทย ประเทศและต่างประเทศ เพื่อหารูปแบบการจัดการ
พื้นทชี่ ุม่ น�้ำท่เี หมาะสมสำ� หรบั ประเทศไทย
5. ทราบถึงมาตรการในการอนุรักษ์และ
การใชพ้ นื้ ทชี่ มุ่ นำ�้ อยา่ งชาญฉลาดสำ� หรบั ประเทศไทย บทวิเคราะห์
เป็นการวางมาตรฐานท่ีดีในการจัดการพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ
ของประเทศไทย จากการศกึ ษานโยบาย กฎหมายและองคท์ ่ี
เกี่ยวข้องกับการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์พ้ืนท่ี
วิธีดำ�เนินงานวิจยั ชุ่มน้�ำ ตลอดจนการมีส่วนร่วมของประชาชนใน
การบรหิ ารจดั การพ้นื ทช่ี มุ่ น้�ำ ท�ำให้ทราบถึงปัญหา
การศกึ ษาในครง้ั น้ี มกี ารใชร้ ะเบยี บวธิ วี จิ ยั ที่เกิดข้ึนและแนวทางในการแก้ไขปัญหา ท้ังนี้
ทเ่ี หมาะสมในการนำ� มาใชพ้ สิ จู นป์ ระเดน็ ตามสมตฐิ าน ผู้วิจัยได้ศึกษาเปรียบเทียบกับความสอดคล้องกับ
และวัตถุประสงค์ คอื เพ่ือหาขอ้ เสนอแนะแนวทาง หลักการตามอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ และ
การจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ทเี่ หมาะสมในการจดั การพนื้ ทชี่ มุ่ กฎหมายต่างประเทศ ได้แก่ ซึ่งการศึกษาอาศัย
นำ้� ในประเทศไทย และใชเ้ ปน็ ขอ้ เสนแนะแนวทางใน หลกั การ แนวคดิ และทฤษฎที เี่ กย่ี วขอ้ งกบั การอนรุ กั ษ์
การตรากฎหมายภายในประเทศ เพื่อให้สอดคล้อง และการใช้ประโยชน์พ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ เพ่ือสังเคราะห์
กับอนุสัญญาว่าด้วยพื้นท่ีชุ่มน้�ำ ตลอดจนกฎหมาย ให้ได้กรอบแนวคิดในการก�ำหนดมาตรการทาง
และนโยบายของรัฐที่เก่ียวข้อง ดังนั้น ระเบียบวิธี กฎหมายเพอ่ื อนรุ กั ษแ์ ละใชป้ ระโยชนพ์ นื้ ทชี่ มุ่ นำ�้ อยา่ ง
วจิ ยั ทน่ี ำ� มาใชใ้ นการเกบ็ และวเิ คราะหข์ อ้ มลู คอื การ ชาญฉลาดต่อไปนโยบายและแผนการจัดการพ้ืนท่ี
วจิ ยั เชงิ คณุ ภาพ (Qualitative Research) อนั ประกอบ ชุ่มน�้ำของประเทศไทย ได้จัดท�ำบนกรอบแนวคิด
ดว้ ย การวจิ ยั เอกสาร (Documentary Research) เปน็ และทิศทางของแผนการจัดการคุณภาพสิ่งแวดล้อม
วิธีการที่ใช้ในการรวบรวมและวิเคราะห์เอกสารที่ โดยจัดท�ำนโยบาย และแผนปฏิบัติการจัดการ
เกย่ี วขอ้ ง การศกึ ษาคน้ ควา้ จากตำ� รา กฎหมาย เอกสาร พ้ืนที่ชุ่มน�้ำของประเทศไทยซึ่งเป็นแผนการจัดการ
และงานวิชาการ และที่ได้รับจากหน่วยงานของรัฐ พ้ืนทช่ี ุ่มนำ้� โดยเฉพาะ มีทั้งหมด 5 แผน ไดแ้ ก่ (1)
เช่น กรมที่ดิน กรมอุทยานสัตว์ป่าและพันธุ์พืช นโยบาย มาตรการ และแผนปฏิบัติการการจัดการ
กระทรวงทรพั ยากรธรรมชาติ โดยการศกึ ษาวเิ คราะห์ พื้นที่ชมุ่ น�้ำ พ.ศ. 2540 - 2545 (2) แผนการจดั การ
ถึงมาตรการทางกฎหมายในการจัดการพื้นที่ชุ่มน้�ำ พนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ พ.ศ. 2546 - 2550 (3) นโยบาย มาตรการ
ตามกฎหมายภายในประเทศ ตลอดจนนโยบายและ และแผนการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์ความหลาก
แผนการจดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� องคก์ รทเี่ กยี่ วขอ้ ง อนั เปน็ หลายทางชีวภาพอยา่ งยัง่ ยนื พ.ศ. 2551 - 2555 (4)
เครื่องมือสนับสนุนการใช้อ�ำนาจรัฐในการจัดการ แผนแม่บทบูรณาการจัดการความหลากหลายทาง
พนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ อยา่ งยงั่ ยนื ในตา่ งประเทศ เพอื่ เปน็ แนวทาง ชวี ภาพ พ.ศ. 2558 - 2564 (5) แผนปฏบิ ตั กิ ารจดั การ
จดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� สำ� หรบั ประเทศไทยและวเิ คราะห์ ความหลากหลายทางชีวภาพ พ.ศ. 2560 - 2565

74 วารสารวิชาการ

ท่ีผ่านมาแม้ว่าจะมีนโยบายด้านการจัดการพ้ืนที่ชุ่ม บริหารจัดการทรัพยากรน้�ำและแหล่งน้�ำหลายฉบับ
นำ้� ทไี่ ปแทรกอยใู่ นนโยบาย มาตรการ และแผนการ โดยเราสามารถแบ่งประเภทของกฎหมาย ได้ 5
อนุรักษ์และใช้ประโยชน์ความหลากหลายทาง กลมุ่ โดยแบง่ ตามวตั ถปุ ระสงค์ของกฎหมาย ไดแ้ ก่
ชวี ภาพอยา่ งยง่ั ยนื และแผนแมบ่ ทบูรณาการจดั การ (1) กฎหมายท่ีมีวัตถุประสงค์เพ่ือการจัดหาและ
ความหลากหลายทางชวี ภาพ ทำ� ใหไ้ มม่ คี วามชดั เจน จัดสรรน้�ำ (2) กฎหมายควบคุมการใช้ประโยชน์
หรือเป็นรูปธรรมในการพัฒนาระบบการบริหาร แหล่งนำ�้ เพื่อกิจกรรมตา่ งๆ (3) กฎหมายท่เี กยี่ วกบั
จดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ้� ดว้ ยไมม่ แี ผนแมบ่ ทในการบรหิ าร การอนุรักษ์น้�ำ ดูแลรักษาความสะอาดและฟื้นฟู
จัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำและแผนปฏิบัติการจัดการพื้นที่ แหล่งน้�ำ รวมท้ังการคุ้มครองคุณภาพส่ิงแวดล้อม
ชุ่มน�้ำโดยเฉพาะ จากผลการด�ำเนินการท่ีผ่านมาก็ (4) กฎหมายเก่ียวกับการใช้ประโยชน์ในท่ีดิน
ไมม่ หี นว่ ยงานของรฐั ดำ� เนนิ การตามแผนปฏบิ ตั กิ าร (5) กฎหมายที่เกี่ยวการบริหารจัดการทรัพยากร
จัดการพน้ื ท่ีชุ่มน้�ำที่อยู่ภายใต้แผนปฏิบตั กิ ารจดั การ ธรรมชาติและส่ิงแวดล้อมขององค์กรปกครองส่วน
ความหลากหลายทางชีวภาพ พ.ศ. 2560 - 2565 ทอ้ งถิ่น เม่อื ไดศ้ ึกษามาตรการทางกฎหมาย พบว่า
เนอ่ื งจากแตล่ ะหนว่ ยงานตา่ งตอ้ งปฎบิ ตั ติ ามนโยบาย กฎหมายส่วนใหญ่ให้ความส�ำคัญในการอนุรักษ์
และแผนของหนว่ ยงานตนเองเปน็ หลกั การกำ� หนด และใช้ประโยชน์พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำในพื้นที่อนุรักษ์ ซึ่งมี
นโยบายเนน้ การรวมศนู ยอ์ ำ� นาจในการบรหิ ารจดั การ มาตรการทางกฎหมายก�ำหนดไว้โดยเฉพาะและใช้
ไวก้ ับหน่วยงานของรฐั เป็นหลัก หรอื อยใู่ นวงจำ� กัด มาตรการอนุรักษ์ท่ีเข้มงวดมากกว่านอกเขตพื้นท่ี
ตง้ั แตร่ ะดบั นโยบาย การกำ� หนดยทุ ธศาสตร์ แผนการ อนรุ กั ษ์ โดยมีหนว่ ยงานในการดแู ลคุม้ ครอง มกี าร
ด�ำเนินงานและแผนปฏิบัติการโดยประชาชน ก�ำหนดวธิ กี ารใชป้ ระโยชน์ และกำ� หนดโทษทผ่ี ู้ท�ำ
ขาดการมีส่วนร่วม ในกระบวนการจัดท�ำแผน ให้เกิดความเสียหายแก่ทรัพยากรพื้นที่ชุ่มน�้ำ ส่วน
ส่งผลให้ในหลายโครงการหรือกิจกรรมไม่ได้รับ พ้ืนที่ชุ่มน�้ำท่ีอยู่นอกเขตอนุรักษ์น้ัน พบว่ายังไม่มี
ความรว่ มมอื จากประชาชนหรือชมุ ชนมกี ารตอ่ ตา้ น กฎหมายเกี่ยวกับการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์
เนอ่ื งจากไมส่ อดคลอ้ งกบั ความตอ้ งการของประชาชน พ้ืนที่ชุ่มน�้ำโดยเฉพาะ ซึ่งกฎหมายท่ีใช้อยู่สามารถ
หรือชุมชน มาตรการในการด�ำเนินการท่ีใช้มุ่งเน้น น�ำมาปรับใช้ในการอนุรักษ์และการใช้ประโยชน์
ในเรอื่ งการสง่ เสรมิ สนบั สนนุ ใหม้ กี ารอนรุ กั ษพ์ น้ื ท่ี ได้ในระดับหน่ึง จากการศึกษาพบว่ากฎหมายเก่ียว
ชุ่มน�้ำ นอกจากนี้มิได้ก�ำหนดวิธีการควบคุมการใช้ กับพื้นท่ีชุ่มน้�ำน้ัน ยังมีช่องว่างเก่ียวกับการอนุรักษ์
ประโยชน์พื้นที่ชุ่มน�้ำ เน้นการส่งเสริมสร้างความ และการใช้ประโยชน์พ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ โดยเฉพาะนอก
ตระหนกั ร้เู กย่ี วกบั ความส�ำคัญของพนื้ ทีช่ ุม่ น�ำ้ เขตอนุรักษ์ เช่น ท่ีสาธารณสมบัติของแผ่นดิน
ท่ีดินรกร้างว่างเปล่าที่ซึ่งไม่ได้อนุรักษ์ไว้ตามมติ
กฎหมายเกี่ยวกับการอนุรักษ์และการใช้ คณะรฐั มนตรหี รอื นโยบายของรฐั บาล ซง่ึ ตามพระราช
ประโยชน์พื้นท่ีชุ่มของประเทศไทย จากการศึกษา บัญญัติลักษณะปกครองท้องที่ พุทธศักราช 2457
พบว่าประเทศไทยมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการ และพระราชบัญญัติแผนและขั้นตอนการกระจาย

วารสารวิชาการ 75

อำ� นาจใหแ้ กอ่ งคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถนิ่ พ.ศ. 2542 อน่ื ซง่ึ อยตู่ ามทางนำ้� นนั้ และผลจากการเปน็ ทรพั ยากร
ก�ำหนดบทบาทและอ�ำนาจหน้าที่ขององค์กรใน น�้ำสาธารณะตามพระราชบญั ญัตทิ รัพยากรน้�ำ พ.ศ.
การดูแลทรัพยากรธรรมชาติรวมถึงพื้นท่ีชุ่มน�้ำตาม 2561 มาตรา 7 กำ� หนดใหท้ รพั ยากรนำ้� สาธารณะเปน็
ธรรมชาติอย่างกว้างๆ ท�ำให้พ้ืนที่ชุ่มน�้ำซึ่งเป็นที่ ของสว่ นรวม ทกุ คนมสี ทิ ธใิ ชห้ รอื เกบ็ กกั นำ้� ไดเ้ ทา่ ที่
สาธารณะสมบตั ขิ องแผน่ ดนิ อยใู่ นการดแู ลขององค์ จ�ำเป็นในกิจกรรมหรือในที่ดินของตน โดยไม่เป็น
กรปกครองส่วนท้องถ่ิน และหน่วยงานท่ีเกี่ยวข้อง เหตุใหเ้ กิดความเดอื ดรอ้ นหรอื เสียหายแกบ่ คุ คลอ่ืน
เป็นจ�ำนวนมาก เช่น กรมทรัพยากรธรรมชาติและ
ส่ิงแวดล้อม กรมอุทยานสัตว์ป่าและพันธุ์พืช และ ผลจากการที่กฎหมายก�ำหนดให้พื้นท่ีชุ่ม
ตัวพ้ืนที่ชุ่มน�้ำเอง ถือว่าเป็นสมบัติส่วนรวมที่มี น้�ำเป็นสิทธิของประชาชนท่ีใช้ได้ ซึ่งอาจใช้น้�ำน้ัน
วัตถุประสงค์ให้ประชาชนได้ใช้ประโยชน์ร่วมกัน อาจส่งผลให้มีการแย่งกันใช้ทรัพยากรพื้นที่ชุ่มน�้ำ
กฎหมายมไิ ดม้ ขี อ้ หา้ มในการใชป้ ระโยชนแ์ ตก่ ารใช้ โดยประชาชนจ�ำนวนมากได้ หรือเกิดการใช้หรือ
ประโยชน์ต้องค�ำนึงถึงหลักการใช้อย่างชาญฉลาด เก็บน้�ำโดยอาจอ้างความจ�ำเป็นแก่ประโยชน์ใน
อันเป็นหลักการสากล เพื่อให้พ้ืนที่ชุ่มน�้ำและ ที่ดินขอนตนได้ เพราะเป็นพื้นที่ชุ่มน้�ำสามารถใช้
ทรัพยากรธรรมชาติสามารถใช้ได้ตลอดไป โดย ประโยชนเ์ ปน็ แหล่งทอ่ี ยอู่ าศยั แหล่งอาหาร แหล่ง
ถือว่าพื้นที่ชุ่มน�้ำเป็นทรัพย์สินส่วนกลาง และเป็น คมนาคมขนส่ง ท�ำให้มีการใช้ประโยชน์ไม่เหมาะ
ทรัพย์สินของรัฐที่มีไว้เพ่ือให้ประชาชนใช้ร่วมกัน สมใช้เกินความจ�ำเป็นท�ำให้เกิดความเดือดร้อนเสีย
โดยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ก�ำหนด หายแก่บุคคลอนื่
คมุ้ ครองพนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� โดยห้ามมิใหโ้ อนแกก่ ัน มใิ ห้
ยกอายุความข้ึนต่อสู้กับแผ่นดิน และห้ามมิให้ยึด เม่ือพิจารณาความสอดคล้องของกฎหมาย
ทรพั ยส์ นิ ของแผน่ ดนิ นอกจากนพี้ น้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ นอกเขต ไทยกบั หลกั การตามอนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยพนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ ซง่ึ
อนรุ กั ษ์ ยงั มลี กั ษณะเปน็ ทรพั ยากรนำ�้ สาธารณะและ มีการก�ำหนดมาตรการทางกฎหมายทั่วไปส�ำหรับ
ผลแห่งการเป็นสาธารณะสมบัติของแผ่นดินตาม พ้ืนที่อนุรักษ์ (Non-Site Specific Legal Measure)
ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ มาตรา 1305 -1307 เป็นมาตรการที่ใช้กับพื้นท่ีชุ่มน�้ำโดยทั่วไปและ
คือ ทุกคนมีสิทธิมีสิทธิในการใช้พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำจาก พื้นทีชุ่มน�้ำนอกเขตอนุรักษ์ จากการศึกษาพบว่ายัง
แหล่งดังกล่าวได้เท่าเทียมกันและไม่สามารถยึดถือ ประเทศไทยขาดมาตรการท่ีส�ำคัญ ได้แก่ ขาดการ
ครอบครองทางนำ�้ นน้ั เปน็ ของตนได้ อกี ทงั้ ประมวล วางแผนการจัดการพื้นที่ชุ่มน�้ำโดยเฉพาะ ไม่มีการ
แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1355 ก�ำหนดสิทธิของ ก�ำหนดให้พ้ืนท่ีชุ่มน้�ำเป็นพื้นที่สงวนทางธรรมชาติ
เจา้ ของทดี่ นิ ทอ่ี ยรู่ มิ พน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ การควบคมุ การใชน้ ำ้� ไม่มกี ารนำ� หลักการป้องกนั ลว่ งหนา้ มาใช้ เช่น การ
ของเจ้าของท่ีดินท่ีอยู่ริมทางน�้ำ หรือมีทางน�้ำผ่าน ประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมเฉพาะพื้นที่ชุ่มน้�ำ
ไมม่ สี ทิ ธจิ ะชกั เอานำ�้ ไวเ้ กนิ กวา่ ทจ่ี ำ� เปน็ แกป่ ระโยชน์ การควบคุมกิจกรรมท่ีส่งผลกระทบต่อพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ
ขอบตนตามควร ให้เป็นเหตุเส่อื มเสยี แก่ทด่ี ินแปลง ขาดการส�ำรวจ ติดตามและจัดท�ำทะเบียนพ้ืนท่ีชุ่ม
นำ�้ ใหเ้ ปน็ ปจั จบุ นั ขาดการมสี ว่ นรว่ มของประชาชน

76 วารสารวชิ าการ

หรือผู้เกี่ยวข้องในกระบวนการบริหารจัดการพื้นที่ แหง่ ชาตเิ ปน็ ผกู้ ำ� หนดกำ� หนดนโยบาย และแผนการ
ชุ่มน้�ำ ไม่มีการน�ำมาตรการแรงจูงใจมาใช้กับพื้นท่ี อนรุ กั ษแ์ ละบรหิ ารจดั การทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั พน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้
ชุ่มน�ำ้ แตไ่ มม่ อี ำ� นาจในการกำ� กบั ดแู ลหรอื สงั่ การหนว่ ยงาน
ในพื้นที่ได้เนื่องจากไม่อยู่ภายในสายการบังคับ
ดังน้ัน จากปัญหาความไม่สอคล้องของ บัญชา นอกจากน้ี กฎระเบียบกระทรวงมหาดไทย
กฎหมายไทยกบั อนสุ ัญญาว่าดว้ ยพืน้ ทช่ี ่มุ น้�ำ ส่งผล ที่ใช้บังคับอยู่มีลักษณะขัดกับหลักการกระจายอ�ำ
ใหก้ ารอนรุ กั ษแ์ ละการใชป้ ระโยชนต์ อ้ งใชก้ ฎหมาย นาจตามรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติก�ำหนด
หรือระเบียบที่มีลักษณะเฉพาะ เนื่องจากมาตรการ แผนและข้ันตอนการกระจายอ�ำนาจให้แก่องค์กร
ในการอนุรักษ์และใช้ประโยชน์พื้นที่ชุ่มน�้ำท่ีมีอยู่ ปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ พ.ศ. 2542 คอื องคก์ รปกครอง
ไม่เพยี งพอต่อการคมุ้ ครองพืน้ ทช่ี ุ่มนำ้� สว่ นทอ้ งถนิ่ ไมม่ อี ำ� นาจทแี่ ทจ้ รงิ ในการบรหิ ารจดั การ
พ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ มีเฉพาะอ�ำนาจในการดูแลคุ้มครอง
มติคณะรัฐมนตรีที่เก่ียวกับพื้นท่ีชุ่มน�้ำ พื้นที่ชุ่มน้�ำแต่การใช้อ�ำนาจในการบริหารจัดการ
มกี ารบญั ญตั มิ าตรการอนรุ กั ษพ์ น้ื ทช่ี มุ่ นำ้� อยา่ งกวา้ ง หรือการใช้ประโยชน์ยังเป็นของกระทรวง ทบวง
เท่าน้ัน ไม่ได้ก�ำหนดรายละเอียดในทางปฏิบัติให้ กรมเจา้ ของเรอื่ งเดมิ อยู่ ประกอบกบั องคก์ รปกครอง
แก่หน่วยงานไปบังคับใช้ และหน่วยงานต่างก็มี ส่วนท้องถิ่นไม่มีกฎระเบียบเร่ืองการเบิกจ่ายเงินงบ
กฎหมายท่ีใช้ประโยชน์และอนุรักษ์พ้ืนที่ชุ่มน�้ำอยู่ ประมาณในการบริหารจัดการทรัพยากรธรรมชาติ
แล้วส่งผลให้หน่วยงานของรัฐไม่ให้ความส�ำคัญ และพ้ืนท่ชี มุ่ น�ำ้ ได้
เท่าท่ีควร จึงท�ำให้เกิดปัญหาในการบังคับใช้มติ
คณะรฐั มนตรี บทสรปุ

องคก์ รหรอื หนว่ ยงานทมี่ หี นา้ ทใี่ นการดแู ล ประเทศไทยประสบปญั หาดา้ นการบรหิ าร
และบริหารจัดการพื้นที่ชุ่มน�้ำน้ันมีหลายหน่วยงาน จดั การพ้นื ทช่ี มุ่ น้ำ� ได้แก่ ขาดนโยบายที่ชัดเจนและ
และมีหน่วยงานหลายระดับต้ังแต่ส่วนกลาง ส่วน รูปธรรม องค์กรที่มีอ�ำนาจบริหารจัดการมีหลาย
ภูมิภาคและส่วนท้องถ่ิน ท�ำให้เกิดความซ้�ำซ้อน หนว่ ยงาน มาตรการกฎหมายทอ่ี ยนู่ อกพนื้ ทอ่ี นรุ กั ษ์
ในการปฏิบัติงาน เพราะไม่มีความชัดเจนในการ ไม่สอดคล้องกับอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ และ
กำ� หนดนโยบายและแผนการจดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ขาด ขาดการมสี ว่ นรว่ มของประชาชนในการจดั การพนื้ ที่
หนว่ ยงานทที่ ำ� หนา้ ทใี่ นการกำ� กบั ดแู ลโดยเฉพาะ มี ชุ่มน้�ำ ปัญหาเหล่านี้ส่งผลกระทบให้ประเทศไทย
เพยี งสำ� นกั งานนโยบายและแผนทรพั ยากรธรรมชาติ ตอ้ งใชม้ าตรการทางกฎหมายทมี่ ลี กั ษณะเฉพาะโดย
และสงิ่ แวดลอ้ มทำ� หนา้ ทป่ี ระสานงานกบั อนสุ ญั ญา อาศัยกฎหมายแม่บทเกี่ยวกับทรัพยากรน�้ำและการ
วา่ ดว้ ยพนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� โดยมคี ณะอนกุ รรมการกรรมการ จดั การสง่ิ แวดลอ้ ม เชน่ พระราชบญั ญตั ทิ รพั ยากรนำ้�
พื้นทชี่ มุ่ นำ้� และคณะทำ� งานวิชาการพ้นื ที่ชุ่มนำ้� เปน็ พ.ศ. 2562 พระราชบญั ญตั สิ ง่ เสรมิ และรกั ษาคณุ ภาพ
ผเู้ สนอแนะนโยบายใหแ้ กค่ ณะกรรมการสงิ่ แวดลอ้ ม ส่งิ แวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 และนโยบายและ

วารสารวชิ าการ 77

แผนการบริหารจัดการทรัพยากรน้�ำของประเทศ การสำ� รวจ และจดั ทำ� ขอบเขตพื้นที่ช่มุ น้�ำให้ชัดเจน
เชน่ แผนแม่บทการบริหารจดั การทรัพยกรน�ำ้ 20 ปี และจัดท�ำทะเบียนพ้ืนที่ชุ่มน้�ำในทุกระดับให้เป็น
มติคณะรัฐมนตรีท่ีเก่ียวข้อง อนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ ปัจจุบัน ขาดการติดตามผลการด�ำเนินงานตามมติ
ชุ่มน�้ำและกฎหมายต่างประเทศ เพ่ือน�ำมาเป็นหลัก คณะรฐั มนตรวี นั ที่ 3 พฤศจกิ ายน 2553 และตดิ ตาม
เกณฑ์ในการจัดท�ำนโยบาย และบัญญัติกฎหมาย การเปลยี่ นพนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ ทไี่ ดร้ บั การพฒั นาเพอื่ กำ� หนด
ลำ� ดับรอง ไดแ้ ก่ ร่างระเบยี บส�ำนักรฐั มนตรวี า่ ดว้ ย ขอบเขตการพัฒนาพ้ืนที่ชุ่มน�้ำให้อยู่ในความสมดุล
การบริหารทรัพยากรพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ พ.ศ. .... เพื่อวาง ผวู้ ิจัยมีข้อเสนอแนะ ดงั น้ี
มาตรฐานที่ดีในการบริหารจัดการทรัพยากรพ้ืนท่ี
ชุ่มน้�ำ โดยกำ� หนดมาตรการในการอนรุ ักษแ์ ละการ 1. ขอ้ เสนอแนะดา้ นนโยบาย
ใช้พืน้ ที่ชุ่มน้�ำอยา่ งชาญฉลาดสำ� หรับประเทศไทย ดว้ ยพนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ นน้ั ไมม่ นี โยบายและแผนการ
บริหารจัดการโดยเฉพาะ ดังน้ัน รัฐควรก�ำหนดให้
ขอ้ เสนอแนะ มีการจัดท�ำแผนแม่บทการจัดการพื้นท่ีชุ่มน้�ำ เพ่ือ
วางแผนจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำในระดับประเทศ โดย
ดว้ ยประเทศไทยยงั ไมม่ กี ฎหมายเฉพาะใน ให้มกี ารจัดทำ� ต่อเนื่องในทุก ๆ 5 ปี โดยน�ำกลยุทธ์
การจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ แต่เราสามารถน�ำบทบัญญัติ และมาตรการโดยน�ำอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ
ของกฎหมายทเี่ กย่ี วขอ้ งมาบงั คบั ใชไ้ ดโ้ ดยเฉพาะใน มาใช้ และการจดั ท�ำแผนต้องพิจารณาให้สอดคล้อง
พื้นทช่ี ุ่มนำ้� ในเขตอนรุ กั ษ์ ดว้ ยมมี าตรการกฎหมาย กับนโยบายและแผนแม่บทเกี่ยวกับการบริหาร
คุ้มครองดูแลพื้นท่ีเหล่านี้เป็นพิเศษโดยมีหลัก ทรัพยากรน้�ำ และยุทธศาสตร์ชาติ 20 ปี และ
อนุรักษ์และการใช้ประโยชน์อย่างชาญฉลาด ส่วน มาตรการท่ีอยู่ภายใต้การแผนแม่บทเกี่ยวกับการ
ในพื้นที่ชุ่มน้�ำนอกเขตอนุรักษ์น้ัน ด้วยมีลักษณะ บริหารทรัพยากรน้�ำและยุทธศาสตร์การบริหาร
เป็นพื้นที่สาธารณะประโยชน์ของแผ่นดิน อันเป็น จัดการน้�ำ และแผนการจัดการสง่ิ แวดลอ้ มแห่งชาติ
พ้ืนที่ที่ต้องมีการใช้ประโยชน์ร่วมกัน จึงมีปัญหา แผนแม่บทรองรับการเปล่ียนแปลงสภาพภูมิอากาศ
ในการอนรุ ักษ์และการใช้ประโยชน์ เช่น พ้นื ทช่ี ุ่ม และแผนการจัดการอื่นๆของหน่วยงานที่เก่ียวข้อง
น�้ำที่มีความส�ำคัญระดับท้องถ่ิน ซ่ึงอยู่ในการดูแล และกระทรวงมหาดไทยควรก�ำหนดหน้าท่ีแก่ผู้ว่า
ขององคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ มปี ญั หาการบกุ รกุ ราชการจังหวัดในการจัดท�ำแผนปฏิบัติการพื้นท่ี
ท�ำลายเป็นจ�ำนวนมาก ท�ำให้ไม่มีแหล่งกักเก็บและ ชุ่มน�้ำระดับจังหวัด เพ่ือการจัดการพื้นที่ชุ่มน้�ำใน
ชะลอน้�ำ ดังนั้น พ้ืนท่ีชุ่มน�้ำนอกเขตอนุรักษ์ จึงมี ระดับจังหวัดโดยรวมอยู่ในแผนพัฒนาจังหวัดหรือ
มาตรการท่ีไม่สอดคล้องกับหลักการท่ีส�ำคัญตาม แผนจัดการคุณภาพสิ่งแวดล้อมในระดับจังหวัด
อนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยพนื้ ทช่ี มุ่ นำ�้ ไดแ้ ก่ ขาดการวางแผน เพื่อถ่ายทอดนโยบายและแผนการจัดการพ้ืนท่ี
จัดการโดยมีส่วนร่วมของประชาชน ไม่มีอนุรักษ์ ชุ่มน้�ำไปสู่เจ้าหน้าท่ีในระดับปฏิบัติการได้อย่างมี
โดยก�ำหนดให้เป็นพ้ืนที่สงวนทางธรรมชาติ ขาด ประสิทธิภาพและประสิทธิผล ส�ำหรับวิธีการหรือ

78 วารสารวิชาการ

ข้ันตอนในการจัดท�ำนโยบายและแผนแม่บทพื้นที่ เป็นการเฉพาะ เพื่อให้หน่วยงานมีอ�ำนาจหน้าที่
ชุ่มน�้ำหรือแผนปฏิบัติการพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ ต้องจัดให้มี โดยตรงในการก�ำหนดนโยบาย มาตรการ และ
การรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชน องคก์ รผใู้ ชน้ ำ�้ แผนการจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำ ตลอดจนการด�ำเนิน
ผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี หนว่ ยงานของรฐั และองคก์ รปกครอง การที่เก่ียวขอ้ งกับอนุสัญญาว่าด้วยพ้ืนที่ชมุ่ น�้ำ และ
ส่วนท้องถิ่น ตลอดจนการติดตามตรวจสอบการ สนับสนุนงานของคณะอนุกรรมการจัดการพื้นท่ี
ปฏิบัติตามนโยบายและแผนอย่างต่อเน่ือง และ ชุ่มน้�ำ และคณะท�ำงานวิชาการพื้นท่ีชุ่มน�้ำ (2)
ควรผลักดันให้มีการจัดท�ำแผนการจัดการพื้นท่ี ในระดบั ภมู ภิ าค คอื การจดั ตง้ั องคก์ รจดั การพนื้ ทชี่ มุ่ นำ้�
ชุ่มน�้ำที่มีความส�ำคัญระหว่างประเทศหรือแรม ในระดบั จงั หวดั โดยทำ� งานประสานกบั คณะกรรมการ
ซาร์ไซด์ให้ครบทุกแห่ง และสนับสนุนให้ภาค ลุ่มน�้ำประจ�ำจังหวัด เพื่อท�ำหน้าท่ีรับนโยบาย
ส่วนที่เกี่ยวข้องน�ำแผนไปสอดแทรกเข้าสู่นโยบาย จากสว่ นกลาง และนำ� มาวางแผนบรหิ ารจดั การพนื้ ที่
และแผนของหน่วยงาน และแผนในระดับจังหวัด ชมุ่ นำ้� ในจงั หวดั ใหส้ อดคลอ้ งกบั นโยบาย มาตรการ
ท้องถิ่น นอกจากน้ี รัฐควรใช้มาตรการส่งเสริม และแผนการจัดการพื้นท่ีชุ่มน้�ำของประเทศและ
สนับสนุนงบประมาณให้ท้องถิ่น จังหวัด องค์กร มตคิ ณะรัฐมนตรี 3 พฤศจิกายน 2552 การทบทวน
คณะกรรมการบริหารจัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำจังหวัด มติคณะรัฐมนตรี เมอ่ื วันที่ 1 สงิ หาคม 2543 เรือ่ ง
และหนว่ ยงานทรี่ บั ผดิ ชอบพนื้ ทช่ี มุ่ นำ้� ตามกฎหมาย ทะเบียนรายนามพื้นที่ชุ่มน้�ำที่มีความส�ำคัญระดับ
ต่าง ๆ ให้จัดท�ำแผนปฎิบัติการจัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำ นานาชาติและระดับชาติของประเทศไทย และ
โดยนำ� นโยบาย มาตรการ และแผนการจดั การพน้ื ท่ี มาตรการอนุรักษ์พื้นที่ชุ่มน้�ำ (3) ในระดับท้องถ่ิน
ชุ่มน�้ำของประเทศตามที่ได้รับความเห็นชอบจาก การจดั ตงั้ คณะอนกุ รรมการจดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ�้ เฉพาะ
คณะรัฐมนตรีมาเป็นกรอบในการด�ำเนินการ เพ่ือ พน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ ในพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ในระดบั ทอ้ งถนิ่ โดยอาศยั
ให้การบริหารจัดการพื้นท่ีชุ่มน�้ำเกิดการปฏิบัติและ การมีส่วนร่วมของประชาชน และควรน�ำหลักการ
เปน็ ไปในทศิ ทางเดยี วกัน มีส่วนร่วมของประชาชนในการกระจายอ�ำนาจการ
บรหิ ารจดั การไปสสู่ ว่ นทอ้ งถน่ิ โดยมเี ครอื ขา่ ยชมุ ชน
2. ขอ้ เสนอแนะดา้ นองคก์ รบรหิ ารจดั การ โดยรอบพนื้ ที่ เขา้ เปน็ กรรมการ เพอื่ ทำ� หนา้ ทวี่ างแผน
พ้นื ท่ีชุ่มนำ�้ การบริหารจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำในท้องถ่ินหรือพ้ืนท่ี
ชุ่มน�้ำชุมชน เพ่ือเป็นการรับนโยบายการบริหาร
ส�ำหรับปัญหาด้านองค์กรในการบริหาร จดั การพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้� ในจงั หวดั และสอดคลอ้ งกบั สภาพ
จัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำท่ีมีหลายหน่วยงานน้ัน รัฐควรมี ระบบนเิ วศของแตล่ ะพื้นที่ชุ่มน้�ำ
การปรบั ปรงุ โครงสรา้ งการบรหิ ารจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้
โดยแบง่ ออกเปน็ 3 ระดบั ไดแ้ ก่ (1) ในระดบั ประเทศ 3. ขอ้ เสนอแนะมาตรการทงกฎหมาย
หรอื สว่ นกลาง รฐั ควรกำ� หนดหนว่ ยงานทร่ี บั ผดิ ชอบ ส�ำหรับปัญหาความไม่สอดคล้องของ
โดยตรงด้านพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ขึ้นในส�ำนักงานนโยบาย อนุสัญญาว่าด้วยพื้นท่ีชุ่มน�้ำกับกฎหมายไทยโดย
และแผนทรัพยากรธรรมชาตแิ ละส่งิ แวดล้อม (สผ.)

วารสารวิชาการ 79

เฉพาะในพื้นที่ชุ่มน�้ำนอกเขตอนุรักษ์นั้น ผู้วิจัยขอ ตามพระราชบัญญัติสงวนและคุ้มครองสัตว์ป่า
เสนอใหม้ มี าตรการทางกฎหมาย ดงั นี้ (1) มาตรการ พ.ศ. 2535 และน�ำมาตรการอนุรักษ์ตามมติ
ทางกฎหมายระยะยาว ออกกฎหมายลำ� ดบั รองหรอื ขอ้ คณะรัฐมนตรี 3 พฤศจิกายน 2552 การทบทวน
บญั ญตั ทิ อ้ งถนิ่ โดยอาศยั อำ� นาจตามพระราชบญั ญตั ิ มตคิ ณะรฐั มนตรี เมอ่ื วันท่ี 1 สิงหาคม 2543 เร่อื ง
ทรพั ยากรนำ�้ สาธารณะ พ.ศ. 2561 และพระราชบญั ญตั ิ ทะเบียนรายนามพ้ืนที่ชุ่มน�้ำที่มีความส�ำคัญระดับ
บริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ให้อ�ำนาจ นานาชาติและระดับชาติของประเทศไทย และ
นายกรัฐมนตรีออกกฎหมายล�ำดับรองเพ่ือก�ำหนด มาตรการอนรุ ักษ์พ้นื ท่ชี ุม่ น้�ำมาใช้
หลักเกณฑ์การใช้ประโยชน์ทรัพยากรน้�ำสาธารณะ
เช่น ระเบียบส�ำนักยกรัฐมนตรีว่าด้วยการบริหาร 4. ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการมีส่วนร่วม
ทรพั ยากรพนื้ ท่ชี ุ่มน้ำ� พ.ศ. ... โดยอาศัยอ�ำนาจตาม ของประชาชน
พระราชบญั ญัติทรพั ยากรนำ้� พ.ศ. 2561 มาตรา 6
ก�ำหนดให้อ�ำนาจแก่นายกรัฐมนตรีประกาศให้ ปัญหาขาดการมีส่วนร่วมของประชาชน
หน่วยงานของรัฐหรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ดว้ ยประชาชนสว่ นใหญไ่ มใ่ หค้ วามสำ� คญั และความ
ออกระเบียบหรือข้อบัญญัติท้องถ่ิน เพื่อก�ำหนด ตระหนักในคุณค่าของพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำ ดังนั้น รัฐควร
หลักเกณฑ์การเข้าใช้สอยพ้ืนที่ชุ่มน้�ำตามกรอบ สร้างกลไกการบริหารจัดการพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำโดยอาศัย
แนวทางทค่ี ณะกรรมการทรพั ยากรนำ้� แหง่ ชาตกิ ำ� หนด การมีส่วนร่วมของชุมชน ในการดูแลรักษาพ้ืนที่
(2) มาตรการทางกฎหมายในระยะสั้น เพ่ือป้องกัน ชุ่มน�้ำให้มีการใช้ประโยชน์อย่างยั่งยืนเพื่อคนใน
การสูญเสียพ้ืนท่ีชุ่มน้�ำนอกเขตอนุรักษ์ หรือกรณี รนุ่ ต่อไปไดใ้ ช้ประโยชน์รว่ มกนั ได้ โดยการมีสว่ น
ที่ไม่ต้องการออกกฎหมายล�ำดับรองควรก�ำหนด ร่วมสามารถท�ำได้หลายรูปแบบท่ีแตกต่างกันตาม
มาตรการอนรุ กั ษพ์ นื้ ทโ่ี ดยเฉพาะพนื้ ทซี่ ง่ึ เปน็ แหลง่ ลักษณะทางกายภาพของพ้ืนที่ ควรมีกระบวนการ
ต้นนำ้� ลำ� ธาร หรือมีระบบนิเวศตามธรรมชาติท่ีอาจ ดงั นี้
ถูกท�ำลายหรืออาจได้รับผลกระทบกระเทือนจาก
กิจกรรมต่างๆของมนุษย์ได้ง่าย หรือเป็นพ้ืนที่ที่มี 1. หนว่ ยงานหรอื เจา้ หนา้ ทขี่ องรฐั ตอ้ งให้
คุณค่าทางธรรมชาติหรือศิลปกรรมอันควรแก่การ ข้อมูลข่าวสารเก่ียวกับทรัพยากรพื้นท่ีชุ่มน้�ำให้
อนุรักษ์และยังไม่ถูกประกาศให้เป็นเขตอนุรักษ์ ถูกต้องและชัดเจน โดยวิธีการส�ำรวจและประเมิน
โดยก�ำหนดให้มีการประกาศเขตพื้นที่คุ้มครอง สภาพของพน้ื ที่ช่มุ น�้ำ ประชาสัมพนั ธใ์ ห้ประชาชน
สิ่งแวดล้อมตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษา ทราบโดยท่ัวไปว่าพื้นท่ีใดเป็นแหล่งน้�ำธรรมชาติ
คณุ ภาพส่งิ แวดลอ้ มแหง่ ชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 43 อันควรอนุรักษ์
การประกาศเขตพ้ืนท่ีรักษาพันธุ์สัตว์น้�ำตาม
พระราชก�ำหนดการประมง พ.ศ. 2558 การ 2. ควรมีการจัดต้ังคณะกรรมการพื้นท่ี
ประกาศเขตรักษาพันธุ์และเขตห้ามล่าสัตว์ป่า ชุ่มน้�ำชุมชนหรือตั้งจัดเครือข่ายอนุรักษ์ หรือจัดตั้ง
อาสาสมัครดูแลพ้ืนที่ชุ่มน�้ำ เพื่อให้คนในท้องถิ่นมี
ส่วนร่วมในการบริหารจัดการพ้ืนที่ชุ่มน�้ำและร่วม
กันอนรุ ักษ์และใช้ประโยชนร์ ว่ มกันอยา่ งยง่ั ยนื

80 วารสารวชิ าการ

3. ควรก�ำหนดรูปแบบการมีส่วนร่วม ปัญหาท่ีจะเกิดขึ้นในพ้ืนท่ีชุ่มน�้ำและน�ำมาใช้
ของประชาชน โดยน�ำหลักการมีส่วนร่วมของ ปฏิบัติได้จริงในพ้ืนที่ ต้องอาศัยการระดมความ
ประชาชนที่ปรากฏอยู่ในคู่มือของอนุสัญญาว่า คิดเห็นจากหลายฝ่ายโดยเฉพาะชุมชนท้องถิ่น
ด้วยพ้ืนที่ ชุ่มน้�ำ เรื่องทักษะทางมีส่วนร่วมของ และชนพ้ืนเมือง องค์กรภาคประชาชน หรือผู้มี
ประชาชน (Participatory Skills) โดยการสร้าง ส่วนได้เสียในผลประโยชน์ท่ีได้รับผลกระทบจาก
ความเข้มแข็งให้ชุมชนท้องถิ่น และชนพ้ืนเมืองใน การจัดการพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ และข้ันตอนการติดตาม
การมสี ว่ นรว่ มจดั การพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ โดยวางหลกั เกณฑ์ ตรวจสอบการเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขึ้นในพ้ืนที่โดย
การมสี ว่ นรว่ มของผมู้ สี ว่ นไดเ้ สยี ในขนั้ ตอนตอ่ ไปน้ี ชุมชนร่วมกัน3 เช่น อาสาสมัคร จิตอาสา และ
เชน่ ขน้ั ตอนการกำ� หนดปญั หา เพอ่ื การคน้ หาปญั หา กำ� หนดรปู ของกจิ กรรมหรอื จดั กจิ กรรมในพน้ื ทช่ี มุ่ นำ้�
ต้องใช้ความรู้ และทักษะของชุมชนและองค์กร เน่ืองจากชุมชนท้องถิ่นอยู่ใกล้ชิดกับพ้ืนที่ชุ่มน้�ำ
ท้องถิ่นทุกกลุ่มที่มีส่วนได้เสียกับพื้นท่ีชุ่มน�้ำ รวม และทราบปัญหาหรือควบคุมดูแลกิจกรรมท่ีมีผลก
ทั้งแกนน�ำตา่ ง ๆ เข้ามาเสนอแนวคิดในการจัดการ ระทบตอ่ สงิ่ แวดลอ้ มในพน้ื ทชี่ มุ่ นำ�้ เชน่ การลา่ สตั ว์
การอนุรักษ์พื้นที่ชุ่มน้�ำในท้องถ่ินของตน ข้ันตอน และมลพษิ เป็นต้น
การวางแผนการจัดการพื้นท่ี เพื่อเป็นการป้องกัน

3 ศริ ชิ ยั กมุ ารจนั ทร์ กรกฎ ทองชะโชค เอกราช สวุ รรณรฐั ธานนิ ทร์ เงนิ ถาวร. “สถานการณค์ วามรกู้ ฎหมายเกยี่ วขอ้ งกบั การมสี ว่ นรว่ ม
ของ ประชาชนในการจัดการประมงรายฝั่ง (Situation on Legal Knowledge Relating to Public Participation in Fisheries
Management)” (2559) 7:1 วารสารวิชาการคณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกียรติ, 16-32.

วารสารวชิ าการ 81

บรรณำนุกรม

ศิรชิ ัย กมุ ารจนั ทร์ กรกฎ ทองชะโชค เอกราช สวุ รรณรัฐ ธานนิ ทร์ เงนิ ถาวร. “สถานการณ์ความรกู้ ฎหมาย
เกี่ยวข้องกับการมีส่วนร่วมของประชาชนในการจัดการประมงรายฝั่ง (Situation on Legal
Knowledge Relating to Public Participation in Fisheries Management)” (2559) 7:1 วำรสำร
วชิ ำกำรคณะนิตศิ ำสตร์ มหำวิทยำลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกยี รติ.

ศันสนยี ์ ชแู วว, คู่มอื กำรเรยี นร้แู นวทำงและรปู แบบกำรอนุรกั ษแ์ ละใช้ประโยชนพ์ ืน้ ทชี่ ุ่มน�้ำและทรพั ยำกร
ในพ้ืนทชี่ ่มุ นำ�้ อย่ำงยงั่ ยนื (นครปฐม: คณะสง่ิ แวดลอ้ มและทรพั ยากรศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั มหดิ ล,
2557).

ส�านักความหลากหลายทางชีวิภาพ, ท�ำควำมเข้ำใจกับอนุสัญญำแรมซำร์ (กรุงเทพมหานคร: ส�านักงาน
นโยบายทรัพยากรธรรมชาติและส่งิ แวดล้อม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติ, 2552).

82 วารสารวชิ าการ

ควำมรบั ผิดทำงแพง่ ของอีมำรเ์ กต็ เพลสจำกกรณีกำรจ�ำหน่ำยสนิ ค้ำทลี่ ะเมิด
เคร่ืองหมำยกำรคำ้

Civil Liability of E-Marketplace in the Case
of Trademark Infringement

ธีรำภำ ฉิมวัย*
กฤษฎำกร ว่องวุฒกิ ลุ **
บทคัดย่อ

ในปัจจุบันมีการน�าสินค้าท่ีละเมิดเคร่ืองหมายการค้ามาจ�าหน่ายบนอีมาร์เก็ตเพลสอย่างแพร่หลาย
สร้างความเสียหายแก่เจ้าของเครื่องหมายการค้าเป็นอย่างมาก ในพฤติการณ์น้ีอีมาร์เก็ตเพลสไม่ได้เป็น
ผู้ที่ละเมิดเคร่ืองหมายการค้าโดยตรง เป็นแต่เพียงผู้ท่ีอนุญาตให้ผู้ขายน�าสินค้าที่ละเมิดเคร่ืองหมายการค้า
มาจัดแสดงบนพ้ืนท่ีออนไลน์ของตนเท่าน้ันหรือท่ีเรียกว่าเป็นผู้ละเมิดล�าดับรอง ผู้เสียหายที่เป็นเจ้าของ
เคร่ืองหมายการค้าสามารถเยียวยาความเสียหายได้โดยเคร่ืองมือที่ส�าคัญประการหนึ่งได้แก่ การฟ้องร้อง
เปน็ คดแี พง่ แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี กฎหมายแพง่ ลกั ษณะละเมดิ ของประเทศไทยยงั ไมไ่ ดบ้ ญั ญตั เิ รอ่ื งความรบั ผดิ เพอ่ื
การกระท�าในลักษณะดังกล่าวเอาไว้โดยตรงและศาลไทยยังไม่เคยตัดสินคดีท่ีมีข้อเท็จจริงเช่นว่าน้ีมาก่อนที่
สามารถใช้เปน็ บรรทดั ฐานได้

การศึกษาในครั้งน้ี มีวัตถุประสงค์เพื่อให้เกิดความเข้าใจถึงสภาพปัญหาของการจ�าหน่ายสินค้าท่ี
ละเมิดเคร่ืองหมายการค้าผ่านช่องทางอีมาร์เก็ตเพลส และลักษณะท่ัวไปของอีมาร์เก็ตเพลส รวมถึงทฤษฎี
กฎหมายท่เี ก่ยี วขอ้ งกบั ความรับผิดของอีมาร์เกต็ เพลสจากการทา� ละเมดิ ของบคุ คลอื่น และเพ่อื ศึกษาถงึ หลัก
กฎหมายและกรณศี กึ ษาทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั การทา� ละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้ บนอมี ารเ์ กต็ เพลสของตา่ งประเทศ เพอื่
นา� มาวเิ คราะหเ์ ปรยี บเทยี บหลกั กฎหมายของไทยทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การทา� ละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้ ทกี่ ระทา� ผา่ น
อีมาร์เก็ตเพลส ท้ังน้ี เพ่ือค้นหาหลักเกณฑ์ความรับผิดของเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสในกรณีที่ผู้ขายสินค้า
น�าสนิ คา้ ทล่ี ะเมิดเคร่อื งหมายการคา้ มาจา� หนา่ ยบนอมี ารเ์ ก็ตเพลสทเ่ี หมาะสมกบั ระบบกฎหมายไทย

จากการศกึ ษาพบวา่ การทจ่ี ะใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสรบั ผดิ ฐานละเมดิ และตอ้ งใชค้ า่ สนิ ไหมทดแทน
ใหแ้ กผ่ เู้ สยี หายนน้ั ในทางกฎหมายไมว่ า่ จะเปน็ ในเชงิ ทฤษฎหี รอื บรรทดั ฐานทศี่ าลตา่ งประเทศไดว้ างเอาไว้

* นักศึกษำหลักสตู รนติ ิศำสตรมหำบัณฑิต คณะนิตศิ ำสตร์ สถำบนั บัณฑติ พัฒนบรหิ ำรศำสตร์
** ผูช้ ่วยศำสตรำจำรย์ ดร.ประจำ� คณะนิตศิ ำสตร์ สถำบนั บณั ฑิตพฒั นบริหำรศำสตร์

วารสารวิชาการ 83

ยอมรับว่ามีฐานในทางกฎหมายที่จะเรียกให้เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสรับผิดในทางแพ่งได้ในฐานะท่ีเป็น
ผลู้ ะเมดิ ลำ� ดบั รอง (secondary infringer) ซง่ึ แตกตา่ งกนั ออกไปตามระบบกฎหมาย ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า
ศาลไดพ้ ฒั นาหลกั กฎหมายทเี่ รยี กวา่ ความรบั ผดิ แบบมสี ว่ นรว่ ม (contributory liability) สว่ นศาลเยอรมนั และ
ฝร่ังเศสปรับใช้ประมวลกฎหมายแพ่ง โดยการวินิจฉัยถึงการกระท�ำของจ�ำเลยที่เป็นเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส
ว่าจงใจหรือประมาทเลินเล่อ และสาธารณรัฐประชาชนจีนนั้นบัญญัติกฎหมายข้ึนมาเฉพาะเพื่อแก้ปัญหา
แตส่ ำ� หรบั ประเทศไทยแนวทางทเี่ ปน็ ไปไดแ้ ละเหมาะสมทส่ี ดุ คอื การปรบั ใชม้ าตรา 420 แหง่ ประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเป็นบทบัญญัติทั่วไปเรื่องความรับผิดเพื่อการละเมิด ส�ำหรับการกระท�ำของเจ้าของ
อมี ารเ์ กต็ เพลสเองตามแนวทางของประเทศเยอรมนแี ละฝรงั่ เศส เนอื่ งจากประเทศไทยเปน็ ประเทศทใี่ ชร้ ะบบ
ประมวลกฎหมายลายลกั ษณอ์ กั ษรโดยศาลอาจปรบั ใชม้ าตรา 420 โดยพจิ ารณาประกอบกบั พฤตกิ ารณอ์ น่ื ๆ
เพอ่ื กำ� หนดความรบั ผดิ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส ทงั้ นี้ เพอ่ื เปน็ การคมุ้ ครองสทิ ธขิ องเจา้ ของเครอ่ื งหมายการคา้ และ
เพอ่ื ส่งเสริมใหม้ ีการด�ำเนนิ ธรุ กิจออนไลนโ์ ดยอย่บู นพื้นฐานของการเคารพกฎหมาย
ค�ำสำ� คัญ : อมี ารเ์ ก็ตเพลส การละเมดิ เครื่องหมายการคา้ ความรบั ผิดทางแพ่ง

Abstract

Nowadays, counterfeit goods have been widely sold on E-marketplace which cause serious damage
to trademark holders. In this circumstance, E-marketplaces do not directly infringe trademark but they merely
allow sellers to trade goods on their online places which has been described as secondary infringement.
Trademark holders may seek remedy over a trademark infringement and the most important mechanism is
to sue E-marketplace for civil lawsuit for the wrongful act. However, under Thai Tort law does not provide
ways in which trademark holders may claim damages from such infringement. So far, there have been no
judicial decisions in this regard since no cases have ever been brought before any Thai courts. Consequently,
there is no jurisprudence which can be used as stare decisis to make the ruling. If there are no clear approach
to address this problem and such a situation persisted, online businesses will face a serious problem as well
as the country's reputation and image.

This article is aimed at portraying the problem associated with the selling of counterfeit goods on
E-marketplaces as well as general characteristics of E-marketplaces, legal theories relevant to the secondary
liability of E-marketplace. In addition, the thesis studied legal principles and cases which are relevant to the
infringement of goods on E-marketplaces in Thailand and foreign countries with a view to analysing Thai
laws so as to find criteria of liability of E-marketplaces which are suitable for Thai legal system.

84 วารสารวิชาการ

The research found that there is a legal basis, either in theory or in jurisprudence rendered by courts,
for holding E-marketplaces liable for any damage and pay compensation as secondary infringer which may
differ from country to country. In the United States of America, the courts have developed legal principles
which is so called contributory liability. For the German and French courts, they apply civil code by con-
sidering whether E-marketplace has acted intentionally or negligently. In China, the solution was to enact
new laws. The most appropriate way for Thailand would be the application of Article 420 of the Civil and
Commercial Code which is general principle for holding E-marketplaces liable for any damage in the same
way as German and French courts have done. This is because Thailand is the civil law country so that the
existing provisions have to be applied and relevant circumstances need to be considered.
Keyword : E-marketplaces, Trademark Infringement, Civil liability

บทน�ำ บรโิ ภคสนิ คา้ หรอื ทเ่ี ราเรยี กวา่ การดำ� เนนิ ธรุ กจิ แบบ
Business to Consumer (B2C) โดยบคุ คลทงั้ สองฝา่ ย
ในปัจจุบันเว็บไซต์ตลาดกลางพาณิชย์ มีเจตนาในการซือ้ ขายสินคา้ ระหว่างกนั ซึง่ ลกั ษณะ
อิเล็กทรอนิกส์ หรือ E–marketplace (Electronic ของการดำ� เนนิ ธุรกจิ บนอมี ารเ์ กต็ เพลสนี้ มลี ักษณะ
Marketplace)1 (ต่อไปนี้จะเรียกว่า อีมาร์เก็ตเพลส) เฉพาะอยู่ท่ีการมีบุคคลในฐานะตัวกลางในการขาย
เปน็ ชอ่ งทางการซอ้ื ขายสนิ คา้ ทไ่ี ดร้ บั ความนยิ มมาก สินค้าที่อยู่ในรูปแบบ เว็บไซต์ หรือแอปพลิเคชัน2
ซึ่งอีมาร์เก็ตเพลส หมายถึง เว็บไซต์ที่ท�ำหน้าท่ี แมว้ า่ การจำ� หนา่ ยสนิ คา้ รปู แบบนจี้ ะไดร้ บั ความนยิ ม
เป็นตลาดกลางรวบรวมสินค้าและร้านค้าจ�ำนวน เพราะมีความสะดวกสบายในการซื้อขายสินค้าใน
มาก เพื่อเป็นส่ือกลางในการซ้ือขายสินค้าทั้งแบบ แงม่ มุ ต่าง ๆ แตบ่ างกรณีผูข้ ายไดน้ �ำสนิ ค้าที่ละเมิด
ค้าปลีกและค้าส่งท่ีท�ำขึ้นระหว่างภาคเอกชนท่ีเป็น เครือ่ งหมายการค้ามาจ�ำหนา่ ยซ่งึ จะท�ำใหเ้ กดิ ปญั หา
ผู้ประกอบการกับภาคประชาชนท่ีเป็นผู้อุปโภค

1 ในปัจจุบัน ค�ำนิยามของ E–marketplace ยังไม่มีผู้ใดท่ีให้ค�ำจ�ำกัดความไว้อย่างชัดเจนไม่ว่าจะเป็นนิยามโดยทั่วไปหรือนิยามใน
ทางกฎหมายและมกี ารใชถ้ ้อยค�ำที่แตกตา่ งกันออกไป เชน่ e - hubs, Exchanges, Market - Makers, Portals, Inter - Organisational
Systems, Communities, Electronic Platforms, Meeting Places, Virtual Locations, Infrastructure, Portal แต่สามารถกล่าวโดย
สรุปว่า E–marketplace เป็นเว็บไซต์ที่ถูกออกแบบมาเพ่ือเป็นสถานที่ในโลกออนไลน์ที่เปรียบเสมือนตลาดนัดท่ีรวบรวมร้านค้าและ
สนิ คา้ ทผ่ี ซู้ ้ือและผู้ขายจะสามารถซอ้ื ขายสินคา้ และทำ� ธุรกรรมผ่านวิธกี ารอเิ ล็กทรอนกิ ส์ ดู S. Wang and N. P. Archer, “Electronic
Marketplace Definition and Classification: Literature Review and Clariicf ations,” (2007) 1:1 Enterprise Information Systems 89, 91.
2 ในปัจจุบันสามารถพบเห็นการขายสินค้าบน E – marketplace ท่ีอยู่ในรูปแบบของเว็บไซต์ และแอปพลิเคชัน ยกตัวอย่างเช่น
แพลตฟอรม์ ยกั ษใ์ หญจ่ ากตา่ งประเทศ อาทิ Alibaba จากประเทศจีน ebay Amazon จากสหรฐั อเมริกา Lazada จากประเทศเยอรมนี
Shoppee จากประเทศสงิ คโปร์ 11street.com จากประเทศเกาหลใี ต้ และ Weloveshopping หรอื Thaitrade.com ของประเทศไทย เปน็ ตน้
สนิ ค้าท่จี �ำหน่ายอยู่บน E–marketplace มีอยหู่ ลากหลายประเภทด้วยกันตง้ั แต่สนิ ค้ากล่มุ ความงาม เคร่อื งประดบั เครื่องใชภ้ ายในบา้ น
อุปกรณ์อเิ ลก็ ทรอนิกส์ อปุ กรณก์ ฬี า อปุ กรณ์เก่ยี วกับสัตวเ์ ลี้ยง

วารสารวิชาการ 85

ในทางกฎหมายขน้ึ โดยหลักแลว้ การที่ผูข้ ายกระทำ� ผู้เขียนได้ตั้งประเด็นในการศึกษาว่าหลัก
การเชน่ นยี้ อ่ มมคี วามผดิ ในฐานะเปน็ ผกู้ ระทำ� ละเมดิ เกณฑ์ความรับผิดทางแพ่งของเจ้าของอีมาร์เก็ต
ต่อผู้ทรงสิทธิในเคร่ืองหมายการค้า ผู้ขายอาจถูก เพลสในกรณีท่ีผู้ขายสินค้าได้น�ำสินค้าท่ีละเมิด
ฟอ้ งร้องเปน็ คดีแพง่ และคดีอาญาได้ เครื่องหมายการค้ามาจ�ำหน่ายบนอีมาร์เก็ตเพลสที่
เหมาะสมกบั ระบบกฎหมายไทยนน้ั ควรเปน็ อยา่ งไร
ประเด็นปัญหาคือ เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส โดยค้นหาค�ำตอบจากการศึกษาทฤษฎีกฎหมาย
ซึ่งเป็นผู้ให้บริการพ้ืนท่ีตลาดออนไลน์ให้กับผู้ขาย ลักษณะละเมิดท่ีเก่ียวข้อง และการศึกษากฎหมาย
จะตอ้ งรบั ผดิ โดยจะตอ้ งชดใชค้ า่ เสยี หายในทางแพง่ เปรียบเทียบ โดยไดศ้ ึกษากฎหมายและบรรทดั ฐาน
ด้วยหรือไม่ เพราะหากพิจารณาจากพฤติการณ์ ของศาลต่างประเทศที่เก่ียวข้องกับการละเมิด
แล้วเจ้าของ อีมาร์เก็ตเพลสไม่ได้เป็นผู้ที่ละเมิด เคร่ืองหมายการค้าบนอีมาร์เก็ตเพลส ซึ่งผู้เขียนได้
เครื่องหมายการค้าโดยตรง เป็นแต่เพียงผู้ที่อ�ำนวย เลือกศึกษาตัวอย่างการปรับใช้กฎหมายของศาลใน
ความสะดวกใหก้ บั ผขู้ ายในอนั ทจี่ ะนำ� สนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ 4 ประเทศ ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศ
เครื่องหมายการค้ามาจัดจ�ำหน่ายบนพื้นท่ีของตน สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ประเทศสาธารณรัฐ
เท่านั้น ในระบบกฎหมายไทยนั้นบทบัญญัติที่ ฝร่งั เศส และประเทศสาธารณรฐั ประชาชนจนี โดย
มีความเกี่ยวข้องมากที่สุดคือ มาตรา 420 แห่ง ผู้เขียนจะวิเคราะห์ผลและจัดท�ำเป็นข้อเสนอแนะ
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ท่ีบัญญัติว่า ดังจะไดก้ ลา่ วต่อไป
“ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ท�ำต่อบุคคลอ่ืน
โดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหายถึงแก่ชีวิตก็ดี วัตถุประสงคข์ องการศกึ ษา
แกร่ า่ งกายกด็ ี อนามยั กด็ ี เสรภี าพกด็ ี ทรัพย์สนิ หรอื
สิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นท�ำละเมิด 1. เพื่อเข้าใจถึงสภาพปัญหาของการ
จ�ำต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการน้ัน” ประเด็น จ�ำหน่ายสินค้าที่ละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาใน
มวี ่ามาตรา 420 นี้เปน็ ความรับผดิ ของบุคคลในการ ประเภทเคร่ืองหมายการค้าผ่านช่องทางอีมาร์เก็ต
กระทำ� ของตนเอง ทจ่ี ะตอ้ งมกี ารกระทำ� ทเ่ี ปน็ ความผดิ เพลส
(fault) ซงึ่ ไดแ้ ก่ ความจงใจหรอื ประมาทเลนิ เลอ่ ของ
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสซึ่งก่อให้เกิดความเสียหาย 2. เพอื่ เขา้ ใจถงึ ลกั ษณะทว่ั ไปของอมี ารเ์ กต็
ต่อผู้ทรงสิทธิในเครือ่ งหมายการค้า ค�ำถามทตี่ ามมา เพลสรวมถงึ ทฤษฎกี ฎหมายทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั ความรบั ผดิ
คือ การกระท�ำของเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสอย่างไร ของอมี ารเ์ ก็ตเพลสจากการท�ำละเมดิ ของบุคลอื่น
จึงจะถือว่าเป็นจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ดังนั้น
มาตรา 420 จะสามารถน�ำมาปรับใช้ในกรณีทีผ่ ขู้ าย 3. เพื่อศึกษาถึงหลักกฎหมายและกรณี
ได้ละเมิดเครื่องหมายการค้าบนพ้ืนที่ออนไลน์ของ ศกึ ษาทเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การทำ� ละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสได้หรือไม่เพียงใดนั้นจึงเป็น บนอีมาร์เก็ตเพลสของประเทศไทยและกฎหมาย
ประเด็นท่ีบทความฉบับนีใ้ หค้ วามสนใจ ต่างประเทศของประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศ
เยอรมนี ประเทศฝรง่ั เศส และสาธารณรฐั ประชนจนี

86 วารสารวิชาการ

4. เพ่ือวิเคราะห์เปรียบเทียบหลักกฎหมาย โลกออนไลน์ได้ รวมทั้งภาพลักษณ์ในด้านความ
ของไทยที่เกี่ยวข้องกับการท�ำละเมิดเคร่ืองหมาย นา่ เชอื่ ถอื ของประเทศ ดงั นนั้ จงึ เหน็ สมควรใหม้ กี าร
การค้าทก่ี ระทำ� ผ่านอีมาร์เกต็ เพลสของประเทศไทย แกป้ ญั หาในเรอ่ื งนโี้ ดยปรบั ใชก้ ฎหมายแพง่ ลกั ษณะ
และกฎหมายตา่ งประเทศของประเทศสหรฐั อเมรกิ า ละเมิดตามแนวทางการแก้ปัญหาของกฎหมายของ
ประเทศเยอรมนี ประเทศฝร่ังเศสและสาธารณรัฐ ประเทศเยอรมนีและประเทศฝร่ังเศส โดยวิธีการ
ประชนจนี ของประเทศไทยน้นั จะต้องปรับใช้มาตรา 420 แหง่
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เพ่ือเป็นฐานใน
5. เพื่อค้นหาหลักเกณฑ์ความรับผิดของ การเรยี กรอ้ งใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส รบั ผดิ ในฐานะ
เจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสในกรณที ผี่ ขู้ ายสนิ คา้ นำ� สนิ คา้ ที่เป็นผู้กระท�ำละเมิดโดยตรงในความเสียหายที่
ที่ละเมิดเคร่ืองหมายการค้ามาจ�ำหน่ายบนอีมาร์เก็ต เกิดข้ึนกับเจ้าของเครื่องหมายการค้า หากปรากฏ
เพลสทเ่ี หมาะสมกับระบบกฎหมายไทย พฤตกิ ารณว์ า่ เจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส นนั้ ไดก้ ระทำ� การ
โดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อก่อให้เกิดความ
สมมตฐิ านของการศึกษา เสยี หายต่อผู้ทรงสิทธใิ นเคร่ืองหมายการคา้

ในปจั จบุ นั มกี ารนำ� สนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ เครอื่ งหมาย ขอบเขตของการศึกษา
การค้ามาจ�ำหน่ายบนอีมารเ์ ก็ตเพลสอย่างแพรห่ ลาย
จนสร้างความเสียหายแก่เจ้าของเครื่องหมายการค้า วทิ ยานพิ นธฉ์ บบั นจี้ ำ� กดั ขอบเขตการศกึ ษา
เปน็ อยา่ งมาก การขายในลกั ษณะนเ้ี จา้ ของอมี ารเ์ กต็ ในเร่ือง ความรับผิดในทางแพ่งเท่านั้น โดยศึกษา
เพลส ไมไ่ ดเ้ ปน็ ผทู้ ล่ี ะเมดิ เครอื่ งหมายการคา้ โดยตรง กฎหมายของประเทศไทยในประมวลกฎหมายแพ่ง
เป็นแต่เพียงผู้ท่ีอนุญาตให้ผู้ขายน�ำสินค้าที่ละเมิด และพาณชิ ยม์ าตรา 420 มาตรา 432 ประกอบมาตรา
เครื่องหมายการค้ามาจัดแสดงบนพื้นท่ีออนไลน์ 44 พระราชบญั ญตั เิ ครอื่ งหมายการคา้ พ.ศ. 2534 และ
ของตนเท่าน้ันหรือท่ีเรียกว่าเป็นผู้ละเมิดล�ำดับรอง กฎหมายของตา่ งประเทศ อนั ไดแ้ ก่ กฎหมายลกั ษณะ
ผู้เสียหายท่ีเป็นเจ้าของเคร่ืองหมายการค้าสามารถ ละเมิดและกฎหมายว่าด้วยเคร่ืองหมายการค้าของ
เยยี วยาความเสยี หายไดโ้ ดยเครอื่ งมอื ทส่ี ำ� คญั ประการ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศเยอรมนี ประเทศ
หนึ่งได้แก่การฟ้องร้องเป็นคดีแพ่งเพื่อเรียกร้อง ฝรงั่ เศสและสาธารณรฐั ประชนจนี ประเดน็ ทอี่ ยนู่ อก
คา่ เสยี หายจากเจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสทแี่ มจ้ ะไมไ่ ดเ้ ปน็ เหนอื ขอบเขตของบทความฉบบั นี้ คือ ความรับผิด
ผกู้ ระทำ� ละเมดิ โดยตรงกต็ าม แตอ่ ยา่ งไรกด็ ี กฎหมาย ในทางอาญา ซึ่งได้แก่ หลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่
แพง่ ลกั ษณะละเมดิ ประเทศไทยยงั ไมไ่ ดบ้ ญั ญตั เิ รอ่ื ง บัญญัติอยู่ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276
ความรบั ผดิ เพอ่ื การกระทำ� ในลกั ษณะดงั กลา่ วเอาไว้ พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2534
โดยตรงและศาลไทยยังไม่เคยตัดสินคดีที่มีข้อเท็จ ในมาตรา 108 – 110 และการใชอ้ ำ� นาจของพนกั งาน
จริงเช่นว่านี้มาก่อนท่ีสามารถใช้เป็นบรรทัดฐานได้ เจ้าหน้าที่ตามกฎหมายตามพระราชบัญญัติการ
หากยงั ไมม่ แี นวทางทช่ี ดั เจนในการจดั การกบั ปญั หา กระท�ำความผิดเก่ียวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560
อาจสร้างความเสียหายให้กับการประกอบธุรกิจบน ตามมาตรา 20

วารสารวิชาการ 87

ประโยชนท์ ี่คาดว่าจะได้รบั ข้อมลู เอกสาร (documentary research) เป็นสำ� คญั
ผา่ นการรวบรวมและศกึ ษาข้อมลู จากเอกสารตา่ ง ๆ
1. เขา้ ใจถึงสภาพปญั หาของการจำ� หนา่ ย ตัวบทกฎหมาย ต�ำรา ผลงานการวิจัยท่ีเกี่ยวข้อง
สินค้าท่ีละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในประเภท บทความ สงิ่ ตพี ิมพท์ างกฎหมายตา่ ง ๆ ที่เกีย่ วขอ้ ง
เครอ่ื งหมายการคา้ ผ่านช่องทางอีมารเ์ ก็ตเพลส กับหลักเกณฑ์ทางกฎหมายในประเด็นท่ีเกี่ยวข้อง
กับการก�ำหนดความรับผิดทางแพ่งให้กับอีมาร์เก็ต
2. เข้าใจถึงลักษณะทั่วไปของอีมาร์เก็ต เพลสจากกรณีที่มีการจ�ำหน่ายสินค้าท่ีละเมิด
เพลสและทราบถึงทฤษฎีกฎหมายท่ีเก่ียวข้องกับ เครื่องหมายการค้า รวมท้ังข้อมูลจากเอกสาร
ความรบั ผดิ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสจากการทำ� ละเมดิ ของ อิเล็กทรอนิกส์ที่เก่ียวข้องกับเร่ืองดังกล่าว ไม่ว่า
บุคลอน่ื จะเป็นข้อมูลเอกสารชั้นปฐมภูมิ (primary source)
ข้อมูลเอกสารชน้ั ทตุ ิยภมู ิ (secondary source) โดย
3. ทราบถึงหลักกฎหมายและกรณีศึกษา นำ� ขอ้ มลู เหลา่ นน้ั มาประกอบการศกึ ษาและทำ� ความ
ที่เก่ียวข้องกับการท�ำละเมิดเคร่ืองหมายการค้า เขา้ ใจ เพื่อประมวลผลเป็นข้อเสนอแนะตอ่ ไป
บนอีมาร์เก็ตเพลสของประเทศไทยและกฎหมาย
ตา่ งประเทศของประเทศสหรฐั อเมรกิ า ประเทศเยอรมนี ผลการวิจยั
ประเทศฝรั่งเศส และสาธารณรัฐประชนจีน
จากการศกึ ษาประเด็นปญั หาขา้ งต้น ผวู้ จิ ยั
4. เข้าใจถึงหลักกฎหมายของไทยท่ี สามารถอภปิ รายผลการวจิ ัยไดด้ งั ตอ่ ไปนี้
เก่ียวข้องกับการท�ำละเมิดเคร่ืองหมายการค้าที่
กระท�ำผ่านอีมาร์เก็ตเพลสของประเทศไทยและ 1. วิเคราะห์การปรับใช้กฎหมายของต่าง
กฎหมายต่างประเทศของประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศเพ่ือแก้ปัญหาการละเมิดเครื่องหมายการค้า
ประเทศเยอรมนี ประเทศฝร่ังเศสและสาธารณรัฐ บนแพลตฟอร์มอีมาร์เก็ตเพลส
ประชาชนจีน
จากการศึกษาพบว่า ในกรณีของประเทศ
5. สามารถวิเคราะห์รูปแบบและแนวทาง สหรัฐอเมริกาการพิจารณาคดีท่ีเกี่ยวกับการละเมิด
สำ� หรบั การกำ� หนดหลกั เกณฑค์ วามรบั ผดิ ของเจา้ ของ เคร่ืองหมายการค้าบนแพลตฟอร์มอีมาร์เก็ตเพลส
อมี ารเ์ กต็ เพลสในกรณที ผ่ี ขู้ ายสนิ คา้ นำ� สนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ ศาลเป็นผู้ที่วางหลักเกณฑ์ในการพิจารณาคดีเพราะ
เคร่ืองหมายการค้ามาจ�ำหน่ายบนอีมาร์เก็ตเพลส เปน็ ประเทศทใี่ ชร้ ะบบกฎหมายจารตี ประเพณี หลกั
เพื่อน�ำมาสร้างมาตรการทางกฎหมายที่เหมาะสม เกณฑ์ต่าง ๆ ได้ถูกพัฒนาขึ้นอย่างต่อเนื่องและมี
กับระบบกฎหมายไทย วิวัฒนาการผ่านค�ำพิพากษาของศาลในคดีก่อน ๆ
โดยในระยะเร่ิมแรกศาลได้วางหลักไว้ในคดีที่มี
วธิ ดี ำ�เนนิ งานวิจยั บริบทของการค้าขายในตลาดทางกายภาพที่มีผู้ซ้ือ
และผขู้ ายพบปะซอ้ื ขายสนิ คา้ กนั อยา่ งเชน่ ในคดี In-
การดำ� เนนิ การศกึ ษาวจิ ยั ในครงั้ นไ้ี ดท้ ำ� การ
ศึกษาโดยใช้วิธีวิจัยเชิงคุณภาพซ่ึงจะค้นคว้าจาก

88 วารสารวิชาการ

wood Laboratories v. Ives Laboratories3 กอ่ นที่จะ ให้มีความสอดคล้องกับสภาวการณ์ท่ีระบบนิเวศน์
ขยายขอบเขตของการปรบั ใชไ้ ปสกู่ ารคา้ ขายในโลก ออนไลน์ (online ecosystem) ท่ีได้มีพัฒนาการ
ออนไลน์ ในขณะที่กลุ่มประเทศภาคพ้ืนยุโรป ซ่ึง กา้ วหน้าไปอย่างรวดเรว็ โดยกฎหมายทป่ี ระเทศจนี
ไดแ้ ก่ ประเทศเยอรมนีและประเทศฝร่ังเศส พบว่า นำ� มาปรบั ใชก้ บั กรณดี งั กลา่ วไดแ้ ก่ กฎหมายวา่ ดว้ ย
การปรับใช้กฎหมายนั้นจะกระท�ำโดยการปรับใช้ เครอื่ งหมายการคา้ (Trademark Law of the People’s
กฎหมายลักษณะละเมิด เพราะท้ังสองประเทศเป็น Republic of China (2001))6
ประเทศซ่ึงใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มี
กฎหมายลักษณะละเมิดบัญญัติเป็นการเฉพาะอยู่ แนวคิดทางกฎหมายที่แต่ละประเทศใช้
ในประมวลกฎหมายแพ่ง ประกอบกับกฎหมาย นั้นก็มีความแตกต่างกัน ส�ำหรับศาลในประเทศ
เครอื่ งหมายการคา้ เพอ่ื วนิ จิ ฉยั อรรถคดี โดยประเทศ สหรัฐอเมริกานั้นได้พิจารณาและเป็นท่ียอมรับว่า
เยอรมนนี นั้ ศาลไดป้ รบั ใชม้ าตรามาตรา 823 (1) แหง่ อีมาร์เก็ตเพลสสามารถมีความรับผิดทางแพ่งได้
ประมวลกฎหมายแพ่ง4 ส่วนประเทศฝรั่งเศสน้ัน โดยหลกั คดิ ในเรอื่ งนค้ี อื ผกู้ ระทำ� ความผดิ ไมไ่ ดเ้ ปน็
ได้ปรบั ใช้มาตรา 1382 และมาตรา 13835 ประเทศ ผกู้ ระท�ำละเมิดโดยตรง (Direct Infringer) แตต่ อ้ ง
สุดท้ายที่ผู้วิจัยได้ท�ำการศึกษาคือประเทศจีนซึ่ง รับผิดเพราะเหตุท่ีเป็นผู้ที่มีส่วนร่วมในการกระท�ำ
เป็นประเทศที่ส่งเสริมส่งเสริมอุตสาหกรรมการ ละเมดิ จงึ ทำ� ใหเ้ กดิ ทฤษฎคี วามรบั ผดิ แบบมสี ว่ นรว่ ม
ค้าออนไลน์ที่เป็นการสร้างรายได้ให้กับประเทศ (Contributory Liability) โดยอาศัยฐานความคดิ ใน
เป็นจ�ำนวนมหาศาล แม้สาธารณรัฐประเทศจีนนั้น เรื่องความรับผิดความรับผิดลำ� ดับรอง (Secondary
เป็นประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์ infringer) ทถี่ กู วางหลกั ไวใ้ น Restatement (Second)
อักษรเช่นเดียวกันกับประเทศเยอรมนีและประเทศ of Torts มาตรา 877(c) ที่วา่ “บคุ คลตอ้ งรบั ผิดหาก
ฝร่ังเศส แต่สาธารณรัฐประเทศจีนได้เลือกวิธีการ ได้อนุญาตให้บุคคลที่สามกระท�ำการที่ใช้ตนเป็น
แก้ไขกฎหมายเพ่ือให้สามารถบังคับใช้เป็นการ เครอื่ งมอื (Instrumentalities) โดยรู้ (knowing) หรอื
เฉพาะ โดยกฎหมายจีนได้มีการปรับแก้กฎหมาย มเี หตุอนั ควรรู้ (having reason to know) ว่าบุคคล
วา่ ดว้ ยเครอ่ื งหมายการคา้ กฎหมายแพง่ ลกั ษณะละเมดิ นนั้ ก�ำลังกระทำ� หรือจะกระทำ� ละเมิด”7
ซึ่งผู้ร่างกฎหมายมีเจตนารมณ์เพื่อเพ่ิมเติมเน้ือหา

3 Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs., Inc., 456 U.S. 844 (1982).
4 Art. 823 (1), German Civil Code.
5 Art. 1382 and Art. 1383, French Civil Code.
6 Trademark Law of the People’s Republic of China.
7 Section 877 (c), Restatement (Second) of Torts.

วารสารวิชาการ 89

ซ่ึงจะเห็นได้จากการก�ำหนดความรับผิด mortar) ทมี่ กี ารคา้ ขายกนั โดยทว่ั ไปในเบอื้ งตน้ และ
ให้แก่บุคคลผู้ซึ่งมิได้เป็นผู้กระท�ำละเมิดโดยตรง ค่อย ๆ ขยายการปรับใช้หลักเกณฑ์ไปยังตลาดใน
ตัวอย่างเช่นในคดี Inwood Laboratories v. Ives โลกออนไลน์9
Laboratories ท่ีแสดงให้เห็นว่าบุคคลใดผู้ซ่ึงรู้ถึง
การกระท�ำความผิดและตนมีส่วนช่วยให้เกิดการ แนวความคดิ เกยี่ วกบั การกำ� หนดความรบั ผดิ
กระท�ำความผิด โดยหลักเกณฑ์ดังกล่าวมีท่ีมาจาก ให้อีมาร์เก็ตเพลสที่อยู่บนฐานของความรับผิด
ความเชื่อที่ว่าแม้บุคคลหน่ึงจะมิได้เป็นผู้กระท�ำ ล�ำดับรองในกรณีที่มีการจ�ำหน่ายสินค้าที่ละเมิด
ความผิดโดยตรง แต่ยังคงต้องรับผิดในภัยหรือ เครื่องหมายการค้านี้เองได้ปรากฏอยู่ในกฎหมาย
ความเสียหายอันเกิดจากการกระท�ำที่ตนมีส่วนช่วย ของประเทศเยอรมนแี ละฝรง่ั เศส เช่นเดยี วกนั เพียง
ให้เกิดขึ้น แม้หลักดังกล่าวจะเกิดข้ึนในบริบทของ แต่ท้ังสองประเทศน้ีมิได้ก�ำหนดความรับผิดให้แก่
การค้าขายบนโลกแห่งความเป็นจริง แต่ศาลใน อีมาร์เก็ตเพลส โดยพัฒนาหลักกฎหมายจากตลาด
คดีหลังยังคงน�ำหลักน้ีมาปรับใช้ในบริบทของการ แห่งความเป็นจริงไปสู่ตลาดออนไลน์ดังเช่นแนว
คา้ ขายบนโลกออนไลนไ์ ด้ ในบรบิ ทของการละเมดิ วินิจฉัยของประเทศสหรัฐอเมริกา ข้อสังเกต
เคร่ืองหมายการค้าน้ันเป็นการที่ผู้ละเมิดล�ำดับรอง คือแม้ทั้งสองประเทศจะมีแนวความคิดเร่ืองความ
(secondary infringer) ซ่ึงในที่น้ี ได้แก่ อีมาร์เก็ต รับผิดล�ำดับรองก็ตาม แต่ความรับรู้ของศาล
เพลสที่ไดเ้ หนี่ยวน�ำ ชักจูง ชว่ ยเหลอื อำ� นวยความ ก็ยังไม่ได้ก้าวไปไกลไปถึงแนวความคิดในทาง
สะดวก ให้กับการกระท�ำต่าง ๆ ที่กระท�ำลงโดย กฎหมายเร่ืองทฤษฎีความรับผิดแบบมีส่วนร่วม
ผู้กระท�ำละเมิดล�ำดับแรก (primary infringer) โดย (Contributory Liability) ดงั ทปี่ รากฏอยใู่ นคำ� วนิ จิ ฉยั
ผู้กระท�ำละเมิดล�ำดับแรกนี้เองเป็นผู้ที่น�ำสินค้า ของศาลในประเทศสหรัฐอเมริกาท่ีมีจุดเร่ิมต้นมาก
มาขายในอีมาร์เก็ตเพลส ซ่ึงภายใต้กฎหมายของ จากระบบจารีตประเพณี ส�ำหรับประเทศเยอรมนี
ประเทศสหรัฐอเมริกาเรียกความรับผิดเช่นนี้ว่า แลว้ การกำ� หนดความรบั ผดิ ทางแพง่ ใหก้ บั อมี ารเ์ กต็
“contributory liability”8 ซ่งึ ต่อมาแนววนิ ิจฉยั ของ เพลสของประเทศเยอรมนีอยู่บนพ้ืนฐานของการ
ศาลท่ีเก่ียวข้องกับความรับผิดของอีมาร์เก็ตเพลส พิจารณาสถานะของ อีมาร์เก็ตเพลสว่าเป็นบุคคล
ในฐานะของคนกลางในการจ�ำหน่ายสินค้าที่ละเมิด ผู้กระท�ำละเมิดโดยตรง โดยแยกว่าพฤติการณ์ใด
เครื่องหมายการค้าของประเทศสหรัฐอเมริกาได้ถูก จะถือว่าเป็นการกระท�ำท่ีก่อให้เกิดความเสียหาย
น�ำมาปรับใช้กับตลาดแห่งความเป็นจริง (brick and โดยจงใจ (intentional act) หรอื พฤตกิ ารณใ์ ดจะถอื วา่

8 Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93 (2d Cir. 2010) 98, Hard Rock Café Licensing Corp. v. Concession Servs., Inc.,
955 F.2d 1143 (7th Cir 1992) 1148, John T. Cross, “Contributory Infringement and Related Theories of Secondary Liability
for Trademark Infringement,” (1994-1995) 80:2 Iowa Law Review 101, 104.
9 Kurt M. Saunders and Gerlinde Berger-Walliser, “The Liability of Online Markets for Counterfeit Goods: A Comparative
Analysis of Second Trademark Infringement in the United States and Europe,” (2011) 32:1 Northwestern Journal of Interna-
tional Law and Business 37, 48.

90 วารสารวชิ าการ

เป็นการกระทำ� โดยประมาทเลนิ เล่อ (negligent act) คดิ คน้ หลกั กฎหมายเรอ่ื ง “ผรู้ บกวน” (Strö erhaftung
ส่วนประเทศฝรั่งเศส แม้จะเป็นประเทศท่ีมีระบบ Disquietor Liability หรือ Disturber Liability) ขึ้น
กฎหมายแบบลายลักษณ์อักษรเช่นเดียวกันกับ เพื่อมาช่วยขยายหลักกฎหมายละเมิดทั่วไปที่ยังไม่
ประเทศเยอรมนีแตก่ ฎหมายของประเทศฝร่งั เศสจะ ครอบคลมุ ไปถงึ แนวความคิดนี้เปน็ แนวความคดิ ที่
คุ้มครองสิทธิของเจ้าของเครื่องหมายการค้าเฉพาะ เกยี่ วกบั ความรบั ผดิ ของบคุ คลทเี่ รยี กวา่ “ผรู้ บกวน”
เครื่องหมายการค้าท่ีได้จดทะเบียนไว้เท่านั้น ซ่ึง อันเป็นหลักกฎหมายที่สร้างข้ึนโดยการตีความโดย
ไม่เหมือนกับประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศ อนโุ ลมจากมาตรา 823(1) ท่กี �ำหนดให้ ผู้ใดกต็ าม
เยอรมนี ที่คุ้มครองสิทธิในเคร่ืองหมายการค้าท้ัง ซ่ึงมิได้เป็นผู้กระท�ำละเมิดโดยตรงหรือเป็นผู้มี
ท่ีจดทะเบียนและไม่ได้จดทะเบียน และในกรณีท่ี ส่วนร่วมในการกระท�ำละเมิด แต่จงใจสนับสนุน
มีการละเมิดเครื่องหมายการค้าบนอีมาร์เก็ตเพลส ในสาระส�ำคัญของการกระท�ำละเมิดและบุคคลน้ัน
สามารถน�ำประมวลกฎหมายแพ่งลักษณะละเมิด อยู่ในฐานะที่จะป้องกันมิให้เกิดการกระท�ำละเมิด
(General Tort Law) ซึ่งเป็นบทบัญญัติท่ีเป็นใจ นน้ั ไดจ้ ำ� ตอ้ งรบั ผดิ ในการกระทำ� ละเมดิ ทเี่ กดิ ขน้ึ นน้ั
ความหลักมาปรับใช้เพ่ือให้เกิดความรับผิดทาง โดยบุคคลดังกล่าวสามารถถูกฟ้องร้องได้ในฐานะ
แพ่งแก่เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสได้เช่นเดียวกันกับ ท่เี ป็นผู้รบกวน ความรบั ผดิ ดังกลา่ วสามารถเกดิ ขึน้
ประเทศเยอรมนี เพียงแต่ข้อความคิดทางกฎหมาย ได้แม้จะไม่มีการกระท�ำความผิดเกิดข้ึนก็ตาม แต่
ที่ส�ำคัญเกี่ยวกับความรับผิดของบุคคลของประเทศ อย่างไรก็ตามวัตถุประสงค์ของการมีความรับผิดใน
ฝรงั่ เศสนนั้ จะยดึ โยงอยกู่ บั เรอื่ ง “ความผดิ ” (faute) ลกั ษณะนก้ี เ็ พอื่ มงุ่ ใหเ้ ปน็ มาตรการคมุ้ ครองชว่ั คราว
ซึ่งมีความหมายไม่เหมือนกับค�ำว่า “จงใจ” ใน (injunctive relief) แก่ผู้ทรงสทิ ธิทย่ี นื่ ค�ำรอ้ งเทา่ นน้ั
กฎหมายเยอรมัน ในประเด็นท่ีเกี่ยวกับความรับ แต่ไม่ได้ใช้เป็นฐานเพ่ือเรียกร้องค่าเสียหายในทาง
ผิดล�ำดับรอง ศาลของประเทศฝรั่งเศสยอมรับให้ แพง่ แตอ่ ยา่ งใด11
ปรับใช้หลักการนี้ได้โดยอาศัยกฎหมายลักษณะ
ละเมิดทั่วไป แต่จะต้องพิสูจน์ว่ามีความผิดของ ส�ำหรับกฎหมายของประเทศจีนนั้น ก็
ผทู้ ่ีกระท�ำละเมิดโดยออ้ ม (indirect infringer) และ มีข้อความเรื่องการละเมิดโดยอ้อมด้วยเช่นกันกับ
มีความเสียหายเกิดขึ้น10 แต่อย่างไรก็ตาม ประเทศ ประเทศขา้ งตน้ เพยี งแตไ่ ดก้ ำ� หนดไวอ้ ยา่ งชดั เจนใน
เยอรมนไี ดส้ รา้ งบรรทดั ฐานเพอ่ื ทำ� ใหผ้ ทู้ รงสทิ ธใิ น ตัวบทกฎหมาย โดยยึดโยงกับการให้ความสะดวก
เครอ่ื งหมายการคา้ ไดร้ บั การปกปอ้ งอยา่ งเพยี งพอขนึ้ แก่ผู้ท่ีกระทำ� ละเมิด ซึ่งมกี ฎหมายท่ีเก่ยี วขอ้ งอยใู่ น
มาเปน็ การเฉพาะ โดยศาลไดเ้ ขา้ มามบี ทบาทในการ 2 มาตรา ได้แก่ มาตรา 52 (5) ได้ระบุไว้ว่าการ
คุ้มครองเคร่ืองหมายการค้า กล่าวคือศาลได้มีการ กระท�ำใด ๆ ที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อสิทธิแต่

10 Ibid, 48.
11 Ibid, 58.

วารสารวชิ าการ 91

เพยี งผู้เดียวของผ้อู ่นื ในการใช้เคร่อื งหมายการคา้ จด เจตนาที่จะอ�ำนวยความสะดวกบุคคลอื่นในการ
ทะเบียนจะถือว่าเป็นการละเมิดเคร่ืองหมายการค้า กระท�ำละเมิดในสิทธิแต่เพียงผู้เดียวของเจ้าของ
ตามกฎหมาย Trademark Law of the People’s เคร่ืองหมายการค้าของผู้อ่ืนท่ีได้รับการจดทะเบียน
Republic of China (2001) ฉบับเดิม ประกอบกบั ไว้แล้ว ในลักษณะที่เป็นการช่วยเหลือให้บุคคล
มาตรา 50 (2) แห่งบทบญั ญัติแหง่ กฎหมายวา่ ดว้ ย ใดท่ีได้ท�ำการละเมิดต่อสิทธิแต่เพียงผู้เดียวที่มีอยู่
เคร่ืองหมายการค้า ปี 2014 ที่ถูกแก้ไขเพ่ิมเติม12 เหนือเคร่ืองหมายการค้า ทั้งนี้เป็นไปตาม มาตรา
ซงึ่ เปน็ เรอ่ื งของการจงใจในการอำ� นวยความสะดวก 57 (6) Trademark Law of the People’s Republic
เชน่ การจดั เกบ็ การขนสง่ การสง่ จดหมายการปกปดิ of China (2013) รวมทง้ั ได้ขยายความการกระทำ� ท่ี
ฯลฯ เพื่อจุดประสงค์ในการละเมิดสิทธิแต่เพียง เป็นการจัดหาสิ่งอ�ำนวยความสะดวกที่อาจถือได้ว่า
ผู้เดียวของบุคคลอ่ืนในการใช้เคร่ืองหมายการค้า เป็นการละเมิดสิทธิของเจ้าของเคร่ืองหมายการค้า
โดยกฎหมายในมาตราน้ีเองท่ีโจทก์สามารถใช้เป็น ตอ่ ไปอีกว่าการกระทำ� เชน่ การจดั เก็บ การขนสง่
ฐานในการฟอ้ งรอ้ งใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสตอ้ งรบั การส่งจดหมาย การพิมพ์ การปกปิดธุรกิจ หรือ
ผดิ ตอ่ ความเสยี หายโดยออ้ ม (Indirect) ไดใ้ นฐานะที่ แพลตฟอรม์ การซอื้ ขายสนิ คา้ ออนไลน์ เปน็ ตน้ ทง้ั น้ี
เปน็ บคุ คลใด ซึ่งเป็นผทู้ ่ีให้พื้นทีบ่ นตลาดออนไลน์ เป็นไปตามมาตรา 75 แห่งกฎหมาย Regulations
for the Implementation of Trademark Law of the
ท่ีถือได้ว่าเป็นการให้ความสะดวกแก่ผู้ท่ี People’s Republic of China (2014)13 นอกจากนีย้ งั
กระท�ำละเมิด ในการกระท�ำท่ีเป็นการกระทบซึ่ง มีกฎหมายลกั ษณะละเมิดของสาธารณรัฐประชาชน
สิทธิแต่เพียงผู้เดียวที่มีอยู่ในเครื่องหมายการค้า จีนท่ีได้บัญญัติเพ่ือรองรับการกระท�ำละเมิดท่ีมี
ของเจ้าของเคร่ืองหมายการค้าจดทะเบียน ซึ่งใน หลากหลายรปู แบบโดยมไิ ดจ้ ำ� กดั เฉพาะความรบั ผดิ
ประเด็นนี้ส่งผลให้ศาลสามารถท่ีจะมีเคร่ืองมือท่ีใช้ กรณีการละเมิดเครื่องหมายการค้าเท่านั้น แต่ได้มี
ประกอบการพจิ ารณาคดี โดยการตคี วามการกระทำ� บทบัญญัติพิเศษที่ให้ความคุ้มครองสิทธิทางแพ่ง
ของเว็บไซต์ท่ีมีการให้ใช้พื้นที่ในเว็บไซต์ซื้อขาย ของพลเมืองทั่วไปจากการกระท�ำความผิดผ่านผู้ให้
ออนไลน์ ให้ถอื เปน็ การอ�ำนวยความสะดวกแก่ผู้คา้ บริการในโลกออนไลน์ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็นบท
ออนไลน์ รวมไปถงึ การกระทำ� ในโลกออนไลนอ์ น่ื ๆ กฎหมายปดิ ปากใหผ้ ใู้ ชบ้ รกิ ารอนิ เทอรเ์ นต็ หรอื ผใู้ ห้
ท่ีกระท�ำไปเพ่ือการจ�ำหน่ายสินค้าท่ีละเมิดสิทธิ บริการอินเทอร์เน็ตที่ไม่สามารถปฏิเสธความรับผิด
ของผู้ทรงสิทธิเหนือเคร่ืองหมายการค้าได้ ซึ่งอาจ จากการกระท�ำละเมิดของตนได้ รวมถึงเป็นบท
ก่อให้เกิดความรบั ผิดแกแ่ พลตฟอร์มได้ นอกจากนี้ สนั นษิ ฐานความผดิ หากผใู้ หบ้ รกิ ารอนิ เทอรเ์ นต็ นนั้
ยังได้เพ่ิมเติมบทบัญญัติการห้ามการกระท�ำโดย

12 Section 50 (2), Regulations for the Implementation of Trademark Law of the People’s Republic of China 2002.
13 Michele Ferrant, “E-commerce Platform: Liability for Trade Mark Infringement Reefl ction on Chinese Courts’ Practice and
Remedies against the Sale of Counterfeits on the Internet,” (2015) 10:4 Journal of Intellectual Property Law and Practice
255, 260.

92 วารสารวชิ าการ

ไม่ได้ใช้มาตรการที่จ�ำเป็นเพ่ือหยุดย้ังการละเมิด ว่าประเทศไทยจะใช้แนวทางใดเพื่อให้เกิดช่องทาง
กล่าวคือ หลังได้รับการแจ้งเตือนจากผู้เสียหาย การเรยี กรอ้ งคา่ เสยี หายในทางแพง่ ไดใ้ นกรณที ม่ี กี าร
จากการละเมิดโดยเป็นไปตามกระบวนที่กฎหมาย ละเมิดเครื่องหมายการค้าบนแพลตฟอร์มอีมาร์เก็ต
ก�ำหนด มิฉะน้ันแล้วผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตหรือ เพลส แต่อย่างไรก็ตามผู้วิจัยเห็นว่าแนวทางที่ 3
ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตก็จะต้องร่วมกันรับผิดต่อ กล่าวคือ การบัญญัติกฎหมายข้ึนมาเฉพาะดังเช่น
ความเสียหายที่เกิดจากการกระท�ำที่ละเมิดของผู้ใช้ ประเทศจีนนั้น ไม่เหมาะสมกับประเทศไทยนัก
บริการอินเทอร์เน็ตด้วย ทั้งนี้เป็นไปตาม มาตรา เพราะอาจไมค่ รอบคลมุ การกระทำ� ทเี่ ปน็ ความรบั ผดิ
36 ของกฎหมายลักษณะละเมดิ (Tort Law of the ล�ำดับรองในรูปแบบอ่ืน ๆ เนื่องจากเทคโนโลยี
People’s Republic of China (2009))14 ในยุคปัจจุบันมีความเปลี่ยนแปลงไปอย่างรวดเร็ว
และมีการพัฒนาไปอย่างต่อเน่ือง ซ่ึงก่อให้เกิดการ
บทสรปุ จากการศกึ ษากฎหมายตา่ งประเทศ ประกอบธุรกจิ ในรปู แบบใหม่ ๆ ตลอดเวลา ดังน้นั
พบวา่ กฎหมายของทง้ั 4 ประเทศนนั้ รบั รถู้ งึ ขอ้ เทจ็ จรงิ การก�ำหนดบทบัญญัติที่เป็นการก�ำหนดเฉพาะ
ของการมีอยู่ของการกระท�ำละเมิดของบุคคล การกระท�ำซึ่งปรากฏอยู่แล้วในปัจจุบัน จึงไม่อาจ
ผซู้ งึ่ กระทำ� ความผดิ โดยตรงบนแพลตฟอรม์ ออนไลน์ แก้ปัญหาการละเมิดได้อย่างแท้จริงและปัญหาท่ี
ซ่ึงน�ำไปสู่ประเด็นที่ว่าเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสจะ อาจจะเกิดขึ้นได้ในอนาคต หากเลือกแนวทางท่ี 1
ต้องมีความรับผิดล�ำดับรองหรือไม่ จะเห็นได้ว่า แล้วก็จะเกิดความยุ่งยาก เพราะกฎหมายไทยไม่มี
ท้ังประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณี ขอ้ ความคดิ ทางกฎหมายเรอ่ื งความรบั ผดิ แบบมสี ว่ น
ดังเช่นประเทศสหรัฐอเมริกาหรือประเทศที่มีระบบ รว่ มดังเช่นประเทศสหรัฐอเมริกานีอ้ ยเู่ ลย ดังนั้นจงึ
กฎหมายแบบลายลักษณ์อักษรดังเช่นประเทศ เปน็ การยากทจ่ี ะใหศ้ าลพฒั นาตอ่ ยอดแนวความคดิ นี้
เยอรมนี ฝร่ังเศส และจีนเองต่างก็มีความพยายาม แนวทางที่เป็นไปได้และเหมาะสมท่ีสุดคือการคือ
ท่ีจะค้นหาวิธีการในทางกฎหมายเพื่อจัดการกับ การปรับใช้มาตรา 420 แห่งประมวลกฎหมายแพ่ง
ปญั หาการละเมดิ เครอื่ งหมายการคา้ บนแพลตฟอรม์ และพาณชิ ย์ ซง่ึ เปน็ บทบญั ญตั ทิ ว่ั ไปเรอ่ื งความรบั ผดิ
อีมาร์เก็ตเพลสโดยอาศัยฐานคิดที่แตกต่างกันออก เพอ่ื การละเมดิ สำ� หรบั การกระทำ� ของเจา้ ของอมี ารเ์ กต็
ไป 3 แนวทาง คอื 1) การคดิ คน้ และพัฒนาหลกั เพลสเอง ตามแนวทางของประเทศเยอรมนีและ
ในเร่ืองความรับผิดแบบมีส่วนร่วมดังเช่นศาลของ ฝรง่ั เศส เนอื่ งจากประเทศไทยเปน็ ประเทศทใี่ ชร้ ะบบ
ประเทศสหรัฐอเมริกา 2) การตีความหลกั กฎหมาย ประมวลกฎหมายลายลักษณ์อักษร การแก้ปัญหา
ลักษณะละเมิดดงั เช่นกรณีของประเทศเยอรมนีและ จึงกระท�ำได้โดยการปรับใช้บทบัญญัติที่มีอยู่แล้ว
ประเทศฝรั่งเศส และ 3) การบญั ญตั ิกฎหมายข้ึนมา โดยให้เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสรับผิดในการกระท�ำ
เฉพาะดงั เชน่ ประเทศจนี ผวู้ จิ ยั จะไดว้ เิ คราะหต์ อ่ ไป

14 นัฐฐาย์ รตั นกิจยนต์, “ความรบั ผิดทางอาญาของเจ้าของพ้ืนท่ที ่ีอนุญาตให้มกี ารจำ� หน่ายสินคา้ ละเมดิ ลขิ สิทธ์บิ นเวบ็ ไซตก์ รณใี ห้
เช่าพืน้ ที่” (2562) 9:2 วารสารวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิยาลยั หวั เฉยี วเฉลมิ พระเกยี รติ 46, 53

วารสารวชิ าการ 93

ของตนเอง ปัญหาจึงอยู่ท่ีว่าศาลจะปรับใช้มาตรา ทจ่ี ะใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ ก็ตเพลสรบั ผิดตามมาตรา 420
420 แก่กรณีการละเมิดเครื่องหมายการค้าบน ได้นั้น จะต้องปรากฏว่ามีการกระท�ำอันเป็นการ
อีมาร์เก็ตเพลสที่ กระท�ำลงโดยผู้ขายได้อย่างไร ละเมิดเคร่ืองหมายการค้าหรือการงดเว้นไม่กระท�ำ
ซ่งึ จะได้วเิ คราะห์ในหัวขอ้ ต่อไป การอย่างใดอย่างหนึ่ง จากการศึกษากลุ่มของแนว
ค�ำพิพากษาของศาลต่างประเทศจะพบว่าเมื่อศาล
2. วิเคราะห์ประเด็นการปรับใช้มาตรา วินิจฉัยเรื่องความรับผิดของเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส
420 แห่งประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย์เพ่ือ ศาลมักจะพเิ คราะห์จากพฤตกิ ารณ์ต่าง ๆ ประกอบ
กำ� หนดความรบั ผดิ ของเจ้าของอีมารเ์ ก็ตเพลส การวนิ จิ ฉยั ซงึ่ มที งั้ พฤตกิ ารณท์ เี่ ปน็ การกระทำ� และ
งดเว้นการกระทำ� 15
บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีความเป็นไป
ได้ที่จะสามารถหยิบยกเพ่ือน�ำมาปรับใช้เพื่อแก้ พฤตกิ ารณท์ เี่ ปน็ การกระทำ� (action) ไดแ้ ก่
ปญั หาการละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้ บนแพลตฟอรม์ การเหน่ียวน�ำ ชกั จงู ชว่ ยเหลือ อ�ำนวยความสะดวก
อมี ารเ์ กต็ เพลส คอื ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ให้กับการกระท�ำต่าง ๆ ท่ีกระท�ำลงโดยผู้กระท�ำ
ในกฎหมายลกั ษณะละเมดิ มาตรา 420 ทสี่ ามารถนำ� ละเมิดล�ำดับแรกให้มีการละเมิดเคร่ืองหมายการค้า
มาปรับใช้ในกรณีการละเมิดเครื่องหมายการค้าที่ ให้มีการขายสินค้าเลียนแบบบนเว็บไซต์ของตน
มีลักษณะเป็นการละเมิดโดยตรง (direct infringe- ซึ่งเป็นแนวทางท่ีศาลของประเทศสหรัฐอเมริกาได้
ment) และมาตรา 432 โดยพิจารณาน�ำมาปรับใช้ วางเอาไวใ้ นคดี Inwood นอกจากนน้ั หากยงั ปรากฏ
ในกรณกี ารละเมดิ เครอ่ื งหมายการคา้ แบบมสี ว่ นรว่ ม ว่าเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสยังคงให้บริการแก่ผู้ขาย
ในการกระท�ำละเมดิ ซ่งึ สามารถแยกอธบิ ายไดด้ ังน้ี ต่อไปโดยท่ีเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสนั้น ได้รู้หรือมี
เหตุอันควรรู้ว่าผู้ขายก�ำลังมีส่วนเกี่ยวข้องกับการ
2.1 วิเคราะห์เรื่องการกระท�ำของเจ้า ละเมดิ พฤตกิ ารณท์ เ่ี ปน็ การงดเวน้ หรอื การอยเู่ ฉย ๆ
ของอมี ารเ์ กต็ เพลส (omission) ไดแ้ ก่ ไม่หยุดการให้บริการแก่ผกู้ ระท�ำ
ละเมดิ ลำ� ดบั แรกทเ่ี ปน็ รา้ นคา้ ออนไลนห์ ากอมี ารเ์ กต็
ในทางตำ� รามคี ำ� อธบิ ายวา่ บคุ คลจะตอ้ ง เพลสนน้ั ได้ รู้ หรอื มเี หตอุ นั ควรรวู้ า่ รา้ นคา้ ออนไลน์
รับผดิ ส�ำหรบั การกระทำ� ละเมดิ ตามมาตรา 420 ใน กำ� ลงั ละเมดิ เครอื่ งหมายการคา้ ประเดน็ เรอื่ งการงดเวน้
กรณีท่ีมีการกระท�ำของบุคคล โดยศาสตราจารย์ ตามกฎหมายเยอรมันจะเน้นเร่ืองหน้าท่ีในการใช้
ศนันท์กรณ์อธิบายว่า การกระท�ำน้ันมีทั้งด้านบวก ความระมัดระวัง (Duty of Care)16 และในกรณี
(positive) และด้านลบ (negative) โดยในดา้ นบวก ของการงดเว้นไม่ปฏิบัติหน้าที่ ความเสียหายที่เกิด
นั้นหมายถึงการลงมือกระท�ำโดยรู้ส�ำนึก ในขณะที่ ขึ้นจากการละเว้นไม่ปฏิบัติจะถือว่าผิดกฎหมาย
ด้านลบหมายถึงการไม่กระท�ำหรืออยู่เฉย ๆ หรือ
จะเรียกอีกอย่างหน่ึงว่า “การงดเว้น” ดังน้ัน การ

15 ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธ์, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน,
พมิ พ์คร้ังที่ 7, 2560) 66.
16 Raymond Youngs, English, French & German Comparative Law (Oxon: Routledge, 3rd ed, 2014) 124.

94 วารสารวชิ าการ

หากมีหน้าที่เฉพาะในการใช้ความระมัดระวัง หรือ ตรวจตราสนิ คา้ ทกุ รายการเพอื่ หาความเปน็ ไดใ้ นการ
มีหนา้ ท่ีเฉพาะในการดแู ล สว่ นในกฎหมายฝร่งั เศส ละเมิดเคร่ืองหมายการค้าก่อนน�ำมาขายบนเว็บไซต์
เน้นเร่ืองการทมี่ หี นา้ ท่ีทจี่ ะต้องกระทำ� (duty to act) แตอ่ ยา่ งนอ้ ยเจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสจะตอ้ งกลน่ั กรอง
แต่ไม่ได้กระท�ำ ก็ถือได้ว่าเป็นการงดเว้นเช่นกัน และลบรายการเสนอขายทเี่ ปน็ ละเมดิ ซงึ่ ระบบกลน่ั
ในเรอ่ื งของการขายสนิ คา้ ทล่ี ะเมดิ เครอื่ งหมายการคา้ กรองจะมคี วามเขม้ ขน้ มากนอ้ ยเพยี งใดนนั้ ขน้ึ อยกู่ บั
บนแพลตฟอร์มออนไลน์และจ�ำเลยมีพฤติการณ์ที่ ความเปน็ ไปไดท้ างเทคนคิ และความสมเหตสุ มผลที่
ถือได้ว่าเป็นการงดเว้น มีตัวอย่างค�ำพิพากษาของ พอจะทำ� ได้ ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ วมาขา้ งตน้ วา่ ศาลเยอรมนั ได้
ศาลฎีกาเยอรมันในคดี Internet – Versteigerung17 กลา่ วถงึ ความเปน็ ไปไดท้ างเศรษฐกิจและความเปน็
ศาลเนน้ ยำ�้ วา่ ตอ้ งมกี ารละเมดิ หนา้ ทใ่ี นการตรวจตรา ไปได้ทางเทคนิคของเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส ส่วน
(Monitoring Obligations) โดยให้พิจารณาจาก ผู้ท่ีจะประเมินว่าเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสได้ปฏิบัติ
ลักษณะ (nature) และระดับ (degree) ของหน้าที่ อย่างถูกต้องแล้วหรือไม่นั้นขึ้นอยู่กับดุลยพินิจของ
ในการตรวจตรานั้น ศาลพิจารณาประกอบกับ ศาลเป็นหลัก ทั้งนี้ จะต้องค�ำนึงถึงบริบททางด้าน
ความเป็นไปได้ทางเศรษฐกิจและความเป็นไปได้ การพัฒนาทางเทคโนโลยีที่เปล่ียนแปลงไป19 หาก
ทางเทคนิคท่ีสามารถคาดหวังได้อย่างสมเหตุสม พิจารณาเปรียบเทียบกับคดีท่ีเกิดขึ้นในประเทศ
ผลจากผู้ที่มีหน้าท่ีดังกล่าว ซึ่งน่ันหมายความว่า สหรัฐอเมริกาท่ีจ�ำเลยมักเป็นบริษัทท่ีมีขนาดใหญ่
ความรับผิดฐานละเมิดจะเกิดข้ึนก็ต่อเมื่อเจ้าของ และมีทรัพยากรท่ีจ�ำเป็นที่ใช้ในการตรวจตราสอด
อมี ารเ์ กต็ เพลสละเลยไมต่ รวจตราการกระทำ� ทลี่ ะเมดิ ส่องการละเมิดเครื่องหมายการคา้ 20
เคร่ืองหมายการค้า18 จากแนวค�ำพิพากษาของศาล
เยอรมันในคดี Internet–Versteigerung พบว่า 2.2 วเิ คราะหเ์ รอ่ื งความจงใจหรอื ประมาท
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสน้ันไม่จ�ำเป็นท่ีจะต้องตรวจ เลินเลอ่ ของเจ้าของอมี ารเ์ ก็ตเพลส
สอบสินค้าทุกรายการท่ีวางขายอยู่บนเว็บไซต์
ของตน ศาลได้พิจารณาแล้วตัดสินว่าจะเกิดความ โดยหลักแล้วการท่ีจะมีความรับผิดเรื่อง
ไม่สมเหตุสมผลขึ้นได้หากจะให้เจ้าของเว็บไซต์ ละเมิดได้ต้องมีความผิด (fault) เสียก่อน21 ซึ่งจะ
ตอ้ งพจิ ารณาว่ามี

17 Internet-Versteigerung I; 173, 188 Tz. 42 - Jugend-gefährdende Medien bei eBay; BGH, Urt. v. 19.4.2007-I ZR 35/04, GRUR
2007, 708 Tz. 45 = WRP 2007, 964.
18 Kurt M. Saunders and Gerlinde Berger-Walliser, above n 8, 67.
19 Internet-Versteigerung I, above n 14, 964.
20 ยกตัวอย่างเช่น คดี Tiffany (NJ) Inc. v. eBay ซ่ึงเป็นกรณีที่ eBay ได้ใช้เทคโนโลยีต่าง ๆ ในการเฝ้าระวังสินค้าท่ีละเมิด
เคร่ืองหมายการค้า เชน่ การพฒั นาซอฟแวรท์ ่เี รยี กว่า “Fraud Engine” เพอื่ ค้นหาสินค้าเลียนแบบ หรือการใชร้ ะบบ Verified Rights
Owner Program (VeRO) ซ่งึ เป็นระบบการแจง้ เตือนให้ลบเนื้อหา (Notice and Takedown) Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600
F.3d 93 (2d Cir. 2010) at 98.
21 อนันต์ จนั ทรโอภากร, “โครงสรา้ งพนื้ ฐานกฎหมายลักษณะละเมดิ ” ใน สมยศ เช้อื ไทย (บรรณาธกิ าร), รวมบทความในโอกาส
ครบรอบ 60 ปี ดร. ปรีดี เกษมทรัพย์ (กรุงเทพมหานคร: พี เค พริน้ ติง้ เฮาส,์ 2531) 95, 98.

วารสารวิชาการ 95