วารสารวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกียรติ

การกระท�ำโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ เครื่องหมายการค้าได้รับความเสียหายหรือเจ้าของ
หรือไม่ ประเด็นจึงอยู่ที่ว่าการกระท�ำใดบ้างของ อีมาร์เก็ตเพลสคาดหมายได้ว่าการอนุญาตให้ผู้ขาย
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส ท่ีจะถือว่าเป็นการกระท�ำ ใชแ้ พลตฟอรม์ ของตนในการจำ� หนา่ ยสนิ คา้ ทล่ี ะเมดิ
โดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อท�ำให้เจ้าของเครื่อง เคร่ืองหมายการค้าจะเกิดผลเสียหายขึ้นกับเจ้าของ
หมายการค้าต้องได้รับความเสียหาย ในหัวข้อน้ี เคร่อื งหมายการค้า
ผู้วิจัยจะได้วิเคราะห์ทั้งในทางทฤษฎีกฎหมายและ
ในทางปฏิบัติว่าพฤติการณ์แบบใดของเจ้าของ ความรหู้ รอื ไมร่ ขู้ องเจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส
อีมาร์เก็ตเพลส ที่ถือได้ว่าเป็นการกระท�ำโดยจงใจ มีความส�ำคัญเป็นอย่างยิ่ง ในค�ำพิพากษาของศาล
หรือประมาทเลินเล่อ ในทางต�ำราแล้วการกระท�ำ สหรฐั อเมรกิ ารวมถึงการตีความของศาลเยอรมันซงึ่
โดยจงใจนน้ั ศาสตราจารย์ไพจิตร ปุญญพนั ธ์ ได้ ได้กล่าวถึงเร่ืองนี้เอาไว้อย่างชัดเจน แนววินิจฉัย
อธิบายว่า “จงใจหมายถึงรู้ส�ำนึกถึงผลหรือความ ของศาลสหรัฐอเมริกาน้ันจ�ำเลยจะรับผิดก็ต่อเมื่อ
เสียหายที่จะเกิดจากการกระท�ำของตน ถ้ารู้ว่าจะ “รู้ หรอื มเี หตอุ นั ควรร”ู้ วา่ กำ� ลงั ละเมดิ เครอ่ื งหมาย
เกิดผลหรือความเสียหายแก่เขาแล้ว ก็เป็นจงใจ”22 การค้าและโจทก์ต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าจ�ำเลยรู้หรือ
ศาสตราจารย์ศนนั ท์กร โสตถพิ นั ธ์ุ อธิบายว่า “การ มีเหตุอันควรรู้ถึงการละเมิดท่ีเกิดข้ึนโดยเฉพาะ
กระท�ำโดยจงใจนั้น หมายถึงบุคคลที่ท�ำละเมิดนั้น เจาะจง กล่าวคือ ผู้ขายรายใดก�ำลังขายสินค้าลอก
มุ่งหมายที่จะก่อความเสียหายให้แก่บุคคลอ่ืนด้วย เลียนแบบ หรือจ�ำเลยมีพฤติการณ์ที่จงใจไม่รับรู้
การกระทำ� ของตน”23 ดงั นนั้ หากจะใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ ถึงการกระท�ำละเมิด (willful blindness)24 สำ� หรับ
เพลสรับผิด จ�ำเลยจะต้องน�ำสืบให้ศาลเห็นว่า ประเทศเยอรมนั นน้ั โจทกจ์ ะตอ้ งพสิ จู นถ์ งึ การกระทำ�
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส รู้ส�ำนึกถึงผลหรือความเสีย โดยจงใจ (Intentional Act) หรือการกระท�ำโดย
หายที่จะเกิดจากการกระท�ำของตน ซ่ึงในกรณีน้ี ประมาท (Negligent Act) เชน่ เดยี วกบั กฎหมายไทย
คือจะต้องรู้ว่าการให้ผู้ขายใช้แพลตฟอร์มของตน ความรับผิดล�ำดับรองจะเกิดขึ้นก็ต่อเมื่อมีการ
จ�ำหน่ายสินค้าท่ีละเมิดเคร่ืองหมายการค้าจะท�ำให้ ละเมิดเครื่องหมายการค้าโดยบุคคลท่ีสามและจะ
เจา้ ของเครื่องหมายไดร้ ับความเสยี หายหรือเป็นการ ต้องประกอบไปด้วยด้วยเจตนาของผู้กระท�ำละเมิด
เส่อื มสิทธิทมี่ อี ย่ใู นเครอ่ื งหมายการค้า หรือเจา้ ของ โดยอ้อมซ่ึงได้แก่ อีมาร์เก็ตเพลสท่ีรู้และประสงค์
อีมาร์เก็ตเพลสมุ่งหมายท่ีจะก่อความเสียหายให้ ถึงองค์ประกอบของการกระท�ำละเมิด “ความรู้”
แก่เจ้าของเคร่ืองหมายการค้า ซึ่งอาจเป็นกรณีท่ี ในท่ีน้ีเป็นความรู้ถึงว่าส่ิงที่กระท�ำนั้น เป็นการ
เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสมีความมุ่งหมายให้เจ้าของ ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือหน้าท่ี ส่วนค�ำว่า “จงใจ”

22 ไพจติ ร ปญุ ญพนั ธ,์ คำ� อธบิ ายประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยล์ กั ษณะละเมดิ (กรงุ เทพมหานคร: สำ� นกั พมิ พน์ ติ บิ รรณการ, พมิ พ์
ครั้งท่ี 13, 2553) 8.
23 ศนันท์กรณ์ โสตถพิ นั ธ,์ อา้ งแลว้ 12, 74-75.
24 ศาลวางหลกั ไวใ้ นคดี Hard Rock Café Licensing Corp. v. Concession Servs., Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir 1992).

96 วารสารวชิ าการ

ตามกฎหมายของฝรั่งเศสเป็นพฤติกรรมท่ีไม่ปกติ ส�ำหรับกรณีของประมาทเลินเล่อนั้น
(abnormal behaviour) หรอื บุคคลไม่ไดก้ ระทำ� การ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันได้บัญญัติไว้อย่าง
บางอยา่ งทคี่ วรจะตอ้ งกระทำ� 25 การยกรา่ งมาตรา 420 ชัดเจนในมาตรา 276 (2) ว่าบุคคลจะกระท�ำโดย
แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซ่ึงแรกเริ่ม ประมาทหากไม่ได้ใช้ความระมัดระวังตามสมควร
น้ันได้ยกร่างข้ึนมาเป็นภาษาอังกฤษ จึงสมควรที่ “A person acts negligently if he fails to exercise
จะใช้ข้อพิจารณาทางประวัติศาสตร์ประกอบการ reasonable care”27 ส่วนประเทศฝรัง่ เศสไดบ้ ัญญัติ
วเิ คราะหด์ ว้ ย ศาสตราจารยศ์ นนั ทก์ รณ์ ไดก้ ลา่ วไว้ เร่ืองประมาทไว้ในมาตรา 1383 แห่งประมวล
“ความจรงิ ในการยกรา่ งมาตรานค้ี รง้ั แรกผรู้ า่ งใชค้ ำ� วา่ กฎหมายแพ่ง ท่ีบัญญัติว่า “Everyone is liable
intentionally26 ซึ่งหมายถึงความ “ตัง้ ใจ” แต่ตอ่ มา for the damage he causes not only by his
เปล่ียนเปน็ wilfully คือ “จงใจ” ด้วยความมงุ่ หมาย intentional act, but also by his negligent conduct
จะให้กว้างกว่าต้ังใจเป็นส�ำคัญ” ดังน้ัน ค�ำว่าจงใจ or by his imprudence”28 คำ� วา่ imprudence ในท่นี ี้
ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยจึง สามารถแปลเป็นภาษาไทยได้ว่า “ไม่รอบคอบ
ถกู แปลเปน็ ภาษาองั กฤษวา่ “willfully” ซง่ึ กรณอี าจ หรอื ขาดความระมดั ระวงั ” Kurt M. Saunders และ
เทียบเคียงได้กับแนววินิจฉัยของศาลเรื่องการจงใจ Gerlinde Berger-Walliser เห็นว่าประมาทตาม
ไมร่ ถู้ งึ การกระทำ� ความผดิ (willful blindness) ในคดี กฎหมายแพ่งฝร่ังเศสนั้น มีความหมายท่ีต่างกัน
Hard Rock Café Licensing v. Concession Services เพราะการใช้ระมัดระวังตามสมควรมีระดับความ
ทเี่ จา้ ของพนื้ ทจ่ี งใจไมร่ บั รถู้ งึ การกระทำ� อนั เปน็ การ เข้มข้นท่ีน้อยกว่าหากเทียบกับความไม่รอบคอบ
เลียนแบบที่เกิดขึ้นในบริเวณตลาดท่ีตนด�ำเนินการ หรือไม่ระมัดระวัง29 ในทางต�ำรากฎหมายไทยนั้น
อยู่ อกี ทงั้ ยงั เปน็ ผปู้ ระชาสมั พนั ธแ์ ละรว่ มสนบั สนนุ ศาสตราจารย์ศนันท์กร โสตถิพันธุ์ กล่าวถึงเร่ือง
กิจกรรมตา่ ง ๆ ทเ่ี กดิ ขน้ึ ในบริเวณตลาด หรืออาจ ประมาทในทางแพ่งไว้ว่า “หมายถึงบุคคลนั้นมิได้
เปน็ กรณที ม่ี คี วามสงสยั วา่ ไดม้ กี ารกระทำ� ละเมดิ และ ต้ังใจหรือมุ่งหมายให้เขาเสียหาย คือมิได้ตั้งใจ
เจา้ ของพน้ื ทจ่ี งใจไมต่ รวจสอบการกระทำ� ละเมิด ต่อผลหรือไม่เล็งเห็นผล แต่ท�ำไปโดยขาดความ
ระมดั ระวงั ” โดยตอ้ งเปน็ “การไมใ่ ชค้ วามระมดั ระวงั
ซึ่งบุคคลในภาวะเช่นนั้นต้องมีตามวิสัยและ
พฤตกิ ารณ”์ 30 ดงั นนั้ หากตอ้ งการใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็

25 Art. 1241, French Civil Code.
26 ศนนั ทก์ รณ์ โสตถิพันธ์, อ้างแล้ว 12, 74.
27 Art. 276 (2), German Civil Code.
28 Art. 1383, French Civil Code.
29 Kurt M. Saunders and Gerlinde Berger-Walliser, above n 8, 62.
30 ศนันท์กรณ์ โสตถพิ ันธ์, อา้ งแลว้ 12, 78.

วารสารวชิ าการ 97

เพลสรับผิดฐานละเมิด จะต้องปรากฏข้อเท็จจริง 2) มีการจ�ำหน่ายสินค้าลอกเลียนแบบบน
วา่ การอนญุ าตใหม้ กี ารขายสนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ เครอื่ งหมาย เว็บไซต์เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสแต่เจ้าของอีมาร์เก็ต
การคา้ บนแพลตฟอรม์ ของตนโดยผขู้ ายน้นั เจา้ ของ เพลสไม่ไดต้ รวจตราการละเมดิ เครื่องหมายการค้า
อีมาร์เก็ตเพลสไม่ใช้ความระมัดระวังซ่ึงบุคคลใน
ภาวะเชน่ นนั้ ตอ้ งมตี ามวสิ ยั และพฤตกิ ารณ์ ประเดน็ 3) มีการจ�ำหน่ายสินค้าลอกเลียนแบบบน
ค�ำถามคือ เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสควรจะต้องใช้ เวบ็ ไซตเ์ จา้ ของอมี าร์เก็ตเพลสและเจา้ ของอมี ารเ์ กต็
ความระมัดระวังอย่างไรในฐานะท่ีตนเป็นเจ้าของ เพลสไดร้ บั การแจ้งวา่ มีการละเมิด เจ้าของอีมาร์เก็ต
พื้นที่บนโลกออนไลน์ท่ีจะต้องต้องมีตามวิสัยและ เพลสมโี ปรแกรมหรอื กระบวนการตรวจสอบสนิ คา้
พฤติการณ์ ซึ่งจะต้องพิจารณาต่อไปว่า อะไรคือ ทล่ี ะเมดิ เคร่อื งหมายการคา้
วิสัยและพฤติการณ์เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส ตาม
กฎหมายไทยการพิจารณาเรื่องประมาทเลินเล่อใช้ 4) มีการจ�ำหน่ายสินค้าลอกเลียนแบบบน
หลักเดียวกับความประมาทเลินเล่อตามกฎหมาย เวบ็ ไซตเ์ จ้าของอีมาร์เกต็ เพลสและเจ้าของอีมาร์เก็ต
อาญา ซ่ึงมีการอธบิ ายเพม่ิ เตมิ จากประเด็นเรอื่ งวิสัย เพลสได้รับการแจ้งว่ามีการละเมิด แต่เจ้าของ
และพฤติการณ์ว่า “ผู้นั้นอาจใช้ความระมัดระวัง อีมาร์เก็ตเพลสยังคงมีบทบาทที่ส�ำคัญในการ
เชน่ วา่ นั้นได้ แต่หาได้ใช้เพยี งพอไม”่ 31 ประเดน็ คอื จ�ำหน่ายสินค้าโดยการจัดหาเครื่องมือทางการตลาด
พฤติการณ์ใดที่เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสพึงกระท�ำเมื่อ หรอื การบริการจัดส่งสนิ คา้ ใหล้ กู คา้ ของผู้ขาย และ
พบว่าบนแพลตฟอร์มของตนนั้นได้ถูกใช้เป็นพ้ืนท่ี ยังคงกระท�ำการดังกล่าวอย่างต่อเนื่องแม้จะได้รับ
ส�ำหรับการละเมิดเคร่ืองหมายการค้า ซ่ึงเป็นการ การแจ้งเตือนจากโจทก์
กระท�ำท่ีผิดกฎหมาย จากการศึกษาคดีท่ีเกิดขึ้นใน
ต่างประเทศพบว่าพฤติการณ์แห่งคดีที่มีการฟ้อง จากการศึกษาไม่ปรากฏค�ำพิพากษาฎีกา
ร้องต่อศาลนน้ั มีหลากหลายรปู แบบ ซึ่งหากเกิดคดี ไทยทเ่ี กยี่ วขอ้ งกบั ความประมาทเลนิ เลอ่ ของเจา้ ของ
ขน้ึ ในประเทศไทย ศาลจะตอ้ งพิเคราะห์ขอ้ เทจ็ จริง อมี ารเ์ กต็ เพลสโดยตรง มแี ตแ่ นวคำ� พพิ ากษาของศาล
เป็นรายกรณี โดยส่วนใหญ่แล้วข้อพิพาทที่พบใน ฝรงั่ เศสทว่ี นิ จิ ฉยั วา่ เจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสกระทำ� การ
ตา่ งประเทศมกั มขี ้อเทจ็ จรงิ ท่สี ามารถสรปุ ได้ ดังน้ี โดยประมาทในคดี LVMH v. eBay ซงึ่ พฤติการณ์
แหง่ คดีคอื 32
1) มีการจ�ำหน่ายสินค้าลอกเลียนแบบ
บนเว็บไซต์เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสและเจ้าของ 1) eBay ได้มีส่วนช่วยเหลืออย่างมากใน
อมี ารเ์ กต็ เพลสไดร้ บั การแจง้ วา่ มกี ารละเมดิ แตเ่ จา้ ของ การจำ� หนา่ ยและทำ� การตลาดสำ� หรบั สนิ คา้ ลอกเลยี น
อีมาร์เก็ตเพลสไม่ระงับการเข้าถึงสินค้าที่เสนอขาย แบบ
หรอื ลบรายการเสนอขายท่ีเป็นละเมิด
2) eBay ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่ของตนเพื่อ
ที่จะท�ำให้แน่ใจว่าธุรกิจของตนน้ันจะไม่เป็นการ
ประกอบกิจกรรมท่ีผิดกฎหมายอันเป็นการละเมิด
สทิ ธขิ องบรษิ ัทอื่น

31 มาตรา 59, ประมวลกฎหมายอาญา.
32 Kurt M. Saunders and Gerlinde Berger-Walliser, above n 8, 76.

98 วารสารวชิ าการ

3) eBay ปฏิเสธที่จะใช้มาตรการที่มี ได้กระท�ำการอันใดท่ีเป็นการละเมิดสิทธิทางแพ่ง
ประสิทธิภาพเพื่อต่อสู้กับการละเมิดเคร่ืองหมาย ของคนบุคคลอื่นต้องใช้มาตรการที่จ�ำเป็นในการ
การค้า ป้องกันการกระท�ำละเมิด ซึ่งหากมิได้ใช้มาตรการ
ท่ีจ�ำเป็น ผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตรวมถึง อีมาร์เก็ต
ดงั ทไี่ ดก้ ลา่ วมาแลว้ วา่ ศาลไทยมกั พเิ คราะห์ เพลส อาจต้องร่วมกันรับผิดต่อความเสียหายท่ีเกิด
ความประมาทเลินเล่อโดยยึดโยงอยู่กับสถานะ จากการกระท�ำที่เป็นละเมิดท่ีเกิดจากผู้ใช้บริการ
ของจ�ำเลย กล่าวคือศาลจะพิจารณาว่าจ�ำเลยคือใคร อินเทอร์เนต็ น้นั ดว้ ย
เสียก่อน หากมีกรณีฟ้องร้องกันข้ึนศาลอาจจะต้อง
วินิจฉัยในเบ้ืองต้นว่าเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสคือใคร จากการศึกษาแนววินิจฉัยของศาลต่าง
และมีหน้าที่อย่างไร ศาลต่างประเทศมีมุมมองต่อ ประเทศพบวา่ อยา่ งนอ้ ยทสี่ ดุ เจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส
ประเดน็ เรอ่ื งสถานะของเจา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส เชน่ จะต้องด�ำเนินการบางอย่างเม่ือมีการกระท�ำละเมิด
ประเทศฝรง่ั เศสมองว่าอีมารเ์ กต็ เพลส เป็นมากกว่า เครอ่ื งหมายการคา้ บนแพลตฟอรม์ ของตนเอง เพราะ
ผใู้ หบ้ รกิ ารอนิ เทอรเ์ นต็ อยา่ งเชน่ คดี Hermsè v. eBay หากพจิ ารณาจากลกั ษณะของการดำ� เนนิ ธรุ กจิ จะเหน็
ทศ่ี าลฝรงั่ เศสเหน็ วา่ eBay33 เปน็ มากกวา่ ผใู้ หบ้ รกิ าร ได้ว่าเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส เป็นเจ้าของพื้นที่บน
อนิ เทอร์เน็ต (Internet Service Provider) เพราะยงั โลกออนไลนท์ เี่ ป็นเวบ็ ไซต์ สนิ ค้าต่าง ๆ น้ันถูกนำ�
เป็นผู้ขายทอดตลาดออนไลน์ในเวลาเดียวกัน ซึ่ง มาเสนอขายโดยผู้ใช้บริการ แม้เจ้าของอีมาร์เก็ต
ท�ำให้ eBay มหี นา้ ท่ที ีจ่ ะตอ้ งไมใ่ ห้เว็บไซต์ของตน เพลสจะไม่สามารถจับต้องสินค้าได้ทางกายภาพ
เป็นพ้ืนที่ส�ำหรับใช้ไปในทางท่ีผิดกฎหมาย กล่าว แต่แพลตฟอร์มนี้ได้รับประโยชน์ในเชิงพาณิชย์
อีกนัยหน่ึงคือจะต้องไม่มีสินค้าลอกเลียนแบบขาย จากการจ�ำหน่ายสินค้าของผู้ใช้บริการของตนด้วย
อยู่บนเว็บไซต์ของตน หน้าท่ีของอีมาร์เก็ตเพลส โดยการหักส่วนแบ่งจากยอดขายสินค้าทุกชิ้นที่
ยอ่ มมมี ากกวา่ การนำ� ขอ้ มลู ทเี่ ปน็ การละเมดิ ออกจาก ถูกจ�ำหน่ายอยู่บนแพลตฟอร์ม และขณะเดียวกัน
พน้ื ทใี่ หบ้ รกิ ารของตนเมอื่ ไดร้ บั การแจง้ เตอื น แตย่ งั ตนเองกไ็ ดเ้ ปน็ ผทู้ ด่ี ำ� เนนิ กจิ กรรมทางธรุ กจิ ไมว่ า่ จะ
รวมไปถงึ หนา้ ทใี่ นการทจี่ ะทำ� ใหแ้ นใ่ จวา่ ในพนื้ ทใี่ ห้ เปน็ การจดั กจิ กรรมสง่ เสรมิ การขาย ประชาสมั พนั ธ์
บรกิ ารของตนนนั้ จะตอ้ งไมถ่ กู ใชไ้ ปในวตั ถปุ ระสงค์ แพลตฟอร์มให้เป็นที่รู้จักและเสนอขายสินค้าให้
ท่ีเป็นการละเมิด กล่าวคือ จะต้องไม่ปล่อยให้ผู้ใช้ แพร่หลายไปยังผู้ซ้ือ ดังนั้น จึงมีหน้าท่ีด�ำเนินการ
บริการที่เป็นเจ้าของร้านค้าบนแพลตฟอร์มของตน อย่างเหมาะสม โดยมิอาจนิ่งเฉยหรือปล่อยปละ
จ�ำหน่ายสินค้าท่ีเป็นการละเมิดเคร่ืองหมายการค้า ละเลยให้มีการกระท�ำละเมิดต่อเคร่ืองหมายการค้า
ของบคุ คลอน่ื ในทำ� นองเดยี วกบั ศาลจนี ทว่ี นิ จิ ฉยั วา่ ได้ต่อไป และจากการศึกษานโยบายท่ีแพลตฟอร์ม
ผูใ้ ห้บริการอินเทอร์เนต็ ทร่ี ู้ (know) หรือควรจะได้รู้ ได้ประกาศไว้บนหน้าเว็ปไซต์พบว่าอีมาร์เก็ตเพลส
(should have known) ว่าผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ต มักจะก�ำหนดนโยบายการประกอบธุรกิจว่าตนไม่

33 Ibid, 79.

วารสารวิชาการ 99

สนบั สนนุ การกระทำ� ทฝ่ี า่ ฝนื ตอ่ กฎหมายตา่ ง ๆ รวม ระมดั ระวงั ตามสมควรแลว้ หรอื ไม่ ซง่ึ เปน็ ดลุ ยพนิ จิ
ถึงการจ�ำหน่ายสินค้าท่ีละเมิดเครื่องหมายการค้า ของศาลโดยแท้ท่ีจะวินิจฉัยว่าจ�ำเลยอาจใช้ความ
และยังได้สร้างกฎเกณฑ์เพื่อให้ผู้ขายท่ีสมัครเข้าใช้ ระมดั ระวงั เช่นวา่ นน้ั ไดแ้ ต่หาไดใ้ ชเ้ พียงพอไม่
บรกิ ารขายสนิ คา้ ทราบวา่ แพลตฟอรม์ ไมอ่ นญุ าตให้
มกี ารจำ� นา่ ยสนิ คา้ ทลี่ ะเมดิ เครอื่ งหมายการคา้ แตน่ นั่ บทสรุป
กเ็ ปน็ เพยี งการแสดงออกดว้ ยลายลกั ษณอ์ กั ษรเทา่ นน้ั
แต่ในแง่ของการปฏิบัติแพลตฟอร์มจะด�ำเนินการ จากการศึกษาพบว่าการที่จะให้เจ้าของ
อย่างหน่ึงอย่างใด ไม่ว่าจะเป็นการลบสินค้าออก อีมาร์เก็ตเพลสรับผิดในฐานละเมิดและต้องใช้ค่า
จากรายการเสนอขาย ถกู จำ� กดั การได้รบั สทิ ธิพิเศษ สินไหมทดแทนให้แก่ผู้เสียหายนั้นในทางกฎหมาย
ของบัญชี บัญชีถูกระงับและยกเลิก หรือแม้แต่ถูก ไมว่ ่าจะเปน็ ในเชิงทฤษฎีหรือบรรทดั ฐานทีศ่ าลตา่ ง
ดำ� เนินคดีทางกฎหมาย แต่น่นั กเ็ ป็นเพียงการปฏิบตั ิ ประเทศไดว้ างเอาไวย้ อมรบั วา่ มฐี านในทางกฎหมาย
หลังจากได้รับการแจ้งจากผู้ใช้บริการแล้วเท่าน้ัน ทจ่ี ะเรยี กใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลสรบั ผดิ ในทางแพง่
จึงอาจไม่เพียงพอที่จะยับยั้งการละเมิดได้อย่างมี ได้ในฐานะท่ีเป็นผู้ละเมิดล�ำดับรอง (secondary
ประสทิ ธภิ าพ และยงั เปน็ การผลกั ภาระใหก้ บั เจา้ ของ infringer) เพียงแต่ฐานในทางกฎหมายมีความ
เคร่ืองหมายการค้าในการท่ีจะต้องค้นหาการละเมิด แตกต่างกันออกไปตามระบบกฎหมาย ในประเทศ
ด้วยตนเอง ทั้งท่ีสภาพแวดล้อมของการจ�ำหน่าย สหรัฐอเมริกาท่ีใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี
สินค้าบน แพลตฟอร์มอีมาร์เก็ตเพลสนั้นมีผู้ขาย (Common Law) ศาลไดพ้ ฒั นาหลกั กฎหมายทเี่ รยี กวา่
สนิ ค้าและจำ� นวนสินคา้ จำ� นวนมาก ความรับผดิ แบบมสี ว่ นรว่ ม (contributory liability)
สว่ นประเทศเยอรมนั และฝรง่ั เศสทใี่ ชร้ ะบบประมวล
ศาลไทยก็จะต้องมีมโนทัศน์ในทาง กฎหมาย (Civil Law) ศาลได้ปรับใช้ประมวล
กฎหมายในแบบเดียวกันนี้ เพียงแต่ในกรณีของ กฎหมายแพ่ง เพื่อวินิจฉัยถึงการกระท�ำของจ�ำเลย
ประมาทเลนิ เลอ่ นน้ั มกั เกยี่ วขอ้ งอยกู่ บั มาตรฐานการ ที่เป็นเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสว่าจงใจหรือประมาท
ใชค้ วามระมดั ระวงั มาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพง่ เลนิ เลอ่ ประเทศจนี นน้ั บญั ญตั กิ ฎหมายขน้ึ มาเฉพาะ
และพาณชิ ยข์ องไทยนนั้ มที มี่ าจากประมวลกฎหมาย เพอ่ื แกป้ ญั หา มกี ารกำ� หนดใหเ้ จา้ ของอมี ารเ์ กต็ เพลส
แพ่งเยอรมันซ่ึง กรณีของประมาทเลินเล่อน้ันใช้ ต้องรับผิดหากจงใจให้การอ�ำนวยความสะดวกใน
มาตรฐานของการใช้ความระมัดระวังตามสมควร การจัดเก็บ ขนส่ง เพ่ือวัตถุประสงค์ในการละเมิด
(reasonable care) ศาลไทยจึงอาจวินิจฉัยโดยใช้ สิทธิในเครือ่ งหมายการคา้ ของโจทก์ จากการศกึ ษา
มาตรฐานตามอย่างของประเทศเยอรมนีได้ โดย ผู้เขียนมีความเห็นว่าส�ำหรับประเทศไทยแล้ว
พิจารณาถึงมาตรการท่ีจ�ำเลยใช้ในการป้องกันไม่ การพัฒนาหลักความรับผิดแบบมีส่วนร่วมตาม
ให้มีการละเมิดเคร่ืองหมายการค้าและมาตรการท่ี อยา่ งสหรฐั อเมรกิ าหรอื การบญั ญตั กิ ฎหมายเปน็ การ
ใช้น้ันเพียงพอจนถึงระดับท่ีถือว่าจ�ำเลยได้ใช้ความ เฉพาะไม่ใช่แนวทางท่ีเหมาะสม เน่ืองจากเหตุผล

100 วารสารวิชาการ

ประการแรกคือกฎหมายไทยไม่มีข้อความคิดทาง พฤติการณ์ท่ีเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสได้
กฎหมายเรอื่ งความรบั ผดิ แบบมสี ว่ นรว่ มนอ้ี ยเู่ ลยจงึ ช่วยโฆษณาสินค้าที่ละเมิดเครื่องหมายการค้าบน
เปน็ การยากทจี่ ะใหศ้ าลพฒั นาตอ่ ยอดแนวความคดิ น้ี แพลตฟอร์มของตนเองและได้ขยายการโฆษณา
หรือการบัญญัติกฎหมายเป็นการเฉพาะตามอย่าง สินค้าที่ละเมิดเคร่ืองหมายการค้าไปยังแพลตฟอร์ม
ประเทศจนี กจ็ ะเกดิ ปญั หาเรอ่ื งการคดั เลอื กกฎหมาย อนื่ ๆ เพอื่ เพมิ่ จำ� นวนผพู้ บเหน็ สนิ คา้ เชน่ facebook,
ที่จะนำ� มาแก้ไข แนวทางทเี่ ปน็ ไปได้และเหมาะสม Instagram, google โดยรหู้ รอื มเี หตอุ นั ควรรวู้ า่ สนิ คา้
ทส่ี ดุ คอื การคอื การปรบั ใชม้ าตรา 420 ตามประมวล น้ันเป็นสินค้าท่ีละเมิดต่อเคร่ืองหมายการค้า ซึ่ง
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซ่ึงเป็นบทบัญญัติทั่วไป ความรู้หรือมีเหตุอันควรรู้ในท่ีนี้ อีมาร์เก็ตเพลส
เรื่องความรับผิดเพื่อการละเมิดส�ำหรับการกระท�ำ พจิ ารณาจากราคาสนิ คา้ แบรนดเ์ นมสท์ มี่ รี าคาตำ่� กวา่
ของเจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสเอง ตามแนวทางของ ราคาสินค้าจริงเป็นอย่างมาก เช่น ราคาสินค้าจริง
ประเทศเยอรมนีและฝรัง่ เศส เนอ่ื งจากประเทศไทย อยู่ที่ 50,000 บาทแต่ราคาสินค้าลอกเลียนแบบ
เปน็ ประเทศทใ่ี ชร้ ะบบประมวลกฎหมายลายลกั ษณ์ อาจอยู่ท่ี 2,000 บาท ซงึ่ ไม่อาจเปน็ ไปได้เลยว่าจะ
อักษร การแก้ปัญหาจึงกระท�ำได้โดยการปรับใช้ เป็นสินค้าท่ีถูกต้องตามกฎหมาย นอกจากน้ีการ
บทบัญญัติที่มีอยู่แล้ว โดยให้เจ้าของอีมาร์เก็ต จงใจอาจหมายความรวมถึงเม่ือได้รู้ว่าผู้ค้ารายใด
เพลสรับผิดในการกระท�ำของตนเอง ปัญหาจึง ได้มีการจ�ำหน่ายสินค้าท่ีเป็นสินค้าปลอมที่ละเมิด
อยู่ท่ีว่าจะปรับใช้มาตรา 420 แก่กรณีการละเมิด เครอ่ื งหมายการคา้ ไมว่ า่ จะเปน็ จากการรอ้ งเรยี นจาก
เครอ่ื งหมายการคา้ บนอมี ารเ์ กต็ เพลสทก่ี ระทำ� ลงโดย ผูท้ รงสิทธิเองหรอื
ผขู้ ายได้อย่างไร
ผู้ซื้อสินค้า แต่เมื่อได้รู้เช่นว่าน้ันแล้ว
ขอ้ เสนอแนะ อีมาร์เก็ตเพลสกลับมิได้ใช้มาตราการที่เหมาะสม
เพยี งพอทจี่ ะเปน็ การขจดั สนิ คา้ ทล่ี ะเมดิ เครอ่ื งหมาย
ผู้เขียนขอเสนอแนะแนวทางในการปรับ การค้าเพ่ือไม่ให้มีการจ�ำหน่ายบนแพลตฟอร์มอีก
ใช้มาตรา 420 ในกรณีการจ�ำหน่ายสินค้าที่ละเมิด ต่อไป รวมไปถึงการที่เมื่ออีมาร์เก็ตเพลสน้ัน ได้รู้
เคร่ืองหมายการค้า ดังต่อไปน้ี ค�ำว่า “ผู้ใด” ตาม หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าบนแพลตฟอร์มของตนนั้นมี
มาตรา 420 ในทนี่ ใี้ หห้ มายความถงึ เจา้ ของอมี ารเ์ กต็ การจ�ำหน่ายสินค้าท่ีละเมิดเคร่ืองหมายการค้าโดย
เพลสซ่ึงโดยมากแล้วเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียน ผู้ขายแลว้
ประกอบธรุ กิจ คำ� วา่ “จงใจ” ตามมาตรา 420 นี้
อาจหมายถึงพฤติการณ์ในกรณีการจ�ำหน่ายสินค้าท่ี แตม่ ไิ ดม้ กี ารตรวจตราสอดสอ่ งพฤตกิ ารณ์
ละเมิดเคร่อื งหมายการคา้ ดงั ตอ่ ไปน้ี ในทำ� นองเดยี วกนั นเ้ี พอ่ื ดำ� เนนิ การอยา่ งหนง่ึ อยา่ งใด
เพื่อระงับเหตุการณ์ละเมิดนั้น ก็ให้ถือว่าเป็นการ
ละเมิดต่อหน้าท่ีท่ีต้องดูแลมิให้แพลตฟอร์มของตน
ถูกใชเ้ ป็นเคร่ืองมอื ในการกระทำ� ละเมดิ เป็นต้น

วารสารวิชาการ 101

ค�ำวา่ “ประมาทเลินเลอ่ ” ตามมาตรา 420 ค�ำว่า “โดยผิดกฎหมาย” กฎหมายใน
ในท่ีนี้ให้หมายความถึงวิสัยและพฤติการณ์ที่ไม่ได้ กรณีนี้คือกฎหมายท่ีก�ำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่า
ใช้ความระมัดระวัง เช่น เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลส เป็นความผิดกฎหมาย ซึ่งได้แก่ พระราชบัญญัติ
จัดให้มีกิจกรรมส่งเสริมการขายสินค้าที่ละเมิด เครอื่ งหมายการคา้ พ.ศ. 2534 มาตรา 44 หรอื มาตรา
เครื่องหมายการคา้ 108 - 111 ตามประมวลกฎหมายอาญาซงึ่ แนน่ อนวา่
ย่อมมีความเสียหายแก่บุคคลอื่น และบุคคลอ่ืนใน
การอนุญาตให้ร้านค้าที่จ�ำหน่ายสินค้าท่ี กรณนี กี้ ค็ ือ ผทู้ รงสทิ ธใิ นเครื่องหมายการคา้ นัน้ ๆ
ละเมิดเครื่องหมายการค้าเข้าร่วมกิจกรรมส่งเสริม ท้ังที่เป็นผู้ได้รับสิทธิในการจ�ำหน่ายสินค้าแต่เพียง
การขายตา่ ง ๆ โดยไมพ่ จิ ารณาวา่ สนิ คา้ เหลา่ นน้ั ของ ผู้เดียวหรือเจ้าของเครื่องหมายการค้าท่ีถูกละเมิด
ผขู้ ายเป็นสินค้าที่ฝ่าฝนื ต่อกฎหมายหรือไม่ รวมไป ทงั้ น้ี ศาลอาจพจิ ารณาจากพฤตกิ ารณอ์ นื่ ๆ ประกอบ
ถึงพฤติการณ์ที่เจ้าของอีมาร์เก็ตเพลสไม่ได้เรียก โดยตอ้ งมกี ารพฒั นาหลกั กฎหมายโดยศาลใหท้ นั ตอ่
ให้ผู้ขายแสดงหนังสือรับรองความถูกต้องแท้จริง ยคุ สมยั ทเ่ี ปลย่ี นแปลงไป ซ่ึงสง่ ผลใหม้ ีรูปแบบการ
ของสินค้าที่น�ำมาจ�ำหน่ายต้ังแต่ขั้นสมัครเข้าใช้ กระท�ำละเมิดที่แตกต่าง และหลากหลายมากกว่า
บริการแพลตฟอร์ม เพ่ือท�ำให้แน่ใจว่าแพลตฟอร์ม ในอดีต และเพ่ือเป็นการคุ้มครองสิทธิของเจ้า
ของตนน้ันจะมิได้ถูกใช้เป็นเคร่ืองมือในการละเมิด ของเครื่องหมายการค้าและเพื่อส่งเสริมให้มีการ
เคร่ืองหมายการคา้ ดำ� เนนิ ธรุ กจิ ออนไลนโ์ ดยอยบู่ นพน้ื ฐานของกฎหมาย
กลา่ วคอื การดำ� เนนิ ธรุ กจิ ทเี่ คารพตอ่ สทิ ธทิ กี่ ฎหมาย
รบั รองของบคุ คลอื่น

102 วารสารวิชาการ

บรรณำนุกรม

นฐั ฐาย์ รตั นกจิ ยนต,์ “ความรบั ผดิ ทางอาญาของเจา้ ของพนื้ ทท่ี อ่ี นญุ าตใหม้ กี ารจา� หนา่ ยสนิ คา้ ละเมดิ ลขิ สทิ ธิ์
บนเว็บไซต์กรณีให้เช่าพ้ืนที่” (2562) 9:2 วำรสำรวิชำกำรคณะนิติศำสตร์ มหำวิยำลัยหัวเฉียว
เฉลมิ พระเกียรติ.

ไพจติ ร ปญุ ญพันธ์, คำ� อธิบำยประมวลกฎหมำยแพง่ และพำณิชย์ลกั ษณะละเมิด (กรุงเทพมหานคร: สา� นกั
พิมพ์นติ ิบรรณการ, พิมพค์ รั้งท่ี 13, 2553).

ศนนั ทก์ รณ์ โสตถพิ นั ธ,์ คำ� อธบิ ำยกฎหมำยลกั ษณะละเมดิ จดั กำรงำนนอกสงั่ ลำภมคิ วรได้ (กรงุ เทพมหานคร:
วิญญูชน, พมิ พ์ครัง้ ที่ 7, 2560).

อนนั ต์ จนั ทรโอภากร, “โครงสรา้ งพน้ื ฐานกฎหมายลกั ษณะละเมดิ ” ใน สมยศ เชอื้ ไทย (บรรณาธกิ าร), รวม
บทควำมในโอกำสครบรอบ 60 ปี ดร. ปรดี ี เกษมทรพั ย์ (กรงุ เทพมหานคร: พี เค พรน้ิ ตงิ้ เฮาส,์
2531).

Cross, John T, “Contributory Infringement and Related Theories of Secondary Liability for Trademark
Infringement,” (1994-1995) 80:2 Iowa Law Review 101.

Michele Ferrant, “E-commerce Platform: Liability for Trade Mark Infringement Reelf ction on Chinese
Courts’ Practice and Remedies against the Sale of Counterfeits on the Internet,” (2015) 10:4
Journal of Intellectual Property Law and Practice.

Raymond Youngs, English, French & German Comparative Law (Oxon: Routledge, 3rd ed, 2014).
Saunders, Kurt M. and Berger-Walliser, Gerlinde, “The Liability of Online Markets for Coun-
terfeit

Goods: A Comparative Analysis of Second Trademark Infringement in the United States and Europe,”
(2011) 32:1 Northwestern Journal of International Law and Business.

S. Wang and N. P. Archer, “Electronic Marketplace Definition and Classicif ation: Literature Review and
Clarifci ations,” (2007) 1:1 Enterprise Information Systems.

วารสารวชิ าการ 103

กำรใชภ้ ำษำทเี่ รยี บงำ่ ยในกำรบญั ญตั กิ ฎหมำย : ศกึ ษำเฉพำะประมวล
กฎหมำยแพง่ และพำณชิ ย์

The Use of Plain Language in Legislation: A Case Study
of Civil and Commercial Code1

วชิ ฎุ า อารีมติ ร*
บทคดั ยอ่

บทความน้ีมีวัตถุประสงค์เพื่อการศึกษาแนวทางการใช้ภาษาท่ีเรียบง่ายในการบัญญัติกฎหมายเพื่อ
การแกป้ ญั หาภาษากฎหมายไทยทเ่ี ขา้ ใจยาก โดยขอบเขตของการศกึ ษา ไดเ้ ลอื กศกึ ษาเฉพาะประมวลกฎหมาย
แพง่ และพาณชิ ยซ์ ง่ึ เปน็ กฎหมายทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั สทิ ธิ – หนา้ ทขี่ องบคุ คลทใ่ี กลต้ วั มากทส่ี ดุ โดยมวี ธิ กี ารศกึ ษา
วจิ ยั จาก หนงั สอื ตา� รา บทความ งานวจิ ยั งานวทิ ยานพิ นธ์ และเอกสารอนื่ ๆ ทเี่ กยี่ วขอ้ ง ผลการศกึ ษาพบวา่
ภาษากฎหมายไทยในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ยังพบปัญหาของถ้อยค�าภาษากฎหมายที่เข้าใจได้
ยากในหลายมาตรา เนอื่ งดว้ ยอทิ ธพิ ลของภาษากฎหมายและการเปลี่ยนแปลงของสังคมตง้ั แต่ในอดตี ท�าให้
ภาษากฎหมายที่ปรากฏในปัจจุบันเป็นหนึ่งในอุปสรรคของผู้ใช้กฎหมายและผู้ถูกบังคับใช้กฎหมาย ดังนั้น
เห็นว่าควรมีการพัฒนาการบัญญัติกฎหมายโดยใช้ภาษาที่เรียบง่ายในการบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและ
พาณชิ ย์ในครงั้ ถัดไป
ค�ำสำ� คญั : ภาษากฎหมาย ภาษาทีเ่ รยี บง่าย เข้าใจยาก ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

Abstract

The objectives of the article were to study was to investigate the guidelines for using plain lan-
guage in legislation for solving the problem of complicated language used in Thai laws. The scope of the

1* เนื้อหาตามบทความน้ีเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการศึกษาค้นคว้าวิจัยทางนิติศาสตร์ท่ีเรียบเรียงจากงานวิจัยเร่ือง “การใช้ภาษาท่ีเรียบ
ง่ายในการบัญญัติกฎหมาย : ศึกษากรณีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” โดยได้รับทุนสนับสนุนการวิจัยจากงบประมาณรายได้
ประจา� ปี พ.ศ. 2560 ของคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยมหาสารคาม
* อาจารยป์ ระจ�า ภาควิชากฎหมายเอกชน คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยมหาสารคาม

104 วารสารวิชาการ

study focused on specifically exploring the Civil and Commercial Code, which was related to the rights
and duties of common people. The study methods included research from books, articles, research papers,
thesis work and other related documents. As a result, Thai legal language in civil and commercial code was
found to have problems in the language that is difficult to read and understand due to the influence of the
legal language and the change in society from the past. At a result, the current legal language is one of the
obstacles for law users and law enforcers. Therefore, there should be further development in legal legislation
by using plain language to enact civil and commercial codes.
Keyword : Legal language, Plain language, Difficult to understand, The Civil and Commercial Code.

บทนํา เพราะนอกจากภาษากฎหมายที่พบมักจะประสบ
ปัญหาของอ่านเข้าใจยากแล้ว ในบางคร้ังยังต้อง
หากนึกย้อนไปถึงหลักกฎหมายโรมันที่ แปลความหมายอีกครั้งเพื่อให้ทราบถึงเจตนารมณ์
กล่าวว่า “บุคคลจะอ้างความไม่รู้กฎหมายมาเป็น ของบทบัญญัติต่าง ๆ ที่เป็น ปัญหาท่ียากไปข้ึนอีก
ข้อแก้ตัวไม่ได้” (Ignorantialeges non exclusat) ด้วยเหตุผลดังกล่าวจึงได้มีการเรียกร้องให้ผู้บัญญัติ
ซึ่งการน�าหลักกฎหมายดังกล่าวมาใช้นั้นก็ต่อเมื่อ กฎหมายควรใชภ้ าษาทเ่ี รยี บงา่ ยในการบญั ญตั กิ ฎหมาย
กฎหมายมีความซับซ้อนน้อยและประชาชนได้รับรู้ เพื่อให้การส่ือสารสามารถเข้าใจได้ถูกต้องทั้งผู้ใช้
ถึงการมีกฎหมายนั้นอย่างทั่วถึง และการที่จะอ้าง กฎหมายและผถู้ ูกบังคบั ใช้กฎหมาย
ความไมร่ กู้ ฎหมายมาเปน็ ขอ้ แกต้ วั ไดก้ จ็ ะตอ้ งมคี วาม
เข้าใจกฎหมายนั้นเสียก่อนซ่ึงการจะเข้าใจกฎหมาย จากปัญหาดังกล่าว การเลือกศึกษาภาษา
นนั้ ไดจ้ า� เปน็ ตอ้ งรภู้ าษากฎหมายนน้ั ดว้ ยหากกฎหมาย กฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็น
มีความสลับซับซ้อนมากและมีการบัญญัติภาษา กรณีศึกษา เน่ืองจากเห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่ง
กฎหมายทย่ี ากตอ่ ความเข้าใจ หลักกฎหมายดงั กล่าว และพาณิชย์เป็นกฎหมายท่ีได้มีการบัญญัติสิทธิ -
น้นั กค็ งไมอ่ าจนา� มาใช้ไดอ้ กี ตอ่ ไป หน้าที่ของบุคคลตามกฎหมายและเป็นกฎหมาย
ท่ีใกล้ตัวบุคคลต้ังแต่เริ่มเกิดจนถึงตาย อีกทั้งยังเป็น
ในปจั จบุ นั การกระทา� ความผดิ รปู แบบใหม่ๆ กฎหมายที่ใช้มากท่ีสุดในชีวิตประจ�าวัน จากการ
เกิดขึ้นมามากมายท�าให้กฎหมายที่บัญญัติมา พิจารณาภาษากฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่ง
เพื่อควบคุมการกระท�าความผิดในรูปแบบต่าง ๆ และพาณิชย์ฉบับปัจจุบัน พบว่า ยังมีภาษากฎหมาย
น้นั มีมากข้นึ ตามไปดว้ ยเช่นกัน ฉะนนั้ เม่ือกฎหมาย ที่ยังไม่ชัดเจนและยากต่อความเข้าใจอยู่ไม่น้อยซ่ึง
มีจ�านวนมากขึ้นการท่ีประชาชนทั่วไปหรือ แม้แต่ ถือเป็นอุปสรรคต่อผู้ใช้กฎหมายและผู้ถูกบังคับใช้
นักกฎหมายจะสามารถรู้และเข้าใจความหมายของ กฎหมายในเรอ่ื งของการทา� ความเขา้ ใจกฎหมายจาก
กฎหมายที่ออกมาได้ทั้งหมดนั้นคงเป็นเรื่องยาก ภาษากฎหมายท่ีเข้าใจยาก โดยเฉพาะในภาคเอกชน

วารสารวชิ าการ 105

ท่ีเกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายไม่ว่าจะเป็นเรื่องของ เกิดประโยชน์ต่อทั้งผู้ใช้กฎหมายและผู้ถูกบังคับใช้
การทำ� สญั ญาหรือความตกลงต่าง ๆ เป็นต้น ฉะน้ัน กฎหมาย ทั้งยังเป็นการแก้ปัญหาภาษากฎหมายที่
แลว้ เมอื่ กฎหมายใชบ้ งั คบั แกบ่ คุ คลทกุ คนโดยทวั่ ไป เข้าใจยาก ใหส้ ามารถเขา้ ใจได้งา่ ยมากข้นึ
บคุ คลตา่ ง ๆ เหลา่ นน้ั จงึ มคี วามจำ� เปน็ ทจ่ี ะตอ้ งเขา้ ใจ
ถึงบทบัญญัติของกฎหมาย และการที่จะรู้กฎหมาย ขอบเขตการศกึ ษา
ได้น้ันจะต้องเข้าใจถึงภาษากฎหมายนั้นก่อนเพื่อไม่
ให้มีข้อโต้แย้งถึงความไม่เข้าใจภาษากฎหมายอันน�ำ การศึกษาวิจัยครั้งน้ี มีขอบเขตการศึกษา
ไปเป็นข้อแก้ตัวถึงความไม่รู้ว่าที่กฎหมายเขียนไว้มี เฉพาะลักษณะภาษากฎหมายในอดีตจากบันทึก
ความหมายว่าอย่างไรด้วยเหตุผลที่ว่าภาษากฎหมาย ศิลาจารึกพ่อขุนรามค�ำแหง กฎหมายตราสามดวง
นนั้ เขา้ ใจยาก จนถึงลักษณะกฎหมายในปัจจุบัน โดยมุ่งเน้นศึกษา
เปรียบเทียบระหว่างภาษากฎหมายตราสามดวง กับ
บทความวิจยั ฉบบั น้ี จึงได้ศกึ ษาเพ่ือคน้ หา ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 และ
แนวทางความเป็นไปได้ในการใช้ภาษากฎหมาย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2558 เพื่อ
ท่ีเรียบง่ายในการบัญญัติกฎหมายเพ่ือใช้ในการ ค้นหาสาเหตุของปัญหาภาษากฎหมายที่เข้าใจยาก
แก้ปัญหาภาษากฎหมายที่ยากต่อความเข้าใจ โดย และเสนอแนะแนวทางการพัฒนาและวิธีการใช้
ได้ศึกษาลักษณะของภาษากฎหมายในอดีตจนถึง ถ้อยคำ� ทีเ่ รยี บงา่ ยในการบญั ญตั กิ ฎหมาย
ปัจจุบัน ลักษณะของภาษากฎหมายในประมวล
กฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ เพอื่ วเิ คราะหถ์ งึ สาเหตขุ อง ประโยชน์ทคี่ าดวา่ จะไดร้ ับ
ภาษากฎหมายท่ีเข้าใจยากท่ียังปรากฎอยู่ในปัจจุบัน
และเสนอแนะแนวทางแกไ้ ขปัญหาต่อไป 1) ทราบลักษณะของภาษากฎหมายไทย
ในอดตี
วตั ถปุ ระสงค์ของการศึกษา
2) ทราบลักษณะภาษากฎหมายไทยใน
1) เพื่อศึกษาลักษณะของภาษากฎหมาย ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์
ไทยในอดตี
3) ทราบแนวทางการใช้ภาษาท่ีเรียบง่าย
2) เพื่อศึกษาลักษณะภาษากฎหมายใน ในการบัญญตั กิ ฎหมาย
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
วธิ ีการดำ�เนนิ งานวจิ ัย
3) เพื่อศึกษาแนวทางการใช้ภาษาที่เรียบ
ง่ายในการบัญญัติกฎหมาย การวจิ ยั ครง้ั นี้เปน็ การศกึ ษาวจิ ยั ทางเอกสาร
(documentary research) โดยการศึกษา ค้นคว้า
สมมตฐิ านของการศกึ ษา รวมรวมเอกสารทางกฎหมายต่าง ๆ เป็นส�ำคัญ
การดำ� เนนิ การศกึ ษาคน้ ควา้ เอกสารตำ� ราวชิ าการตา่ งๆ
หากมกี ารสง่ เสรมิ ใหม้ กี ารบญั ญตั กิ ฎหมาย ในทางกฎหมาย ท้ังหนังสือ ต�ำรา บทความ
ด้วยภาษาท่ีเรียบง่าย (Plain Language) จะก่อให้ วทิ ยานิพนธ์

106 วารสารวิชาการ

ผลการวจิ ัย ไปได้เช่นกัน ดังน้ัน เม่ือนักกฎหมายยังไม่สามารถ
เขา้ ใจถงึ ภาษากฎหมายในบางเรอ่ื งไดเ้ ปน็ อยา่ งดี การ
1. ภาษากฎหมายไทย ท่ีจะท�ำให้บุคคลทั่วไปที่ถูกบังคับใช้กฎหมายเข้าใจ
ภาษากฎหมายไทยในอดีตนั้น มีวิวัฒนาการ ภาษากฎหมายไดน้ นั้ จงึ เปน็ ปญั หาทเี่ กดิ ขน้ึ จากภาษา
เคียงบ่าเคียงไหล่มากับภาษาไทย1 ภาษากฎหมายท�ำ กฎหมายของไทย
หน้าท่ีในการบังคับหรือก�ำหนดให้ท้ังผู้ใช้กฎหมาย
และผู้ถูกบังคับใช้กฎหมายต้องปฏิบัติตามในส่ิงท่ี 2. ลกั ษณะของภาษากฎหมายในแตล่ ะยคุ
บัญญัติไว้ตามภาษาในกฎหมาย หากกล่าวถึงความ ภาษากฎหมายไทยในแต่ละยุค จะ
ส�ำคัญเม่ือกฎหมายเป็นข้อบังคับท่ีใช้แก่บุคคล มีเอกลักษณ์ทางภาษาท่ีแตกต่างออกไป และด้วย
ท่ัวไป ภาษากฎหมายที่บัญญัติออกมาใช้บังคับจึงมี ลักษณะการเปล่ียนแปลงทางสังคมก็เป็นตัวแปร
ความจ�ำเป็นต้องบัญญัติออกมาให้สามารถอ่านและ ส�ำคัญของภาษาท่ีใช้ในการบัญญัติกฎหมายด้วยเช่น
เข้าใจในกฎหมายนั้น ๆ ได้อย่างเข้าใจง่าย เพราะมี กัน วิวัฒนาการของภาษากฎหมายไทย แม้มีข้อโต้
หลักกฎหมายอยู่ว่า “ความไม่รู้กฎหมายไม่เป็นข้อ แย้งว่า “ชนชาติไทย” หรือ “สยามไท” นั้น มีแหล่ง
แก้ตัว” หรือแม้แต่ตัวนักกฎหมายเองก็ประสบกับ กำ� เนดิ มาจากทใ่ี ดอยนู่ นั้ และตำ� ราภาษากฎหมายไทย
ปัญหาภาษากฎหมายท่ีอ่านและท�ำความเข้าใจยาก ไม่ปรากฏ หรือปรากฏเป็นส่วนน้อย แต่ข้ออันเป็น
จึงไม่กล้าเปลี่ยนแปลงถ้อยค�ำภาษาในกฎหมายให้ ที่ยุติ คือ การแบ่งยุคของกฎหมายไทยที่ท�ำให้เห็น
อ่านง่ายหรือเปล่ียนแปลงถ้อยค�ำเป็นอย่างอ่ืนมาก ความแตกตา่ งของภาษาทใ่ี ชใ้ นการบญั ญตั กิ ฎหมาย3
นกั เน่ืองจากกลวั ความผิดเพี้ยนไปจากความหมายท่ี สามารถแบ่งได้เป็น 2 ยุค กล่าวคอื
กฎหมายบญั ญตั ไิ ว2้ จงึ ท�ำใหต้ อ้ งเขียนกฎหมายโดย
ภาษาท่ีไม่เข้าใจเพียงเพราะภาษาที่ใช้ในการบัญญัติ 2.1 ยคุ กฎหมายไทยกอ่ นสมัยใหม่
กฎหมายนนั้ เปน็ สว่ นหนง่ึ ของกฎหมายและมอี ำ� นาจ ยุคกฎหมายไทยก่อนสมัยใหม่
บงั คบั ใหผ้ ใู้ ชก้ ฎหมายและผถู้ กู บงั คบั ใชก้ ฎหมายตอ้ ง คือ ยุคกฎหมายไทยก่อนสมัยพระบาทสมเด็จ
ปฏบิ ตั ติ ามอยา่ งหลกี เลย่ี งไมไ่ ด้ ทำ� ใหภ้ าษากฎหมายที่ พระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ในยุคนี้สามารถแบ่งเป็น
บญั ญตั อิ อกมานนั้ ยากตอ่ ความเขา้ ใจและทำ� ใหต้ อ้ งมี สมัยต่าง ๆ ได้ดังนี้ คือ สมัยสุโขทัย สมัยอยุธยา
การตคี วามกฎหมายอกี ครงั้ หนงึ่ อยา่ งไรกต็ าม แมใ้ น และสมัยกรุงรัตนโกสินทร์ตอนต้น จากการศึกษา
ศาสตร์การศึกษากฎหมายจะมีเรื่องของการตีความ พบวา่ ลกั ษณะของภาษากฎหมายในยคุ กอ่ นสมยั ใหม่
กฎหมายอยู่ก็ตาม แต่ในบางคร้ังการตีความของนัก มคี วามแตกตา่ งกนั ไปตามการเปลยี่ นแปลงของสงั คม
กฎหมายแตล่ ะคนอาจแตกตา่ งกนั จงึ อาจทำ� ใหค้ วาม ในแต่ละยคุ
หมายในการตคี วามกฎหมายนนั้ มคี วามทคี่ าดเคลอื่ น

1 ธานนิ ทร์ กรยั วเิ ชยี ร, ภาษากฎหมายไทย (กรงุ เทพฯ: สำ� นกั พมิ พม์ หาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ พมิ พค์ รง้ั ท่ี 11, 2555) 1.
2 อมรา ประสิทธ์ิรัฐสินธุ์ และคณะ, “จุดเปลี่ยนของภาษาไทยจากด้ังเดิมสู่สมัยใหม่” (2561) 10:1 วารสารมนุษย์ศาสตร์และสังคม
มหาวทิ ยาลยั ราชภฏั สรุ าษฎรธ์ านี 19, 21.
3 กติ ตบิ ดนิ ทร์ ใยพล,ู “ภาษากฎหมายกบั ยคุ การเปลยี่ นแปลง”,(2546) 21:1 วารสารมนษุ ยศ์ าสตร์ สงั คมศาสตร์ 1, 3.

วารสารวชิ าการ 107

สมัยสุโขทัย เป็นสมัยที่ใช้ระบอบการ อิทธิพลความเชื่อในลัทธิเทวราชย์ของศาสนาฮินดู
ปกครองแบบพ่อปกครองลูก ภาษากฎหมายท่ีใช้ มาจากทางอาณาจกั รของเขมร ในยคุ สมยั นจ้ี ะเปรยี บ
ในสมัยสุโขทัยน้ัน ได้ปรากฏข้ึนในศิลาจารึกพ่อขุน พระมหากษัตริย์เป็นดังนารายณ์อวตารท่ีสถิตย์บน
รามคำ� แหง พบสำ� นวนภาษาทใี่ ชใ้ นการเขยี นไวอ้ ยา่ ง พ้นื พิภพ จึงทำ� ใหจ้ ากไพร่ฟ้าหนา้ ใสในสมัยสโุ ขทยั
สน้ั ๆ ง่าย ๆ โดยใช้ค�ำไทยแทเ้ ปน็ ส่วนใหญแ่ ละมัก เปล่ียนเป็นเบ้ืองบน (ฟ้า) กับเบื้องล่าง(ธุลี) ก่อให้
จะใช้ค�ำซ้�ำ ๆ และนิยมค�ำที่เป็นค�ำคู่กัน และสัมผัส เกดิ ชอ่ งวา่ งระหวา่ งผปู้ กครองกบั ราษฎร ทไ่ี มเ่ ปน็ ดง่ั
คลอ้ งจองกัน4 และเนื่องจากศลิ าจารกึ ดงั กลา่ วน้ันยงั พอ่ (พระมหากษตั รยิ )์ กบั ลกู (ราษฎร) ดงั ปรากฏจาก
ไมม่ สี ถานะเปน็ ตัวบทกฎหมาย การเขยี นจงึ ใช้ภาษา “พระราชก�ำหนด” ตอนหนงึ่ ที่ว่า “อน่งึ แผ่นดนิ เปน็
ทเ่ี ปน็ คำ� งา่ ย ๆ และสน้ั ๆ และไมป่ รากฏคำ� ราชาศพั ท์ ใหญ่ แตส่ มเดจพ์ ระมหากระษตั ร ดว้ ยเหตวุ า่ พระมหา
จากการศึกษาน้ีผู้วิจัยเห็นว่า ลักษณะภาษาท่ีปรากฏ กระษตั รเจา้ นน้ั เปน็ สมมตุ เิ ทวดา” ทเี่ ปรยี บเปรยพระ
น่าจะเพ่อื ให้คนในยคุ นน้ั สามารถอ่านท�ำความเข้าใจ มหากษัตริย์เป็นเทวดาท�ำให้ลักษณะภาษาท่ีเขียนใน
และเพ่ือความสอดคล้องกับสภาพของสังคมท่ีไม่ กฎหมายนั้นมีถ้อยค�ำที่ท�ำความเข้าใจได้ยากขึ้นจาก
สลับซบั ซอ้ นและจ�ำนวนประชากรทไ่ี ม่มากนัก5เช่น ในยคุ สมยั สโุ ขทัย6

“ เจ้าเมืองบ่เอาจกอบในไพร่ลูท่าง เพื่อจูง จากการศึกษาพบว่า กฎหมายที่ส�ำคัญใน
วัวไปคา้ ข่ีม้าไปขาย ” หมายถงึ เจา้ เมือง – พอ่ ขุน ไม่ สมัยอยุธยา คือ “คัมภีร์พระธรรมศาสตร์”7 ได้รับ
เก็บภาษีราษฎร เมอ่ื น�ำสินคา้ ผา่ นดา่ นไปขาย หรือ อทิ ธพิ ลมาจากอนิ เดยี ทำ� ใหภ้ าษากฎหมายในสมยั กรงุ
ศรีอยุธยาถูกผูกขาดด้วยชนช้ันปกครองและจ�ำกัด
“ไพร่ฟ้าหน้าใส ลูกเจ้าขุนผู้ใดแล้ ล้มตาย ขอบเขตความรกู้ ฎหมาย การใชภ้ าษาจะเปน็ ศพั ทช์ น้ั
หายกวา่ เยา่ เรอื นพอ่ เชอ้ื เสอื้ คา้ มนั ชา้ ง ลกู เมยี เยยี ขา้ ว สงู ทเ่ี กนิ ภมู คิ วามรขู้ องราษฎร ทำ� ใหภ้ าษากฎหมายที่
ไพรฟ่ ้าขา้ ไท ป่าหมาก ปา่ พลู พ่อเช้ือมนั ไวแ้ ก่ลกู มนั ออกมาในสมยั นน้ั มคี วามอลงั การเสมอื นการใชภ้ าษา
สิ้น” หมายถึง เมือ่ ผูใ้ ดตาย ทรัพยส์ ินตกได้แก่ทายาท ของสมมติเทพ โดยมักเขียนกฎหมายให้ออกมาใน
ลักษณะของภาษารอ้ ยกรอง และยังประกอบไปด้วย
สมยั อยธุ ยา เกดิ ความเปลยี่ นแปลงจาก ถอ้ ยคำ� ภาษาสนั สกฤตเปน็ สว่ นใหญอ่ กี ดว้ ย ตวั อยา่ ง
รูปแบบการปกครองแบบพ่อปกครองลูกไปเป็นรูป เช่น ภาษาใน “พระราชปรารภ” ความตอนหนึ่งว่า
แบบท่ีผู้ปกครองเปรียบดั่งสมมติเทพ เน่ืองจากรับ

4 ธานนิ ทร์ กรยั วเิ ชยี ร, อา้ งแลว้ 1, 9. และ พรพรรณ วชั ราภยั , สำ� นวนการเขยี น (กรงุ เทพฯ: บรษิ ทั ประชาชนจำ� กดั , 2510) 55.
5 เสนีย์ ปราโมช, ประชุมปาฐกถาและค�ำอภิปราย พ.ศ. 2489-2509 (พระนคร: รวมสาส์น, 2509) 583. และ เธียร เจริญวัฒนา,
“หนว่ ยท่ี 10 ระบบกฎหมายไทยกอ่ นสมยั รชั กาลที่ 5” เอกสารการสอนชดุ วชิ า 41402 ระบบกฎหมายไทยและตา่ งประเทศ (นนทบรุ :ี
มหาวทิ ยาลยั สโุ ขทยั ธรรมธริ าช, 2542) 124.
6 ธานนิ ทร์ กรยั วเิ ชยี ร, อา้ งแลว้ 1, 9.
7 ทม่ี าของคมั ภรี พ์ ระธรรมของไทยไมไ่ ดม้ ที ม่ี าจากตน้ ฉบบั อนิ เดยี โดยตรง แตไ่ ดร้ บั ชว่ งตอ่ มาจากมอญ ซง่ึ ในตอนราชอาณาจกั รรงุ่ เรอื ง
เปน็ ใหญใ่ นบรเิ วณทรี่ าบ ซงึ่ ระหวา่ งพทุ ธศตวรรษที่ 13 ถงึ พทุ ธศตวรรษที่ 17 เดมิ มอญแปลจากภาษาบาลเี ปน็ ภาษารามญั ตอ่ มาไทยจงึ
นำ� มาแปลจากภาษารามญั เปน็ ภาษาไทยอกี ทอดหนง่ึ

108 วารสารวิชาการ

“...สมเดจ็ พระเจา้ รามาธบิ ดบี รมไตรโลกนาถ ฟุ่มเฟือย ซ้�ำซาก และถ้อยค�ำที่เป็นข้อความซึ่งเป็น
มหามงกุฎเทพมนุษวิสุทธิวงษ์ องคพุทธางกูร พลความที่ไม่ใช่ส่วนส�ำคัญมากกว่าเน้ือหา อย่างไร
บรมบพิตรพระพุทธเจ้าอยู่หัวทรงทศพิธราชธรรม ก็ตาม อิทธิของภาษากฎหมายในสมัยอยุธยายังคง
ถวัลราชประเวนี ศรีบรมกร ศัตราธิราชพระบาท สบื เนอ่ื งตอ่ มาจนถงึ ปจั จบุ นั ดงั จะเหน็ ไดจ้ ากลกั ษณะ
ธ ดำ� รงภมู มิ ณฑลสกลุ สมี าประชาราษฎร บรมนารถ ภาษากฎหมายในสมยั นใี้ นกฎหมายบางฉบบั และบาง
บรมบพิตรเสด็จสถิตในรัตนสิงหาศบัญชรสิงห์แล บทบญั ญัตทิ ม่ี ีลักษณะเชน่ เดียวกันดงั ทก่ี ลา่ วมา
สมเด็จพระเจ้าหน่อพุทธางกูรสุริยวงษ์ และสมเด็จ
พระพรรณเมศวรนงั่ เฝา้ แลพญาเอกสตั ราชพระมหา สมยั กรงุ รตั นโกสนิ ทรต์ อนตน้ เปน็ รชั สมยั
อุปราชและมหาเสนาจตุสดลมุกขมนตรีพิรยโยธา ของพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลก
มาต และตำ� รวจนอกมหาไทลกู ขนุ ทหารพอ่ เรอื นซา้ ย มหาราช (รัชกาลที่ 1) กฎหมายที่ใช้บังคับในระยะ
ขวาเฝ้าพระบาท จึงต้ังพระราชอาญาไอยการทหาร แรกของสมัยนี้มีท่ีมาจากกฎหมายท่ีใช้เม่ือครั้ง
พ่อเรือน ชายหญิงสมณพราหมณาจาร แลวานิชกร สมัยกรุงศรีอยุธยา9 โดยอาศัยจากการจดจ�ำและการ
นรประชาราษฏรทง้ั หลาย...”ภาษาในพระราชปรารถ คัดลอกกันมาตามเอกสารท่ีหลงเหลือจากการถูก
ดังกล่าว แสดงให้เห็นความเป็นสมมติเทพและ เผาท�ำลายเมื่อเสียกรุงศรีอยุธยาซ่ึงมีจ�ำนวนน้อย
พระราชอำ� นาจเบด็ เสรจ็ ทงั้ กำ� ลงั ทหารตำ� รวจตลุ าการ มาก10 บรรดากฎหมายท้ังหลายที่ถูกเผาท�ำลาย
รวมถงึ ไพรฟ่ า้ พลเมอื ง คงเหลอื เพยี งไมก่ ฉี่ บบั เทา่ นน้ั 11 อาจกลา่ วไดว้ า่ ในบท
กฎหมายเก้าหรือสิบส่วนคงเหลือแต่เพียงส่วนเดียว
นอกจากน้ี ภาษากฎหมายในสมัย เท่านั้น พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าฯ จึงทรง
อยุธยายังคงได้รับอิทธิพลภาจากภาษาอินเดียท่ีถูก โปรดให้ท�ำการสะสางกฎหมายข้ึนใหม่12 เพื่อแก้ไข
แปลมาจากคมั ภรี พ์ ระธรรมศาสตรท์ ำ� ใหใ้ นยคุ สมยั น้ี ข้อบกพร่องของกฎหมายทข่ี าดหายไป
ความเข้าใจในภาษากฎหมายมีความเข้าใจยากขึ้นไป
อีกขั้นจนถึงขนาดที่มีนักกฎหมายบางท่านวิจารณ์ นอกจากเหตุการณ์ดังที่กล่าวมาน้ีมูลเหตุ
ภาษากฎหมายในสมยั อยธุ ยาวา่ “คนไทยทไ่ี มร่ ภู้ าษา ส�ำคัญอีกอย่างหน่ึงของการสะสางกฎหมายในยุค
แขก ฟังเอาความหมายได้ยากเต็มที และเมื่อยิ่งพูด สมยั นี้ คอื “คดอี ำ� แดงปอ้ ม” โดยเรอ่ื งมอี ยวู่ า่ “อำ� แดง
มากความหมายกย็ ิ่งน้อยลงไปเป็นธรรมดา” 8 ท�ำให้ ป้อมได้ไปฟ้องหย่านายบุญศรี โดยลูกขุนของศาล
ภาษากฎหมายในยุคสมัยนี้มีความความแตกต่างกับ หลวงไดพ้ จิ ารณาและตดั สนิ ตามกฎหมายใหส้ ามารถ
ภาษากฎหมายในสมัยสุโขทัย ทั้งการผูกรูปประโยค หย่าขาดจากกันได้ นายบุญศรีเห็นว่าค�ำพิพากษา
ส�ำนวน ลีลาที่ละเมียดละมัย แต่เป็นการใช้ค�ำท่ี น้ันไม่เป็นธรรม เพราะอ�ำแดงป้อมเป็นฝ่ายมีชู้ จึง

8 เสนยี ์ ปราโมช, อา้ งแลว้ 5, 124.
9 แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส, ประวตั ศิ าสตรก์ ฎหมายไทย (กรงุ เทพฯ: วญิ ญชู น, พมิ พค์ รง้ั ที่ 15, 2559) 117.
10 รอง ศยามานนท,์ ประวตั ศิ าสตรไ์ ทย (กรงุ เทพฯ: คณะกรรมการสง่ เสรมิ หนงั สอื ตามแนวพระราชดำ� ร,ิ 2527) 115.
11 แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส, อา้ งแลว้ 8, 117.
12 อคนิ รพพี ฒั น,์ สงั คมไทยในสมยั รตั นโกสนิ ทร์ พ.ศ. 2325-2416 ประกายทอง สริ สิ ขุ และพรรณี สรงุ บญุ มี แปล (กรงุ เทพฯ: โครงการ
ตำ� ราสงั คมศาสตร,์ 2518) 95.

วารสารวชิ าการ 109

ได้ถวายฎีกาต่อพระเจ้าแผ่นดินในคร้ังนั้น ท�ำให้ อันท�ำให้เกิดความไม่เข้าใจแก่ผู้ใช้กฎหมายที่จะน�ำ
พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าฯ และทรงมีรับสั่ง ไปตดั สินคดเี พียงเท่านนั้ 14
ให้น�ำกฎหมายที่ใช้ตัดสินคดีดังกล่าวมาตรวจสอบ
วา่ ตดั สนิ ผดิ ไปหรอื ไม.่ ..” ซงึ่ เมอ่ื นำ� กฎหมายดงั กลา่ ว 2.2 ยคุ กฎหมายไทยสมัยใหม่
มาพจิ ารณาตรวจสอบไดค้ วามวา่ เนอื้ หาของกฎหมาย ยุคกฎหมายสมัยใหม่เป็นยุคท่ี
ว่า “ชายหาผิดมิได้ หญิงขอหย่า ท่านว่าหญิงหย่า เริ่มในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่
ชาย หยา่ ได้” จากเหตุของคดดี ังกลา่ วทำ� ให้พระบาท หัว (รชั กาลท่ี 4) เปน็ ตน้ มาจนถึงสมยั ปัจจบุ ัน ภาษา
สมเด็จพระพุทธยอดฟ้าฯ ทรงเห็นว่ากฎหมายที่ใช้ กฎหมายในยคุ นย้ี งั คงลกั ษณะเดมิ ของภาษากฎหมาย
ในการตัดสินคดีนั้นไม่มีความเป็นธรรมเน่ืองจาก ในยคุ สมยั รชั กาลกอ่ นจนเมอ่ื มคี วามพลวตั รทางดา้ น
อาจมีการคลาดเคลื่อนจากการจดจ�ำและคัดลอกมา สังคม วฒั นธรรม ศาสนา และความเชอ่ื ท่เี ร่ิมแผจ่ าก
จึงทรงให้ท�ำการช�ำระสะสางบทบัญญัติกฎหมายใน ชาติตะวันตกเข้ามาในประเทศสยาม (ชื่อเดิม) มาก
สมยั นนั้ จนกลายเปน็ “กฎหมายตราสามดวง”อนั เปน็ ข้ึนท�ำให้เร่ิมมีการใช้ถ้อยค�ำภาษาต่างประเทศในหมู่
กฎหมายท่ีได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้มีความรัดกุม คนชาติสยามท่ีรับอิทธิพลมาจากชาติตะวันตก และ
และเท่ียงธรรม และถือเป็นกฎหมายท่ีส�ำคัญฉบับ กฎหมายก็เช่นกันที่ประเทศสยามได้รับเอากฎหมาย
หนึ่งทีม่ อี ิทธิพลต่อวงการกฎหมายไทย ของชาติตะวนั ตกเข้ามา เนือ่ งดว้ ยเหตผุ ล 2 ประการ
คือ (1) ปัญหาสิทธิสภาพนอกอาณาเขตและ (2)
จากการศึกษากฎหมายตราสามดวง ปัญหาเรื่องความล้าสมัยของกฎหมายไทยเดิมท่ีเป็น
พบวา่ ลักษณะของภาษาทีใ่ ชใ้ นการบัญญตั กิ ฎหมาย ระบบวธิ พี จิ ารณาความแบบจารตี นครบาล15 ซง่ึ จาก
ตราสามดวง ยังคงรักษาลักษณะของภาษากฎหมาย ปัญหาดังกล่าวถือจุดเปล่ียนที่ส�ำคัญของกฎหมาย
เช่นเดียวกับภาษากฎหมายในสมัยอยุธยามาบาง ไทยท่ีท�ำให้ประเทศสยามต้องยอมปฏิรูปกฎหมาย
ประการ ผวู้ จิ ยั เหน็ ว่าอาจจะเป็นเพราะภาษาที่ใชก้ ัน ภายหลังจากการที่ประเทศสยามท�ำสนธิสัญญากับ
ในสมัยน้ันอยู่ในระหว่างความเชื่อมต่อกันของผู้คน ประเทศอังกฤษ ที่เรียกว่า “สนธิสัญญาเบาว์ริ่ง”
ในสมัยกรุงศรีอยุธยาจนมาถึงสมัยรัตนโกสินทร์ (Bowring Treaty)
ตอนต้น13 และด้วยบทบัญญัติกฎหมายท่ีมีการจดจ�ำ
และคัดลอกมาจากกฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยาจึง จากการศึกษาพบว่า อิทธิพลของสนธิ
ท�ำให้ถ้อยค�ำภาษากฎหมายมีความคล้ายคลึงกัน แต่ สัญญาเบาว์ริ่งฉบับนี้ ถือเป็นจุดเปล่ียนที่ส�ำคัญของ
ความแตกต่างกัน คือ การจัดระบบและการสะสาง ภาษากฎหมายไทยอย่างหน่ึงเช่นกัน เน่ืองด้วยใน
เน้ือหากฎหมายในตัวบทกฎหมายในส่วนท่ีขัดแย้ง สนธิสัญญาฯ ดังกล่าวเขียนเป็นภาษาอังกฤษ และ

13 ธานินทร์ กรัยวิเชยี ร, อ้างแล้ว 1, 15. และ ร.แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมาย กฎหมายตราสามดวง บางลักษณะเฉพาะท่ีศึกษาใน
มหาวิทยาลัยรามคำ� แหง (กรุงเทพมหานคร: โรงพมิ พม์ หาวทิ ยาลัยรามคำ� แหง, 2517) 11.
14 แสวง บุญเฉลิมวภิ าส, อา้ งแล้ว 8, 121.
15 เพงิ่ อ้าง, 121.

110 วารสารวชิ าการ

ต่อมามีการแปลเป็นภาษาไทย นับว่าในขณะน้ัน ส้ินสมัยของพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่
ภาษากฎหมายไทยเร่ิมมีภาษาต่างประเทศเข้ามา หวั และประกาศใชบ้ งั คบั ประมวลกฎหมายแพง่ และ
เกี่ยวข้องจากการปฏิรูปกฎหมายในสมัยนั้นอาศัย พาณชิ ยฉ์ บบั แรกในปี พ.ศ. 2468 ในรชั สมยั พระบาท
นกั กฎหมายตา่ งประเทศในการรา่ งกฎหมายจงึ ทำ� ให้ สมเดจ็ พระมงกุฎเกล้าเจ้าอยหู่ ัว (รชั กาลที่ 6)
กฎหมายที่ร่างออกมาใช้บังคับถูกดัดแปลงมาจาก
ภาษาต่างประเทศ เป็นผลท�ำให้ลักษณะการใช้ภาษา 3. ความเปน็ มาและลกั ษณะภาษากฎหมาย
ในการบัญญัติกฎหมายในยุคนี้ ถูกเปลี่ยนแปลงเป็น ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ย์
คำ� แปลภาษาไทยทม่ี ถี อ้ ยคำ� จากภาษาองั กฤษสง่ ผลให้
ภาษากฎหมายไทยแตเ่ ดมิ หายไป เชน่ การเรยี กจำ� เลย 3.1 ความเปน็ มาของประมวลกฎหมาย
ในคดีอาญาว่า “อ้าย” “อี” “มัน” แต่อย่างไรก็ตาม แพง่ และพาณิชย์
การปฏิรูปกฎหมายในครั้งน้ันท�ำให้ภาษากฎหมาย
ในสมัยน้ันบางถ้อยค�ำยังพบเห็นและได้ยินมาจนถึง จากท่ีกล่าวมาแล้วนั้น ร่างประมวล
ปจั จบุ นั เชน่ “ประทษุ รา้ ยทางแพง่ ” คอื “ละเมดิ ” ยงั กฎหมายแพ่งและพาณิชย์เร่ิมต้นในปีเดียวกันกับ
คงมกี ารใช้คำ� น้ีอยูใ่ นการเรียนการสอนนิตศิ าสตร์ 16 ประมวลกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451)
แล้วเสร็จในปี พ.ศ. 2566 ซึ่งในขณะน้ันประมวล
ต่อมาในสมัยรัชกาลพระบาทสมเด็จพระ กฎหมายแพง่ และพาณิชยม์ เี พียง 2 บรรพ ถูกรา่ งโดย
จุลจอมเกล้าเจา้ อยู่หวั (รชั กาลที่ 5) นับว่าเป็นอกี ยุค ชาวฝรั่งเศส17 แต่เนื่องด้วยการประกาศใช้ประมวล
หน่ึงท่ีมีความส�ำคัญต่อการเปล่ียนแปลงของภาษา กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ถือเป็นเรื่องใหม่ของ
กฎหมายไทยอย่างเต็มตัว เพราะเป็นยุคท่ีเร่ิมมีการ ประเทศไทย พระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่
ปรับตัวและรับเอากฎหมายจากชาติตะวันตกเข้ามา หัวจึงได้มีพระบรมราชโองการให้ประกาศบรรพ 1
และมีการจัดท�ำประมวลกฎหมายข้ึนเป็นคร้ังแรก และ 2 ไว้ก่อน18 แต่ยังไม่ให้มีผลใช้บังคับทันทีโดย
ในประเทศไทย ซ่ึงประมวลกฎหมายฉบับแรกนั้น ใหม้ ีผลใชบ้ งั คับวันที่ 1 มกราคม พ.ศ. 2467 ซึ่งการ
คอื “ประมวลกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127” ทำ� ให้ ประกาศใช้ในคร้ังน้ันต่างถูกวิพากษ์วิจารณ์จากทั้ง
ประเทศไทยเริ่มมีประมวลกฎหมายมาต้ังแต่บัดนั้น ผู้พิพากษาและทนายความว่าประมวลกฎหมายแพ่ง
จนถึงปัจจุบัน เมื่อได้ประกาศใช้ประมวลกฎหมาย และพาณิชย์ฉบับนี้อ่านแล้วไม่เข้าใจ ไม่รู้เรื่อง19 จึง
ลกั ษณะอาญาแลว้ ตอ่ มาจงึ ไดม้ งี านการรา่ งประมวล ได้มีการเสนอให้ปรับปรุงแก้ไขประมวลกฎหมาย
กฎหมายแพง่ และพาณชิ ยข์ นึ้ ในปเี ดยี วกนั เรอื่ ยมาจน แพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 บรรพ 2 ข้นึ อกี คร้งั เปน็ ผล
ให้ภายหลังต่อมาหลังจากมีการประกาศใช้ประมวล

16 กติ ติบดี ใยพล,ู อา้ งแล้ว 3, 7.
17 เนื่องด้วย ณ ขณะนั้น ประเทศฝรั่งเศสมีอ�ำนาจและอิทธิพล ไทยจ�ำต้องยอมตั้งกรรมการชาวฝรั่งเศสในร่างประมวลกฎหมายแพ่ง
และพาณชิ ย์ โปรดดเู พิ่มเตมิ ชาญชัย แสวงศักด์,ิ อิทธพิ ลของฝรงั่ เศสในการปฏิรูปกฎหมายไทย (กรงุ เทพฯ: วญิ ญูชน, พิมพค์ รง้ั ท่ี 2,
2558) 71. และแสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส, อ้างแลว้ 8, 229.
18 พระบาทสมเดจ็ พระมงกฎุ เกล้าเจ้าอยู่หัวจึงไดม้ ีพระบรมราชโองการให้ประกาศบรรพ 1 และ 2 ในวันที่ 11 พฤศจิกายน พ.ศ. 2466.
19 แสวง บญุ เฉลิมวิภาส, อา้ งแล้ว 8, 235.

วารสารวิชาการ 111

กฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 1 บรรพ 2 ในปี มาบญั ญตั ไิ วใ้ นกฎหมายดว้ ยเชน่ กนั 21 ทำ� ใหป้ ระมวล
พ.ศ. 2466 เป็นเวลา 2 ปี ได้มีการยกเลิกและให้ใช้ กฎหมายแพง่ และพาณิชย์ พ.ศ. 2468 มลี กั ษณะของ
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 บรรพ ระบบกฎหมาย ฐานความคิดทางกฎหมายและภาษา
2 ฉบับใหม่ในปี พ.ศ. 2468 ซ่ึงถือเป็นการแก้ไข กฎหมายที่ปรากฎออกมามีความหลากหลายผสม
คร้ังส�ำคัญเพราะเป็นการเปลี่ยนแปลงจากการใช้ ผสานกนั ของหลายประเทศ
ประมวลกฎหมายตามอย่างฝรั่งเศสมาเป็นประมวล
กฎหมายแบบเยอรมันโดยผ่านการคัดลอกจาก หลังจากนั้นได้มีการทยอยประกาศใช้
ประมวลกฎหมายญี่ปุ่นเป็นต้นแบบโดยใช้วิธีการ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จนครบท้ัง 6
ลอกเฉพาะบทกฎหมายทเ่ี ขา้ ใจงา่ ยสว่ นบทกฎหมาย บรรพในวันที่ 7 มิถุนายน 2478 โดยในประมวล
ทีเ่ ข้าใจยากตดั ทงิ้ จงึ ท�ำให้ภาษากฎหมายในประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีโครงสร้าง แบ่งเป็น (1)
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 มีความเข้าใจ ภาคทั่วไป ประกอบดว้ ย บรรพ 1 หลักท่ัวไป บรรพ
มากยง่ิ ขึน้ 20 นอกจากน้ี ยงั ได้มีการน�ำกฎหมายอ่นื ๆ 2 หนี้ และ (2) ภาคเฉพาะ บรรพ 3 เอกเทศสัญญา 22
เปน็ ตน้ แบบในการรา่ งอกี ดว้ ย เช่น กฎหมายอังกฤษ บรรพ4ทรพั ยส์ นิ 23บรรพ5ครอบครวั บรรพ6มรดก24
กฎหมายของระบบกฎหมาย Common Law อื่น ๆ ถือเป็นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ครบ 6
เช่น กฎหมายอนิ เดีย ประมวลกฎหมายของประเทศ บรรพ ฉบบั แรกของประเทศไทย ภายหลงั มกี ารแกไ้ ข
ในภาคพ้ืนยุโรป เช่น สวิสเซอร์แลนด์ ออสเตรเลีย และเพม่ิ เตมิ ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยจ์ นมา
อติ าลี เบลเยยี ม เนเธอรแ์ ลนด์ และประมวลกฎหมาย ถึงฉบับปจั จบุ นั ท้ังหมด 21 ฉบับ ซึง่ มโี ครงสร้างใน
ของประเทศอื่น ๆ เช่น อียิปต์ อาร์เจนตินา ถือว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เหมือนฉบับเดิม
เป็นประมวลกฎหมายที่เกิดข้ึนจากการผสานหลัก ลักษณะภาษามีการเปล่ียนแปลงเป็นภาษาสมัยใหม่
กฎหมายจากกฎหมายต่างประเทศท่ีหลากหลาย ในบางถอ้ ยคำ� จวบจนถงึ ปจั จบุ นั กลา่ วคอื “ประมวล
รวมท้ังจารีตประเพณีของไทยเอง เช่น ในเรื่องของ กฎหมายแพง่ และพาณิชย์ (ฉบับที่ 21) พ.ศ. 2558”
“คดอี ทุ ลมุ ” ทถี่ อื วา่ เปน็ การนำ� จารตี ประเพณขี องไทย เปน็ ฉบับท่ีใชบ้ ังคบั ในปัจจุบนั

20 ชาญชัย แสวงศกั ด์ิ, อ้างแล้ว 16, 232.
21 กรศุทธ์ิ ขอพว่ งกลาง, เอกสารประกอบการบรรยาย น. 100 ความร้พู ้ืนฐานเก่ียวกับกฎหมายและระบบกฎหมาย ชดุ ที่ 3 ภาคเรียนท่ี
1 ปีการศกึ ษา 2560 คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ (กรุงเทพฯ: คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร,์ 2560) 6. และ
ศิรินทร์พร ธารมัติ, “ผลของการจัดตั้งห้างหุ้นส่วนจ�ำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” (2562) 9:2 วารสารวิชาการคณะ
นิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกยี รติ 1, 3.
22 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 3 ถูกประกาศใช้ในปี พ.ศ. 2471 และได้มีการตรวจช�ำระใหม่เพ่ือความสมบูรณ์โดยให้
ประกาศใช้บทบัญญัติ บรรพ 3 ที่ชำ� ระใหม่ต้ังแต่วันท่ี 1 เมษายน 2472.
23 ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ บรรพ 4 ไดถ้ กู ประกาศใชใ้ นปี 2473 โดยใหใ้ ชบ้ ังคับตัง้ แตว่ นั ที่ 1 เมษายน 2475 เป็นตน้ ไป.
24 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 และ บรรพ 6 เกิดขึ้นพร้อมกันใน ปี 2475 (เปน็ ปีท่เี กิดการเปลย่ี นแปลงการปกครอง
แลว้ และเปน็ เวลาทปี่ ระเทศไทยตอ้ งจดั ทำ� ประมวลกฎหมายใหค้ รบตามเงอ่ื นไขทก่ี ำ� หนดไวใ้ นสนธสิ ญั ญากบั ประเทศตา่ ง ๆ เพอ่ื ยกเลกิ
สทิ ธสิ ภาพนอกอาณาเขต) และไดม้ กี ารประกาศใชป้ ระมวลกฎหมายแพง่ ฯ ในปี พ.ศ. 2478.

112 วารสารวิชาการ

2.2 ลกั ษณะภาษากฎหมายในประมวล อย่างไรก็ตาม แม้ภาษาในประมวล
กฎหมายแพง่ และพาณิชย์ กฎหมายแพง่ และพาณชิ ยจ์ ะมลี กั ษณะของภาษาสมยั
ใหม่ แต่เม่ือพิจารณาลักษณะภาษาท่ีใช้ในประมวล
จากการศกึ ษาเนอื่ งจากประมวลกฎหมาย กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พบว่า ลักษณะภาษา
แพง่ และพาณชิ ยม์ ลี กั ษณะเปน็ กฎหมายสมยั ใหม่การ กฎหมายยังคงมีลักษณะท่ีเป็นปัญหาในเร่ืองของ
ศกึ ษาลกั ษณะภาษากฎหมายนนั้ ผวู้ จิ ยั ไดท้ ำ� การศกึ ษา ความเขา้ ใจยากและไมช่ ดั เจนอยมู่ ากเชน่ กนั ตวั อยา่ ง
เปรียบเทียบระหว่างภาษากฎหมายในกฎหมายแพ่ง เช่น ข้อความในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
ยุคกฎหมายไทยก่อนสมัยใหม่โดยเลือกเปรียบเทียบ มาตรา 452 บัญญัติว่า “…จัดการตามควร…” หรือ
“กฎหมายตราสามดวง” กับ “ประมวลกฎหมายแพ่ง มาตรา 215 บัญญัติว่า “…ตามความประสงค์อัน
และพาณชิ ย์ พ.ศ. 2477” และ “ประมวลกฎหมายแพง่ แท้จริงแห่งมูลหนี้…” และยังพบถ้อยค�ำส�ำนวนที่
และพาณิชย์ พ.ศ. 2558” จากการเปรยี บเทียบ พบว่า ใชใ้ นกฎหมายทำ� ใหเ้ ขา้ ใจคลาดเคลอ่ื น เชน่ ประมวล
ลักษณะภาษาในกฎหมายตราสามดวงและภาษา กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 653 บัญญัติว่า
ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2477 “.... จะฟอ้ งให้บงั คบั หาไดไ้ ม.่ ..” ซ่ึงการบญั ญตั ภิ าษา
และ พ.ศ. 2558 มีความแตกต่างกันเป็นอย่างมาก กฎหมายในลักษณะนี้อาจท�ำให้คิดได้หลายประการ
เนอ่ื งจากภาษาในประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ว่าข้อความน้ีฟ้องได้หรือไม่ได้ และลักษณะภาษา
พ.ศ. 2477 และ พ.ศ. 2558 มที ่มี ามาจากการแปลร่าง ที่เป็นศัพท์เฉพาะทางกฎหมาย หากไม่ใช่บุคคลใน
มาจากภาษาต่างประเทศ จึงท�ำให้ประมวลกฎหมาย สาขานิติศาสตร์ก็ไม่อาจเข้าใจได้ว่าหมายถึงอะไร
ทงั้ 2 ฉบับมลี ักษณะภาษาที่เป็นภาษาสมัยใหม่ และ เชน่ ค�ำว่า “หน”ี้ โดยท่ัวไปเขา้ ใจวา่ เป็นหนีเ้ งินแต่ใน
มกี ารกำ� หนดศพั ทเ์ ฉพาะขน้ึ มาใหม่ บทนยิ าม และคำ� ทางกฎหมายยงั หมายความรวมถงึ หนก้ี ระทำ� การและ
ทับศัพท์ เชน่ คำ� วา่ ห้างหุ้นส่วน เชค็ อาวัล เป็นต้น25 งดเว้นการท�ำการด้วย หรือ ค�ำว่า “อาวัล” หมายถึง
และไม่พบภาษาที่เป็นลักษณะภาษาท่ีเป็นราชาศัพท์ การค�้ำประกันความรบั ผิดลกู หน้ใี นต๋ัวเงิน เป็นตน้
หรือภาษาสมมติเทพ หรือภาษาร้อยกรอง หรือ
ภาษาท่ีมีลักษณะสอดคล้องสัมผัสเหมือนดังเช่นใน การศึกษาภาษากฎหมายไทยตั้งแต่ใน
กฎหมายตราสามดวง26 คงพบแตเ่ พยี งหลกั กฎหมาย อดีตจนถึงปัจจุบัน ท�ำให้ทราบสาเหตุของปัญหา
ซงึ่ เปน็ อทิ ธพิ ลจากหลกั กฎหมายตราสามดวงปรากฏ ความเข้าใจยากของภาษากฎหมายที่ปรากฏใน
ให้เห็นในบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและ ปจั จบุ นั วา่ การทภ่ี าษากฎหมายนน้ั ยงั คงมบี ทบญั ญตั ิ
พาณิชย์แต่ในลักษณะของภาษาท่ีเปลี่ยนไปจากเดิม มาตราที่เข้าใจยาก เน่ืองมาจากปัจจัยในหลายกรณี
เท่าน้ัน ไม่ว่าจะเป็นอิทธิพลของกฎหมายในยุคก่อน การ
เปลย่ี นแปลงของสงั คม การเปลยี่ นแปลงของระบอบ

25 อมรา ประสิทธริ์ ฐั สนิ ธุ,์ อา้ งแล้ว 2, 40.
26 โปรดดูขอ้ ท่ี 2.1ในบทความฉบบั น้ี.

วารสารวชิ าการ 113

การปกครอง ความเชื่อ และการรับวัฒนธรรมของ มีการปรับปรุงแก้ไขภาษากฎหมายท่ีใช้อยู่ให้เข้าใจ
ชาตติ ะวนั ตก โดยเฉพาะการรบั อทิ ธพิ ลของกฎหมาย ได้โดยงา่ ย โดยวธิ ีการใช้ “ภาษากฎหมายทีเ่ รยี บง่าย”
ตา่ งประเทศเขา้ มาเพอื่ เปลยี่ นแปลงกฎหมายของไทย (plain English) แทน
และท�ำให้ภาษากฎหมายไทยที่ปรากฎอยู่ในปัจจุบัน
ยังคงเป็นปัญหาความเข้าใจยากอยู่จนถึงปัจจุบัน โดยในแวดวงของการร่างกฎหมายของ
โดยเฉพาะในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประเทศท่ีใช้ภาษาอังกฤษ ให้ความหมายของค�ำว่า
ท่ีเป็นกฎหมายที่มีรากฐานของภาษาท่ีผสมผสาน “plain English” หรือ “plain Language” ไม่ได้
กันในหลายภาษาเมื่อคร้ังแรกเริ่มของการจัดท�ำร่าง หมายถึงแต่เฉพาะการท�ำให้ภาษาท่ีอ่านเข้าใจยาก
ประมวลกฎหมายจงึ ไมอ่ าจหลกี เลย่ี งไดถ้ งึ ผลกระทบ อยแู่ ลว้ นนั้ เปน็ ภาษาทงี่ า่ ยเทา่ นน้ั แตย่ งั มคี วามหมาย
ของภาษาที่ตั้งต้นเมื่อถูกแปลมาเป็นภาษากฎหมาย ให้รวมไปถึงในแง่ของวิธีการถ่ายทอดความคิดทาง
ไทยแลว้ จะท�ำให้สามารถเขา้ ใจได้งา่ ยนนั้ เอง กฎหมายด้วยความเรียบง่ายเพ่ือการสื่อสารกับ
ผู้อื่นด้วย28 โดยการเรียกร้องให้มีการแก้ปัญหาภาษา
4. แนวทางของการใช้ภาษาที่เรียบ กฎหมายซงึ่ เขา้ ใจยากทป่ี รากฏในตวั บทกฎหมาย ใน
ง่ายในการบญั ญัติกฎหมาย ประเทศองั กฤษไดม้ กี ารเรยี กรอ้ ง โดยการรณรงคเ์ ปน็
“plain English Campaign” ในปีค.ศ. 1974 ตวั อยา่ ง
จากปัญหาของลักษณะภาษากฎหมาย ภาษากฎหมายท่ีถูกหยิบยกข้ึนมาเพ่ือต่อต้านการใช้
ไทยดังกล่าว ผู้วิจัยได้ศึกษาเพ่ือพยายามหาแนวทาง ภาษาทเี่ ขา้ ใจยาก เปน็ คดหี นงึ่ ทเี่ กดิ ขนึ้ ตามขอ้ พพิ าท
การแก้ปัญหาภาษากฎหมายท่ีเข้าใจยาก พบว่า ใน การบงั คับตามสัญญาค�้ำประกนั ประเดน็ ของปัญหา
ต่างประเทศน้ันมีปัญหาในเร่ืองของการพยายาม ภาษากฎหมายที่เกิดขึ้นมาจากความตอนหนึ่งในค�ำ
ใช้ภาษาที่เรียบง่ายในการบัญญัติกฎหมายด้วยเช่น พิพากษาวา่ ประโยคแรกในสัญญาค�้ำประกันมคี วาม
กัน โดยปัญหาดังกล่าวปรากฎในกลุ่มประเทศที่ใช้ ยาวถึง 1,500 ค�ำ ท�ำให้ทนายความของธนาคารไม่
ภาษาอังกฤษในการบญั ญตั กิ ฎหมาย ได้แก่ ประเทศ สามารถแถลงตอ่ ศาลไมไ่ ดว้ า่ ประโยคความนมี้ คี วาม
อังกฤษ สหรัฐอเมริกา และออสเตรเลีย เป็นต้น หมายว่าอย่างไร29 อย่างไรก็ตาม การใช้ภาษาเรียบ
ซงึ่ นกั กฎหมายของประเทศตา่ ง ๆ เหลา่ นนั้ กป็ ระสบ ง่ายในภาษากฎหมายน้ัน นักกฎหมายของอังกฤษ
กับปัญหาท่ีส�ำคัญเกี่ยวกับการใช้ภาษากฎหมายเช่น บางท่านได้ทักท้วงว่า ไม่ใช่เร่ืองง่ายดังท่ีพูดกัน
กนั กล่าวคอื ภาษากฎหมายทีใ่ ชอ้ ยู่ในขณะนั้นเข้าใจ เนอ่ื งจากภาษากฎหมายมีความเฉพาะ (terms of art)
ยาก และมีการใช้ถ้อยค�ำและส�ำนวนที่สูง ซึ่งเป็น จึงไม่ใช่เร่ืองง่ายนักที่จะใช้ภาษาธรรมดาสามัญใน
ภาษาทไี่ มค่ อ่ ยมผี นู้ ยิ มใช้27 จงึ ทำ� ใหม้ กี ารเรยี กรอ้ งให้ กฎหมาย30 แต่อาจจะท�ำให้ยิ่งเกิดความสับสนข้ึน

27 ธานินทร์ กรัยวเิ ชยี ร, อา้ งแล้ว 1, 239.
28 Peter Butt, “Moder Legal Drafting” (2002) 23:1 Statute Law Review 1, 13. และ ธรรมนิตย์ สุมันตกุล, ภาษากฎหมาย-Plain
Language (13 กรกฎาคม 2559) สำ� นกั งานกฤษฎีกา <www.krisdika.go.th.>.
29 Tom Mc Arthur, The Oxford Companion to the English Language (New York: Oxford University Press,1992) 95. อา้ งใน ธานนิ ทร์
กรัยวิเชยี ร, อา้ งแล้ว 1, 240.
30 ธานนิ ทร์ กรยั วิเชยี ร, อา้ งแล้ว 1, 242.

114 วารสารวิชาการ

ไปอีก จึงได้มีการเสนอแนะแนวทางอย่างอื่นแทน อภิปรายผล
การใช้ภาษาท่ีเรียบง่ายในการบัญญัติกฎหมายด้วย
วา่ การรา่ งกฎหมายอาจใชก้ ารวางหลกั กฎหมายทว่ั ไป จากการศึกษาดังกล่าว ผู้วิจัยเห็นว่า ภาษา
และให้รายละเอียดเป็นการตีความ เรียกว่า General กฎหมายนน้ั กถ็ อื เปน็ สว่ นประกอบหนง่ึ ของกฎหมาย
Principle Drafting31 หรือการมีมาตราหนึ่งที่ระบุ เพราะภาษากฎหมายถือเป็นอ�ำนาจอย่างหน่ึงและ
ถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายไว้ เรียกว่า Purpose สามารถบังคับให้บุคคลทุกคนต้องปฏิบัติตามที่
Provisions หรือการร่างกฎหมายให้ส้ันลงและให้ กฎหมายนั้นตามท่ีภาษากฎหมายปรากฎอย่างหลีก
เชื่อมโยงไปที่อ่ืนเพื่ออธิบาย เรียกว่า Drafting by เลี่ยงไม่ได้ การที่บุคคลจะรู้กฎหมายนั้นจึงจ�ำเป็นจะ
Reference ซ่ึงจากแนวทางของประเทศอังกฤษทั้ง ตอ้ งรแู้ ละการเขา้ ใจภาษากฎหมายนนั้ ๆ ดว้ ย โดยจาก
สองแนวทางที่กล่าวมาน้ันเพื่อต้องการให้กฎหมาย การศึกษาพบว่า ภาษาท่ีเรียบง่าย (Plain Language)
ออกมาอย่างมีประสิทธิภาพและใช้บังคับได้เป็นจริง เป็นแนวทางหน่ึงที่จะท�ำให้บุคคลสามารถเข้าใจ
ในสงั คม น่นั เอง กฎหมายได้อย่างไม่มีกังขาถึงความไม่เข้าใจภาษา
กฎหมาย นอกจากน้ี ผู้วิจัยยังพบว่า ลักษณะภาษา
นอกจากนใี้ นประเทศออสเตรเลยี กม็ ปี ญั หา ที่เข้าใจยากท่ีปรากฏในประมวลกฎหมายแพ่งและ
ในเรื่องความเข้าใจยากของภาษากฎหมายด้วยเช่น พาณิชย์เป็นสาเหตุของปัญหาความเข้าใจกฎหมาย
เดียวกนั กับประเทศองั กฤษ โดยประเทศออสเตรเลยี ของทั้งผู้ใช้กฎหมายและผู้ถูกบังคับใช้กฎหมายอยู่
ก็มีขบวนการเพ่ือใช้ภาษาที่เรียบง่ายในภาษา มากอีกด้วย จากแนวทางการใช้ภาษาท่ีเรียบง่ายใน
กฎหมายของออสเตรเลีย การใช้ภาษาที่เรียบง่าย การบญั ญตั กิ ฎหมายของตา่ งประเทศ ถอื เปน็ แนวทาง
ในออสเตรเลียไม่ได้หมายความเฉพาะแต่เร่ืองของ ที่น่าสนใจที่จะเป็นตัวช่วยท�ำให้กฎหมายท่ีเป็นข้อ
ถอ้ ยคำ� เทา่ นนั้ แตย่ งั หมายความครอบคลมุ ไปถงึ เรอื่ ง บังคับแก่บุคคลท่ัวไปสามารถท�ำความเข้าใจภาษา
ของโครงสรา้ งและการวางรปู แบบใหก้ ารใชภ้ าษางา่ ย กฎหมายน้นั ได้งา่ ยขนึ้
ขึ้นด้วย วิธีการของประเทศออสเตรเลีย คือ มีศูนย์
ภาษากฎหมายท่ีเรียบง่าย เรียกว่า “The Centre for อย่างไรก็ดี แนวคิดในเรื่องการน�ำภาษาท่ี
Plain Legal Language” ท่ีมีวัตถุประสงค์ในการส่ง เรยี บงา่ ยมาใชใ้ นการบญั ญตั กิ ฎหมายนนั้ ยงั เปน็ เพยี ง
เสริมการใช้ภาษาที่เรียบง่ายในเอกสารทางกฎหมาย เรอ่ื งที่อาจจะถูกพฒั นาข้ึนใช้ในอนาคต การใช้ภาษา
ทั้งหมด เช่น สัญญาจ�ำนอง สัญญาเชา่ และใหค้ วาม ท่ีเรียบง่ายในการบัญญัติกฎหมายน้ีจะเป็นเครื่องมือ
ชว่ ยเหลอื อบรม และแนะนำ� ใหแ้ กบ่ รรดาภาคเอกชน อย่างหนึ่งที่ท�ำให้ประชาชนได้รับประโยชน์มากขึ้น
และหนว่ ยงานของราชการตา่ ง ๆ รวมไปถงึ นกั ศกึ ษา ในเรื่องของการเข้าใจถึงภาษากฎหมายในสัญญา
กฎหมายเกยี่ วกบั การใชภ้ าษากฎหมายทเ่ี รยี บงา่ ยดว้ ย และความตกลงตา่ ง ๆ แมป้ จั จบุ นั การเขา้ ถงึ กฎหมาย
สามารถกระทำ� ไดง้ า่ ยกวา่ ในอดตี มากนกั ไมว่ า่ จะโดย

31 ธรรมนติ ย์ สุมนั ตกุล, อา้ งแลว้ 27, 3.

วารสารวิชาการ 115

ผา่ นการสอ่ื สารกระทำ� อยา่ งทว่ั ถงึ โดยเฉพาะตามสอื่ 1) ในการปรบั ปรงุ แกไ้ ขประมวลกฎหมาย
ออนไลนต์ า่ ง ๆ ทส่ี ามารถใหเ้ ขา้ สบื คน้ ขอ้ มลู ไดอ้ ยา่ ง แพ่งและพาณิชย์ในครั้งถัดไป ผู้ร่างกฎหมายควร
เปดิ เผยแตก่ ม็ ขี อ้ สงั เกตวา่ ตวั บทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย แกไ้ ขบทบญั ญตั มิ าตราทย่ี ากตอ่ ความเขา้ ใจโดยใชใ้ ห้
ที่ออกมาใช้บังคับนั้นก็มีจ�ำนวนมากข้ึนเช่นเดียวกัน ภาษาทเี่ รยี บงา่ ย ธรรมดาและเขา้ ใจงา่ ย โดยตดั ถอ้ ยคำ�
กนั จงึ ทำ� ใหผ้ คู้ นนา่ จะไมร่ แู้ ละเขา้ ใจความหมายของ ภาษาที่ยังคงเป็นภาษาในสมัยเก่า ภาษาท่ีอ่านเข้าใจ
กฎหมายตา่ ง ๆ เหล่านัน้ เสมอไป ยากออก

ขอ้ เสนอแนะ 2) ควรมกี ารสง่ เสรมิ การศกึ ษาและพฒั นา
ระบบการร่างกฎหมายโดยใช้ภาษาที่เรยี บง่ายในการ
ผู้วิจัยจึงขอข้อเสนอแนะแนวทางการ บญั ญตั ิกฎหมาย ไม่เฉพาะแตก่ ารใช้ภาษาที่เรียบง่าย
แก้ปัญหาภาษากฎหมายท่ีเข้าใจยากจากที่ได้ศึกษา ในประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ยเ์ ทา่ นน้ั แตร่ วม
ลกั ษณะภาษาของประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ ถงึ ภาษากฎหมายในกฎหมายอน่ื ๆ ดว้ ยโดยอาจนำ� วธิ ี
ดังนี้ การของประเทศอังกฤษและออสเตรเลียมาใช้เป็น
แนวทาง เช่น ต้ังศูนย์ศึกษาภาษาท่ีเรียบง่ายในการ
บัญญัติกฎหมาย เป็นตน้

116 วารสารวิชาการ

REFERENCES

กิตติบดินทร์ ใยพลู, “ภาษากฎหมายกับยุคการเปลี่ยนแปลง” (2546) 21:1 วำรสำรมนุษย์ศำสตร์และ
สงั คมศำสตร.์

กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง, เอกสำรประกอบกำรบรรยำย น. 100 ควำมรู้พ้ืนฐำนเก่ียวกับกฎหมำยและระบบ
กฎหมำย ชุดที่ 3 ภำคเรียนท่ี 1 ปีกำรศึกษำ 2560 คณะนิติศำสตร์ มหำวิทยำลัยธรรมศำสตร์
(กรงุ เทพฯ: คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,์ 2560).

ชาญชยั แสวงศกั ด,ิ์ อทิ ธพิ ลของฝรง่ั เศสในกำรปฏริ ปู กฎหมำยไทย (กรงุ เทพฯ: วญิ ญชู น, พมิ พค์ รงั้ ที่ 2, 2558).
ธรรมนติ ย์ สมุ นั ตกลุ , ภำษำกฎหมำย-Plain Language (13 กรกฎาคม 2559) สา� นกั งานกฤษฎกี า <www.krisdika.

go.th.>.
ธานนิ ทร์ กรยั วเิ ชียร, ภำษำกฎหมำยไทย (กรุงเทพฯ: ส�านกั พมิ พม์ หาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พมิ พค์ รงั้ ที่ 11,

2555).
เธยี ร เจรญิ วฒั นา, หนว่ ยที่ 10 ระบบกฎหมำยไทยกอ่ นสมยั รชั กำลท่ี 5 เอกสำรกำรสอนชดุ วชิ ำ 41402 ระบบ

กฎหมำยไทยและต่ำงประเทศ (นนทบรุ ี: มหาวิทยาลัยสโุ ขทัยธรรมาธิราช, 2542).
พรพรรณ วชั ราภยั , ส�ำนวนกำรเขยี น (กรงุ เทพฯ: บรษิ ัทประชาชนจา� กดั , 2510).
อคนิ รพพี ฒั น,์ สงั คมไทยในสมยั รตั นโกสนิ ทร์ พ.ศ. 2325-2416 ประกำยทอง สริ สิ ขุ และพรรณี สรงุ บญุ มี แปล

(กรุงเทพฯ: โครงการต�าราสังคมศาสตร์, 2518).
รอง ศยามานนท,์ ประวตั ศิ ำสตรไ์ ทย (กรงุ เทพฯ: คณะกรรมการสง่ เสรมิ หนงั สอื ตามแนวพระราชดา� ร,ิ 2527).
ศริ นิ ทรพ์ ร ธารมตั ,ิ “ผลของการจดั ตงั้ หา้ งหนุ้ สว่ นจา� กดั ตามประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย”์ (2562) 9:2

วำรสำรวชิ ำกำรคณะนติ ิศำสตร์ มหำวิทยำลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกยี รต.ิ
เสนีย์ ปราโมช, ประชุมปำฐกถำและค�ำอภปิ รำย พ.ศ. 2489-2509 (พระนคร: รวมสาส์น, 2510).
แสวง บญุ เฉลมิ วิภาส, ประวัติศำสตร์กฎหมำยไทย (กรุงเทพฯ: วญิ ญชู น, พมิ พ์คร้งั ที่ 15, 2559).
อมรา ประสิทธิ์รัฐสินธุ์ และคณะ,“จุดเปลี่ยนของภาษากฎหมายไทยจากด้ังเดิมสู่สมัยใหม่” (2561) 10:1

วำรสำรมนุษยศ์ ำสตร์และสังคมศำสตร์ มหำวทิ ยำลยั รำชภัฏสรุ ำษฎรธ์ ำนี.
Butt, Peter, “Moder Legal Drafting”, (2002) 23:1 Statute Law Review.
Mc Arthur, Tom, The Oxford Companion to the English Language (New York: Oxford University

Press, 1992).

วารสารวชิ าการ 117

กรอบควำมตกลงอำเซยี นวำ่ ดว้ ยกำรคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญำทอ้ งถนิ่
ASEAN Framework Agreement on Traditional
Knowledge Protection

ววิ ธิ วงศ์ทิพย์ *
ผูช้ ่วยศาสตราจารย์ ดร. วริยา ล�า้ เลศิ **

บทคัดยอ่

ภายใต้ยุทธศาสตร์การเป็นประชาคมเศรษฐกจิ อาเซียน (ASEAN Economics Community : AEC)
ประกอบกับเหตุผลและความจ�าเป็นของที่ประชาคมอาเซียนจะต้องมีการคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญา
ทอ้ งถนิ่ ภายใตค้ วามรว่ มมอื ทางเศรษฐกจิ ตามยทุ ธศาสตรป์ ระชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ถอื ได้
วา่ เปน็ ยทุ ธศาสตรห์ นงึ่ ทสี่ า� คญั ซงึ่ จะมบี ทบาทตอ่ การเสรมิ สรา้ งระบบทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของอาเซยี น ทา� ให้
รัฐสมาชิกอาเซียนจ�าเป็นจะต้องมีมาตรการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินตามที่ปรากฏในแผนปฏิบัติการทาง
ด้านทรพั ย์สนิ ทางปญั ญาของอาเซียน (The ASEAN Intellectual Property Rights Action Plan 2016-2025)
การศึกษาน้ีจึงเสนอผลการศึกษาการก�าหนดกรอบความตกลงระหว่างประเทศในระดับภูมิภาคเพ่ือคุ้มครอง
ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ของอาเซียน โดยศกึ ษาถึงความหมาย ประเภท แนวคิด ทฤษฎี หลกั กฎหมายเกยี่ วกบั การ
คมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ตามหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศ และกฎหมายของตา่ งประเทศซงึ่ มรี ปู แบบการ
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินในระดับภูมิภาค ได้แก่ สหภาพแอฟริกาและสหภาพยุโรป เพื่อน�าผลการศึกษา
ท่ีได้มาศึกษาวิเคราะห์สภาพปัญหาอุปสรรคและความเป็นไปได้ในการสร้างกรอบความตกลงอาเซียนเพ่ือ
คมุ้ ครองภมู ปิ ัญญาทอ้ งถ่นิ ในระดับภมู ิภาค

คำ� สำ� คญั : ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ความตกลงวา่ ดว้ ยการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา
ท้องถนิ่ ในระดบั ภูมิภาค

* นักศึกษาหลกั สูตรนิติศาสตรดษุ ฎบี ัณฑิต คณะนติ ิศาสตร์ สถาบันบัณฑติ พัฒนบริหารศาสตร์
** ที่ปรึกษาวิทยานพิ นธ์

118 วารสารวิชาการ

Abstract

According to the ASEAN Economics Community (AEC) Strategy, Traditional Knowledge (TK) has
significant role for ASEAN community which supports Intellectual Property system of ASEAN community.
It is necessary for all ASEAN member countries which are the sources of TK to develop the measure of
protection through Intellectual Property Rights Action Plan 2016-2025. This study suggests the result deal-
ing with regional level for TK protection in ASEAN community. The researcher will illustrate the related
concepts and theories, and the previous studies as follows: The definition, the characteristics, and the distinct
areas of TK and the current international law mechanisms. The TK protections of the ASEAN countries will
be compared to find the significance of legal aspects in TK measures that are reflected variedly according
to the different political systems. Furthermore, the analysis of the TK protection of ASEAN countries will
also be compared with the current specific laws of regional TK protections which have been promulgated
among European and African countries. The results of the comparisons will be synthesized to generate the
agreement that is most suitable agreement to further enact the most practical TK laws for ASEAN.

Keyword : Traditional Knowledge, ASEAN Framework Agreement on Traditional Knowledge Protection,
The Regional Level of Traditional Knowledge Protection

บทนํา ไม่เหมาะสม (Misappropriation) การบิดเบือนหรือ
ปกปิดข้อเท็จจริงซึ่งสร้างความเข้าใจผิดเก่ียวกับ
ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ถอื ไดว้ า่ เปน็ ปจั จยั พนื้ ฐาน แหลง่ ก�าเนดิ ภมู ิปัญญาท้องถนิ่ (Misleading) การนา�
ที่ส�าคัญต่อความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และ ภูมิปัญญาท้องถิ่นไปพัฒนาต่อยอดแล้วน�าไปขอรับ
เทคโนโลยสี มยั ใหม่1 ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ จงึ มศี กั ยภาพ ความคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาด้วยการ
ในเชงิ เศรษฐกจิ (Economic Value) สงู จนก่อใหเ้ กดิ ขอรับสิทธิบัตรโดยปราศจากค่าตอบแทนหรือการ
ความขัดแย้งต่อสู้แย่งชิงและการกล่าวอ้างถึงสิทธิ แบ่งปันผลตอบแทนจากการใช้ประโยชน์ให้กับ
ในทรัพยากรธรรมชาติในดินแดนอื่นมาโดยตลอด แหล่งกา� เนิด
ปรากฏตามขอ้ เทจ็ จรงิ เกยี่ วกบั การเขา้ ถงึ ความหลาก
หลายทางชีวภาพและภูมิปัญญาท้องถ่ินโดยไม่ได้รับ จากการศกึ ษาการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่
อนญุ าตหรอื ความยนิ ยอมกอ่ น (Non-Prior Informed ระหวา่ งประเทศ พบวา่ มที ง้ั รปู แบบทเ่ี ปน็ ความตกลง
Consent) การนา� ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ไปใชป้ ระโยชนท์ ่ี ระหว่างประเทศ เช่น อนุสัญญาว่าด้วยความหลาก

1 Robin Ramcharan, International Intellectual Property Law and Human Security (Hague, Netherland: T.M.C. Asser Press, 2013) 178.

วารสารวชิ าการ 119

หลายทางชีวภาพ (The Convention on Biodiversity เม่ือพิจารณาถึงเหตุผลและความจ�ำเป็น
: CBD) และการคุ้มครองภูมิปญั ญาท้องถ่ินในระดบั ของการคุ้มครองและส่งเสริมการใช้ประโยชน์จาก
ภูมิภาค (Regional Level) เช่น รปู แบบการค้มุ ครอง ภูมิปัญญาท้องถ่ินในระดับภูมิภาคอาเซียนภายใต้
ภูมิปัญญาท้องถิ่นในระดับภูมิภาคของกลุ่มสหภาพ ความรว่ มมอื ทางเศรษฐกจิ ตามยทุ ธศาสตรป์ ระชาคม
แอฟริกา (Africa Union : AU) ทเี่ กิดจากแนวคิดการ เศรษฐกจิ อาเซยี น (ASEAN Economics Community
แสวงหาความรว่ มมอื ภายในกลมุ่ ประเทศสมาชกิ ของ : AEC) พบวา่ รฐั สมาชกิ จะตอ้ งใหค้ มุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา
องค์การทรัพย์สินทางปัญญาของภูมิภาคแอฟริกา ทอ้ งถน่ิ ดงั ปรากฏในแผนปฏบิ ตั กิ ารทางดา้ นทรพั ยส์ นิ
(African Regional Intellectual Property Organization ทางปัญญาของอาเซียน (The ASEAN Intellectual
: ARIPO) ได้ให้การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นและ Property Rights Action Plan 2016-2025) แต่รูป
การแสดงออกของคติชนในระดับภูมิภาคภายใต้ แบบและทิศทางของการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่น
พธิ ีสารสวาคอปมนุ ด์ วา่ ด้วยการค้มุ ครองภูมปิ ญั ญา ของประชาคมอาเซยี นกย็ งั ไมม่ คี วามชดั เจนอยา่ งเปน็
ทอ้ งถน่ิ และการแสดงออกของคตชิ น (Swakopmund รปู ธรรมอปุ สรรคทสี่ ำ� คญั ของการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา
Protocol on the Protection of Traditional Knowledge ท้องถิ่นของอาเซียน คือ การก�ำหนดรูปแบบ
and Expressions of Folklore) และรูปแบบการ การคมุ้ ครองและการตรากฎหมายและการอนวุ ตั กิ าร
รวมกลุ่มแบบองค์การเหนือรัฐ (Supra-National ความตกลงระหวา่ งประเทศเปน็ กฎหมายภายในของ
Organization) ของสหภาพยุโรป (European Union แต่ละประเทศสมาชิกให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน
: EU) ให้การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นที่เกี่ยวกับ และปัญหาการด�ำเนินความสัมพันธ์ระหว่างกัน
ทรพั ยากรชวี ภาพภายใตข้ อ้ บงั คบั สหภาพยโุ รป เรอื่ ง ภายในรัฐสมาชิกที่เรียกว่า “วิถีอาเซียน” (ASEAN
มาตรการสำ� หรบั ผใู้ ชป้ ระโยชนจ์ ากพธิ สี ารนาโงยา วา่ Way)2 ความเป็นพหุสังคมของอาเซียนซึ่งเห็น
ดว้ ยเรอื่ งการเขา้ ถงึ ทรพั ยากรทางพนั ธกุ รรมและการ ได้อย่างชัดเจนว่ามีความแตกต่างกันทั้งในระบบ
แบง่ ปนั ผลประโยชนท์ เี่ กดิ ขนึ้ อยา่ งเปน็ ธรรมและเทา่ การเมอื ง วฒั นธรรม เชอื้ ชาติ และฐานะทางเศรษฐกจิ
เทียมภายในสหภาพยุโรป ณ วันท่ี 16 เมษายน 2014 รวมถึงนโยบายทางด้านกฎหมายคุ้มครองภูมิปัญญา
(Regulation (EU) No 511/2014 of The European ทอ้ งถนิ่ ในแตล่ ะรฐั สมาชกิ ทแี่ ตกตา่ งกนั หากอาเซยี น
Parliament and of the Council of 16 April 2014 on ไมส่ ามารถสรา้ งความรว่ มมอื ในการสรา้ งหลกั เกณฑ์
Compliance measures for users from the Nagoya ที่เหมาะสมเพื่อคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินภายใน
Protocol on Access to Benefits Arising from their ภูมิภาคแล้วจะท�ำให้อาเซียนไม่สามารถบรรลุ
Utilization in the Union) วัตถุประสงค์ของการพัฒนาเศรษฐกิจในระดับ
ภูมิภาคซึ่งต้องการเพ่ิมกลไกเพ่ือการส่งเสริมการ
สร้างสรรค์สินทรัพย์และการค้าโดยเฉพาะอย่างยิ่ง
การใชป้ ระโยชน์จากภูมิปญั ญาทอ้ งถน่ิ

2 ทชั ชมยั (ฤกษะสตุ ) ทองอไุ ร, มมุ มองตอ่ ประชาคมอาเซยี น (ASEAN Community) ของ ศ.(พเิ ศษ) ดร.สรุ เกยี รติ์ เสถยี รไทย (กรงุ เทพฯ:
สำ� นกั พมิ พแ์ หง่ จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , 2557) 68.

120 วารสารวิชาการ

วตั ถุประสงค์ของการศึกษา และแผนปฏิบัติการด้านทรัพย์สินทางปัญญาของ
อาเซียน 2025 แต่ประชาคมอาเซียนในฐานะที่เป็น
1. เพื่อศึกษาความหมาย ลักษณะ และ แหลง่ กำ� เนดิ ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ทสี่ ำ� คญั แหง่ หนง่ึ ของ
ประเภทของภูมิปัญญาท้องถิ่น หลักการ แนวคิด โลกกลับยังไม่มีมาตรการทางกฎหมายเพ่ือก�ำหนด
ทฤษฏี รวมถงึ ขอ้ สนบั สนนุ และขอ้ โตแ้ ยง้ ทเ่ี กยี่ วขอ้ ง หลักเกณฑ์ทางด้านการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
กับการคุ้มครองภมู ปิ ัญญาทอ้ งถ่ิน ในระดบั ภมู ภิ าคจงึ มคี วามจำ� เปน็ ทปี่ ระชาคมอาเซยี น
จะต้องร่วมมือกันเพื่อสร้างกลไกการคุ้มครอง
2. เพื่อศึกษาหลักกฎหมายเกี่ยวกับการ ภูมิปัญญาท้องถิ่นในระดับภูมิภาคให้มีความชัดเจน
คมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ตามหลกั กฎหมายระหวา่ ง ภายใตก้ ารดำ� เนนิ งานของประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น
ประเทศ กฎหมายของต่างประเทศซ่ึงมีรูปแบบการ ซ่ึงก็คือ การมีกรอบความตกลงอาเซียนว่าด้วยการ
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นในระดับภูมิภาค ได้แก่ คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่น จะท�ำให้ประเทศใน
สหภาพแอฟริกาและสหภาพยุโรป อาเซียนสามารถคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่
เกี่ยวของกับภูมิปัญญาท้องถ่ินได้เพ่ือให้บรรลุผลใน
3. เพื่อศึกษาความเป็นมาของประชาคม การสรา้ งมาตรฐานทางกฎระเบยี บดา้ นการคมุ้ ครอง
อาเซียน การคุ้มครองและส่งเสริมการใช้ประโยชน์ ภูมิปัญญาท้องถิ่นในภูมิภาคโดยให้มีผลผูกพันรัฐ
ทางเศรษฐกิจจากภูมิปัญญาท้องถิ่นภายใต้แผน สมาชิกอาเซียนท่ีจะต้องอนุวัติการกฎหมายตาม
ปฏิบัติการด้านทรัพย์สินทางปัญญาของประชาคม กรอบความตกลงดังกล่าวด้วย
เศรษฐกิจอาเซียน และนโยบายทางด้านกฎหมาย
ภายในเพื่อคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินของแต่ละ ขอบเขตของการศกึ ษา
ประเทศสมาชกิ อาเซียน
ศึกษาถึงการก�ำหนดกรอบความตกลงเพื่อ
4. เพื่อนำ� ผลการศกึ ษาท่ไี ดจ้ ากข้อ 1 ถงึ 3 สรา้ งระบบเพอ่ื คมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ในอาเซยี น
มาศึกษาวิเคราะห์สภาพปัญหาอุปสรรคและความ โดยศึกษาถึงลักษณะของภูมิปัญญาความหมาย
เป็นไปได้ในการสร้างกรอบความตกลงอาเซียนเพ่ือ และประเภทของภูมิปัญญาท้องถิ่น แนวคิด ทฤษฎี
คุม้ ครองภมู ิปญั ญาท้องถน่ิ ในระดับภูมภิ าค ทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองภูมิปัญญา
ท้องถิ่นและนโยบายคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
5. เพื่อเสนอแนะการยกร่างกรอบความ ของรัฐสมาชกิ อาเซยี นทง้ั 10 ประเทศ เพ่ือใหท้ ราบ
ตกลงท่ีว่าด้วยการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นในรูป สภาพปัญหาและอุปสรรคของก�ำหนดหลักเกณฑ์
แบบของพิธีสารให้เป็นรูปธรรมภายใต้ยุทธศาสตร์ ความตกลงอาเซียนในการคุ้มครองภูมิปัญญาท้อง
ประชาคมเศรษฐกจิ อาเซียน ถ่ิน และศึกษารูปแบบของการคุ้มครองภูมิปัญญา
ทอ้ งถ่นิ ในระดบั ภมู ภิ าค ไดแ้ ก่ สหภาพแอฟรกิ าและ
สมมติฐานของการศกึ ษา สหภาพยุโรป รวมถึงแนวคิดทฤษฎีที่เก่ียวข้องกับ

ก า ร คุ ้ ม ค ร อ ง ภู มิ ป ั ญ ญ า ท ้ อ ง ถ่ิ น ข อ ง
ประชาคมอาเซียนจะต้องมีการด�ำเนินการตามท่ี
ปรากฏในพมิ พเ์ ขยี วประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น2025

วารสารวิชาการ 121

การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นตามพันธกรณีของ 5. สามารถน�ำผลการศึกษาวิเคราะห์มาจัด
กฎหมายระหว่างประเทศ เพ่ือน�ำมาใช้เป็นแนวทาง ท�ำข้อเสนอแนะการก�ำหนดกรอบความตกลงใน
ก�ำหนดหลักเกณฑ์คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นใน การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นตามยุทธศาสตร์ของ
ประชาคมอาเซียนอย่างเหมาะสม ประชาคมเศรษฐกิจอาเซยี น

ประโยชนท์ คี่ าดว่าจะได้รับ วธิ ที ่ีใชใ้ นการศกึ ษา

1. ได้ทราบถึงความหมาย และประเภท การศกึ ษานเ้ี ปน็ การวจิ ยั เชงิ คณุ ภาพ (Quali-
ของภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ หลกั การแนวคดิ ทฤษฏีรวมถงึ tativeResearch)ทใ่ี ชว้ ธิ กี ารศกึ ษาจากการวจิ ยั เอกสาร
ข้อสนับสนุนและข้อโต้แย้งที่เก่ียวกับหลักการ (Documentary Research) ซงึ่ ไดแ้ ก่ ตำ� รา รายงานการ
คมุ้ ครองภูมิปัญญาท้องถนิ่ วิจัย บทความทางวิชาการ ข้อมูลทางอินเทอร์เน็ต
แนวคิด ทฤษฎี และกฎหมายที่เก่ียวข้องทั้งของ
2. ได้ทราบถึงหลักกฎหมายเก่ียวกับการ ประเทศไทยและต่างประเทศ ตลอดจนความตกลง
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินตามกลไกของกฎหมาย ระหว่างประเทศเก่ียวกับการคุ้มครองภูมิปัญญา
ระหวา่ งประเทศ และกฎหมายตา่ งประเทศซง่ึ ใหก้ าร ท้องถ่นิ ทั้งจากหน่วยงานภาครัฐและองคก์ รระหวา่ ง
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินในระดับภูมิภาค ได้แก่ ประเทศ
สหภาพแอฟรกิ าและสหภาพยุโรป
ผลการศึกษา
3. ได้ทราบถึงความเป็นมาของประชาคม
อาเซียน ความจ�ำเป็นในการคุ้มครองและส่งเสริม 1. ความหมายและประเภทของภมู ปิ ญั ญา
การใช้ประโยชน์จากภูมิปัญญาท้องถิ่นตามแผน ท้องถิ่นในบริบทของอาเซยี น
ปฏบิ ตั กิ ารดา้ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาภายใตป้ ระชาคม
เศรษฐกิจอาเซียน และมาตรการคุ้มครองภูมิปัญญา 1.1 ความหมายของภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ
ทอ้ งถนิ่ ในกลุม่ ประเทศอาเซยี น จากการศึกษาค�ำนิยามศัพท์ท่ีเก่ียว
กับองค์ความรู้และภูมิปัญญาต่าง ๆ พบว่ามีความ
4. ไดท้ ราบถงึ รปู แบบการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา ใกล้เคียงกันอย่างมาก เช่น ภูมิปัญญาชาวบ้าน
ทอ้ งถน่ิ ในระดบั ภมู ภิ าคของสหภาพแอฟรกิ าสหภาพ (Popular Wisdom) ความรู้ของชนพนื้ เมืองเดิม (IK)3
ยุโรป และประชาคมอาเซียน พร้อมผลการวิเคราะห์ คติชน (FL)4 ส่วนการศึกษาด้านภูมิปัญญาท้องถ่ิน
ปัญหา อุปสรรคและความเปน็ ไปได้ของการก�ำหนด ของไทย พบว่ามีการใช้ค�ำว่า “ภูมิปัญญา”5 หรือ
รูปแบบการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินในประชาคม
อาเซียน

3 TEACHING AND LEARNING FOR A SUSTAINABLE FUTURE, INDIGENOUS KNOWLEDGE & SUSTAINABILITY
(13 Dec 2017) website <http://www.unesco.org/education/tlsf/mods/theme_c/mod11.html>.
4 อมรา พงศาพชิ ญ,์ ความหลากหลายทางวฒั นธรรม (กระบวนทศั นแ์ ละบทบาทในประชาสงั คม) (กรงุ เทพมหานคร: สำ� นกั พมิ พแ์ หง่
จฬุ าลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , 2542) 36.
5 กรมสง่ เสรมิ วฒั นธรรม กระทรวงวฒั นธรรม, วฒั นธรรม วถิ ชี วี ติ และภมู ปิ ญั ญา (กรงุ เทพมหานคร: บรษิ ทั รงุ่ ศลิ ปก์ ารพมิ พ์ (1977),
พมิ พค์ รงั้ ท่ี 1, 2558) 12.

122 วารสารวชิ าการ

“ภูมิปัญญาชาวบ้าน”6 ส�ำหรับการศึกษาน้ี ผู้วิจัยจะ จากการศึกษาความหมายภูมิปัญญา
ใช้ค�ำว่า “ภูมิปัญญาท้องถ่ิน” ในภาษาไทย ซ่ึงตรง ทอ้ งถนิ่ ขา้ งตน้ ผวู้ จิ ยั ขอสรปุ ความหมายของภมู ปิ ญั ญา
กบั ภาษาองั กฤษว่า “Traditional Knowledge : TK” ท้องถิ่นในการศึกษาคร้ังน้ี โดยหมายถึง องค์ความรู้
เพื่อก�ำหนดบทนิยามความหมายที่จะใช้เป็นกรอบ หลากหลายประเภท ซ่ึงได้มีการพัฒนารูปแบบมา
ของศึกษามาตรการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นของ ตั้งแต่อดีตและยังคงมีการพัฒนาเรื่อยมาไม่หยุดน่ิง
อาเซยี น ซง่ึ องคก์ ารทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาโลกใชค้ ำ� วา่ ตายตัวตามสภาพการณ์ท่ีเปล่ียนแปลงไป โดยมีการ
Traditional Knowledge เพื่ออ้างอิงถึงวรรณกรรม ถ่ายทอดสืบสานภูมิปัญญาท้องถิ่นมาจากรุ่นสู่รุ่น
พน้ื บา้ นงานทเี่ กย่ี วกบั ศลิ ปะหรอื วทิ ยาศาสตร์การแสดง ภูมิปัญญาท้องถ่ินจึงมีรูปแบบในการแสดงออกท่ี
สง่ิ ประดษิ ฐ์การคน้ พบทางวทิ ยาศาสตร์การออกแบบ หลากหลาย ทั้งท่ีเป็นลายลักษณ์อักษร การบอกเล่า
เครอ่ื งหมายชอื่ และสญั ลกั ษณ์สารสนเทศทไ่ี มเ่ ปดิ เผย แบบแผนปฏิบัติ และความเชอ่ื ซ่ึงอาจอยู่ในรูปแบบ
นวัตกรรมและผลงานตามประเพณีอ่ืน ๆ ท่ีเกิดจาก ของระเบยี บแบบแผนทแี่ นน่ อนเปน็ ทางการหรอื เปน็
กิจกรรมทางปัญญาในอุตสาหกรรมวิทยาศาสตร์ สงิ่ ทเี่ ขา้ ใจและรบั รกู้ นั โดยทว่ั ไปโดยไมม่ กี ารจดั ระบบ
วรรณกรรมหรอื ศลิ ปะ7 นอกจากนี้ คำ� วา่ Traditional เป็นหมวดหมู่ก็ได้
Knowledge ยังปรากฏในมาตรการเชิงยุทธศาสตร์
ภายใต้พิมพ์เขียวประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน 2025 1.2 ประเภทของภมู ิปญั ญาทอ้ งถ่นิ
(AEC Blueprint 2025) ซึง่ กำ� หนดไวใ้ น องคก์ ารทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาโลกไดแ้ บง่
ภูมิปัญญาท้องถิน่ ออกเป็นหมวดตา่ งๆ ดงั นี้
ขอ้ 31 iv. d.8 โดยการเพม่ิ กลไกในระดบั 1) องค์ความรทู้ างเกษตรกรรม
ภมู ภิ าคเพอื่ การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ใหเ้ ปน็ รปู 2) องคค์ วามรู้ทางวิทยาศาสตร์
ธรรม เนอื่ งจากภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ถกู จดั อยใู่ นประเภท 3) องคค์ วามรูท้ างเทคนคิ
ของทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาสาขาใหมซ่ ง่ึ จะมสี ว่ นชว่ ยใน 4) องคค์ วามรทู้ างยาและการรกั ษาโรค
การเพ่ิมปริมาณและมูลค่าการส่งออก การไหลเวียน 5) องคค์ วามรเู้ กย่ี วขอ้ งกบั ความหลาก
ของการลงทุนทั้งในและต่างประเทศ และเพ่ิมขีด หลายทางชีวภาพ
ความสามารถในการแขง่ ขนั ระดบั โลกทเ่ี พม่ิ สงู ขน้ึ

6 พฒั นา สขุ ประเสรฐิ , ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ กบั การสง่ เสรมิ การเกษตร (กรงุ เทพมหานคร: ภาควชิ าสง่ เสรมิ และนเิ ทศศาสตรเ์ กษตร คณะ
เกษตร, มหาวทิ ยาลยั เกษตรศาสตร,์ 2558) 3-4.
7 WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999), INTELLECTUAL PROP-
ERTY NEEDS AND EXPECTATIONS OF TRADITIONAL KNOWLEDGE HOLDERS (13 Nov 2016) website <http://www.wipo.
int/edocs/pubdocs/ <en/tk/768/wipo_pub_768.pdf>.
8 31 Strategic measures include the following:

….iv. Enhance regional mechanisms to promote asset creation and commercialisation, including the development of supporting
schemes for MSMEs and creative sectors through the following key measures

d. Promote a protection mechanism for GIs and genetic resources, traditional knowledge, and traditional cultural expressions
(GRTKTCE) and assist in their protection in ASEAN and in foreign markets.

วารสารวชิ าการ 123

6) การแสดงออกของศิลปวัฒนธรรม ภูมิปัญญาท้องถิ่นในอาเซียนจ�ำเป็นต้องพิจารณา
แบบประเพณี (Traditional Culture Expression : TCE) ในภาพรวมโดยไม่เฉพาะเจาะจงเพียงแค่องค์ความรู้
หรอื การแสดงออกของคตชิ น(Expressionof Folklore) ในสาขาใดสาขาหนง่ึ เทา่ นนั้ แมว้ า่ อาเซยี นจะมคี วาม
ซ่ึงได้แก่ แตกตา่ งกนั ทงั้ ในเรอื่ งชาตพิ นั ธ์ุภาษาวถิ ชี วี ติ ประเพณี
วฒั นธรรม การนบั ถอื ศาสนาทำ� ใหป้ ระชาคมอาเซยี น
(1) การแสดงออกทางวาจา เช่น มีความเป็นพหุสังคมสูง แต่กลับพบว่าอาเซียน
นิทานพ้ืนบ้าน บทกวี และปริศนาค�ำทายแบบพื้น มีรากฐานทางวัฒนธรรมที่คล้ายคลึงกัน การแบ่ง
บา้ น เครอื่ งหมายถอ้ ยคำ� สญั ลกั ษณ์ และสง่ิ บง่ ชต้ี า่ งๆ ประเภทภูมิปัญญาท้องถิ่นของภูมิภาคอาเซียน
จึงจ�ำเป็นจะต้องอาศัยความเช่ือมโยงทางสังคม
(2) การแสดงออกทางดนตรี เช่น และวัฒนธรรมซ่ึงถือเป็นหัวใจส�ำคัญของการเป็น
เพลงพ้นื บา้ นและดนตรีที่ใช้เครอ่ื งบรรเลง ประชาคมอาเซยี น

(3) การแสดงออกทางทา่ ทาง เชน่ 2. แนวคิด ทฤษฎีที่เกี่ยวกับการคุ้มครอง
การรา่ ยรำ� การละเลน่ ละครรวมถงึ รปู แบบทางศลิ ปะ ภูมิปัญญาทอ้ งถนิ่
พิธีกรรม และ
ภูมิปัญญาท้องถิ่นเป็นหัวข้อที่ส�ำคัญและ
(4) การแสดงออกในรูปของผล เปน็ ประเดน็ ทมี่ กี ารอภปิ รายในเวทนี านาชาติจนสง่ ผล
งานที่จับตอ้ งได้ (Tangible Expression) เชน่ ให้มีเครื่องมือระดับนานาชาติมากมายรวมถึงข้อ
ตกลงมติของสหประชาชาติและแถลงการณ์การ
ก. งานศิลปะพ้ืนบ้าน ได้แก่ ประชุมเกี่ยวกับแง่มุมต่าง ๆ เก่ียวกับการคุ้มครอง
ภาพวาด ภาพระบายสี งานแกะสลัก งานปั้นเคร่ือง ภูมิปัญญาท้องถ่ิน อย่างไรก็ตามความหลากหลาย
ถ้วยชาม เคร่ืองดินเผา โมเสค งานไม้ งานโลหะ ของภูมิปัญญาท้องถ่ินในแต่ละภูมิภาคของโลกก็
เครอื่ งเพชรพลอย เครอ่ื งจกั รสาน งานเยบ็ ปกั สงิ่ ทอ เปน็ อปุ สรรคสำ� คญั ตอ่ การสรา้ งกรอบการคมุ้ ครองท่ี
เครอื่ งแตง่ กาย ชดั เจน ปจั จยั ทท่ี ำ� ใหภ้ มู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ สกู่ ารอภปิ ราย
ระหว่างประเทศมีเหตุผลหลายประการ เช่น การ
ข. งานหตั ถกรรม เรียกร้องให้มีการรับรู้สิทธิของชนเผ่าพ้ืนเมืองที่ได้
ค. เคร่อื งดนตรี รบั ผลกระทบจากการกระทำ� อนั เปน็ โจรสลดั ชวี ภาพ
ง. รปู ทรงทางสถาปตั ยกรรม9 (Biopiracy) การท�ำลายส่ิงแวดล้อมและความหลาก
หลายทางชีวภาพ ผลกระทบของเทคโนโลยีชีวภาพ
อยา่ งไรกต็ ามการศกึ ษาประเภทของภมู ปิ ญั ญา สมัยใหม่ และการปกป้องนวัตกรรมท่ีเกิดข้ึนโดย
ท้องถ่ินในบริบทของอาเซียนนั้นประกอบด้วยองค์ สทิ ธใิ นทรพั ยส์ ินทางปัญญา จึงท�ำให้ภมู ปิ ญั ญาท้อง
ความรู้ท่ีแตกต่างกันหลายประเภท และมีความ ถ่ินมีความสัมพันธ์เก่ียวข้องกับความตกลงระหว่าง
เก่ียวข้องกับวิถีชีวิตของมนุษย์ในหลายลักษณะ
เช่น เกษตรกรรม วิทยาศาสตร์ เทคโนโลยี ระบบ
นเิ วศวทิ ยาสง่ิ แวดลอ้ มการบำ� บดั รกั ษาโรคโภชนาการ
และความรู้เกี่ยวกับการใช้ทรัพยากรชีวภาพ ดังน้ัน
การศึกษาถึงขอบเขตความหมายและประเภทของ

9 ศนู ยพ์ นั ธวุ ศิ วกรรมและเทคโนโลยชี วี ภาพแหง่ ชาต,ิ รายงานการศกึ ษา กรอบความคดิ การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ไทย (ม.ป.ท., 2550)
31.

124 วารสารวิชาการ

ประเทศอย่างหลกี เลย่ี งไมไ่ ด1้ 0 ในขณะทก่ี ารคมุ้ ครอง ดังนั้น การสร้างความสมดุลระหว่างการ
ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ในระบบกฎหมายเฉพาะ(SuiGeneris) คมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ กบั การแบง่ ปนั ผลประโยชน์
ก็พบว่าก็มีอุปสรรคและข้อจ�ำกัดด้านการบังคับใช้ อันเกิดจากการใช้ภูมิปัญญาท้องถิ่น นอกจากทฤษฎี
กฎหมายได้เฉพาะภายในดินแดนของตนเองเท่านั้น สิทธิตามธรรมชาติท่ีรองรองสิทธิของผู้ทรงสิทธิ
จึงไม่สามารถป้องกันและด�ำเนินการทางกฎหมาย ในทางศีลธรรมแล้ว ผู้วิจัยเห็นว่าก็สมควรให้สิทธิ
กับผู้ท่ีน�ำเอาภูมิปัญญาท้องถ่ินไปใช้ประโยชน์โดย ในภูมิปัญญาท้องถิ่นซ่ึงเปรียบเสมือนการให้รางวัล
มิชอบในดินแดนอ่ืนได้ ส่วนแนวคิดการคุ้มครอง (Reward) แก่ผู้ทรงสิทธิหรือชุมชนท่ีมีสิทธิร่วมกัน
ภูมิปัญญาท้องถิ่นภายใต้กฎหมายทรัพย์สินทาง ในภูมิปัญญาท้องถิ่น เพ่ือตอบแทนในการท่ีคิดค้น
ปัญญาก็มีข้อจ�ำกัดบางประการซึ่งให้การคุ้มครอง หรือสร้างสรรค์ภูมิปัญญาท่ีมีคุณค่าอีกด้วย การให้
กบั ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ไดบ้ างประเภทเพราะภมู ปิ ญั ญา รางวลั เปน็ สงิ่ จำ� เปน็ เพอื่ ตอบแทนความวริ ยิ ะอตุ สาหะ
ท้องถิ่นส่วนใหญ่จะเป็นส่ิงที่ตรงกันข้ามกับความรู้ ของชมุ ชนทอ้ งถน่ิ ในการอนรุ กั ษแ์ ละพฒั นาโดยชมุ ชน
ทางวิทยาศาสตร์ จึงไม่เข้าหลักเกณฑ์การคุ้มครอง เกษตรกรรม ชมุ ชนทอ้ งถนิ่ จงึ เปน็ ผมู้ บี ทบาทสำ� คญั
ทรัพย์สินทางปัญญาโดยเฉพาะระบบสิทธิบัตร เช่น ในการดแู ลรกั ษาและสบื ทอดองคค์ วามรตู้ า่ ง ๆ และ
ขาดองค์ประกอบด้านความใหม่ (Novelty) และข้ัน ทรพั ยากรชวี ภาพใหย้ งั คงอยแู่ ละมสี ว่ นสำ� คญั ในการ
การประดิษฐ์ที่สูงขึ้น (Inventive Step) การพิสูจน์ พัฒนาปรับปรุงองค์ความรู้เหล่านั้นจนเป็นสิ่งท่ีมี
และโต้แย้งเกี่ยวกับผู้ประดิษฐ์หรือคิดค้นภูมิปัญญา คณุ คา่ ตอ่ ประชาคมโลกซง่ึ รางวลั ตอบแทนทเ่ี หมาะสม
ท้องถ่ินท่ีแท้จริง (The First Inventor) และการ ท่ีสุดก็คือการให้ความคุ้มครองอยู่บนหลักการต่าง
เป็นความรู้ที่เป็นที่ประจักษ์อยู่แล้ว จะมีเพียงความ ตอบแทน (Reciprocity) ทเ่ี ปน็ ธรรม และเพอ่ื ใหส้ อด
คุ้มครองทางกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาท่ีมีความ รับกับแนวคิดด้านการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
เกยี่ วขอ้ งกบั ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ มากทส่ี ดุ กค็ อื ลขิ สทิ ธิ์ ระหว่างประเทศและการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
เคร่ืองหมายการค้าและสิ่งบ่งช้ีทางภูมิศาสตร์ ที่ ในระดับภูมิภาค ตลอดจนความสอดคล้องกับแผน
สามารถให้ความคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นได้เพียง ปฏบิ ตั กิ ารของประชาคมอาเซยี นตามAECBlueprint
บางประเภทเทา่ นน้ั ประเดน็ ดา้ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา 2025 ที่มีการส่งเสริมแนวทางการน�ำภูมิปัญญา
ในภูมิปัญญาท้องถ่ินยังคงมีความเห็นท่ีแตกต่างกัน ท้องถิ่นมาต่อยอดเพื่องานสร้างสรรค์ให้เกิดมูลค่า
และเป็นข้อพิพาทระหว่างประเทศพัฒนาแล้วและ เพ่ิมทางเศรษฐกิจ ที่เรียกว่า “เศรษฐกิจสร้างสรรค์”
ก�ำลังพัฒนาเน่ืองจากมีมุมมองด้านผลประโยชน์ (Creative Economy) ซ่ึงเป็นแนวทางในการน�ำเอา
ที่แตกต่างกันจึงส่งผลให้การคุ้มครองภูมิปัญญา ระบบทรัพย์สินทางปัญญามาผสมผสานกับแนวคิด
ทอ้ งถน่ิ ระหวา่ งประเทศไมม่ คี วามกา้ วหนา้ เนอื่ งจาก เศรษฐกจิ สรา้ งสรรคภ์ ายใตแ้ ผนปฏบิ ตั กิ ารตาม AEC
มมี มุ มองดา้ นผลประโยชนท์ แ่ี ตกตา่ งกนั นนั่ เอง จงึ สง่ Blueprint 2025
ผลใหก้ ารคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ระหวา่ งประเทศ
ไมม่ คี วามกา้ วหน้า

10 ภาณมุ าศ ขดั เงางาม, “มาตรการทางกฎหมายในการคมุ้ ครองผลติ ภณั ฑส์ มนุ ไพร” (2561) 10:1 วารสารคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั
หวั เฉยี วเฉลมิ พระเกยี รติ 80, 84.

วารสารวชิ าการ 125

3. หลักกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยว ทรัพยากรพันธุกรรม ภูมิปัญญาท้องถ่ิน และคติชน
กบั การค้มุ ครองภมู ปิ ัญญาท้องถิน่ (Intergovernmental Committee on Intellectual
Property and Genetic Resources, Traditional
ปจั จบุ นั ไดม้ หี ลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศ Knowledge and Folklore : WIPO IGC) อันเป็น
ในการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นที่ส�ำคัญ เช่น ผลจากการเรียกร้องและผลักดันเร่ืองการคุ้มครอง
อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (The ภมู ปิ ญั ญาท้องถิ่นระหว่างประเทศ รวมท้ังในกรอบ
Convention on Biodiversity : CBD) ซ่ึงท�ำให้เกิด การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ขององคก์ ารทรพั ยส์ นิ
พนั ธกรณรี ะหวา่ งประเทศในการคมุ้ ครองทรพั ยากร ทางปัญญาโลก (World Intellectual Property
ชีวภาพและภูมิปัญญาท้องถ่ิน โดยหลักการแห่ง Organization) หรอื ไวโป้ ผลักดันใหท้ ปี่ ระชุมสามญั
อนุสัญญานี้เป็นความพยายามหาแนวทางร่วมกัน ขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาโลก (General
ของนานาประเทศเพ่ือก�ำหนดนโยบายเรื่องการ Assembly) มีมติให้จัดตั้งคณะกรรมการระหว่าง
จดั การความหลากหลายทางชวี ภาพ เพอ่ื การอนรุ กั ษ์ รัฐว่าด้วยทรัพย์สินทางปัญญาท่ีเกี่ยวกับทรัพยากร
ทรัพยากรชีวภาพและการใช้ประโยชน์จากส่วน พนั ธกุ รรม ภูมปิ ญั ญาท้องถ่ินและคติชน (Intergov-
ประกอบของทรัพยากรชีวภาพอย่างยั่งยืนและการ ernmental Committee on Intellectual Property,
แบ่งปันผลประโยชน์อันเกิดจากการใช้ประโยชน์ Genetic Resources, Traditional Knowledge and
จากทรัพยากรชีวภาพอย่างเท่าเทียม นอกจากนั้น Folklore : WIPO IGC) ขนึ้ ในปพี .ศ. 2543 (ค.ศ. 2000)
อนุสัญญา CBD ยังมีส่วนช่วยในด้านการอนุรักษ์
ความหลากหลายทางชีวภาพท่ีมีความสัมพันธ์กับ การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินมีลักษณะ
ระบบภูมิปัญญาท้องถ่ินของชนเผ่าพื้นเมืองนั่นคือ แบง่ แยกตามประเภทของภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ทตี่ อ้ งการ
องคค์ วามรู้ของดั้งเดมิ จะใหก้ ารคมุ้ ครองโดยเฉพาะเจาะจง เชน่ อนสุ ญั ญาวา่
ดว้ ยการสงวนรกั ษามรดกทางวฒั นธรรมทจี่ บั ตอ้ งไมไ่ ด้
หลักการอนุสัญญาความหลากหลายทาง (The UNESCO Convention for the Safeguarding of
ชีวภาพเป็นความตกลงระหว่างประเทศที่เปล่ียน the Intangible Cultural Heritage 2003) ซง่ึ องคก์ าร
แนวคิดจากเดิมท่ีถือว่าทรัพยากรชีวภาพเป็นมรดก ยูเนสโกได้ด�ำเนินการจัดท�ำอนุสัญญาฉบับน้ีข้ึนใน
ร่วมกันของมนุษยชาติ (Common Heritage of ปี พ.ศ. 2549 (ค.ศ. 2006) ดว้ ยเล็งเห็นถงึ ความสำ� คญั
Mankind) ไปสู่แนวคิดใหมท่ ่ีวา่ รัฐมอี �ำนาจอธปิ ไตย ของมรดกทางวัฒนธรรมเป็นสิ่งท่ีมีการสืบทอดกัน
เหนอื ทรพั ยากรชวี ภาพทอี่ ยใู่ นอาณาเขตของตน และ มาตง้ั แต่อดดี จนถึงปัจจุบนั ซึง่ มรดกทางวฒั นธรรม
แต่ละประเทศสามารถก�ำหนดนโยบายหลักเกณฑ์ อาจอยู่ในรูปของส่ิงที่มีรูปร่าง (Tangible Cultural
และเงอ่ื นไขในการเขา้ ถงึ ทรพั ยากรชวี ภาพในประเทศ Heritage) และมรดกทางวัฒนธรรมที่จับต้องไม่ได้
ของตนเองได้ (Intangible Cultural Heritage) มรดกทางวัฒนธรรม
จึงถือว่ามีความส�ำคัญเพราะเป็นบ่อเกิดของความ
การคุ้มครองสิทธิในภูมิปัญญาท้องถ่ิน หลากหลายทางวัฒนธรรมและเป็นหลักประกันต่อ
ภายใต้ร่างขอ้ บญั ญตั คิ วามร่วมมอื ทางด้านทรพั ยส์ นิ การพฒั นาทยี่ ่ังยืน
ทางปัญญาของคณะกรรมการความร่วมมือระหว่าง
รัฐบาลว่าด้วยการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาและ

126 วารสารวชิ าการ

แต่อย่างไรก็ตามการคุ้มครองภูมิปัญญา เพื่อน�ำมาศึกษาเพ่ือการก�ำหนดกรอบความตกลงที่
ท้องถิ่นตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศก็ยังมี ว่าด้วยการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นของอาเซียน
ข้อด้อย เน่ืองจากการไม่ยอมรับพันธกรณีระหว่าง จากการศึกษาพบว่าท้ังสองสหภาพให้การคุ้มครอง
ประเทศและการไม่ปฏิบัติตามของกลุ่มประเทศ ภูมิปัญญาท้องถ่ินภายใต้แนวคิดแตกต่างกัน เมื่อน�ำ
อตุ สาหกรรมหรอื ผทู้ ต่ี อ้ งการใชป้ ระโยชน์(Applicant) ผลการศึกษามาวเิ คราะหแ์ ล้ว
จากภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ และการไรซ้ งึ่ อำ� นาจเจรจาตอ่ รอง
ในเวทรี ะหวา่ งประเทศของกลมุ่ ประเทศแหลง่ กำ� เนดิ ผวู้ จิ ยั เหน็ วา่ แนวทางการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา
ทรพั ยากรชวี ภาพและภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ซงึ่ สว่ นใหญ่ ท้องถิ่นในระดับภูมิภาค (Regional Level) ภายใต้
เป็นประเทศกำ� ลังพัฒนาและดอ้ ยพัฒนา กลมุ่ ชุมชน ความร่วมมือในภูมิภาคของกลุ่มสหภาพแอฟริกา
ท้องถ่ิน หรือชนเผ่าพื้นเมืองเดิม ท�ำให้การคุ้มครอง และสหภาพยุโรปสมควรที่จะเป็นน�ำมาศึกษาเพื่อ
ภูมิปัญญาท้องถ่ินระหว่างประเทศจึงเป็นเพียง เป็นแนวทางประยุกต์ใช้กับนโยบายการคุ้มครอง
หลกั การและแนวทางทย่ี งั ไมส่ ามารถมผี ลบงั คบั และ และส่งเสริมใช้ประโยชน์จากภูมิปัญญาท้องถิ่นตาม
น�ำไปสู่การปฏิบัติได้อย่างมีประสิทธิภาพ และจาก ที่ปรากฏในพิมพ์เขียวประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน
ผลกระทบของเทคโนโลยชี วี ภาพสมัยใหม่ (Modern (ASEAN Economic Community Blueprint 2025)
Biotechnology) โดยเฉพาะพันธุวิศวกรรม และการ และแผนปฏบิ ตั กิ ารทางดา้ นทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญาของ
แพร่หลายของข้อมูลข่าวสารที่สามารถเข้าถึงได้ใน อาเซียน พ.ศ. 2559-2568 (The ASEAN Intellectual
ระบบฐานข้อมูลสารสนเทศในปัจจุบัน ก็อาจท�ำให้ Property Rights Action Plan 2016-2025) ดว้ ยเหตผุ ล
เกิดช่องว่างในการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากร ดงั ตอ่ ไปนี้
ชวี ภาพและภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ โดยไมจ่ ำ� เปน็ ตอ้ งมกี าร
เข้าถงึ แหลง่ ตน้ กำ� เนิดอีกต่อไป 4.1 แนวคดิ การรวมตวั ในระดบั ภมู ภิ าค
จากการศึกษาพบว่า สหภาพ
4. ระบบคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นใน แอฟรกิ ามแี นวคดิ การรวมกลมุ่ กนั เพอื่ แสวงหาความ
ระดบั ภมู ิภาค ร่วมมือด้านการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นในระดับ
ภูมิภาค หากประเทศหน่ึงประเทศใดในกลุ่มยังไม่มี
แนวคิดการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินใน ศกั ยภาพหรอื ความพรอ้ มในการแขง่ ขนั ในระดบั โลก
ระดบั ภมู ภิ าค และการแสวงหาความรว่ มมอื ในระดบั กส็ ามารถรว่ มมอื กบั ประเทศตา่ ง ๆ ในภมู ภิ าคทม่ี พี น้ื
ภูมิภาคเพื่อยกระดับการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่น ฐานทางด้านประวัติศาสตร์ ภูมิศาสตร์ สังคมและ
ได้มีการริเร่ิมขึ้นโดยกลุ่มประเทศแหล่งก�ำเนิด วฒั นธรรม ตลอดจนระดบั ศกั ยภาพ ระดบั การพฒั นา
ภูมิปัญญาท้องถ่ินเพ่ือปกป้องคุ้มครองภูมิปัญญา ท่ีใกล้เคียงกันอันเป็นการช่วยเหลือส่งเสริมให้เกิด
ท้องถ่ินในระดับภูมิภาคและเพิ่มบทบาทในการ การพฒั นาความรว่ มมอื ระหวา่ งรฐั ไดอ้ ยา่ งยง่ั ยนื และ
ก�ำหนดทิศทางการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน เปน็ รูปธรรม ดังนัน้ แนวคดิ การรวมตวั แบบภูมิภาค
ระหว่างประเทศ ซ่ึงในการศึกษาคร้ังนี้ผู้วิจัยได้น�ำ ของสหภาพแอฟริกาจึงสอดคล้องกับประชาคม
รปู แบบการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ในระดบั ภมู ภิ าค อาเซียนมากกว่ารูปแบบการคุ้มครองภูมิปัญญาท้อง
ของกลุ่มสหภาพแอฟริกาและกลุ่มสหภาพยุโรป

วารสารวิชาการ 127

ถน่ิ ที่เกีย่ วกบั ทรัพยากรชวี ภาพของสหภาพยโุ รป ซึ่ง Knowledge and Expressions of Folklore) ไดก้ �ำหนด
เป็นการรวมกลุ่มในระดับภูมิภาคท้ังด้านการเมือง องค์กรที่ท�ำหน้าท่ีในการประสานงานภายในกลุ่ม
เศรษฐกิจ และสังคมในลักษณะองค์การแบบเหนือ ประเทศสมาชิกแหง่ พิธีสารฯ คอื องค์การทรพั ยส์ นิ
รัฐ ในขณะที่ประชาคมอาเซียนไม่ได้มีลักษณะการ ทางปัญญาของภูมิภาคแอฟริกา (ARIPO) ซ่ึง
รวมกลุ่มภายใต้แนวเดียวกันกับสหภาพยุโรป แต่ถ้า สอดคล้องกับแผนปฏิบัติการทางด้านทรัพย์สินทาง
การรวมตัวกันหากประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนไม่ ปญั ญาของอาเซยี นพ.ศ. 2559-2568ในยทุ ธศาสตรท์ ่ี1
สามารถสร้างความร่วมมือในการสร้างหลักเกณฑ์ เร่ืองการสร้างความเข้มแข็งของสำ� นกั งานทรพั ย์สนิ
ท่ีเหมาะสมเพื่อคุ้มครองทรัพยากรชีวภาพที่เก่ียว ทางปัญญาและพัฒนาระบบโครงสร้างพื้นฐานด้าน
กับภูมิปัญญาท้องถิ่นภายในภูมิภาคแล้วจะท�ำให้รัฐ ทรัพย์สินทางปัญญาเพื่อให้เกิดการพัฒนาระบบ
สมาชิกอาเซียนไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ของ ทรัพย์สินทางปัญญาของอาเซียนท่ีเข้มแข็ง และ
การพัฒนาเศรษฐกิจในระดับภูมิภาคซึ่งต้องการ ยทุ ธศาสตรท์ ่ี3การจดั ตงั้ เครอื ขา่ ยหนว่ ยงานทเ่ี กยี่ วขอ้ ง
เพิ่มกลไกเพื่อการส่งเสริมการสร้างสรรค์สินทรัพย์ ตา่ ง ๆ ในอาเซยี น เชน่ สำ� นกั งานทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา
และการค้าโดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้ประโยชน์ เพอื่ ยกระดบั ความรว่ มมอื ดา้ นการบงั คบั ใชก้ ฎหมาย
จากทรัพยากรชีวภาพที่เกี่ยวข้องกับภูมิปัญญา ทรัพย์สินทางปัญญาที่มีประสิทธิภาพในระดับ
ท้องถ่ิน จึงสมควรน�ำเอามาตรการส�ำหรับผู้ใช้ ภูมภิ าค 11
ประโยชน์ทรัพยากรพันธุกรรมจากพิธีสารนาโงย่า
วา่ ดว้ ยเร่อื ง การเขา้ ถงึ ทรัพยากรทางพนั ธุกรรมและ สว่ นขอ้ บงั คบั สหภาพยโุ รป(Regulation
การแบ่งปันผลประโยชน์ที่เกิดข้ึนอย่างเป็นธรรม (EU) No 511/2014) ไม่ไดก้ ำ� หนดหน่วยงานกลางท่ี
และเท่าเทียมภายในสหภาพยุโรป เพ่ือเป็นแนวทาง รับผิดชอบโดยตรง แต่ได้ก�ำหนดให้แต่ละประเทศ
การควบคุมการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ สมาชิกอาจต้ังหน่วยงานท่ีมีอ�ำนาจ (Competent
ในเรื่องการเข้าถึงทรัพยากรพันธุกรรมท่ีเก่ียวข้อง Authorities) ขึ้นมาอย่างน้อยหนึ่งหน่วยงานเพ่ือ
กบั ภมู ิปญั ญาท้องถ่ิน และสง่ เสริมการอนุรกั ษค์ วาม รับผิดชอบควบคุมการเข้าถึงและการแบ่งปันผล
หลากหลายทางชีวภาพและการใช้ส่วนอื่น ๆ ที่ ประโยชน์ในเรื่องการเข้าถึงทรัพยากรพันธุกรรมที่
เกยี่ วขอ้ งกบั ความหลากหลายทางชวี ภาพอยา่ งยงั่ ยนื เกยี่ วข้องกับภูมปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ
ตามเจตนารมณ์ของอนุสัญญาว่าด้วยความหลาก
หลายทางชีวภาพ 4.3 สงิ่ ที่ไดร้ บั การคุม้ ครอง
การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินของ
4.2 หนว่ ยงานกลางทรี่ บั ผิดชอบ สหภาพแอฟรกิ าไดก้ ำ� หนดใหม้ กี ารคมุ้ ครอง(Subject
ภายใต้พิธีสารสารสวาคอปมุนด์ Matter) ตามประเภทของภูมิปัญญาท้องถ่ินอย่าง
(Swakopmund Protocal on the protection of Traditional ชัดเจน ไดแ้ ก่ ภมู ิปญั ญาท้องถน่ิ และ การแสดงออก
ของคติชน ในขณะที่สหภาพยุโรปให้ความคุ้มครอง

11 กรมทรัพย์สินทางปัญญา กระทรวงพาณิชย์, ค�ำแปลภาษาไทย แผนปฏิบัติการ ด้านทรัพย์สินทางปัญญาอาเซียน ปี 2016 - 2025
สู่ความทา้ ทายของ “หนึง่ วสิ ัยทัศนห์ นงึ่ เอกลกั ษณ์ หนึ่งประชาคม” (1 กนั ยายน 2561) เวบ็ ไซด์ <https://www.ipthailand.go.th/im-
ages/633/BooK_1.pdf>.

128 วารสารวชิ าการ

ภูมิปัญญาท้องถ่ินที่เกี่ยวกับทรัพยากรพันธุกรรม ขอ้ ตกลงรว่ มกนั (MutuallyAgreementTerms:MAT)
เท่านน้ั นอกจากน้ี สหภาพยุโรปยังได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์
เก่ียวกับการย่ืนข้อมูลเก่ียวกับการเก็บรวบรวม
4.4 การรับรองสิทธใิ นภูมปิ ัญญาทอ้ งถิ่น ตัวอย่างทรัพยากรพันธุกรรม การใช้ประโยชน์
การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาท้องถนิ่ ของทัง้ จากทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่นท่ี
สหภาพแอฟรกิ าและสหภาพยโุ รปตา่ งใหค้ วามสำ� คญั เกย่ี วขอ้ งกบั ทรพั ยากรพนั ธกุ รรมไปยงั จดุ ตรวจสอบ
ตอ่ รปู แบบการคมุ้ ครองสทิ ธขิ องชมุ ชนในภมู ปิ ญั ญา และมกี ารสง่ ขอ้ มลู ไปยงั สำ� นกั รวบรวมขอ้ มลู การเขา้
ทอ้ งถนิ่ การมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชนทอ้ งถน่ิ และชมุ ชน ถงึ และการแบง่ ปนั ผลประโยชน์ (The ABS Clearing
ด้ังเดิมท่ีเกี่ยวข้อง การก�ำหนดหลักเกณฑ์การเข้าถึง House : ABSCH)
ภมู ิปญั ญาทอ้ งถิน่ เปน็ ส�ำคญั
4.6 ระบบการข้ึนทะเบียนและระบบฐาน
4.5 กลไกการควบคุมการเข้าถึงและการใช้ ข้อมูล
ประโยชน์
ทั้งสหภาพแอฟริกาและสหภาพยุโรปต่าง
สหภาพแอฟริกาก�ำหนดให้การเข้าถึง ก็มีระบบการข้ึนทะเบียนและกลไกการติดตามเร่ือง
ภูมิปัญญาท้องถิ่นจะต้องได้รับความยินยอมก่อน การใช้ประโยชน์จากภูมิปัญญาท้องถิ่น โดยสหภาพ
มีการก�ำหนดเงื่อนไขและข้อบังคับในความตกลง แอฟริกาได้ก�ำหนดไว้ในข้อบังคับการปฏิบัติตาม
หลักเกณฑ์การอนุญาต ระยะเวลาการคุ้มครอง พธิ ีสารสวาคอปมุนด์ฯ เช่น ขอใช้ภูมิปญั ญาท้องถิน่
ภูมิปัญญาท้องถ่ิน การบังคับใช้สิทธิของรัฐสมาชิก / การแสดงออกทางคตชิ นขา้ มพรมแดน การกำ� หนด
สิทธิในการปฏิเสธการอนุญาตหรือยกเลิกความ เงื่อนไขต่างๆ ในการด�ำเนินการตามบทบัญญัติใน
ตกลงการ อนุญาต การได้รับผลประโยชน์ที่เป็น พิธีสารสวาคอปมุนด์ การก�ำหนดข้ันตอนในการ
ธรรมและเทา่ เทยี ม โดยใหม้ กี ารขน้ึ ทะเบยี นการขอใช้ ขออนุญาตใช้ภูมิปัญญาท้องถิ่นและการแสดงออก
ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ขา้ มพรมแดนและการขนึ้ ทะเบยี น ของคตชิ น อตั ราคา่ ธรรมเนยี ม การกำ� หนดสว่ นแบง่
ขอใชก้ ารแสดงออกของคตชิ นขา้ มพรมแดนและการ ของผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นจากการขออนุญาตใช้ใน
ประกาศโฆษณา (Publication) การขน้ึ ทะเบยี นขอใช้ ระหวา่ งประเทศสมาชกิ ดว้ ยกนั และการกำ� หนดแบบ
ภูมิปัญญาท้องถ่ินข้ามพรมแดน และ/หรือ การขึ้น ฟอร์มท่จี ำ� เปน็ ภายใตพ้ ธิ สี ารสวาคอปมนุ ด์
ทะเบยี นขอใชก้ ารแสดงออกของคตชิ นขา้ มพรมแดน
สว่ นสหภาพยโุ รปกำ� หนดใหค้ ณะกรรมาธกิ าร
ส่วนสหภาพยุโรปก�ำหนดให้ผู้ใช้ ยุโรปจะต้องจัดท�ำและรักษาไว้ซ่ึงการขึ้นทะเบียน
ประโยชน์ (User) มหี น้าท่ีรบั ผดิ ชอบในการสบื เสาะ รวบรวม (Register of Collections : The Register)
ใหแ้ นใ่ จวา่ การเขา้ ถงึ ทรพั ยากรชวี ภาพและภมู ปิ ญั ญา ภายในสหภาพยุโรปโดยจะจัดเก็บอยู่ในฐาน
ท้องถ่ินที่เกี่ยวข้องกับทรัพยากรชีวภาพของผู้ใช้น้ัน ข้อมูลทางอินเทอเน็ต (Internet-Based) การข้ึน
เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายท่ีสอดรับกับข้อ ทะเบียนจะประกอบด้วย การอ้างอิงในการรวบรวม
บังคับฉบับน้ี และการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับ ทรัพยากรพันธุกรรม หรือส่วนหนึ่งส่วนใด
เหล่าน้ีจะเป็นธรรมและเท่าเทียมบนพื้นฐานของ

วารสารวิชาการ 129

ของการรวบรวมขอ้ มลู ไดแ้ ก่ การแลกเปลย่ี นตวั อยา่ ง 5. มาตรการทางกฎหมายคุ้มครอง
(Exchanging Samples) ของทรัพยากรพันธุกรรม ภูมิปญั ญาท้องถ่ินของรฐั สมาชิกอาเซียน
และข้อมูลท่ีเก่ียวข้องกับการรวบรวม ส�ำหรับการ
ให้ตัวอย่าง (Supplying Samples) ของทรัพยากร ผวู้ จิ ยั ไดศ้ กึ ษาและแบง่ ลกั ษณะการคมุ้ ครอง
พนั ธุกรรม และข้อมลู ทเี่ กี่ยวขอ้ งกบั การรวบรวมไป ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ในอาเซยี นตามกลมุ่ วฒั นธรรมและ
ยังบุคคลที่สามที่ต้องการใช้ประโยชน์ตามแนวทาง ลกั ษณะทต่ี ง้ั ทางภมู ศิ าสตร์ โดยแบง่ เปน็ 3 กลมุ่ ดงั นี้
ของอนุสัญญาความหลากหลายทางชีวภาพ (CBD)
และพิธีสารนาโงยา ซึ่งเป็นมาตรฐานในการแลก 5.1 กลมุ่ ประเทศลมุ่ แมน่ ำ้� โขงประกอบ
เปลี่ยนตัวอย่างทรัพยากรชีวภาพและข้อมูลท่ี ด้วย ราชอาณาจักรกัมพูชา ราชอาณาจักรไทย
เก่ยี วข้อง สาธารณรัฐแห่งสหภาพเมียนมา สาธารณรัฐ
ประชาธิปไตย ประชาชนลาว สาธารณรัฐสังคม
4.7 การระงับขอ้ พิพาท นิยมเวียดนาม การคุ้มครองท้องถ่ินของสมาชิก
จากการศกึ ษาพบวา่ กลไกการระงบั ขอ้ พพิ าท อาเซยี นทง้ั 5 ประเทศในแถบลมุ่ แมน่ ำ้� โขง แบง่ ยอ่ ย
มีเฉพาะในสหภาพแอฟริกาเท่านั้น โดยก�ำหนดให้ ออกไดเ้ ปน็ สองกลมุ่ ดงั น้ี
หนว่ ยงานทไี่ ดร้ บั มอบอำ� นาจมอบหมาย(Appropriate
Authority) จัดต้ังคณะกรรมการระงับข้อพิพาท 5.5.1 ประเทศที่ให้การคุ้มครอง
(Dispute Settlement Committee) ส�ำหรบั การระงับ ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ภายใตก้ ฎหมายกฎหมายสองระบบ
ขอ้ พพิ าทตา่ ง ๆ ทเี่ กดิ จากการอนญุ าตใหใ้ ชป้ ระโยชน์ คอื ทรพั ย์สินทางปัญญาและกฎหมายลักษณะเฉพาะ
และความตกลงการ อนุญาตท่ีถูกยกเลิกภายใต้ ไดแ้ ก่ ประเทศเวยี ดนาม และกัมพชู า
ขอ้ บงั คบั หากประเดน็ ขอ้ พพิ าททเี่ กดิ ขน้ึ กบั ชมุ ชนที่
มคี วามเกย่ี วขอ้ งกนั ขอ้ พพิ าทดงั กลา่ วจะตอ้ งถกู แกไ้ ข 5.5.2 ประเทศที่ให้การคุ้มครอง
ใหไ้ ดม้ ากทสี่ ดุ โดยการใชก้ ฎหมายจารตี ประเพณแี ละ ภูมิปัญญาท้องถ่ินภายใต้ระบบกฎหมายเฉพาะเพียง
แนวปฏิบัติของชุมชนท่ีเก่ียวข้อง ส่วนข้อบังคับฯ อยา่ งเดยี ว ไดแ้ ก่ ประเทศไทย สปป.ลาว และเมยี นมา
(Regulation (EU) No 511/2014) ของสหภาพยุโรป
ไมไ่ ดก้ ำ� หนดเรอื่ งการระงบั ขอ้ พพิ าทไวโ้ ดยเฉพาะ ดงั นนั้ นอกจากนี้ทุกประเทศในแถบ
กลไกการระงับข้อพิพาทที่เกิดจากข้อบังคับฯ ใน ภมู ภิ าคนยี้ งั ใชม้ าตรการเสรมิ เพอื่ คมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา
สหภาพยโุ รปจะตอ้ งยดึ ถอื กลไกของพธิ สี ารนาโงยาคอื ท้องถิ่นที่เก่ียวข้องกับทรัพยากรชีวภาพและความ
การจัดท�ำกลไกการระงับข้อพิพาทจะต้องก�ำหนดไว้ หลากหลายทาชีวภาพในเชิงต้ังรับ (Defensive
ความตกลงท่ีเห็นชอบร่วมกัน (MAT) ระหว่างผู้ใช้ Protection) เชน่ ประเทศไทยมรี ะเบยี บคณะกรรมการ
ประโยชน์กบั ผ้ขู อใชป้ ระโยชน์ อนุรักษ์และการใช้ประโยชน์ความหลากหลายทาง
ชีวภาพแหง่ ชาตวิ ่าด้วยหลกั เกณฑแ์ ละวิธกี ารในการ
130 วารสารวชิ าการ เข้าถึงทรัพยากรชีวภาพและการได้รับผลประโยชน์
ตอบแทนจากทรพั ยากรชวี ภาพ พ.ศ. 2554 ประเทศ
เวยี ดนามมมี าตรการปอ้ งกนั การยนื่ ขอจดสทิ ธบิ ตั รท่ี
มพี นื้ ฐานมาจากภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ โดยการแจง้ แหลง่
ทรัพยากรพันธุกรรมหรือภูมิปัญญาท้องถ่ินในการ
ยน่ื จดสิทธิบตั ร

5.2 กลุ่มประเทศทางตอนใต้ของ สิทธิในการก�ำกับดูแลตนเอง (The Rights of Self
ภูมิภาคอาเซียน จะเห็นได้ว่ามีรูปแบบการคุ้มครอง – Governance) หลักความเป็นอิสระและการได้รับ
ภมู ปิ ัญญาท้องถิน่ ท่ีแตกตา่ งกัน กล่าวคอื ความยนิ ยอมกอ่ น (Free and Prior Informed Consent)
และสิทธิในดินแดนท่ีสืบทอดมาจากบรรพบุรุษ
5.2.1 ประเทศที่มีการคุ้มครอง (Ancestral Domain) ตลอดจนสทิ ธอิ น่ื ๆ ทม่ี อี ยเู่ หนอื
ภูมิปัญญาท้องถิ่นทั้งระบบกฎหมายทรัพยสินทาง ดินแดนท่ีสืบทอดมาจากบรรพบุรุษ นอกจากนี้
ปัญญาและกฎหมายลักษณะเฉพาะเพ่ือคุ้มครอง รัฐบาลฟิลิปปินส์เห็นถึงความจ�ำเป็นในการคงไว้ซึ่ง
เกย่ี วกับภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถ่ิน คือ ประเทศอินโดนีเซยี ความหลากหลายทางชีวภาพและภูมิปัญญาท้องถ่ิน
ตลอดจนองค์ความรู้ทางการแพทย์ของชนเผ่าพ้ืน
5.2.2 ประเทศท่ีให้การคุ้มครอง เมืองเดิมอยู่มากมาย จึงให้การคุ้มครองภูมิปัญญา
ภูมิปัญญาท้องถ่ินในระบบกฎหมายลักษณะเฉพาะ ท้องถ่ินท่ีเก่ียวข้องกับแหล่งทรัพยากรชีวภาพ
เพยี งอย่างเดยี ว ไดแ้ ก่ ประเทศมาเลเซีย และประเทศ การแสดงออกทางวฒั นธรรมของชนเผา่ พน้ื เมอื งเดมิ
สิงคโปร์ และองคค์ วามรทู้ างการแพทยข์ องชนเผา่ พนื้ เมอื งเดมิ
ภายใตร้ ะบบกฎหมายเฉพาะอกี ดว้ ย
5.2.3 ประเทศทไี่ มม่ กี ารคมุ้ ครอง
ภูมิปัญญาท้องถิ่นทั้งในระบบกฎหมายทรัพยสิน 6. ปัญหาการพัฒนากรอบความตกลง
ทางปัญญาและกฎหมายลกั ษณะเฉพาะเพื่อคมุ้ ครอง ทว่ี า่ ดว้ ยการคุ้มครองภมู ิปัญญาทอ้ งถ่ินในอาเซียน
เกย่ี วกบั ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ โดยตรง คอื ประเทศบรไู น
ดารสุ ซาลาม แตอ่ ยา่ งไรกต็ ามการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญา การจดั ทำ� กฎหมายของแตล่ ะรฐั สมาชกิ
ท้องถิ่นของบรูไนดรุสซาลามมีการผนวกเข้ากับ อาเซยี นจะขน้ึ อยกู่ บั นโยบายของรฐั และทศิ ทางในการ
นโยบายหลักเกณฑ์และกฎหมายที่เกี่ยวกับการ พัฒนาของแต่ละประเทศเป็นส�ำคัญ แม้ว่าวิสัยทัศน์
จัดการทรัพยากรชีวภาพและความหลากหลายทาง ประชาคมอาเซียน 2025 และแผนงานประชาคม
ชวี ภาพของรฐั อาเซียนท้ัง 3 ประชาคม (Blueprint 2025) จะ
ก�ำหนดเป้าหมายและกรอบแนวทางด�ำเนินการเพื่อ
5.3 ประเทศฟิลิปปินส์ มีความหลาก ให้ประเทศสมาชิกอาเซียนรับไปปฏิบัติให้เป็นไปใน
หลายทางชาติพันธุ์ของชนเผ่าด้ังเดิมท่ีตั้งรกรากอยู่ แนวทางเดียวกัน แต่เป้าหมายและกรอบแนวทาง
ตามหมู่เกาะต่างๆ ท�ำให้เกิดความหลากหลายทาง ดงั กลา่ วกลบั กำ� หนดไวอ้ ยา่ งกวา้ งๆทำ� ใหแ้ ตล่ ะประเทศ
ด้านวัฒนธรรมและมีการผสมผสานกันระหว่าง สามารถเลือกใช้มาตรการหรือแนวทางท่ีจะบรรลุ
วฒั นธรรมของชมุ ชนดง้ั เดมิ กบั วฒั นธรรมของตะวนั เป้าหมายตามบริบทด้านต่าง ๆ ของประเทศตนเอง
ตก ประเทศฟิลิปปินส์จึงให้ความส�ำคัญกับสิทธิชน ไดม้ ากทส่ี ดุ นอกจากนห้ี ลักการทป่ี ระชาคมอาเซียน
พ้ืนเมืองเดิม โดยให้ภูมิปัญญาท้องถิ่นเป็นสิทธิของ ได้ยึดถือปฏิบัติต่อกันมาโดยตลอดซ่ึงสะท้อนให้ได้
ชุมชนตามพระราชบัญญัติสิทธิของชนเผ่าพ้ืนเมือง จากการด�ำเนินงานภายในที่เรียกว่า “วิถีอาเซียน”
ค.ศ. 1997 (Republic Act No.8371, Indigenous (ASEANWay)คอื หลกั การทเ่ี รยี กวา่ “ความยดื หยนุ่ ”
People’s Rights Act 1997) เชน่ สิทธิในการก�ำหนด (Flexibility) “ฉันทามติ” (Consensus) และ
ชะตากรรมตนเอง(TheRightsofSelf–Determination)

วารสารวิชาการ 131

“การไม่แทรกแซงกิจการภายในซึ่งกันและกัน ภูมภิ าคนยิ ม (Regionalism) ทแี่ สวงหาความรว่ มมอื
(Non-Interference) ซึ่งเป็นอุปสรรคสำ� คัญทีม่ ีผลตอ่ กันในระดับภูมิภาคโดยที่รัฐสมาชิกมีพื้นฐานทาง
การตัดสินใจรวมถึงการก�ำหนดนโยบายต่าง ๆ ของ สงั คมวฒั นธรรมทใ่ี กลเ้ คยี งกนั กอ็ าจจะเปน็ จดุ เรม่ิ ตน้
อาเซียน แม้อาเซียนจะมีฐานะเป็นองค์กรระหว่าง ในการช่วยเหลือหรือส่งเสริมให้เกิดการพัฒนา
ประเทศในระดบั ภมู ภิ าค แตก่ ลบั ไมส่ ามารถจะมนี โย ความร่วมมือระหว่างรับได้อย่างย่ังยืนและเป็น
บายรว่ มกนั (Common Policy) ได้ ไมว่ า่ จะเปน็ กจิ การ รูปธรรมได1้ 4 ทง้ั นี้ ปญั หาทางดา้ นความแตกตา่ งทาง
ภายนอกหรือภายในอาเซียน และในขณะเดียวกัน ชาติพันธุ์ เป็นส่ิงท่ีสร้างความแตกแยกทางสังคม
“วิถีอาเซียน” อาจถูกต้ังข้อสังเกตว่าได้เป็นส่ิงท่ี และวัฒนธรรมภายในภูมิภาคอาเซียนอันจะน�ำไป
ท�ำลายผลผูกพนั ทางกฎหมาย (Legal Binding) และ สู่ความขัดแย้งระหว่างรัฐกับชนกลุ่มน้อยหรือชน
กลายเป็นองค์กรทีไ่ ม่มีผลบังคบั ในทางการกฎหมาย เผ่าพื้นเมืองเดิม โดยที่แต่ละฝ่ายต่างพยายามจะ
ซึ่งภายใต้บทบัญญัติกฎบัตรอาเซียนในข้อ 2 ไม่ได้ รักษาเอกลักษณ์ทางวัฒนธรรมและการไม่ยอมรับ
กำ� หนดใหป้ ระเทศสมาชกิ แตล่ ะประเทศมพี นั ธกรณี วัฒนธรรมข้างเคียง ประเด็นปัญหาเร่ืองชนกลุ่ม
ที่จะต้องปฏิบัติตามกรอบกติกาของอาเซียนให้มี น้อยหรือชนเผ่าพ้ืนเมืองเดิมกับการเป็นประชาคม
ความสอดคลอ้ งกนั (Legal Harmonization) ตามหลกั อาเซียนจึงไม่ค่อยได้รับความสนใจทางการทูต
กฎหมายสนธิสัญญา จนอาจท�ำให้ประเทศสมาชิก และการเมืองระหว่างประเทศเท่าใดนัก ด้วยเหตุนี้
อาเซียนขาดเจตจ�ำนงในการปฏิบัติตามพันธกรณีที่ ชนกลุ่มน้อยหรือชนเผ่าพ้ืนเมืองเดิมท่ีต้ังถ่ินฐาน
มกี ารตกลง หรอื สามารถเลอื กปฏบิ ตั ติ ามสง่ิ ทต่ี นเอง กระจายอยู่ในภูมิภาคอาเซียนจ�ำนวนมากย่อม
จะได้ประโยชน์จากการให้ความคุ้มครองภูมิปัญญา ถูกละเลยในสิทธิความเป็นพลเมืองอาเซียนและ
ท้องถิ่นภายใต้ความตกลงร่วมกัน อย่างไรก็ตาม ใน ถูกกีดกันออกจากความเป็นพลเมืองของอาเซียน
กฎบัตรอาเซียนได้เปิดโอกาสให้ท่ีประชุมสุดยอด การยึดหลักความเป็นรัฐสมาชิกอาเซียนเพียง
อาเซียน (The ASEAN Summit) มีอ�ำนาจในการ อยา่ งเดยี วยอ่ มสง่ ผลตอ่ การกำ� หนดขอบเขตภมู ปิ ญั ญา
ตัดสนิ ในเร่ืองที่รัฐสมาชกิ ไม่อาจมฉี นั ทามตไิ ด1้ 2 ท้องถ่ินของอาเซียนซึ่งจะไม่ได้รวมถึงภูมิปัญญา
ทอ้ งถนิ่ ของชนกลมุ่ นอ้ ยทอ่ี าศยั อยใู่ นภมู ภิ าคอาเซยี น
ดงั นน้ั การทำ� ใหค้ วามตกลงวา่ ดว้ ยการ ดงั นน้ั การยอมรบั และรบั รองสถานะความเปน็ ชมุ ชน
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นของอาเซียนได้รับการ หรือท้องถิ่นให้มีสภาพเป็นบุคคลเพ่ือรองรับความ
ยอมรับและมีผลผูกพันทางกฎหมายแก่รัฐสมาชิก เป็นผู้ทรงสิทธิในภูมิปัญญาท้องถ่ินภายใต้เสาหลัก
อาเซียนได้ อาเซียนควรด�ำเนินการแบบค่อยเป็น ดา้ นสงั คมและวฒั นธรรมอาเซยี นจงึ มคี วามสำ� คญั ตอ่
ค่อยไป (Step by Step and Gradual Process) ทงั้ ใน การคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ในอาเซยี น นอกจากนี้
เรื่องยุทธศาสตร์ร่วมกัน หรือการให้ความส�ำคัญ อาเซียนก็สามารถใช้กลไกการปรึกษาหารือและ
ต่อกิจการต่าง ๆ ของอาเซียน13 ภายใต้แนวคิดแบบ

12 กฎบตั รอาเซยี น, หมวดท่ี 7 ข้อ 20 วรรคสอง.
13 ทัชชมยั (ฤกษะสุต) ทองอุไร, อา้ งแล้ว 2 , 114.
14 ภทั รพงศ์ รตั นเสว,ี อาเซยี นศกึ ษา (ระดบั อดุ มศกึ ษาขนึ้ ไป) (กรงุ เทพมหานคร: สำ� นกั พมิ พ์ ออล อนิ วนั เพรส แอนด์ ซพั พลาย, 2560)
9-11.

132 วารสารวชิ าการ

ฉันทามติภายใต้กฎบัตรอาเซียนในลักษณะคอ่ ยเปน็ 7.2 หนว่ ยงานกลางระดบั ภมู ภิ าคและ
ค่อยไป เพ่ือจะท�ำให้รัฐสมาชิกท้ังหมดก�ำหนดหลัก หน่วยงานสนับสนนุ
เกณฑใ์ นการคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ภายใตก้ รอบ
ของประชาคมเศรษฐกจิ อาเซยี น และหากการตดั สนิ เพ่ือให้การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
ใจในเร่ืองดังกล่าวหาข้อยุติในเรื่องที่รัฐสมาชิกไม่มี เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ จึงสมควรมีการจัดตั้ง
ฉนั ทามตหิ รอื ไมป่ ฏบิ ตั ติ ามแลว้ อาเซยี นยงั กส็ ามารถ หนว่ ยงานเฉพาะทางขนึ้ มารบั ผดิ ชอบโดยใหห้ นว่ ยงาน
อาศัยกลไกท่ีปรากฏในกฎบัตรซ่ึงถือเป็นกฎหมาย ดังกลา่ วมีหนา้ ท่หี ลัก 2 ประการ คือ สง่ เสรมิ การใช้
สงู สดุ ของอาเซยี นคอื การใหท้ ปี่ ระชมุ สดุ ยอดอาเซยี น ภูมปิ ญั ญาท้องถ่นิ ให้สอดคลอ้ งกบั นโยบายตามแผน
ซ่ึงเป็นองค์กรสูงสุดของอาเซียนซึ่งประกอบด้วย งานประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน และออกมาตรการ
ประมุขของรัฐหรือหัวหน้ารัฐบาลของรัฐสมาชิก ปกป้องและคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ินของอาเซียน
พิจารณาหารือให้แนวนโยบายและตัดสินใจใน และควรแบ่งหน่วยงานท่ีรับผิดชอบออกเป็น 2
ประเด็นที่เก่ียวข้องกับการบรรลุวัตถุประสงค์ของ ระดบั ไดแ้ ก่
อาเซียนในเรอื่ งดงั กลา่ วได้
7.2.1 ระดบั ภมู ภิ าคโดยมลี กั ษณะ
7. ขอ้ เสนอแนะ เป็นองค์กรที่เป็นส่วนกลางแห่งภูมิภาคโดยจัดตั้ง
ผู้วิจัยได้เสนอการคุ้มครองภูมิปัญญา ในรปู แบบสำ� นกั งานทมี่ โี ครงสรา้ งการบรหิ ารงานงบ
ทอ้ งถน่ิ ทเ่ี ปน็ ความรว่ มมอื ระหวา่ งประเทศในกรอบ ประมาณ และการบริหารงานบุคคลเป็นของตนเอง
ภูมิภาคเป็นแนวทางและกรอบความตกลงเพ่ือ โดยมตี วั แทนสมาชกิ อาเซยี นทงั้ 10 ประเทศ ทมี่ คี วาม
คุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นของอาเซียนให้มี เชย่ี วชาญสาขาตา่ งๆทเ่ี กยี่ วกบั ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ และ
ประสทิ ธิภาพ ซ่ึงควรมรี ายละเอยี ดดังน้ี กฎหมายทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา ภายใตช้ อ่ื “สำ� นกั งาน
ภูมิปัญญาท้องถิ่นแห่งอาเซียน” (Traditional
7.1 ขอบเขตของความตกลง Knowledge Office of ASEAN) มอี ำ� นาจหนา้ ทใ่ี นการ
7.1.1 เพ่ือรับรองสิทธิความเป็น ก�ำหนดนโยบายด้านการคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถ่ิน
ผทู้ รงสทิ ธใิ นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ในขอบเขตประชาคม ประสานงานกบั หนว่ ยงานเครอื ขา่ ยทเ่ี กยี่ วขอ้ งต่าง ๆ
เศรษฐกจิ อาเซยี นและภายใตก้ รอบความตกลงฉบบั นี้ ในอาเซยี นการพฒั นาเครอื ขา่ ยใหม่ๆในการใหบ้ รกิ าร
7.1.2 เพอ่ื คมุ้ ครองการแสดงออก ข้อมูลด้านภูมิปัญญาท้องถ่ินและพัฒนาโครงสร้าง
ทางวัฒนธรรมจากการกระท�ำที่ไม่เหมาะสม พื้นฐานทจ่ี ำ� เปน็ ในระดับภมู ิภาค ตลอดจนท�ำหน้าที่
บิดเบือน การละเมิดต่อกฎหมาย และป้องกันการ ในการเก็บหลักฐานบันทึกข้อมูลภูมิปัญญาท้องถิ่น
แสวงหาประโยชน์อันเกินสมควรไปจากบริบททาง ในภูมภิ าค และการข้นึ ทะเบยี นการใช้ประโยชน์จาก
สังคมวัฒนธรรมท้องถ่ิน ภูมิปัญญาท้องถิ่นข้ามแดนบันทึกข้อมูลภูมิปัญญา
7.1.3 การตคี วามและการบงั คบั ใช้ ท้องถ่นิ ในภมู ภิ าค
กรอบความตกลงฉบบั นค้ี ำ� นงึ ถงึ สภาพตามธรรมชาติ
ที่มีพลวัตและลักษณะการพัฒนาของภูมิปัญญาท้อง 7.2.2 รัฐสมาชิกแต่ละรัฐต้อง
ถนิ่ ในขอบเขตของการสรา้ งนวตั กรรมอยา่ งตอ่ เนอื่ ง แต่งต้ังหน่วยงานท่ีมีอ�ำนาจของรัฐ เพื่อให้เกิด
การบรู ณาการในการดำ� เนนิ การและปฏบิ ตั ติ ามความ

วารสารวิชาการ 133

ตกลงน้ี โดยมีหน้าที่ในการขึ้นทะเบียนผู้ทรงสิทธิ ก) ค ว า ม รู ้ เ ก่ี ย ว กั บ ก า ร
ในภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ มอี ำ� นาจใหค้ วามเหน็ ชอบและ ใช้ประโยชน์จากความหลากหลายทางชีวภาพ
รบั รองการใชป้ ระโยชนจ์ ากภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ขา้ มแดน (Traditional Knowledge Associated with
ใหค้ ำ� แนะนำ� ชมุ ชนทอ้ งถน่ิ ในการทำ� ความตกลงการใช้ Biodiversity) ซ่ึงได้แก่ ความรู้เกี่ยวกับทรัพยากร
ภูมิปัญญาท้องถิ่นของชุมชน การดูแลเก่ียวกับผล พันธุกรรม ความรู้เกี่ยวกับระบบนิเวศ และความรู้
ประโยชน์อันเกิดจากการเข้าถึงและใช้ประโยชน์ ดง้ั เดิมเกยี่ วกบั การแพทยท์ อ้ งถิ่น
ภมู ิปัญญาทอ้ งถิน่ ในระดบั ชมุ ชน
ข) ภู มิ ป ั ญ ญ า ท ้ อ ง ถ่ิ น ที่
7.3 สง่ิ ท่ไี ด้รับการคุ้มครอง เก่ียวข้องกับการแสดงออกทางวัฒนธรรมด้ังเดิม
7.3.1 ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ของอาเซยี นที่ (Traditional Knowledge Associated with Cultural
จะไดร้ บั การคมุ้ ครองจะตอ้ งมลี กั ษณะสำ� คญั ดงั ตอ่ ไปน้ี Expression) ซง่ึ ไดแ้ ก่ มรดกทางวฒั นธรรม (Cultural
ก) เปน็ องคร์ วม (Holistic) คอื Heritage)เชน่ อนสุ รณส์ ถานผลงานทางสถาปตั ยกรรม
มกี ารบรู ณาการกบั องคป์ ระกอบสำ� คญั 3 ประการ คอื ประตมิ ากรรม จิตรกรรม และ มรดกทางวัฒนธรรม
บคุ คล สังคม และธรรมชาติ จบั ตอ้ งไมไ่ ด้ (Intangible Cultural Heritage) เชน่ การ
ข) มคี วามหลากหลาย (Diver- แสดงออกทางดา้ นศิลปวัฒนธรรมทอ้ งถน่ิ ประเพณี
sity) ทอ้ งถ่ิน ต�ำรับอาหารพนื้ บา้ นและวิธีการปรงุ อาหาร
ค) มคี วามเปน็ พลวตั (Dynamic) พนื้ ถน่ิ
คอื มกี ารเปลยี่ นแปลงและมคี วามยดื หยนุ่ ตามสภาพ
สงั คมวัฒนธรรมทีป่ รบั เปลยี่ นตลอดเวลา และ 7.4 การรับรองสิทธิในภูมิปัญญา
ง) มีการถ่ายทอดจากคนรุ่น ท้องถนิ่ และระยะเวลาการคุม้ ครอง
หนง่ึ ไปสคู่ นอกี รนุ่ หนงึ่ โดยกระบวนการขดั เกลาทาง
สังคมและปฏสิ มั พนั ธ์ทางสงั คม ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ เปน็ สทิ ธเิ ชงิ ซอ้ นอนั
เกิดจากข้อตกลงร่วมกันของชุมชนซ่ึงประกอบด้วย
7.3.2 ประเภทของภูมิปัญญาท้องถ่ิน สิทธิหลายประเภทแต่มีความสัมพันธ์กันท�ำให้เกิด
ของอาเซยี น ผวู้ จิ ยั เหน็ วา่ ควรมกี ารจาํ แนกภมู ปิ ญั ญา การซอ้ นกนั ของสทิ ธมิ อี ยหู่ ลายระดบั ทง้ั ในรปู แบบ
ทอ้ งถน่ิ ออกเปน็ หมวดหมตู่ ามคณุ ลกั ษณะเพอื่ กำ� หนด “สทิ ธ”ิ และ“เจา้ ของสทิ ธ”ิ เชน่ สทิ ธคิ วามเปน็ เจา้ ของ
ขอบเขตของภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ทงั้ ในภาพรวมและเจาะ ทรัพยากรบางประเภทอาจเป็นของรัฐตามหลัก
ลึกลงในรายละเอียดที่ปรากฏ ซึ่งจะมีความสัมพันธ์ อ�ำนาจอธิปไตย แต่บุคคลในชุมชนแต่ชุมชนมีสิทธิ
กับประเภทของภูมิปัญญาท้องถิ่นในแต่ละประเภท ในการใช้และสิทธิจัดการตามหลักสิทธิมนุษยชน
จงึ ขอสรปุ ประเภทของภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ของอาเซยี น ผวู้ จิ ยั จงึ ขอเสนอการรบั รองสทิ ธใิ นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่
ได้ ดงั น้ี โดยแบ่งออกเป็น 2 ระดับ ได้แก่ ภูมิปัญญาท้องถ่ิน
ระดับชุมชน และภูมิปัญญาระดับปัจเจกชน ซึ่งมี
รายละเอยี ด ดงั นี้

134 วารสารวิชาการ

7.4.1 รัฐสมาชิกย่อมมีอ�ำนาจ ค�ำนิยามภูมิปัญญาท้องถิ่นในหมวดที่ 1 โดยการ
อธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติของตน รวมทั้ง รับรองสิทธิในทางกฎหมายอาจให้ความคุ้มครอง
เหนือกิจกรรมทางเศรษฐกิจทั้งหมด และเพ่ือที่จะ ในลักษณะทรพั ยส์ นิ (Property Right) หรือสิทธใิ น
ปกป้องและควบคุมการใช้ประโยชน์จากทรัพยากร ทรพั ยส์ นิ ทางปญั ญา อนั เปน็ การใหส้ ทิ ธแิ กป่ จั เจกชน
ของตน และการเขา้ ถงึ ทรพั ยากรพนั ธกุ รรมของชาติ ผู้มีส่วนส�ำคัญในการสร้างสรรค์และพัฒนา
สมาชิกใดจะต้องได้รับความยินยอมล่วงหน้าจาก ภูมิปัญญาท้องถิ่นจะมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการ
ประเทศแหลง่ ก�ำเนิด อนญุ าตใหผ้ อู้ นื่ เขา้ ถงึ และใชป้ ระโยชนจ์ ากภมู ปิ ญั ญา
ท้องถ่ินทีไ่ ด้รับการค้มุ ครอง และการรับรองสิทธิใน
7.4.2 ผู้ทรงสิทธิในภูมิปัญญา ทรัพยส์ ินทางปัญญา
ท้องถิ่น ได้แก่ ท้องถิ่นและชุมชนดั้งเดิม รวมถึง
การให้สิทธิแก่บุคคลท่ีอยู่ในท้องถ่ินหรือชุมชน 7.4.5 การคุ้มครองภูมิปัญญา
ดั้งเดิมนั้น ซ่ึงจะต้องมีบทบาทในการสร้างสรรค์ ท้องถิ่นของอาเซียนน้ี โดยหลักแล้วจะไม่มีก�ำหนด
การปกป้องและสืบทอดภูมิปัญญาท้องถ่ินในบริบท ระยะเวลาตราบเท่าที่ภูมิปัญญาท้องถ่ินนั้นยังคงมี
ด้ังเดิมตามกฎหมายจารีตประเพณีและการปฏิบัติ ลกั ษณะหรอื องคป์ ระกอบตามทบ่ี ญั ญตั ไิ วต้ ามหมวด
ของชุมชน และสิทธิดังกล่าวย่อมเป็นสิทธิชุมชน 4 แต่ควรมีการต่ออายุทุก 10 ปี เพ่ือตรวจสอบการ
(Community Right) ภายใต้การส่งเสริมอัตลักษณ์ ด�ำรงอยู่ของชุมชน ยกเว้นภูมิปัญญาท้องถิ่นท่ีเป็น
อาเซียน เพื่อรองรับการเป็นประชาคมสังคมและ ของปจั เจกชน ใหม้ อี ายุการคมุ้ ครอง 25 ปี นบั ตง้ั แต่
วฒั นธรรมอาเซียน การใชป้ ระโยชน์

7.4.3 การรบั รองความเปน็ ผทู้ รง 7.4.6 ผู้ทรงสิทธิในภูมิปัญญา
สิทธิในภูมิปัญญาท้องถิ่นของชนเผ่าพ้ืนเมืองด้ังเดิม ทอ้ งถนิ่ ไมว่ า่ จะเปน็ ระดบั ทอ้ งถนิ่ ชมุ ชนดงั เดมิ หรอื
ทปี่ กปอ้ งอนรุ กั ษม์ รดกทางวฒั นธรรมขนบธรรมเนยี ม ปัจเจเกชน เป็นผู้อนุญาตในการใช้ประโยชน์จาก
ประเพณีของตนเอง และส่งเสริมให้ชนเผ่าพ้ืนเมือง ภูมิปัญญาท้องถิ่น นอกจากน้ันผู้ทรงสิทธิใน
ดั้งเดิมมีส่วนร่วมในเร่ืองที่จะกระทบต่อสิทธิและ ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ดงั กลา่ ว ยอ่ มมสี ทิ ธใิ นการปอ้ งกนั
ความเป็นอยู่เพ่ือให้เป็นไปตามความต้องการของ บุคคลใดก็ตามจากการแสวงหาประโยชน์จาก
กลุ่มชนน้ันเองด้วย ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ทมี่ ชิ อบดว้ ยกฎหมายโดยปราศจาก
การได้รบั ความยนิ ยอมกอ่ น
7.4.4 การรบั รองความเปน็ ผทู้ รง
สิทธิในภูมิปัญญาท้องถิ่นอาจให้แก่ปัจเจกชนเป็น 7.5 การขนึ้ ทะเบยี นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่
ผู้ทรงสิทธิได้ เช่น องค์ความรู้ดั้งเดิมจากการพัฒนา 7.5.1 อาเซียนจะต้องสนับสนุน
ความรู้เฉพาะภายในหน่วยย่อย ๆ ลงไปทางสังคม ใหม้ กี ารพฒั นาฐานขอ้ มลู ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ของชาติ
เชน่ ความรทู้ ี่เปน็ ของวงศต์ ระกลู ในหมู่ลูกศษิ ยข์ อง เพื่อปกป้องภูมิปัญญาท้องถิ่นซึ่งอาจจะถูกน�ำไปใช้
ครอู าจารย์ หรอื ความรทู้ ส่ี รา้ งสรรคแ์ ละถา่ ยทอดกนั ในการขอรบั สทิ ธบิ ตั ร การสนบั สนนุ อยา่ งเหมาะสม
เฉพาะสมาชิกภายในบ้าน ซ่ึงจะต้องสอดคล้องกับ ในการสรา้ งสรรค์ การแลกเปล่ียน เผยแพร่ และการ

วารสารวิชาการ 135

เขา้ ถงึ ขอ้ มลู ทรพั ยากรชวี ภาพและภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ เพ่ือเป็นการป้องกันการแสวงหาโอกาสจากการเข้า
ที่เกี่ยวกับทรัพยากรชีวภาพ การจัดให้มีมาตรการ ถงึ ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ทไ่ี มไ่ ดร้ บั ความยนิ ยอมกอ่ นจาก
คดั คา้ นโดยอนญุ าตใหบ้ คุ คลภายนอกสามารถทำ� การ ผู้ทรงสทิ ธใิ นภมู ปิ ัญญาท้องถนิ่
โต้แย้งสิทธิในสิทธิบัตร รวมถึงการสร้างฐานข้อมูล
ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ ในสำ� นกั สทิ ธบิ ตั รทสี่ ามารถเขา้ ถงึ 7.5.3 ในกรณีที่มีชุมชนท้องถ่ิน
ได้เพ่ือหลีกเลี่ยงการออกสิทธิบัตรโดยชอบ ซึ่งฐาน ตง้ั แตส่ องแหง่ ขนึ้ ไปไมว่ า่ จะในประเทศเดยี วกนั หรอื
ข้อมูลดังกล่าวควรมีการแปลเป็นภาษาต่าง ๆ เพ่ือ อยู่คนละประเทศ ได้ร่วมกันใช้ภูมิปัญญาท้องถิ่น
ความเข้าใจของผู้ตรวจสอบสิทธิบัตร และรวบรวม หรือการแสดงออกทางวัฒนธรรมเดียวกัน ใหห้ น่วย
ภูมิปัญญาท้องถิ่นหรือภูมิปัญญาท้องถ่ินท่ีมีการใช้ งานที่มีอ�ำนาจของรัฐในแต่ละประเทศสมาชิกและ
มาก่อนนานแล้วทั้งท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรและค�ำ ส�ำนักงานภูมิปัญญาท้องถ่ินแห่งอาเซียนด�ำเนินการ
บอกเล่า จดั ทำ� ทะเบยี นผทู้ รงสทิ ธใิ นการแสดงออกของคตชิ น
เหล่านน้ั
7.5.2 เพอ่ื ปอ้ งกนั การใชป้ ระโยชน์
จากภูมิปัญญาท้องถิ่น เช่น การใช้อย่างบิดเบือน 7.5.4 อาเซียนจะต้องจัดให้มีการ
(Misappropriation)การใชใ้ นทางทผี่ ดิ การใชป้ ระโยชน์ ขึ้นทะเบยี นภมู ิปัญญาระดบั ปจั เจกชน
ท่มี ชิ อบ (Unlawful Exploitation) อาเซียนตอ้ งมกี าร
ใหบ้ รกิ ารขอ้ มลู ภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ แกป่ ระเทศสมาชกิ 7.6 การเข้าถึงและการแบ่งปันผล
อาเซียนผ่านบริการออนไลน์ท่ีเช่ือมโยงกัน รวมถึง ประโยชนอ์ ย่างเปน็ ธรรม
ระบบสืบค้นข้อมูลภูมิปัญญาท้องถิ่น ตลอดจน
ระบบการยื่นจดทะเบียนออนไลน์ การบริหาร 7.6.1 สิทธิอธิปไตยของรัฐเหนือ
จัดการเว็บไซต์ฐานข้อมูลด้านทรัพย์สินทางปัญญา ทรัพยากรธรรมชาติของแต่ละรัฐสมาชิก ในการ
ของอาเซียนไว้ที่ส�ำนักงานภูมิปัญญาท้องถิ่นแห่ง พิจารณาก�ำหนดการเข้าถึงทรัพยากรพันธุกรรมข้ึน
อาเซยี น เพอ่ื ใหม้ น่ั ใจวา่ ขอ้ มลู ดา้ นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถนิ่ อยู่กับรัฐบาลแห่งรัฐภาคีและอยู่ภายใต้กฎระเบียบ
ซึ่งรวมถึงสถิติต่าง ๆ มีความถูกต้องแม่นย�ำ แหง่ ชาตนิ นั้
และมีการปรับปรุงให้ทันสมัยอย่างสม่�ำเสมอ
เช่น จ�ำนวนการย่ืนจดทะเบียน การข้ึนทะเบียน 7.6.2 การเข้าถึงต้องอยู่ภายใต้
การรับจดทะเบียน และระยะเวลาในการด�ำเนิน ความเห็นชอบท่ีได้แจ้งล่วงหน้าของประเทศแหล่ง
การจดทะเบียน โดยน�ำระบบเทคโนโลยีสารสนเทศ ก�ำเนิดภูมิปัญญาท้องถ่ิน ทั้งนี้ การเข้าถึงที่ได้รับ
ท่ีทันสมัยมาใช้ เพื่อปรับปรุงคุณภาพของบริการ อนุญาตแล้วต้องอยู่ในเง่ือนไขท่ีได้รับการตกลงร่วม
โดยครอบคลุมการพัฒนาระบบการแปลภาษาด้วย กนั ระหวา่ งผใู้ ชป้ ระโยชนก์ บั ผทู้ รงสทิ ธใิ นภมู ปิ ญั ญา
ระบบคอมพิวเตอร์ส�ำหรับการแลกเปล่ียนข้อมูล ท้องถ่ิน การท�ำข้อตกลงการอนุญาตของบุคคลที่
รวมถึงฐานข้อมูลภูมิปัญญาท้องถิ่นในระดับภูมิภาค ประสงค์จะใช้ประโยชน์จากภูมิปัญญาท้องถ่ินหรือ
การแสดงออกของคติชนต้องจัดท�ำเป็นลายลักษณ์
อกั ษรกบั ผทู้ รงสทิ ธิ และจะตอ้ งไดร้ บั การรบั รองเปน็
ลายลกั ษณอ์ ักษรจากหนว่ ยงานท่ีมอี ำ� นาจของรัฐ

136 วารสารวิชาการ

7.6.3 การคุ้มครองและส่งเสริม กลไกการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารการเข้าถึงและการ
การใชป้ ระโยชน์องค์ประกอบของความหลากหลาย แบง่ ปนั ผลประโยชน์วธิ ปี ฏบิ ตั ขิ องชมุ ชนในเรอ่ื งการ
ทางชีวภาพตามธรรมเนียมนิยมโดยสอดคล้อง เขา้ ถงึ และการแบง่ ปนั ผลประโยชน์ ขอ้ กำ� หนดขน้ั ตำ่�
กับการถือปฏิบัติตามขนบประเพณีวัฒนธรรม ซ่ึง ที่เป็นเงื่อนไขที่ได้รับความเห็นชอบร่วมกันและการ
เหมาะสมตามเงื่อนไขท่ีจ�ำเป็นในการอนุรักษ์หรือ จัดทำ� ตัวอยา่ งขอ้ ความในสัญญาเรอ่ื งการแบ่งปันผล
การใช้ประโยชน์อย่างย่ังยนื ประโยชน์

7.6.4 หากมกี ารน�ำเอาทรพั ยากร 7.6.7 การด�ำเนินการใด ๆ อัน
พันธุกรรมของประเทศเจ้าของไปใช้ประโยชน์ก็ เก่ียวข้องกับความตกลงนี้จะต้องไม่เป็นการจ�ำกัด
จะต้องแบ่งปันผลประโยชน์ระหว่างผู้ใช้กับผู้เป็น สิทธิในการใช้ประโยชน์และแลกเปลี่ยนตามจารีต
เจ้าของทรัพยากรพันธุกรรมอย่างเท่าเทียมและเป็น ประเพณีซึ่งทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญา
ธรรม ดังน้ัน การแบ่งปันผลประโยชน์จากการวิจัย ท้องถ่นิ ที่เก่ียวขอ้ ง ทัง้ ภายในและระหว่างชุมชนพนื้
และพฒั นาการพาณชิ ย์และการใชอ้ นื่ ๆจะตอ้ งกระทำ� เมอื งด้งั เดมิ และชุมชนทอ้ งถิ่น
ผ่านเงื่อนไขในสัญญาที่ได้รับการตกลงร่วมกันเพื่อ
ใหก้ ารใชป้ ระโยชนจ์ ากความหลากหลายทางชวี ภาพ 7.6.8 การแบ่งปันผลประโยชน์
เปน็ ไปอยา่ งยง่ั ยนื และรฐั สมาชกิ ตอ้ งสง่ เสรมิ ใหม้ กี าร จากการใช้ภูมิปัญญาท้องถ่ินในเชิงการค้าหรือ
แบ่งปันผลประโยชน์ที่เกิดข้ึนจากการใช้ประโยชน์ อุตสาหกรรมให้แก่ผู้ทรงสิทธิในภูมิปัญญาท้องถิ่น
จากภูมิปัญญาท้องถิ่นอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม น้ันจะต้องเป็นธรรมและเท่าเทียมบนพื้นฐานของ
ระหว่างผู้ที่ใช้ประโยชน์จากภูมิปัญญาท้องถ่ินกับ ข้อตกลงร่วมกัน ค่าตอบแทนจากการใช้ประโยชน์
ผ้ทู ถ่ี อื ครองภูมิปัญญาทอ้ งถ่นิ อกี ดว้ ย ดังกล่าวอาจไม่ใช่ในรูปแบบของเงินก็ได้ เช่น การ
ช่วยเหลือและพัฒนาชุมชนตามความต้องการของ
7.6.5 การนำ� กฎหมายจารตี ประเพณี ชุมชนท้องถิ่น ผลประโยชน์ที่เกิดจากใช้ประโยชน์
ของชมุ ชนพนื้ เมอื งดงั้ เดมิ และชมุ ชนทอ้ งถน่ิ ขน้ั ตอน ซ่ึงการแสดงออกทางวัฒนธรรมต้องมีการส่งไปยัง
และวิธีปฏิบัติของชุมชนมาใช้ในการด�ำเนินการท่ี ชมุ ชนทอ้ งถน่ิ หรอื ชมุ ชนดง้ั เดมิ ทเ่ี กยี่ วขอ้ งทนั ทโี ดย
เก่ียวข้องกับภูมิปัญญาท้องถิ่นที่เกี่ยวกับทรัพยากร หน่วยงานภายในทม่ี ีอ�ำนาจของรฐั
พันธุกรรม โดยให้มีความสอดคล้องกับกฎหมาย
ภายในประเทศของรฐั สมาชิกตามความเหมาะสม กรณีผู้ที่จะขอใช้ประโยชน์จาก
ภูมิปัญญาระดับปัจเจกชนทขี่ ้ึนทะเบียนแลว้ ใหผ้ ู้ใช้
7.6.6 รฐั สมาชกิ จะตอ้ งจดั ทำ� กลไก ประโยชนท์ ำ� ขอ้ ตกลงการใชป้ ระโยชนจ์ ากภมู ปิ ญั ญา
และสนับสนุนให้ชุมชนพื้นเมืองด้ังเดิมและชุมชน ท้องถิ่นหรือการแสดงออกของคติชนกับผู้ทรงสิทธิ
ทอ้ งถน่ิ มสี ว่ นรว่ มทกุ ขน้ั ตอนไมว่ า่ จะเปน็ การใหข้ อ้ มลู ภายใต้เง่ือนไขและข้อตกลงตามเจตนารมณ์ของคู่
เกย่ี วกบั ข้อผูกพนั เรอื่ งการเข้าถึงและการแบ่งปันผล สัญญา
ประโยชน์แก่ผู้ใชป้ ระโยชน์ มาตรการทีเ่ ผยแพรผ่ ่าน

วารสารวิชาการ 137

7.7 กลไกการติดตามตรวจสอบการใช้ หรอื การใชค้ วามตกลงทางเศรษฐกจิ ของอาเซยี นตาม
ประโยชนข์ ้ามแดน พธิ สี ารว่าด้วยกลไกระงับขอ้ พิพาทของอาเซียน

รัฐสมาชิกอาเซียนจะต้องด�ำเนินมาตรการ หากในกรณขี อ้ พพิ าทดา้ นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ
ตามความเหมาะสม เพ่ือติดตาม ตรวจสอบเก่ียวกบั ที่สามารถตกลงกันได้ อาจใช้คนกลางที่มีต�ำแหน่ง
การใชป้ ระโยชนท์ รพั ยากรพนั ธกุ รรม โดยตอ้ งดำ� เนนิ หน้าที่น่าเชื่อถือ เพ่ือการประนีประนอม และการ
การให้มีจุดตรวจสอบ (Check Point) ส�ำหรับการ ไกล่เกลี่ยเพื่อระงับข้อพิพาทภายในระยะเวลาที่
ใช้ประโยชน์ภูมิปัญญาท้องถ่ินข้ามแดนขึ้นมาอย่าง ตกลงกัน โดยรัฐคู่กรณีในข้อพิพาทอาจร้องขอให้
น้อยหนึ่งแห่งหรือมากกว่าน้ัน เพ่ือท�ำหน้าท่ีตรวจ ประธานอาเซียน หรือเลขาธิการอาเซียน ท�ำหน้าท่ี
สอบความเห็นชอบท่ีได้แจ้งล่วงหน้า แหล่งที่มา โดยต�ำแหนง่ ในการเป็นคนกลางท่ีมตี ำ� แหน่งหนา้ ท่ี
ของทรัพยากรพันธุกรรม การจัดท�ำเงื่อนไขที่เห็น นา่ เชอื่ ถือ การประนปี ระนอม หรือการไกลเ่ กลย่ี ใน
ชอบร่วมกัน และจะต้องจัดให้มีกลไกการประกาศ กรณที ข่ี อ้ พพิ าททมี่ อิ าจระงบั ไดใ้ หเ้ สนอขอ้ พพิ าทนนั้
เผยแพร่ข้อมูลข่าวสารการเข้าถึงและการแบ่งปันผล ไปยงั ท่ปี ระชุมสุดยอดอาเซียนเพอื่ ตัดสนิ
ประโยชนภ์ ูมิปัญญาท้องถิน่ ด้วย
7.8.2 หากประเดน็ ขอ้ พพิ าททเ่ี กดิ ขนึ้
7.8 การระงับข้อพพิ าท กบั ชมุ ชนทม่ี คี วามเกยี่ วขอ้ งกนั ในเชงิ การใชป้ ระโยชน์
ผวู้ จิ ยั จงึ ขอเสนอการระงบั ขอ้ พพิ าทเกย่ี วกบั ในภูมิปัญญาท้องถ่ินร่วมกัน ให้น�ำกฎหมาย
ภูมิปัญญาท้องถ่ินภายใต้การจัดต้ังกลไกระงับ จารีตประเพณีและแนวปฏิบัติตามจารีตประเพณี
ขอ้ พพิ าทในหมวดท่ี 8 แหง่ กฎบตั รอาเซยี น ทก่ี ำ� หนด (Customary Laws and Practices) ของชุมชน
ให้อาเซียนจะต้องมีการจัดตั้งกลไกระงับข้อพิพาทที่ วัฒนธรรมท้องถิ่นและชนเผ่าพ้ืนเมืองเดิมมาใช้เพื่อ
เหมาะสม รวมถึงกลไกการระงับขอ้ พพิ าททางเลอื ก ระงับข้อพิพาทเก่ียวกับภูมิปัญญาท้องถ่ิน โดยการ
(Alternative Dispute Resolution : ADR) สำ� หรบั แต่งต้งั คณะกรรมการเฉพาะกจิ (ad hoc Committee)
ขอ้ พพิ าททเี่ กย่ี วขอ้ งกบั การตคี วามหรอื การใชก้ ฎบตั รน้ี เพื่อจุดประสงค์ในการยุติข้อพิพาทท่ีเกิดข้ึนจาก
และตราสารอาเซียนอน่ื ๆ ซึ่งผู้วิจยั ขอเสนอ ดังน้ี ภูมิปัญญาท้องถ่ินและการแสดงออกทางวัฒนธรรม
ทใ่ี ช้ร่วมกันระหวา่ งชมุ ชนต่าง ๆ ซึ่งกลไกการระงับ
7.8.1 การระงับข้อพิพาทที่เก่ียวกับ ขอ้ พพิ าทระหวา่ งชมุ ชนนไี้ ดม้ แี นวปฏบิ ตั ใิ นกฎหมาย
สิทธิในภูมิปัญญาท้องถ่ินระหว่างรัฐสมาชิกควรมี ของประเทศฟิลิปปินส์ซึ่งได้มีการน�ำจารีตประเพณี
การน�ำหลักกลไกระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี เพ่ือ (CustomaryLawsandPractices)ของชมุ ชนวฒั นธรรม
ให้การระงับข้อพิพาทที่เก่ียวข้องกับตราสารเฉพาะ ท้องถ่ินและชนเผ่าพื้นเมืองเดิมมาใช้เพ่ือระงับ
ของอาเซยี น โดยกลไกและขนั้ ตอนการดำ� เนนิ การให้ ข้อพิพาทเกี่ยวกับภูมิปัญญาท้องถ่ิน โดยการน�ำวิถี
เป็นไปตามที่ก�ำหนดไว้ในกรอบความตกลงอาเซียน ปฏิบัติของชุมชนมาใช้ในการระงับข้อพิพาท โดย
ฉบับน้ี  ในกรณีที่มิก�ำหนดไว้เป็นอย่างอื่นเป็นการ อาศยั ปราชญช์ าวบา้ นมาบรู ณาการกบั บทบาทหนา้ ท่ี
เฉพาะ ให้ระงับข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับการตีความ

138 วารสารวิชาการ

ของผนู้ ำ� ชมุ ชนมงุ่ เนน้ การมสี ว่ นรว่ มของคนในชมุ ชน
ลดปญั หาความเหล่อื มล�้ำในชมุ ชน ต่าง ๆ ได้ดีขนึ้

7.8.3 ในกรณีเกิดข้อพิพาทระหว่าง
ผใู้ ชป้ ระโยชนก์ บั ผทู้ รงสทิ ธใิ นภมู ปิ ญั ญาทอ้ งถน่ิ ให้
หน่วยงานที่ได้รับมอบอ�ำนาจจัดตั้งคณะกรรมการ
ระงบั ขอ้ พพิ าท (Dispute Settlement Committee) เพอื่
การระงบั ขอ้ พพิ าทตา่ ง ๆ ทเี่ กดิ จากการอนญุ าตใหใ้ ช้
ประโยชน์และความตกลงร่วมกัน และการอนุญาต
ที่ถูกยกเลิกภายใต้ข้อตกลงกัน โดยอาศัยกระบวน
การระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute
Resolution : ADR) ที่นิยมปฏบิ ัตกิ ันมากในปจั จบุ นั
ประกอบด้วย การเจรจาต่อรอง (Negotiation) การ
ไกล่เกลี่ยข้อพิพาท (Mediation of disputes) และ
อนญุ าโตตุลาการ (Arbitration)

วารสารวิชาการ 139

REFERENCES

กรมทรัพย์สินทางปัญญา กระทรวงพาณิชย์, ค�ำแปลภำษำไทย แผนปฏิบัติกำร ด้ำนทรัพย์สินทำงปัญญำ
อำเซียน ปี 2016 - 2025 สู่ควำมท้ำทำยของ “หนึ่งวิสัยทัศน์หน่ึงเอกลักษณ์ หนึ่งประชำคม”
(1 กันยายน 2561) เวบ็ ไซด์ <https://www.ipthailand.go.th/images/633/_BooK_1.pdf>.

กรมสง่ เสรมิ วฒั นธรรมกระทรวงวฒั นธรรม,วฒั นธรรมวถิ ชี วี ติ และภมู ปิ ญั ญำ(กรงุ เทพมหานคร:บรษิ ทั รงุ่ ศลิ ปก์ าร
พิมพ์ (1977), พมิ พค์ รง้ั ที่ 1, 2558).

ทชั ชมยั (ฤกษะสตุ ) ทองอไุ ร, มมุ มองตอ่ ประชำคมอำเซยี น (ASEAN Community) ของ ศ.(พเิ ศษ) ดร.สรุ เกยี รต์ิ
เสถียร ไทย (กรุงเทพฯ: สา� นกั พมิ พแ์ หง่ จุฬาลงกรณม์ หาวทิ ยาลยั , 2557).

พฒั นา สขุ ประเสริฐ, ภูมิปัญญำท้องถ่ินกบั กำรสง่ เสรมิ กำรเกษตร (กรงุ เทพมหานคร: ภาควชิ าสง่ เสรมิ และ
นิเทศศาสตร์เกษตร คณะเกษตร, มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์, 2558).

ภาณุมาศ ขัดเงางาม, “มาตรการทางกฎหมายในการคมุ้ ครองผลติ ภัณฑ์สมนุ ไพร” (2561) 10 : 1 วำรสำร
คณะนติ ิศำสตร์ มหำวิทยำลัยหวั เฉยี วเฉลิมพระเกียรติ.

ภทั รพงศ์ รตั นเสว,ี อำเซยี นศกึ ษำ (ระดบั อดุ มศกึ ษำขนึ้ ไป) (กรงุ เทพมหานคร: สา� นกั พมิ พ์ ออล อนิ วนั เพรส
แอนด์ ซัพพลาย, 2560).

เสาวรภย์ กสุ มุ า ณ อยธุ ยา, “Creative Economy ทางเลอื กใหม่ ในการพฒั นาเศรษฐกจิ ไทย” (2553) 30 :1 วำรสำร
นักบริหำร Exclusive Journal มหำวทิ ยำลยั กรุงเทพ.

อมรา พงศาพชิ ญ,์ ควำมหลำกหลำยทำงวฒั นธรรม (กระบวนทศั นแ์ ละบทบำทในประชำสงั คม) (กรงุ เทพมหานคร:
สา� นกั พิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวทิ ยาลัย, 2542).

ศนู ยพ์ นั ธวุ ศิ วกรรมและเทคโนโลยชี วี ภาพแหง่ ชาต,ิ รำยงำนกำรศกึ ษำ กรอบควำมคดิ กำรคมุ้ ครองภมู ปิ ญั ญำ
ทอ้ งถิ่นไทย (ม.ป.ท., 2550).

Robin Ramcharan, International Intellectual Property Law and Human Security (Hague, Netherland:
T.M.C. Asser Press, 2013).

Teaching And Learning For A Sustainable Future, Indigenous Knowledge & Sustainability (13 Dec 2017)
Website <Http://www.unesco.org/Education/Tlsf/Mods/Theme_c/Mod11.Html>.

WIPO Report On Fact-Finding Missions On Intellectual Property And Traditional Knowledge (1998-1999),
Intellectual Property Needs And Expectations Of Traditional Knowledge Holders (13 Nov 2016)
Website<Http://Www.wipo.int/Edocs/Pubdocs/En/Tk/768/Wipo_pub_768.Pdf>.

140 วารสารวิชาการ

คำ�แนะนำ�ในการส่งบทความวารสารวิชาการคณะนติ ศิ าสตร์

วตั ถปุ ระสงค์

1. เพอ่ื เผยแพร่ความรกู้ ฎหมายในแงม่ ุมตา่ ง ๆ ของสาขานิติศาสตร์
2. เพอื่ สง่ เสรมิ สนบั สนนุ การผลติ ผลงานวชิ าการของอาจารย์ นกั วชิ าการ นกั วจิ ยั นกั นติ ศิ าสตร์
และผสู้ นใจทั่วไป

ขอบเขต

วารสารวิชาการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกียรติ รับพิจารณาบทความ
วชิ าการ บทความวจิ ยั หรอื วทิ ยานพิ นธ์ บทความปรทิ ศั น์ (review article) บทความวจิ ารณบ์ ทความ (article
review) และบทความพิเศษสรปุ จากการอภิปราย สมั มนา ท่มี ีเนื้อหาครอบคลุมเก่ียวกับกฎหมายทกุ สาขา

ประเภทของบทความ

1. บทความทางวชิ าการ ความยาวของเน้ือหา 10 - 12 หนา้ กระดาษ A4
2. บทความวิจัยหรือวทิ ยานิพนธ์ ความยาวของเน้ือหา 10-15 หน้ากระดาษ A4
3. บทความปรทิ ัศน์ บทความวิจารณบ์ ทความ และบทความพิเศษ สรุปการอภิปราย สมั มนา
ความยาวของเนอ้ื หา 5-8 หนา้ กระดาษ A4

แนวปฏบิ ัติการนำ� เสนอบทความ

1. บทความท่ีเสนอเพ่ือพิจารณาตีพิมพ์ต้องไม่เคยตีพิมพ์เผยแพร่ที่ใดมาก่อน และต้องไม่อยู่
ระหวา่ งการเสนอพิจารณาตพี มิ พใ์ นวารสารอืน่ หรือรายงานสบื เนือ่ งจากการประชุมวิชาการ
2. บทความทเี่ สนอเพอื่ พจิ ารณาตพี มิ พจ์ ะไดร้ บั การประเมนิ จากกองบรรณาธกิ ารและผปู้ ระเมนิ
บทความท่ีกองบรรณาธิการก�ำหนด โดยผู้ประเมินไม่ทราบว่าผู้เสนอบทความเป็นผู้ใด (blind review)
ผลการพจิ ารณาจากกองบรรณาธกิ ารถอื เปน็ สนิ้ สดุ ทง้ั น้ี กองบรรณาธกิ ารขอสงวนสทิ ธิ์ ในการตรวจทาน
แก้ไขต้นฉบับตามเกณฑ์

วารสารวิชาการ 141

การเตรียมตน้ ฉบับ

1. พิมพ์ด้วย Microsoft Word ส�ำหรับภาษาไทยใช้ตัวอักษร Angsana New ขนาดตัวอักษร
15 point ภาษาองั กฤษใชต้ ัวอักษร Time New Roman ขนาดตวั อักษร 12 point ถา้ มีตัวเลข ต้องพมิ พ์
เป็นเลขอารบิก และ เชงิ อรรถภาษาไทยใช้ตวั อกั ษร Angasana New ขนาดตัวอกั ษร 12 point เชิงอรรถ
ภาษาองั กฤษใชต้ วั อักษร Time New Roman ขนาดตวั อกั ษร 9 point
2. ชื่อเรื่องพิมพ์ไว้หน้าแรกตรงกลางหน้ากระดาษ (ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ) ชื่อผู้เขียน
อยู่ใต้ชื่อเร่ืองเย้ืองลงมาทางขวามือ พิมพ์ด้วยตัวอักษรเอน ส่วนต�ำแหน่งทางวิชาการ (ถ้ามี) คุณวุฒิ
การศึกษาสงู สุด และสถานที่ท�ำงานของผเู้ ขียน พิมพไ์ วเ้ ป็นเชงิ อรรถในหน้าแรก
3. บทความวิชาการ เป็นบทความที่น�ำเสนอเนื้อหาสาระจากการวิเคราะห์ข้อมูลต่าง ๆ
ประกอบด้วย ช่ือเร่ืองภาษาไทยและภาษาอังกฤษ ชื่อผู้เขียน บทคัดย่อ (Abstract) ภาษาไทยและ
ภาษาองั กฤษ ความยาวรวมกนั ไมเ่ กนิ 800 คำ� คำ� สำ� คญั (Keywords) ภาษาไทยและภาษาองั กฤษ โดยเลอื ก
ค�ำทีเ่ กย่ี วขอ้ งไมเ่ กนิ 3 คำ� บทน�ำ เน้อื หา สรปุ และขอ้ เสนอแนะ บรรณานุกรม
4. บทความวิจัยหรือวิทยานิพนธ์ เป็นบทความจากการวิจัยหรือจากวิทยานิพนธ์ ประกอบ
ด้วย ช่ือเรอ่ื ง (ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ) ช่ือผทู้ ำ� วจิ ยั บทคดั ย่อ (ภาษาไทยและภาษาอังกฤษ) คำ� ส�ำคัญ
(ภาษาไทยและภาษาองั กฤษ) บทนำ� วัตถปุ ระสงคข์ องการศึกษา สมมติฐานของการศกึ ษา ขอบเขตของ
การศึกษา ประโยชน์ท่ีคาดวา่ จะได้รับ วิธีดำ� เนินงานวจิ ยั ผลการวจิ ยั (สรปุ ผลการวิจัย อภปิ รายผล และ
ขอ้ เสนอแนะ)

การส่งต้นฉบับ

1. การสง่ ต้นฉบบั ทางไปรษณีย์
ส่งต้นฉบับ 1 ชุด และส�ำเนา 1 ชุด พร้อมแผ่นซีดี ที่กองบรรณาธิการ วารสารวิชาการ
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหัวเฉียวเฉลิมพระเกียรติ เลขท่ี 18/18 ถนนบางนา-ตราด ต�ำบลบางโฉลง
อำ� เภอบางพลี จังหวัดสมุทรปราการ 10540
2. การส่งต้นฉบับทางเว็บไซต์ https://www.tci-thaijo.org/index.php/lawhcu/index หัวข้อ
การส่งบทความออนไลน์

142 วารสารวิชาการ

การอา้ งอิงเชิงอรรถ (Footnote)

1. หนงั สอื /ตำ� รา (Books)

รูปแบบ ชอ่ื ผแู้ ต่ง, ชื่อเรอื่ ง (สถานที่พิมพ:์ หนา้ .
สำ� นักพิมพ์, คร้ังทพ่ี ิมพ์, 183.
ตวั อยา่ ง ประสทิ ธ์ิ ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณชิ ยว์ ่าดว้ ยบุคคล 578.
โฆวไิ ลกลู , International Law ปที ่ีพมิ พ์)
Malcome N (กรุงเทพฯ: นิติธรรม,
พิมพ์คร้ังท่ี 2, 2543)
Shaw, (London: Cambridge
University Press, 2008)

2. บทความวารสาร (Journal Articles)

รปู แบบ ช่ือผ้แู ตง่ , “ชือ่ เร่อื ง” (ปีท่พี ิมพ์) ปีที:่ ฉบบั ที่ ชอ่ื วารสาร หนา้ เรม่ิ ต้น หนา้ .
บทความ, 797.
ตัวอย่าง ศนันท์กรณ์ “หลกั ความสำ� คัญผิด” (2553) 39:4 วารสารนติ ศิ าสตร์
โสตถิพนั ธุ์, (2011) Suffolk 788, 113.

“To The Moon & 35:1 Transnational 101,
Beyond: The United Law Review
Christopher States and The Future
C. Miller, of International Space

Law”

วารสารวิชาการ 143

3. บทความในหนังสอื (Chapter in Edited Books)

รูปแบบ ชื่อผแู้ ตง่ , “ชอ่ื บทความ” ใน ชอ่ื บรรณาธิการ ชื่อหนังสอื (สถานทพี่ ิมพ์ : หนา้ เริม่ ต้น หนา้ .
หรอื ผ้รู วบรวม, ส�ำนกั พิมพ์, บทความ,
ครงั้ ทพ่ี ิมพ,์
ฉตั รชยั ปที พ่ี มิ พ์)
ศกุ รกาญจน์
ตวั อย่าง พะยอม “ความหมาย ใน (บรรณาธกิ าร), หอ้ งสมดุ (นครศรีธรรมราช : 1, 4.
แกว้ ก�ำเนดิ , ของวัฒนธรรม” Jim Thorsell วฒั นธรรม ศนู ยว์ ัฒนธรรม
ภาคใต,้ 2525)
(ed.),
Parks on the
Borderline:
Richard J. “International In Experience in (Gland, Switzerland 23, 35.
McNeil Parks for Transfrontier and Cambridge,
Conservation UK: IUCN, 1990)
Peace”

4. วทิ ยานิพนธ์ (Theses)

รปู แบบ ชอ่ื ผ้แู ตง่ , ช่ือเรื่อง (หลักสูตร, สถาบัน, ป)ี หน้า.
53.
นกิ (นิติศาสตรมหาบัณฑติ ,
สุนทรธัย, คณะนิตศิ าสตร์ 44.
ตวั อยา่ ง มาตรการทางกฎหมายในการเรยี กคืนทรัพยส์ ินทางวัฒนธรรม จุฬาลงกรณม์ หาวิทยาลยั ,

2534)

Chloe Sage Over the Moon: Lunar Heritage Protection (Master of Fine Arts
Castro, Thesis, Savannah
College of Art and
Design, 2011)

144 วารสารวชิ าการ

5. เอกสารประกอบการประชุม (Conference Proceedings)

รปู แบบ ชอื่ ผ้เู ขียน, “ชอื่ เรอื่ ง” (น�ำเสนอที่ หน้า.
ช่อื การประชุม, 12.
ตวั อย่าง Anne Orford “Roman Law and the สถานท,่ี ว/ด/ป)
Godly Imperium in (Paper presented at the
Workshop on the
England’s New Theo-Political
Worlds” Renaissance,
Department of English,
Cornell University, 25
April 2008)

6. เวบ็ ไซต์ (Website/Electronic Materials)

รูปแบบ ชือ่ ผู้เขียน, ช่ือเอกสาร (ว/ด/ป ชื่อเว็บไซต์ <URL>.
ตวั อย่าง Apichai The ASEAN ทเ่ี ขา้ ถึงข้อมลู ) <http://www.aseansec.org/2838.htm>.
Sunchindah, Approach to
ASEAN
Regional (24 Aug 2013) Environment
Environmental
Management Cooperation

7. กฎหมายภายใน (Domestic Laws)

รูปแบบ เลขมาตรา, ชอ่ื กฎหมาย
พระราชบัญญัติปโิ ตรเลียม พ.ศ. ๒๕๑๔
ตัวอย่าง มาตรา 15, Land and Environment Court Act 1979
Section 17,

วารสารวชิ าการ 145