Revista Científica Arbitrada N° 15

resultando condenado por la comisión del delito de robo agravado.
Ante tal circunstancia, es oportuno referir que el artículo 332
del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(…omisis…)
La anterior disposición normativa, no se refiere literalmente a la
conducta contumaz del acusado de no acudir a la sede del Tribu-
nal, para que se celebre la audiencia de juicio oral y público. No
obstante, esta Sala hace notar que el mismo artículo 332 de dicho
texto penal adjetivo establece la posibilidad de que el imputado,
después de declarar, pueda rehusarse a permanecer en la sede del
juzgado, el cual será custodiado en una Sala de juicio próxima
y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor,
circunstancia que coadyuva a la resolución del caso de autos.
Ello así, esta Sala observa que el imputado de autos declaró en
la audiencia celebrada el 4 de abril de 2005, primer día de la
audiencia de juicio oral y público, y compareció en aquellos días
posteriores en los que, conforme a la legislación vigente, era in-
dispensable su presencia, siendo representado por su defensor
privado el día 20 de abril de 2005, ocasión en la que la víctima
rindió declaración, para lo cual, en criterio de esta Sala, no exis-
tía ningún impedimento, al manifestar que no estaría presente
por voluntad propia, y no tratarse de aquellos actos en los que re-
sultaba inexorable su presencia, tal como expresamente lo apre-
ció el Juez de juicio.
En efecto, de acuerdo con lo señalado por un funcionario de la
Guardia Nacional en el sitio donde se encontraba recluido el
acusado, el imputado se escondió para no ser trasladado a la
sede del Tribunal, evidenciando su voluntad de no querer estar
presente en la Sala de Juicio, y al estar presente al abogado de-
fensor del acusado en el momento en que la víctima realizó su
declaración, en virtud del contenido del artículo 332 del Código
Orgánico Procesal Penal, estaba legitimado para representarlo
plenamente en esa audiencia de juicio que tuvo como objeto
único la declaración de la víctima, quien, por demás fue llevada
a la sede del Tribunal a través del uso de la fuerza pública, y ello
era del conocimiento de la defensa del acusado con anticipación.
Lo anterior, a juicio de esta Sala, no equivale a la celebración de
un juicio en ausencia, por cuanto, en los actos en los cuales se

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requería la presencia del imputado, el mismo fue trasladado a la
sede del Tribunal, como ocurrió cuando se le informó, personal-
mente, que resultó condenado por la comisión del delito de robo
agravado. La ausencia del acusado en la continuación de la au-
diencia de juicio oral y público en la oportunidad en la que la
víctima declaró no vició el acto, por cuanto, como se ha dicho, es-
tuvo representado por su abogado defensor, quien tenía plena fa-
cultad para hacerlo, de acuerdo con lo señalado en el artículo
332 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omisis…)
Por lo tanto, visto que en el caso bajo estudio la Sala N° 8 de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metro-
politana de Caracas consideró erróneamente que la incompare-
cencia del acusado a la sede del Tribunal se traducía en un juicio
en ausencia y visto, igualmente, que al ordenar que se realice
una nueva audiencia de juicio oral, anuló indebidamente la de-
claración que rindió la víctima en el proceso penal que motivó el
amparo, esta Sala considera que dicho juzgado colegiado con su
actuar cercenó el derecho al debido proceso del Ministerio Pú-
blico, en virtud de que aplicó indebidamente el contenido del ar-
tículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omisis…)
Así pues, si el acusado se encuentra en libertad y éste no quiere
presentarse en la Sala de Juicio, sin manifestar alguna excusa
valedera, el Juez deberá hacer uso de la fuerza pública, aplicando
en forma extensiva el contenido del artículo 357 del Código Or-
gánico Procesal Penal, para garantizar la presencia del acusado
y evitar que se realice un juicio sin dilaciones indebidas. Ahora,
si el acusado se encuentra recluido, en virtud de que en su con-
tra se decretó una medida de privación judicial preventiva de li-
bertad, el Juez debe usar, igualmente, la fuerza pública, por
cuanto el Estado está obligado a ejercer su ius puniendi y evitar
que, por voluntad de la persona que se encuentre detenida, los
juicios se paralicen indefinidamente. De modo que, en princi-
pio, el Juez de Juicio ordenará que, a través de la fuerza pública,
sea trasladado el acusado a la sede del Tribunal, así se encuentre
recluido, para lo cual oficiará a los organismos competentes para
que el traslado se lleve cabo, respetando la integridad física del

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acusado; pese a ello, de no ser posible el traslado del detenido, el
Juez apreciará la rebeldía del acusado y motivará la actuación
procesal que considere pertinente dictar para la efectiva realiza-
ción de la audiencia, ello de conformidad con los artículos 26 y
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No puede aceptar el Estado, a través del ejercicio del ius pu-
niendi, que quede en manos del acusado la intención de que se
inicie o celebre el juicio oral y público. El Estado tiene el deber de
que el juicio se celebre, sin dilaciones indebidas, por cuanto está
ejecutando, con la celebración de juicio, un control social formal
y público que debe existir en toda sociedad. Así se declara:

Esta sentencia fijó las bases partiendo de una interpretación consti-
tucional de los derechos al debido proceso contenido en el artículo 49 y
del derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 ambos
de la Carta Política, para definir el estatus jurídico del acusado que niega
a comparecer a los actos procesales a pesar de encontrarse restringido
de su libertad por medida de coerción personal decretada por la autori-
dad judicial.

Así la jurisprudencia indica que la contumacia en el proceso penal, es
la conducta derivada de la rebeldía de todo imputado detenido o en li-
bertad de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cua-
les es procesado, siendo la consecuencia directa de esa contumacia o
rebeldía su renuncia tácita al derecho a ser oído en un acto público al
cual ha sido llamado por la autoridad competente.

La sala arriba a esta conclusión al estimar que la conducta asumida
por el contumaz es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela que estable que el pro-
ceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como el artículo
26 dispone el derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente a ce-
lebrarse un juicio sin dilaciones indebidas.

Estimó la Sala Constitucional, como última interprete de la Carta fun-
damental que la conducta de un acusado que se niega a comparecer al lla-
mado del Tribunal constituye un obstáculo a la prosecución de la causa, lo
cual no puede ser tolerado por el Estado ya que es su obligación garantizar

[107]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

la celebración del juicio, sin dilaciones indebidas, debiendo en consecuen-
cia ejercer un control social formal y público, porque no puede beneficiarse
una persona de una actuación contraria a derecho.

El nuevo código orgánico procesal penal35

El nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición de moti-
vos expresa entre otras cosas que el artículo 257 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, constituye a la justicia como fin de
todo proceso judicial en consecuencia textualmente señala:

Tal precepto debe necesariamente implicar un cambio en el modo
de pensamiento y de concebir las formas procesales y en general
la actividad jurisdiccional del Estado (…omisis…)
En consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realiza-
ción de la justicia, éste deberá estar orientado hacia la obtención
de aquella, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que se re-
quiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de na-
turaleza fundamental para que se traduzca en términos de
convivencia humana digna y feliz.
Es precisamente en función de esto que la Constitución concibe a
una justicia imparcial, expedita, responsable, equitativa, eficiente
pero sobre todo eficaz, la cual no cederá ni se sacrificará en razón
de formalidades no esenciales e insubstanciales. Se busca, claro
está, con tal caracterización de la justicia, la verificación de la jus-
ticia real, que en la práctica sea capaz de “sanar las heridas de la
sociedad”, como lo expresara Calamandrei” (…omisis…)

Expresa de esta manera el legislador la necesidad de generar cambios
en la concepción e interpretación de las instituciones procesales aten-
diendo a una categoría axiológica para la comprensión de los mismos,
hacia el valor de la justicia como fin esencial del proceso, atendiendo en
todo momento al mandato que nos impone el texto fundamental.

35. Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ga-
ceta Oficial N° 6.078 Extraordinaria del 15 de junio de 2012.

[108] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

En la necesidad de garantizar que el proceso penal se oriente en la
consecución de la justicia, estimó necesario incluir modificaciones en el
proceso que permitan solucionar los problemas que en la práctica impi-
den un juicio con celeridad y sin dilaciones indebidas.

Entre estas modificaciones se incorpora un artículo en relación a la
incomparecencia a la audiencia preliminar, en el cual se recoge el trata-
miento que debe darse ante cada situación que se pueda presentar en
esta etapa procesal, norma que textualmente indica lo siguiente:

Artículo 310. Incomparecencia. Corresponderá al Juez o Jueza de
Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la au-
diencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de in-
comparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán
las siguientes reglas:
1.- La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la au-
diencia preliminar.
2.- En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la au-
diencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se
le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designa-
ción de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma opor-
tunidad.
De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria,
si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se proce-
derá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la
audiencia en esa misma oportunidad.
3. Ante la incomparecencia injustificada del imputado o imputada
que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida
cautelar sustitutiva, el Juez o Jueza de Control, de oficio o a soli-
citud del Ministerio Público, librará la correspondiente orden de
aprehensión a los fines de asegurar su comparecencia al acto, sin
perjuicio de otorgar una vez realizada la audiencia, si lo estima ne-
cesario, una nueva, medida cautelar sustitutiva a la privación ju-
dicial preventiva de libertad. En caso que el imputado o imputada
que se encuentre privado o privada de libertad en centro de re-
clusión u otro lugar acordado por el juez o jueza, se niegue a asis-
tir a la audiencia preliminar y así conste en autos, se entenderá
que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído, ni a acogerse a

[109]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso ni al pro-
cedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad de la
audiencia preliminar, por lo que se procederá a realizar el acto
fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con
un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto.
En caso de pluralidad de imputados o imputadas, se celebrará la
audiencia con el o los imputados comparecientes; y con la defensa
privada de quien no haya comparecido, o la defensa pública, según
sea el caso.
4. Ante la incomparecencia injustificada, a la audiencia preli-
minar, del representante de la Defensa Pública Penal o del Fiscal
del Ministerio Público, debidamente citados o citadas, el Juez o
Jueza de Control notificará al Coordinador o Coordinadora de la
Defensa Pública Penal del respectivo Circuito Judicial Penal o al
Fiscal Superior correspondiente, según sea el caso, a los fines de
garantizar su presencia en la nueva fecha fijada.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las
partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya
lugar contra aquél por cuya responsabilidad no se realizó dicha
audiencia”. (Subrayado y negrillas del autor).

La solución que advierte el legislador en esta norma en relación a la
incomparecencia a la audiencia preliminar por parte del imputado con-
tumaz o rebelde, resulta necesario analizarla desde los conceptos con
los cuales se inicia la disertación a los fines de verificar si se autoriza en
este artículo el juzgamiento en ausencia.

Se ha señalado en principio que en materia civil, el ausente es la per-
sona que no se encuentre en su domicilio y se desconozca su paradero,
mientras que el no presente no se encuentra en su domicilio pero se co-
noce que se encuentra fuera del país, en ambas situaciones, el legislador
no permite de ninguna manera el juzgamiento, ni la celebración de la au-
diencia preliminar en relación a esta persona, por el contrario se ordena
que le sea librada una orden de aprehensión, para que una vez que la
misma se materialice se garantice la celebración de la audiencia preli-
minar, no obstante, una vez finalizada pudiera el Tribunal de Control sus-
tituirla por una medida menos gravosa.

[110] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

En el caso del no presente, es decir, aquella persona que no puede de-
fenderse pero que se conoce que se encuentra en el extranjero, siempre
que se encuentren, llenos los extremos legales, una vez emitida la orden
de aprehensión se puede requerir su extradición activa, dentro de los pa-
rámetros de ley.

Ahora bien, en el caso que el imputado o imputada se encuentre pri-
vado o privada de libertad o bajo medida de arresto domiciliario se negare
a comparecer será considerado contumaz o rebelde y en consecuencia la
audiencia se celebrará respetando su derecho a autodeterminarse negán-
dose a acudir al llamado a la autoridad, entendiéndose que la audiencia se
celebrará con defensor quien le representará en la misma.

Acoge el legislador en esta norma la interpretación que sobre los artí-
culo 49 y 26 realizó la Sala Constitucional en la sentencia referida ut supra,
en el sentido de entender que la negativa del imputado o imputada a acu-
dir a la audiencia preliminar constituye su manifestación de no querer
hacer uso de su derecho a ser oído, ni acogerse a las alternativas a la pro-
secución del proceso, ni al procedimiento especial por admisión de los
hechos, tal como lo expresó la Sala Constitucional.

Esta regulación no autoriza de ninguna manera el juzgamiento en au-
sencia, ni en relación a la concepción que se ha señalado, tiene el estado
de ausencia y no presencia en materia civil, ni en la concepción que ha
tenido en nuestro derecho penal en normas derogadas sobre juzgamiento
en ausencia, por ello no es cierto que en esta norma se permita el juzga-
miento en ausencia.

En otra norma de este nuevo texto adjetivo penal, en la cual se hace
referencia a la situación del contumaz, relativa a la apertura del juicio
oral y público dispuso el legislador lo siguiente:

Artículo 327. Apertura En el día y hora fijados, el Juez o Jueza se
constituirá en el lugar señalado para la audiencia.
Después de verificar la presencia de las partes, expertos o exper-
tas, intérpretes o testigos que deban intervenir, el Juez o jueza de-
clarará abierto el debate, advirtiendo al acusado o acusada y al
público sobre la importancia y significado del acto.

[111]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue
a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su de-
recho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar
el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su de-
fecto con un defensor o defensora pública que se le designará a
tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o
acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una
medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente,
pudiendo el Juez o Jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Pú-
blico, revocar la medida cautelar.
Seguidamente, en forma sucinta, el o la Fiscal y el o la querellante
expondrán sus acusaciones y el defensor o defensora su defensa.

En relación a esta norma, resulta forzoso señalar que efectivamente el
legislador regula la situación del contumaz siguiendo la interpretación
que hiciera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en re-
lación a la persona que sometida a un proceso penal se niegue a acudir al
llamado del Tribunal y esta se encuentre privada de libertad o sometida a
una medida cautelar de arresto domiciliario, siendo la situación del au-
sente y del no presente similar a la regulada en la audiencia preliminar, es
decir, la revocatoria de la medida cautelar, y en consecuencia librar la
orden de aprehensión de oficio o a solicitud del Ministerio Público.

Ahora bien, la contumacia debe ser debidamente constatada por el
órgano jurisdiccional, ya que debe quedar patente que efectivamente se
trata de la negativa del imputado o imputada de acudir al llamado del Tri-
bunal, por lo tanto, debe acreditarse que efectivamente esta persona se
encuentra a acudir al llamado del Tribunal, para la cual deberá existir
una constancia por parte de la autoridad responsable del traslado del de-
tenido o detenida, arrestado o arrestada en relación a la negativa del
mismo de acudir al Tribunal, o bien mediante una constancia expresa del
mismo de no querer acudir al llamado del Tribunal, que en caso de actos
procesales que se cumplan en audiencias sucesivas, dicha negativa de-
berá constatarse en cada una de las oportunidades en que se celebraran
las audiencias, ya que la negativa a comparecer puede ser parcial, es
decir, para momentos específicos.

[112] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Sobre la posibilidad de limitar derechos fundamentales36

El derecho a ser oído, el derecho a estar presente en las audiencias
para juzgamiento como se indicó ut supra, forma parte del bloque de
constitucionales, por lo tanto tiene rango Constitucional, y constituye un
derecho fundamental, no obstante, ello no implica que no sea suscepti-
ble de ser limitado, ya sean estos límites derivados del sistema jurídico
en general, o del subsistema de los derechos fundamentales, internos del
derecho mismo, o derivados de un caso concreto.

Por tanto puede ser limitado desde el mismo sistema jurídico, me-
diante la formación y creación de normas sin que las mismas se alejen de
la moralidad básica en que se fundamenta la norma, ya que lo contrario
le restaría su condición de derecho fundamental; también al momento
de limitarlo debe tomarse en consideración el bien constitucional y va-
lorarlo en conjunto con los demás bienes constitucionales, acudiendo a
una correcta ponderación de los mismos tomando en consideración el
sistema relacional de los derechos, haciendo especial énfasis el límite
del derecho ajeno.

En relación a los límites que puede fijar el subsistema de derechos
fundamentales, se pueden encontrar limitaciones específicas que rigen a
los derechos fundamentales, entre ellas, las habilitaciones legislativas, o
habilitaciones judiciales que se presentan desde el derecho que tienen
todas las personas a una tutela judicial efectiva, en protección.

Dentro de estos límites también se pueden observar, el abuso de de-
recho o el uso excesivo de un derecho con daño para terceros, y sin be-
neficio propio, así como también se presenta como limitación al ejercicio
de un derecho, la buena fe en el ejercicio del mismo.

Existiendo la posibilidad de estas limitaciones el legislador debe
tomar en consideración como en efecto lo hizo, la obligación de respetar

36. Argumentos esgrimidos también por Peña (2012) en el artículo “La exención de
declarar la víctima en el procedimiento de Violencia de Género”. I Jornada Nacional en
materia de Defensa Integral para la Mujer. Ministerio Público. Junio 2012. Caracas.

[113]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

los valores superiores, así como la sala constitucional tiene la obligación
de interpretar y preservar los derechos fundamentales, para ello debe
utilizar los principios de interpretación propios del subsistema de los de-
rechos fundamentales, ponderar los derechos en conflicto y los bienes
constitucionales y los jueces tienen la obligación de garantizar los dere-
chos fundamentales en el marco del diseño constitucional, en el mante-
nimiento de los límites de los derechos.

[114] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Conclusiones

El estado de ausencia en la legislación de la República Bolivariana de
Venezuela, lejos de constituir la intención de vulnerar derechos funda-
mentales a las personas, busca proteger los intereses por una parte de
quien ante la ausencia no puede defenderse por lo que se definen meca-
nismos para garantizar que sus derechos puedan ser defendidos, y por
otra parte no se vean menoscabados los derechos de las demás personas
por la ausencia de otra.

En materia penal resulta claro que aún cuando este estado de ausen-
cia fue receptado en materia penal para autorizar el juzgamiento de per-
sonas incursas en delitos que lesionaban o ponían en riesgo la cosa
pública, fue expresamente prohibido posteriormente por la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el bloque de consti-
tucionalidad, y por lo tanto ninguna disposición legal puede autorizar el
juzgamiento penal en ausencia de una persona natural.

El nuevo Código Orgánico Procesal Penal recoge lo que interpretó la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación al de-
bido proceso contenido en el artículo 49 y el derecho a la tutela judicial
efectiva contenido en el artículo 26 del texto fundamental, a los fines de
garantizar estos derechos frente a la acción de obstaculización de la jus-
ticia por parte de los procesados en situación de contumacia.

Esta regulación procesal que define la situación de contumacia y las
consecuencias jurídicas de la misma, si bien pudiera considerarse una li-
mitación a los derechos fundamentales, resulta absolutamente válida
desde la teoría de los derechos fundamentales, habilitada legislativa-
mente por el abuso del derecho de una persona con perjuicio a terceros,
actuando el legislador con especial atención y respeto a los derechos fun-
damentales y a la dignidad humana, acercando de esta manera el pro-
ceso penal al valor fundamental de la justicia.

Se hace un llamado a todos los que pertenecen al Sistema de Justicia,
y en particular a los juristas, a repensar en las instituciones jurídicas, y
avanzar desde la concepción liberal del estado de derecho hacia el es-
tado de Justicia que propone nuestra carta fundamental, pero enten-

[115]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

diendo que ese concepto de justicia está referido a uno material y no
solo formal, lo que implica la preminencia de la persona humana frente
a la ley.

[116] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bloch, E. (1991) Derecho natural y dignidad humana. Madrid:
Dykinson.

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Venezuela, Nº 5.208 (Extraordinaria), 23 de enero de 1998.

Ley de Reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta
Oficial de la República de Venezuela, Nº 5.558 (Extraordinaria), 14 de no-
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Ley de Reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta
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septiembre de 2009.

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ceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.453 (Ex-
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Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José, OEA. Costa Rica (1969)

Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Proce-
sal Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº
5.930 (Extraordinaria), septiembre de 2009.

Linares, G. (1998) Leer La Constitución, Un ensayo de interpretación
constitucional, Universidad Central de Venezuela, Caracas: Editorial Ju-
rídica Venezolana.

[117]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencias.
Recuperado de
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http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Abril/177-090402-010803.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/730-250407-05-2287.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Junio/301-18609-2009-A09-
125.html
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/2357-181207-05-
2299.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Junio/295-17609-2009-C09-
126.html

[118] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL ERROR
EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

FRANK MILA
ABOGADO ADJUNTO V EN LA DIRECCIÓN CONTRA LA CORRUPCIÓN

RESUMEN
Desde la conformación del sistema clásico del delito, uno de los temas
más álgidos de la dogmática jurídico-penal es el referido al error, no sólo
por tratarse de una institución que usualmente no cuenta con un capí-
tulo único en los textos de derecho penal en su parte general -al ser es-
tudiada de manera fraccionada en cada uno de los elementos del delito-,
sino por las diferentes corrientes doctrinarias que abordan el tema y otor-
gan distintas soluciones a casos comunes, en ese sentido, en vista que
estamos en presencia de una figura indispensable de la teoría general del
delito, en el presente trabajo se realizó un estudio general del tema, en el
cual se explanaron los principales tópicos que abarcan el error, así como
los criterios dominantes manejados actualmente, pretendiendo con ello
motivar la incorporación a la doctrina venezolana de estudios similares
que fomenten el desarrollo académico de nuestra ciencia penal.
DESCRIPTORES: Dogmática, error, error de tipo, error de prohibición,
error vencible, error invencible, modalidades particulares de error.

[121]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

ABSTRACT
From the classical system of crime, one of the most contentious is-
sues of the legal and criminal dogma is the aforementioned error, not
only because it is an institution that usually does not have a single chap-
ter in the texts of criminal law in its general part -to be studied in ins-
tallments on each of the elements of the crime, but by the different
doctrinal currents that address the issue and provide different solutions
to common cases, in that sense, given that we are in presence of an in-
dispensable figure general theory of crime, in this paper a general sur-
vey of the subject was held in which the main topics covering explain
error, as well as key criteria currently managed, seeking to encourage
the incorporation doctrine of the Venezuelan Similar studies to foster the
academic development of our criminal science.
KEYWORDS: Dogmatic, error, type error, mistake of law, mistake vinci-
ble invincible mistake, special methods of error

[122] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

El error se traduce en el desconocer o el conocimiento equivocado de
un objeto o sobre una norma. Lo que significa la realización de una opera-
ción intelectual en la cual la realidad no coincide con lo imaginado por la
persona, en consecuencia, el error es una falsa apreciación de la realidad
o la absoluta falta de representación de la realidad jurídica.

En ese sentido, aparece en la doctrina jurídico-penal la distinción entre
error de tipo y el error de prohibición37, entendiéndose que cuando el su-
jeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, estamos en
presencia del error de tipo, en cambio, cuando el error recae sobre el co-
nocimiento de la norma, estamos en presencia de un error de prohibición.

Es importante destacar que anteriormente se hacía la distinción entre
un error de hecho (error facti) y un error de derecho (error iuris), no obs-
tante, tal distinción actualmente ha sido superada, por la de error de tipo
y error de prohibición, esto según la mayoría de los autores, ello obedece
básicamente a que la equivocación de la persona se refiere al tipo o a la pro-
hibición, más que al hecho y al derecho, ya que esta alusión es muy ambi-
gua y genérica, además, ambas distinciones (Tipo y Prohibición) son
relevantes en relación a razones de hecho y de derecho.

37. El Error de Prohibición es abordado en la Culpabilidad. Cualquier desconoci-
miento de la norma, ejemplo, el carcelero que cuando ve que alguien se le escapa y cree
que con hacerle tres llamados de atención y este hace caso omiso, puede dispararle, no
existe ninguna norma que lo disponga pero él cree que si, allí hay un error de prohibición.

[123]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Error de Tipo

De entrada, con la finalidad de ubicarnos en contexto, citamos como
ejemplo del Error de Tipo, uno de los sostenidos clásicamente por la doc-
trina, relativo al individuo que está de cacería y ve moverse entre los ar-
bustos lo que cree es un animal, por lo cual activa y dispara su arma,
matando a una persona que se encontraba allí, en este caso se habla de
error de tipo, ya que el error recae sobre el elemento del tipo (específi-
camente saber que se mata a una persona), el sujeto desconocía que dis-
paraba a una persona.

Desde que Welzel ubicara el dolo en el tipo penal, la doctrina domi-
nante sostiene que la falta de conocimiento de algunos de los elementos
del tipo, bien sean de carácter normativo o descriptivos, implicaba la au-
sencia del tipo penal doloso, subsistiendo un tipo culposo, de estar tipi-
ficado, en caso de que el error fuese vencible por el autor. Ahora bien, ese
dolo no se entiende como el dolo del derecho romano (dolus malus), es
decir, como sinónimo de “mala intención” sino como el simple conoci-
miento (y voluntad) de todos los elementos que exige el tipo penal, in-
dependientemente de si el autor sabía que el hecho estaba prohibido por
el Derecho Penal. Por lo tanto, para ser gráfico, según esta concepción,
una persona que actúa en legítima defensa actúa dolosamente siempre
que la persona conozca la agresión y quiera defenderse de la misma con
su acción defensiva38.

Objeto del Error de Tipo

Ya se sostuvo que el error de tipo aparece cuando el sujeto actúa des-
conociendo alguno o todos los elementos del tipo. En ese sentido, el ob-
jeto del error son los elementos del tipo, a saber: 1) Descriptivos39 (dar
muerte, vehículo); 2) Normativos40 (documento, posesión, material por-
nográfico, exhibición obscena)41.

38. MODOLELL, Juan Luis. Temas Penales. Universidad Católica Andrés Bello. 2010.
Pág. 66.

39. Estos elementos que describen una realidad natural, que es aprehensible con los
sentidos.

[124] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

La doctrina mayoritaria considera que el sujeto debe conocer todos
los elementos del tipo, no obstante, tampoco se exige que el sujeto tenga
un conocimiento preciso o exhaustivo, sino que basta una valoración pa-
ralela en la esfera del profano (esta fórmula procede de Mezger) quien
considera que no es necesario un conocimiento pleno, basta que el sujeto
tenga la significación del elemento normativo, en definitiva, lo que el hom-
bre medio aprecia. Por ejemplo: Si se está en presencia de una enferme-
dad mental, para ello es necesario un diagnóstico científico, no obstante,
está consciente que la persona a quien está abusando (sosteniendo rela-
ciones sexuales) está perturbada por una enfermedad. En ese sentido, se
exige un significado social medio.

Visto lo señalado anteriormente, podemos indicar que el error de tipo
es aquel que recae sobre el conocimiento de los elementos del tipo, “el
error es sobre la situación de hecho”.

Por otra parte, generalmente, en el error de tipo se distingue entre el
error de tipo vencible y el error invencible, la situación determinará la re-
levancia del error, aspectos abordados a continuación.

40. Estos elementos exigen una valoración, bien sea judicial.

41. Tratamiento del Error de Tipo en el Código Penal Español (Regulación del Error)
El Código Penal Español señala:
Artículo 14
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la res-
ponsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o
dos grados.
El Código Penal no se refiere al error sobre los elementos normativos, pues se refiere
únicamente al error sobre un hecho constitutivo de la infracción. Bacigalupo41 ofrece dos
soluciones.
a) Considerar que para el Código este error es irrelevante, pero evidentemente, esta
solución es absurda.
b) Considerar que se deben aplicar analógicamente las normas sobre el error (de tipo o
de prohibición) que recoge el artículo 14 del Código Penal. Entonces, es necesario determi-
nar si deben aplicarse analógicamente las reglas del error de tipo o las reglas del error de pro-
hibición. Como los elementos normativos se encuentran en el tipo, deben aplicarse las reglas
del error de tipo.

[125]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Error de tipo vencible

Se genera cuando el sujeto hubiese podido poner más de su parte y evi-
tar caer en error, es decir, si hubiese actuado de forma diligente o más cui-
dadosa, se aplicaría un tipo culposo (si existe). Para Jakobs, todo tipo
culposo implica un error, no obstante, autores como Modolell conside-
ran que no es así, debido a que para aducir que una persona pueda incu-
rrir en error, es debido a que se representa algo mal e incurre en el error,
sólo hay error de tipo en la culpa consiente, pero en la culpa inconsciente
(descuido total del agente) no hay error sino un desconocimiento y este
error es tratado generalmente como atenuante.

Error de tipo invencible

En este caso aunque el sujeto hubiese aplicado toda la diligencia po-
sible, nunca hubiese podido evitar incurrir en el error, este error acarrea
la impunidad, no se castiga.

Modalidades particulares del error
(Error sobre determinados elementos típicos)

a) Error sobre la persona o en el objeto (in persona vel in objecto)

Es cuando el sujeto se equivoca en la identidad del sujeto (u objeto)
sobre el cual dirige la acción, esto es irrelevante (en principio), salvo que
el sujeto tenga un tratamiento especial, ejemplo, “quiero matar al escolta
de un gobernante y termino matando a este último” en este caso no ha-
bría homicidio calificado, sino homicidio simple.

Sin embargo, otro sector de la doctrina (considerado mayoritario),
distingue en función de que los objetos o personas confundidas sean ju-
rídicamente equivalentes.

a) Personas u objetos jurídicamente equivalentes (irrelevante): El
error recae sobre circunstancias que no son relevantes para el de-
recho penal.
b) Personas u objetos no equivalentes jurídicamente: (en estos
casos el ordenamiento otorga una protección diferente. Ejemplo:

[126] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Confusión entre una persona y un animal; confusión entre una per-
sona y una cosa). En estos casos la doctrina estima que hablamos
de un error de tipo relevante, por ello estamos en presencia de un
concurso ideal de delitos.

b) Error en el golpe (Aberratio Ictus)

En esos casos no hay desconocimiento o confusión de una persona u
objeto, sino lo que se produce es una desviación en la dirección del ata-
que, es decir, simplemente hay falta de pericia en el autor, ejemplo: X
está a la izquierda e Y a la derecha, le quiero disparar a X y le doy a Y. En
este caso hay un concurso de homicidio doloso en grado de frustración
(tentativa acabada) respecto a quien fallé y homicidio culposo respecto
a quien atiné. Un sector sostiene que esto no genera un problema en el
dolo, sino en la imputación objetiva, no hay desconocimiento, sino que
el sujeto se equivoca en el golpe.

Es preciso que el sujeto no hubiera tomado en consideración el objeto
alcanzado, pues si hubiere sido así, entonces la solución irá por la vía del
dolo alternativo o del dolo eventual. Ejemplo, Z quiere matar a X, quien
está junto a C, y Z sabe que puede alcanzar a cualquiera de los dos, sin
embargo es indiferente y dispara, en este caso no se trata de aberratio
ictus, sino de, dolo alternativo o de dolo eventual (depende del concepto
que se defienda).

1) Objetos o personas jurídicamente equivalentes (error de tipo rele-
vante), A quiere matar a B pero alcanza a C, habrá entonces un delito de ho-
micidio en tentativa (B) y uno imprudente consumado (C). Ambos en
concurso ideal. Otros ejemplos: A quiere matar a B y le envía unos bombones
envenenados pero quien se los come es C; A quiere matar a B y coloca un ar-
tefacto explosivo en su vehículo, sin embargo, el que conduce y muere es C.

Esta es la solución de la doctrina dominante42 que considera que el
dolo debe ser concreto, como lo apunta Jescheck, ha de abarcar un su-

42. Contrario PUPPE y KHULE, quienes consideran que debe resolverse como en el
error in persona, es decir, como un único delito doloso consumado. Esta teoría se deno-
mina teoría de la equivalencia.

[127]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

ceso individualizado según elementos objetivos. A esta posición se le co-
noce como la Teoría de la Concreción o de la Individualización.

Roxin, sostiene que el dolo requiere la concreción (Teoría de la con-
creción), es decir debe tenerse como concretado el contenido del dolo “la
individualización”, por lo que si a consecuencia de la desviación se al-
canza otro objeto, entonces falta el dolo en relación con éste, por lo que
ha de reconocerse la tentativa de homicidio en concurso ideal con el ho-
micidio imprudente43.

En opinión de López Barja, la clave no se encuentra en esa cuestión
sino en los riesgos generados. En el error in persona, el agente confunde
a una persona con otra, pero sólo existe una persona; en la aberratio
ictus hay dos personas y ambas han corrido peligro44.

Jakobs, distingue entre el riesgo advertido (en el cual el agente quiere
generar con su acción) y el riesgo de desvío. Señala este autor que la re-
alización del riesgo de desvío no “es una mera variante del transcurrir
del riesgo conocido, pues el riesgo de desvío depende en cada caso de
elementos situacionales diversos, es decir, no se le puede determinar en
su clase y medida a partir del riesgo advertido”. Por ello la solución con-
cursal estará justificada únicamente en los casos de aberratio ictus, pues
entonces el autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado para dos ob-
jetos diferentes, pero no en los casos de error in persona45.

2) Objetos o personas jurídicamente no equivalentes (en este caso no
hay polémica. Se acepta que el error es siempre relevante y da lugar al con-
curso de tentativa e imprudencia). Ejemplo: A apunta a un gato y alcanza y
mata a B. Tentativa de Daños y Homicidio Culposo consumado.

43. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Editorial Civitas. Pág. 492.
44. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Civitas. Thomson Reuters. Pág. 490.
45. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-
putación. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo de la 2º ed. 1991. Madrid.
Pág. 365.

[128] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

c) Error sobre el curso causal:

Se ha sostenido que la relación de causalidad forma parte del tipo,
por lo que el autor también debe conocerla. Ahora bien, el autor que da
lugar a una determinada causalidad puede discurrir por otras vías dis-
tintas a las que ideó, aquí entonces es importante distinguir si la desvia-
ción del curso causal es esencial o no.

1. No esencial (se considera irrelevante46), A quiere matar a B asfi-
xiándolo y para ello lo arroja por un puente al río, pues es consciente de
que B no sabe nadar, no obstante B muere al golpearse en la caída con-
tra una columna del puente.

2. Esencial, es relevante, por consiguiente habrá error de tipo que ex-
cluirá el dolo. Ejemplo: A quiere matar a B, por ello lo apuñala, sufre he-
ridas graves pero no vitales, cuando es conducido en ambulancia al
hospital, esta sufre un accidente y muere B a consecuencia de dicho ac-
cidente. En este caso existe una desviación del curso causal ideado por
A. Es decir, estamos en presencia de una solución desde la teoría de la
imputación objetiva.

En síntesis, hay que distinguir el error del curso causal irrelevante del
relevante, esto depende de si el autor quiera el resultado o no. Si no hace
falta que el autor quiera el resultado el error sobre el curso causal es irre-
levante, si el dolo es puro conocimiento, independientemente que se re-
presente el resultado, se le imputa a título subjetivo (dolo eventual) en
cambio si digo que dolo es conocer y querer, ahí sí tiene relevancia sobre
el curso causal. Ejemplo, si se quiere dar muerte a una persona y se arroja
desde un puente, no le importa al sujeto si murió por ahogamiento o de un
golpe, este error es irrelevante. Ejemplo, si se le golpea con un bate a al-
guien y se cree muerto, se introduce el cuerpo en una bolsa y es arrojado
a un río, demostrándose posteriormente que muere con agua en los pul-
mones, en este caso sí hay un error en el curso causal, un error relevante,
en el primero hay homicidio frustrado y homicidio culposo o con dolo
eventual en el segundo.

46. Doctrina mayoritaria, entre ellos WELZEL.

[129]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

d) Consumación Anticipada

En estos casos el hecho se consuma debido a una acción realizada por
el autor, pero dicha consumación se ha producido antes de realizar la ac-
ción conforme al plan del autor. Ejemplo: A quiere matar a B mediante
estrangulación, pero para hacerlo primero lo duerme mediante el sumi-
nistro de un somnífero, para después estrangularlo fácilmente.

En este caso la doctrina dominante considera que la acción realizada
es irrelevante, es decir, se considera que ya se inició la acción y nos en-
contramos ante una tentativa punible, entonces ha de considerarse que
la desviación del curso causal no es esencial, se trata de un homicidio
doloso consumado.

Jakobs es de la tesis contraria, al sostener que “el autor no conoce las
condiciones del resultado, de modo que no se realiza ningún riesgo que
él conozca”. La tentativa de realizar otro riesgo contra el mismo bien sigue
siendo naturalmente imputable, al igual que una eventual realización im-
prudente del resultado que entrará en concurso ideal47. Ejemplo: Cuando
el autor pierde la imputabilidad en el curso de la ejecución de la tentativa,
se trataría de una tentativa comenzada con culpabilidad junto con la ten-
tativa acabada no culpable, y ambas, no dan lugar conjuntamente a un
hecho consumado imputable.

No obstante, insistimos, la doctrina dominante se inclina por la ac-
ción desplegada que manifiesta una voluntad de realizar el tipo, sólo que
su consumación ocurre antes de lo previsto, lo que es irrelevante.

e) Dolus Generalis

En este caso el hecho se consuma en una acción posterior del sujeto,
creyendo que ya había consumado por su acción previa. Ejemplo: A
quiere matar a B, para ello lo golpea, B cae, y A, creyendo muerto a B,

47. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-
putación. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo de la 2º ed. 1991. Madrid.
Pág. 362.

[130] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

desea esconder el cuerpo, arrojándolo a un pozo, o colgándolo para si-
mular un suicidio, en estos casos, no muere por el golpe sino por la ac-
ción posterior.

En estos casos existe un error del sujeto que recae sobre el desarro-
llo de la acción.

La doctrina dominante defiende la tesis de que se considera irrele-
vante, contrariamente Jakobs48, quien considera que esta solución no es
válida para fundamentar la imputación de la realización de un riesgo no
advertido a título de dolo”. El resultado no es imputable a título doloso
cuando el riesgo del primer acto queda desplazado por un nuevo riesgo
creado a través del segundo acto: el riesgo creado dolosamente no se re-
aliza y el riesgo realizado no se crea dolosamente.49” Por ello, estos casos
deben resolverse como una tentativa de delito de homicidio doloso en
concurso ideal con un delito de homicidio imprudente.

Sin embargo, al inclinarnos por la doctrina dominante, estamos en
presencia de un delito de homicidio doloso consumado.

f) Dolo Alternativo

Se entiende que no se trata de una específica clase de dolo, sino tal
como sostiene Jakobs, “unión de dos dolos”, en el que la realización de
uno, excluye al otro50.

Se aduce que cualquiera de las tres clases de dolo (directo, de conse-
cuencias necesarias y eventual) puede darse alternativamente51.

48. En ese sentido también BACIGALUPO.
49. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-
putación. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo de la 2º ed. 1991. Madrid.
Pág. 364.
50. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im-
putación. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo de la 2º ed. 1991. Madrid.
Pág. 365.
51. JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal. Pág. 409.

[131]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Sostiene López Barja, que en el dolo alternativo sólo uno de los dos
se realizará y para el autor cualquiera de las dos posibilidades alternati-
vas cumple con su propósito, pero, eso no es óbice para poder afirmar
que el actor actúa con los dos dolos. Al ejecutar la acción sabe que rea-
lizará bien uno o bien el otro tipo y actúa con los dos dolos correspon-
dientes a ambos tipos52.

Como ejemplos, Welzel cita “A dispara a B con el dolo de acertarle a
él o a su perro; A quiere matar a B, pero cuenta también con producirle
lesiones”. Roxin, cita, quien no sabe si el pato sobre el que dispara en un
coto de caza ajeno es salvaje o se ha escapado de un recinto privado. En
este caso el actor actúa tanto con dolo de realizar el tipo de caza furtiva
como el de apropiación indebida.

¿Cómo deben resolverse?

Existen dos soluciones, a) realizar cada uno de los tipos alternativos,
uno consumado y el otro por tentativa. Si no se realiza ninguno, hay dos
tentativas (Jakobs, Welzel, Roxin y Jescheck).

b) tenerse en cuenta uno de los dos tipos realizados. Atendiendo al
consumado únicamente (Maurach), o al más grave (Otto).

La doctrina mayoritaria se inclina por la primera de las dos posturas.

Error de Prohibición

Sostuvimos al estudiar el error de tipo, que el tratamiento otorgado al
error en ese elemento del delito, lo ubicamos con el respectivo error de
tipo, ampliamente desarrollado, en el cual se advirtió que antiguamente
se hacía referencia al error de hecho y de derecho, y que hoy día se hace
alusión al error de tipo y de prohibición.

52. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Civitas. Thomson Reuters. Pág. 490.

[132] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

En términos generales para que estemos en presencia de un delito es
menester que el sujeto sepa o pueda saber que el hecho realizado por él,
se encuentra prohibido por la ley, lo que significa que no sólo basta con
que la persona que actúa conozca la tipicidad, sino que debe saber o
poder saber que su actuación se encuentra prohibida (conocer la antiju-
ricidad del hecho).

Al faltar ese conocimiento de que la actuación se encuentra prohibida,
hablamos de error de prohibición. Dicho error suele dividirse en vencible
(en principio confiere una pena inferior) o invencible (mayoritariamente se
sostiene que conduce a la impunidad), atendiendo a la posibilidad de que
hubiese podido evitarse si se hubiese tenido mayor cuidado.

El Error de Prohibición según el causalismo y finalismo.

Causalismo

En principio consideró el conocimiento de la antijuricidad del hecho
como necesario para que concurra el dolo, que se contempla en la cul-
pabilidad. Es decir, se concibe como dolus malus, no como voluntad
conciente sólo del hecho sino de su significado antijurídico. Esta teoría
del dolo, es llamada así, porque según ella el error de prohibición ex-
cluye el dolo.

Finalismo

En este sistema se redujo el dolo al conocer y querer los elementos de
la situación típica, excluyendo de él el conocimiento de su significación
antijurídica. El dolo se convirtió en Dolo natural. Por ello, al trasladarse
el estudio del dolo y la culpa a la tipicidad, este perteneciente a la cul-
pabilidad, ya no podía excluir el dolo. Por ello esta doctrina recibe la de-
nominación de teoría de la culpabilidad.

Sostiene Santiago Mir, que para la culpabilidad es precisa la posibili-
dad de conocer la prohibición del hecho; si dicha posibilidad falta, lo que
ocurre en el error invencible, se excluye de la culpabilidad y toda pena;
en caso de error vencible, no queda excluida la culpabilidad porque no
desaparece la posibilidad de conocer la prohibición, pero si disminuye la

[133]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

reprochabilidad atenúa la culpabilidad, lo cual no ocurre cuando el error
es burdo53.

Se nota que para el finalismo, lo que importa no es si el autor conoce
o no la prohibición, sino que si podía o no conocerla (denominado Co-
nocimiento Potencial).

Error de prohibición directo e indirecto

Directo

Este se configura cuando la persona desconoce la ilicitud de la con-
ducta, lo que significa que no sabe que tal conducta constituye un hecho
punible. Puede ocurrir un desconocimiento absoluto de la norma, es
decir, que el autor no sepa que existe una norma, bien porque no la co-
noce o porque aunque la conozca piense que no le es aplicable, que no
está vigente o la interpreta erróneamente.

Como ejemplo, citamos: El autor que no sabe que están prohibidas
las relaciones sexuales con abuso del trastorno mental de una persona,
aunque ésta dé el consentimiento.

Por lo general, los casos de error de prohibición directo se verifican
cuando se presentan diferencias entre ordenamientos jurídicos de dis-
tintos Estados, igualmente, la mayoría de los doctrinarios venezolanos
coinciden en la idea de que el Derecho Venezolano, presenta una exage-
rada y pervertida regulación de los tipos penales, debido a que actual-
mente se ubican más de (70) disposiciones legales contentivas de tipos
penales, por tal razón, es una odisea lograr calificar correctamente cual-
quier conducta en el caso de los juristas, y con mayor dificultad, para el
ciudadano común, que no cuenta con una codificación de los tipos pe-
nales, tal como lo ordena la Constitución (las leyes relativas a una mate-
ria deberán estar codificadas).

53. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9na Edición. Editor Julio
César Faira. Montevideo-Buenos Aires. Año. 2011. Pág. 555.

[134] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Indirecto

En estos casos el sujeto cree actuar en un supuesto de justificación.
Conoce la norma y cree que está permitido realizar la acción, es decir, co-
noce la prohibición y cree que está autorizado. También se conoce como
error de permisión. Son supuestos en los cuales el sujeto yerra sobre una
causa de justificación o en relación a sus presupuestos fácticos. Ejemplo:
El padre que cree que puede aplicar castigos físicos a su hijo en razón del
derecho de corrección, y siempre con una finalidad educativa.

A observa que B viene corriendo de noche, y cree que B lo va a ata-
car y dispara sobre dicha persona, cuando en realidad B lo que estaba
era huyendo de personas que lo atacaban, en este caso estamos en pre-
sencia de un supuesto de error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificación.

Es importante destacar que en relación al error de directo o indirecto,
no se hace una distinción sustancial más que del aspecto dogmático, de-
bido a que lo importante es la evitabibilidad (vencible) o inevitabilidad
(invencible) del mismo.

Vencibilidad e Invencibilidad del Error de Prohibición

En relación a la vencibilidad o invencibilidad del error es oportuno in-
dicar que los criterios para determinarla, son los mismos para el error
de tipo (lo que en España se conoce como las circunstancias del hecho
y las personales del autor).

Es importante destacar que sea cual fuese el fundamento de la ex-
clusión de la responsabilidad del error inevitable: Welzel: El error es in-
evitable o el autor no ha podido obrar de otra manera. Jakobs: El autor
no tiene a su cargo la evitabilidad. Roxin: No ha tenido la posibilidad
de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo,
la respuesta siempre es la misma: no responsabilidad criminal.

En todos estos casos los criterios para determinar la vencibilidad o in-
vencibilidad del error son los mismos que los señalados para el error de
tipo (circunstancias de hecho y personales del autor), aunque lógica-

[135]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

mente adaptadas a la peculiar naturaleza del conocimiento de la antiju-
ricidad, ya que muchas veces éste supone un conocimiento específico
que sólo se da entre profesionales relacionados con la actividad, o en ge-
neral, en personas que tienen una obligación especial de informarse
sobre la ilicitud de su hacer.

Es usual que se invoque el conocimiento específico que tiene un pro-
fesional relacionado con la actividad, o la persona que tienen una obli-
gación especial de informarse sobre la ilicitud de su hacer, en este caso,
hay que recurrir a los criterios basados con anterioridad, es decir, sus
conocimientos previos, su nivel cultural, grado de vencibilidad que pudo
tener, en todo caso, se trata de indicadores para determinar condiciones
para poder vencer el error.

Alejandro Rodríguez, citando a Kindhauser, sostiene que un error de
prohibición será vencible si el sujeto habría podido y debido conocer la
dañosidad de su comportamiento y a partir de allí, habría podido y debido
inferir su antijuricidad, lo cual viene a reafirmar el criterio adoptado en
la presente síntesis en relación a que el conocimiento de la antijuricidad
ha de suponer que la persona conozca o debiera haber conocido que su
conducta afectaba un bien jurídico de forma contraria al Derecho54.

En fin, el error de prohibición estudiado debe ser considerado al mo-
mento de realizar la imputación personal del delito, determinando en
todo caso si se trata de un error vencible, o invencible.

Tratamiento del Error de Prohibición en el Derecho venezolano55

Es importante destacar que el error de tipo o de prohibición no se en-
cuentra consagrado en nuestro Código Penal, situación que llama la aten-
ción debido a que los Códigos penales modernos consagran tal regulación.
Lo único que precisamos es lo sostenido en el artículo 60, que dispone “la

54. RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro. Síntesis de Derecho Penal. Parte General.
2da Edición. Ediciones Paredes. Caracas 2009. Pág. 370.

55. Por otra parte, en lo que respecta al error en persona o en el golpe, si son especifica-
dos en el Código Penal, precisamente en el artículo 68, aspectos que incluyen la tipicidad.

[136] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”. Dicho que sostie-
nen algunos profesores y choca con el enfoque garantista del Derecho
penal actual, sin embargo, es importante advertir, que tal señalamiento
está referido a la idea de que no se puede alegar el desconocimiento de
una conducta tipificada como delito, para incumplirla, con respecto al
tema del error, este lo que cuestiona es la posibilidad de conocer o des-
conocer si la conducta realizada es antijurídica.

Tratamiento del Error de Prohibición en la Jurisprudencia
española

Como corolario, es importante citar el tratamiento que ha sostenido
la jurisprudencia española con respecto al tema del error, aspecto que
sirve de lege ferenda.

a) Basta que el sujeto tenga conciencia de la alta probabilidad de
la antijuricidad de su conducta, sin que sea absoluta la seguridad.
b) Queda excluido el error de prohibición si el agente tiene normal
conciencia de la antijuricidad o sospecha que su proceder es con-
trario a Derecho.
c) Invocación del error en infracciones cuya ilicitud es notoria-
mente evidente.
d) La apreciación del error no puede basarse únicamente en de-
claraciones del sujeto, deben precisarse otros elementos que per-
mitan sostener la existencia del error. Condiciones del sujeto,
aspectos relativos al hombre medio, subjetivos y objetivos, entre
otros.

Otros Supuestos Irrelevantes de error

- Subsunción: Subsume los hechos erróneamente;
- Propia Culpabilidad del autor. Una persona tiene 19 años y cree que
está exento de responsabilidad penal;
- Penalidad: Excusas absolutorias, condiciones objetivas de punibili-
dad y la punibilidad. Todas se consideran irrelevantes, y por último;
- Condiciones de procedibilidad.

Todos los casos anteriormente señalados, son considerados irrelevantes.

[137]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

Conclusión y recomendación

Vistas las anteriores consideraciones, debe advertirse que el tema del
error no se agota en los aludidos comentarios, por contrario, hacemos re-
ferencia a un tema complejo, el cual requiere un manejo básico de la te-
oría general del delito, y además, tener presente que sólo nos manejamos
con constructos dogmáticos, los cuales aún se encuentran en desarro-
llo. Igualmente, se procuró abordar la generalidad y de manera didáctica,
creando un orden particular que permitiera pasearnos por cada una de
las principales formas en las cuales este se manifiesta, con ello no pre-
tendemos casarnos con una estructura distinta a la que usualmente
aborda la doctrina.

Ahora bien, en todo caso es indispensable el manejo general de las
diversas instituciones que comprende el error en el Derecho Penal, las
cuales fueron estudiadas a manera de aproximación, a saber: error de
tipo, error de prohibición, así como las otras modalidades de error (error
sobre la persona o en el objeto, error en el golpe, error sobre el curso cau-
sal, consumación anticipada, dolus generalis y dolo alternativo) debido
a que revisten una importancia cardinal en la teoría general del delito,
siendo influyente para la exclusión o no de uno de los elementos del de-
lito. Dicho esto, se sugiere estudiar detalladamente cada una de las figu-
ras in commento y tomar en consideración el aspecto general que
atiende a la vencibilidad e invencibilidad del error (sea error de tipo o
de prohibición), lo cual es determinante para aducir que efectivamente
se excluye la aplicación o no del elemento del delito que se trate.

[138] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

REFERENCIAS BIBILOGRÁFICAS

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General.
Jakobs, G. (1991). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y te-
oría de la imputación. Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Mu-
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López Barja de Quiroga, J. (2010). Tratado de Derecho Penal. Parte
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[139]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO Nº 15

EL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA
EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

JULIO ORTEGA
COORDINADOR DE DELITOS FRONTERIZOS

JOSÉ GREGORIO MARCANO
ABOGADO ADJUNTO I EN LA DIRECCIÓN DE INSPECCIÓN Y DISCIPLINA

RESUMEN
Las corrientes modernas tratan la imputación objetiva como el dere-
cho penal de avanzada, planteando desde su perspectiva entre otras
cosas que el comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo
de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por
la omisión. Y que este aspecto pasivo del actuar humano puede ser pe-
nalmente relevante, así como la conducta que sirve de base a la norma
penal y que esta regla puede consistir, tanto en un hacer, como en un no
hacer; dentro de estas conductas encontramos los delitos de acción por
omisión en los cuales según las legislaciones en derecho comparado ya
prevén la conducta omisiva como equivalente de haber realizado la ac-
ción, por lo que se considera un gran aporte que permite ampliar la forma
de ver las conductas que resultan relevantes para el derecho penal.
PALABRAS CLAVES: Imputación Objetiva - Delitos de Acción por Omi-
sión – Conducta omisiva - Posición de Garante.

[143]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

ABSTRACT
Modern currents try Causation as advanced criminal law, from their
perspective considering inter alia that human behavior is not limited to
the active exercise of the purpose, but it also has a passive aspect con-
sists of the omission. And this passive aspect of human action may be re-
levant criminal and conduct underlying the criminal law and this rule
may consist of both a doing, as in not do; behaviors found within these
offenses default action in which according to the law and comparative
law provide for the omission conduct as equivalent to having performed
the action, so it is considered a important contribution that extends the
way we see behaviors that are relevant to criminal law.
KEYWORDS: Objective Imputation - Crimes of Omission Action - Con-
duct omission - Position of Guarantor.

[144] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

INTRODUCCIÓN

Desde nuestra perspectiva uno de los aspectos que presentan múltiples
discusiones y criterios en el estudio de los delitos en la Ley Contra la Co-
rrupción, están referidos de acuerdo con las dinámicas de la cátedra, a los
delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. Ello obedece, a
que hay comportamientos dentro de la categorías de los delitos contra la
corrupción, en los que no puede negarse categóricamente, so pretexto de
no estar expresa y taxativamente en la ley penal la omisión impropia o co-
misión por omisión, y por ende se atentaría contra el Principio de Legali-
dad Penal, en una de sus vertientes “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA
SINE LEX CERTA (TIPICIDAD)”. Ahora bien, la posibilidad de sancionar
penalmente un funcionario público del Estado en el ejercicio de sus fun-
ciones bajo esta modalidad, sin que por ello implique una lesión o un que-
brantamiento constitucional del principio de tipicidad legal, surge a raíz
de lo previsto en el artículo 54 de la nueva Ley contra la Corrupción, sobre
el Delito de Peculado de Uso, en el análisis de uno de sus verbos rectores
como lo es que, el funcionario público que, indebidamente, en beneficio
particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamen-
tos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona
utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo pú-
blico, o de empresas del Estado, cuya administración tenencia o custodia
se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4)
años, ya que dicho verbo rector o núcleo del tipo del peculado de uso per-
mita, en una interpretación teleológica y sistemática, se puede aseverar y
afirmar que, tales conductas, que realice un funcionario público en perjui-
cio al patrimonio del Estado pueden ser tanto de forma comisiva, un hacer
positivo (delito de acción) como de manera omisiva, un no hacer (delitos
de omisión pura o impropia), tal como se explicará y detallará más ade-
lante en el desarrollo de la presente monografía. Para ello se necesitará

[145]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

abordar unas nociones generales en apretada síntesis en cuanto a esta fi-
gura dogmática penal, y posteriormente desarrollar el punto central que
sustenta el planteamiento antes indicado.

Generalidades

El tipo de omisión. Concepto

El interés que suscita la problemática de los delitos de omisión en el
espectro del Derecho Penal moderno, sigue actualmente sin decaer. Ello
como bien lo indican Gómez de la Torre y Arroyo Zapatero y otros auto-
res56, obedece, por una parte, a la aparición de una delincuencia econó-
mica que utiliza esta forma de comportamiento típico y del cual la
sociedad debe protegerse. Ahora bien, la conducta humana que sirve de
base al tipo penal puede consistir en un hacer y en un no hacer. La madre
comete homicidio, tanto si ahoga con sus propias manos a su hijo recién
nacido, como igualmente si se abstiene de darle el alimento dejándolo
morir de hambre. En efecto, en el lenguaje común o coloquial el uso del
término omisión es múltiple; sin embargo, el concepto de omisión utili-
zado en el Derecho Penal es más restringido, en el entendido de que solo
se refiere a aquellos comportamientos pasivos que producen conse-
cuencias jurídicas57. Por tal razón no todo comportamiento humano pa-

56. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros
autores. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Segunda Edición. Editorial Praxis.
Barcelona-España, 1.999, pág. 177.

57. En opinión de Novoa: “Desde que RADBRUCH impugnó la posibilidad de incluirla
dentro del concepto de acción, por ser una negación de ésta, muchos penalistas han
abordado el problema de la omisión desde puntos de vista filosóficos y semánticos, pro-
curando encontrar conceptos y palabras capaces de abarcar conjuntamente el actuar po-
sitivo y al no actuar. La dificultad principal para equiparar ambas realidades en una
teoría unitaria del delito, ha estado en que no puede hablarse de omisión sino cuando la
conducta que no ha sido realizada está exigida por el ordenamiento jurídico; lo cual sig-
nifica, paradójicamente, que la valoración jurídica debe preceder en el plano lógico a la
calificación de un suceso como omisión. Pues solamente es posible imaginar una omi-
sión en los casos en que no se hizo algo que constituía una actividad esperada conforme
a las exigencias jurídicas. Para fines teóricos ha de acudirse, por ello, no al no actuar en
sentido general, sino a una descripción típica concreta que se refiera a la omisión de una
acción; ésta descripción podrá completarse normativamente luego, con una valoración
del injusto…”. Ver en: NOVOA M., Eduardo. Causalismo y Finalismo en Derecho Penal.
Editorial Temis. Bogotá-Colombia, 1.982, págs. 122-123.

[146] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

sivo consistente en un no hacer equivale a una omisión en sentido penal.
Para ello se requiere de algo más: de un juicio normativo negativo.

Pues bien, la cuestión no es tan sencilla, ya que la doctrina penal se
ha visto envuelta en una histórica polémica y arduas disensiones, que tie-
nen a su vez que ver con el concepto de acción. Ya que no se puede olvi-
dar, que tanto el hacer como el no hacer son las dos caras de una moneda
denominada comportamiento humano. En tal sentido, el debate doctrinal
en torno al concepto de omisión se ha desarrollado desde dos perspec-
tivas o tendencias diferentes: una de ellas es la natural (ontológica) y la
otra es la normativa (axiológica). Veamos a continuación en qué consis-
ten cada una de ellas.

Concepto natural de la omisión

En esta primera tendencia se agrupan aquellas teorías que consideran
a determinadas propiedades naturales como suficientes para dar sentido
a la omisión. El contenido de estas propiedades puede provenir de fuen-
tes muy diversas. Por ejemplo, los primeros causalistas identificaban la
omisión con un abstenerse de hacer algo, sin hacer ningún gasto de ener-
gía, en cambio, los finalistas la identificaban con realizar la acción final.
Por lo que, en ambos casos, el concepto de omisión se hace depender de
propiedades del comportamiento del ser humano: la pasividad, el no
hacer la acción finalmente posible58. No obstante, hoy por hoy la mayor
parte de la doctrina jurídica penal tiende a concebir a la omisión, como
un concepto jurídico penal y no meramente ontológico (naturalístico).

Concepto normativo de la omisión

La omisión no consiste en un comportamiento pasivo, sino en abste-
nerse de hacer algo que debería haberse hecho. Es decir, la omisión solo
puede estar fundamentada externamente según determinadas pautas so-
ciales y jurídicas. Vale decir, al Derecho Penal solo le interesa aquella
omisión cuyo marco externo de referencia sea la norma. La acción de-

58. Cabe destacar que estas posturas fueron objeto de diversas críticas. Hacer depender
la noción de omisión de la pasividad del sujeto resulta irrelevante, así como también, el con-
cepto final de acción no explica o su definición no comprende a las omisiones por culpa
consciente. Véase: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros autores. Ob. Cit. pág. 178.

[147]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

bida será la que, por tanto concretamente, exija el tipo penal correspon-
diente. Expresado en otros términos la expectativa de la acción no rea-
lizada debe encontrar su punto o marco de referencia en la tipicidad. Lo
que en resumen se podría formular de la siguiente manera: comporta-
miento consistente en un no hacer, normativamente desvalorado. En este
sentido, sólo serán omisiones aquellas conductas consistentes en no re-
alizar determinada prestación o en no evitar el resultado cuando así lo es-
tablezca el legislador.

Clases de omisión

De la misma forma que los delitos de acción se dividen en tipos de
mera actividad y de resultado, los primeros, contrapartida de los delitos
de mera actividad en la omisión, constituyen tipos de omisión pura o pro-
pia, en tanto que los segundos, equivalentes a los delitos de resultado,
reciben el nombre de omisión impropia o de comisión por omisión. A
continuación veremos en detalle ambas clases de omisión, incluyendo
sus elementos tanto objetivos como subjetivos.

Delitos de omisión propios

En los delitos propios de omisión, se castiga la simple infracción de un
deber de actuar y equivalen a delitos de mera actividad. Se consuman con
la simple omisión del autor. Por ejemplo, nuestro Código Penal establece
la omisión del deber de socorro, al que habiéndose encontrado una per-
sona herida o en una situación peligrosa, haya omitido la prestación de su
ayuda a dicha persona cuando no lo exponga a daño o peligro personal,
(artículo 438, parte in fine), la acción mandada consiste pues en prestar
ayuda a la persona herida o en situación peligrosa. La Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), establece la
omisión de denuncia de los hechos en que son víctima niños y adoles-
centes, (artículo 275), la acción ordenada consiste en denunciar inme-
diatamente los hechos de los cuales sean víctimas niños y adolescentes.

Tipo Objetivo

Los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisión propia
son los siguientes:

[148] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

a. Existencia de una situación de hecho: Ex ante el sujeto debe
contar con la situación de hecho.
b. Existencia del deber de actuar: Ex ante el sujeto debe contar
con ese deber.
c. Posibilidad objetiva de actuar: Significa capacidad personal de
realizar la acción.

Tipo Subjetivo

Normalmente son dolosos los tipos de omisión propia. La dimensión
cognoscitiva del dolo exige que el sujeto sea consciente de que concurren
todos los elementos del tipo objetivo. La dimensión volitiva en la expre-
sión de la voluntad de no realizar la acción exigida, como volición del
tipo objetivo.

Delitos de omisión impropios o de comisión por omisión

A diferencia de los anteriores, estos requieren un resultado material,
no basta el simple no hacer o que el autor sencillamente omita realizar el
deber. En estos tipos no hay relación causal desde el punto de vista ne-
gativo. Pues bien, determinados sujetos tienen un deber específico de
actuar para evitar que se produzca un resultado típico. A estos se les de-
nomina garantes59, y se dice que han cometido un delito de comisión por
omisión si se abstiene de cumplir con el deber específico mencionado.

Tipo Objetivo

La estructura de la tipicidad objetiva de la comisión por omisión se
corresponde con las omisiones propias salvo el detalle de completarse,
con la presencia de tres elementos más particulares, y en consecuencia,
necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante,

59, Gimbernat indica que: “… la expresión garante, como omitente responsable del
resultado, porque garantiza frente a la comunidad la integridad del bien jurídico, fue acu-
ñada por BINDING (1.926) y posteriormente resucitada e introducida definitivamente en
el vocabulario jurídico penal por NAGLER (1.938)…”. Véase: GIMBERNAT ORDEIG, En-
rique. Ensayos Penales. La Omisión Impropia en la Dogmática Penal Alemana. Una Expo-
sición. Editorial Tecnos. Madrid. 2.002, pág. 265.

[149]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo. Por lo que, la
estructura del tipo objetivo se conforma de la forma siguiente:

a. Existencia de una situación de hecho: Ex ante el sujeto debe
contar con la situación de hecho.
b. Deber de evitar el resultado: Ex ante el sujeto debe contar con
ese deber.
c. Posibilidad objetiva de evitar el resultado: Significa la capaci-
dad de realizar la acción debida, debe comprender la capacidad
de evitar la aparición de un resultado.
d. Producción del resultado: Debe entenderse como lesión o peli-
gro al bien jurídico.
e. Existencia de la posición de garante: Se deriva de la imputación
del resultado al autor. Es cuando al sujeto activo le corresponde
una específica función de protección del bien jurídico afectado o
una función personal de control de la fuente de peligro, en ciertas
condiciones. La posición de garante no implica la sola existencia
de un deber, hace falta que el bien jurídico o la fuente de peligro
dependan fácticamente de el autor.

Tipo Subjetivo

Igual vale para los delitos de omisión impropia lo dicho respecto al
dolo para los delitos de omisión pura. La única particularidad es que, el
dolo deberá abarcar la posibilidad y necesidad de evitación del resultado
mediante aquella acción esperada, incluyendo además lo que determina
la posición de garante.

La Distinción entre los Delitos Impropios y los Delitos
Propios de Omisión

Según indica Gimbernat, el problema central de la dogmática de los
delitos de omisión es el determinar cuándo el que se abstiene puede ser
hecho responsable del resultado, igual que si lo hubiera causado mediante
una conducta activa, o de una participación delictiva igual que si hubiera
contribuido positivamente al hecho principal (delito impropio de omisión
o de comisión por omisión) y cuando no es el caso (delito de omisión pro-
pia). No obstante, lo que tienen en común ambas categorías de delitos es

[150] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

que se cometen mediante la omisión de una acción determinada. Pues
bien, siguiendo al autor antes mencionado, de acuerdo con la doctrina do-
minante, el criterio diferenciador entre la omisión impropia y la propia
residiría en que, mientras que en la primera el omitente tiene una posi-
ción de garante, porque en virtud de un deber jurídico (extrapenal)60 de ac-
tuar garantizaría frente a la sociedad la integridad del bien jurídico
lesionado, en la segunda el omitente se encontraría desvinculado extra-
penalmente del interés que protege el tipo penal en cuestión61.

La posición de garante

Cabe destacar, que la posición de garante en nuestra consideración no
implica la sola existencia de un deber, y sobre todo extrapenal, hace falta
que el bien jurídico o la fuente del peligro y/o riesgo dependa fácticamente
del autor. Generalmente, las fuentes de origen de la posición de garante,
son valorativas, no están previstas en la ley62. La doctrina penal actual, es-
tablece que determinada persona está en posición de garante cuando:

• Se tiene un deber de protección de un bien jurídico: Se incluyen
en este apartado aquellas situaciones en que una relación familiar
o social, o una conducta voluntaria somete a un bien jurídico de-
terminado a la dependencia de un sujeto, en términos en que se
hace responsable (garante) del mismo. Se incluyen aquí los su-
puestos referidos a: a) La existencia de una estrecha vinculación

60. El deber jurídico fundamentador de una posición de garante sería, por consi-
guiente un deber extrapenal, por ejemplo de origen civil o administrativo, que selecciona-
ría de entre todos los ciudadanos a uno o a unos pocos como encargados de vigilar la
integridad del bien jurídico protegido.

61. Véase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., págs. 262-265.
62. A excepción en nuestra legislación, de lo previsto en el Artículo 219 de la
LOPNNA, el cual prevé que: “Quien esté en situación de garante de un niño, niña o
adolescente, por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde
por el resultado correspondiente a un delito de comisión”. Tal dispositivo representa
un hito en nuestra legislación penal, ya que anteriormente no existía ninguna regula-
ción sobre esta materia. Sin embargo, tal dispositivo se acoge a la teoría formal de las
fuentes del deber, lo que trae como consecuencia, deducir en esta materia de menores,
que tal dispositivo no da cabida a otra fuente de posición de garante, que no sean las
expresamente enumeradas en esta norma.

[151]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

familiar; b) La comunidad de peligro; c) La asunción voluntaria de
una relación de protección.

• Se tiene un deber de control de una fuente de peligro: la indem-
nidad de los bienes jurídicos puede depender personalmente, tam-
bién, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de
quien las ha creado o de aquel a quien se ha atribuido su vigilan-
cia. Tal como precisa Mir Puig, la doctrina penal alemana domi-
nante incluye aquí los tres supuestos siguientes: a) El actuar
precedente; b) El deber de control de fuentes de peligro situadas
en el propio ámbito de dominio; c) La responsabilidad por con-
ductas de otras personas63.

Ambas situaciones, pues, convierten al autor en garante de la indem-
nidad del bien jurídico. Sin embargo, omito referirme y extenderme en
ellas por el momento, debido a no desviar el objeto de reflexión sobre
planteamiento que más adelante se desarrollará. Pasamos ahora, de ma-
nera muy sucinta a examinar las diversas opiniones doctrinarias autori-
zadas sobre esta importante figura dogmática penal.

El delito de omisión impropia en la doctrina penal moderna

Doctrina española

Entre los autores españoles de referencia que han fijado posición en
cuanto a la omisión impropia o comisión por omisión tenemos los siguientes:

• BACIGALUPO ENRIQUE
Este autor64 considera lo siguiente:
“… Se trata de tener claro que hay delitos de omisión que requie-
ren para su tipicidad sólo la omisión de una acción, mientras que

63. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal-Parte General. Séptima Edición. Editorial B
de F. Argentina, 2005, pp. 320-323. Igualmente GIMBERNAT ORDEIG. En su Ob. cit., des-
arrolla estas clasificaciones desde el punto de vista de la teoría formal de las fuentes del
deber y de la teoría de las funciones, págs. 265 y ss.

64. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial
Temis. Bogotá-Colombia, 1.989, pp. 226-229.

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en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar un resul-
tado y que en estos últimos casos la punibilidad puede no estar
expresa en la ley.
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los deli-
tos de comisión de resultado de lesión: Su problemática sustan-
cial consiste en establecer cuándo no evitar el resultado es
punible, pues equivale a la producción activa del mismo. (…) Los
delitos impropios de omisión son delitos en los que el mandato de
acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de
comisión; este mandato y las condiciones que determinan su equi-
valencia con la acción positiva de producir el resultado prohibido
no están expresos en la ley. (Se trata de un caso de, “tipo de in-
terpretación” en la concepción de SCHMIDHUSER…”).

En este orden de ideas, Bacigalupo considera además que:
“… Delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas
del deber de impedir un resultado de un delito de comisión (tipifi-
cado) (…) La relación que debe existir entre el resultado no evitado
y la omisión, por lo tanto, no es un relación de causalidad sino de
imputación objetiva. Dicha relación se da, en opinión prácticamente
unánime, cuando la acción omitida hubiera evitado el resultado pro-
ducido. Sobre estas bases ya no se trata de afirmar la causalidad real
de la omisión respecto del resultado, sino la “causalidad potencial”
de una acción no llevada a cabo…”.

• BUSTOS RAMÍREZ
El autor Bustos Ramírez65 nos hace la consideración siguiente:
“… Ahora bien la característica básica de la omisión es que es un
concepto en referencia. No existe una omisión en sí, sino siempre
en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277). Por eso,
detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma
de mandato que obliga a una determinada acción que no es reali-
zada por el sujeto (…) La omisión se define siempre en referencia
una determinada acción, de otro modo se vulneraría el principio

65. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de De-
recho Penal. Parte General. Editorial Trotta. Madrid-España, 2.006, pp. 325-326.

[153]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

de legalidad (…) La omisión sólo surge en virtud de la vida social
y en la medida que ésta configura un sistema que exige en una de-
terminada situación una acción de un sujeto (…) La omisión surge
en razón de que el ordenamiento jurídico ha fijado (valorado) de
determinada manera las relaciones sociales…”.

Igualmente considera este autor que:
“…como la omisión es un concepto de referencia a una acción de-
terminada y de carácter normativo, en cuanto que le es exigido en
una situación social determinada, necesariamente tal referencia y
exigencia han de presuponer la capacidad psicofísica y normativa
del sujeto para esa acción determinada, de otro modo el mandato no
tendría sentido. No se puede mandar procesos causales ni resulta-
dos y tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene
capacidad de llevarla a cabo (socorrer a una persona que se ahoga
a un tetrapléjico o a un sordomudo que no saber nadar ni puede,
como es obvio, dar voces de auxilio)”.

• GIMBERNAT ORDEIG
Por su parte señala este autor66 lo siguiente:
“… El criterio diferenciador entre la omisión impropia y la propia re-
sidiría en que, mientras que en la primera el omitente tiene una posi-
ción de garante, porque en virtud de un deber jurídico (extrapenal) de
actuar garantizaría frente a la sociedad la integridad del bien jurídico
lesionado, en la segunda el omitente se encontraría desvinculado ex-
trapenalmente del interés que protege el tipo penal en cuestión…”

• MIR PUIG
Este destacado jurista español67, en lo concerniente a la comisión por
omisión señala lo siguiente:
“… El tipo de comisión por omisión muestra en su parte objetiva la
misma estructura que el de omisión pura; a) situación típica; b) au-
sencia de la acción determinada; c) capacidad para realizarla; pero
completada con tres elementos particulares necesarios para la im-

66. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., pág. 264.
67. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 317-318.

[154] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

putación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción
de un resultado y la posibilidad de evitarlo. La posición de garante
integra necesariamente la situación típica (a) de los delitos de co-
misión por omisión no expresamente tipificados. A la ausencia de
la acción determinada (b) debe seguir la producción de un resul-
tado. Y la capacidad de acción (c) debe comprender la capacidad
de evitar dicho resultado.

Igualmente precisa Mir Puig que en su parte subjetiva la comisión por
omisión presenta la siguiente particularidad:

“… como es lógico el dolo deberá abarcar no solo la ausencia de la
acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación
del resultado mediante aquella acción, además, habrá de extenderse
a la situación que determina la presencia de posición de garante (…),
en tanto que la conciencia de que la misma da lugar a dicha posición
de garante integra únicamente el conocimiento del significado anti-
jurídico del hecho…”.

• MUÑOZ CONDE
Desde su óptica este autor68 opina que:
“…Como ya se ha dicho una problemática especial, dentro de la
omisión, presentan los llamados casos de comisión por omisión, o
de omisión impropia. En ellos el comportamiento omisivo no se
hace mención expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe
un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sen-
sibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de
vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del
comportamiento prohibido determinados comportamientos omisi-
vos que también contribuyen a la producción del resultado prohi-
bido. Así por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción típica del
homicidio el comportamiento de la madre que deja de morir de ham-
bre al recién nacido, el de la enfermera que no conecta el suero al
cuerpo del enfermo, o el del secuestrador que no da comida al se-
cuestrado encerrado en una celda aislada. En todos estos casos, in-

68. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Tercera Edición, Editorial
Tirant Lo Blanch. Valencia-España. 2004, pp. 51-54.

[155]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

cluso en el lenguaje coloquial se puede decir que la omisión equivale
a la acción y que, por tanto, también constituye una acción de matar
el dejar morir a una persona en estas circunstancias…”.

En este sentido, este prenombrado autor en cuanto a la imputación
del resultado en la omisión impropia expresa que:

“… Lo que importa en la imputación del resultado a una conducta
omisiva o, si se prefiere la terminología clásica, en la comisión por
omisión, es la constatación de la causalidad hipotética, es decir, la
posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Si se da
por seguro o, por lo menos, muy probable que si el sujeto hubiera
realizado la acción mandada, el resultado no se hubiera producido,
entonces se podrá indagar si cabe también la imputación objetiva
del resultado al sujeto de la omisión. (…) Habrá que plantearse si
la realización de la acción esperada hubiera previsiblemente evi-
tado la producción del resultado, si su omisión suponía una falta
de diligencia, si se incrementaba el riesgo de producción del re-
sultado, etc. La evitabilidad del resultado es, pues, el criterio que,
matizado y completado con los derivados de las teorías de la cau-
salidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar ese re-
sultado a una conducta omisiva…”.

• JIMÉNEZ DE ASÚA
Ahora bien, desde la concepción del maestro Luis Jiménez de Asúa69,
quien siguiendo a Edmundo Mezger, afirma sobre los delitos de omisión que:
“… La omisión simple y la comisión responden a la naturaleza de la
norma. Si esta es prohibitiva: “no matarás”, su quebrantamiento crea
un delito de acción; si es imperativa: “socorrerás”, el hecho de vul-
nerarla supone un delito de omisión. Esto es de naturaleza absolu-
tamente meridiana. Pero la claridad cesa cuando queremos discernir
el fundamento punible de las omisiones y esclarecer el tema de su
causalidad. (…) Edmundo Mezger emprende una nueva construc-
ción que no deja de ser discutible, pero que es muy certera. La clave
de su sistema se halla en la acción esperada, cuyo antecedente (si

69. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Suramericana. Argentina,
1984, pp. 216-217 y 232-233.

[156] REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15

bien no extrae de su idea las mismas consecuencias) se encuentra en
Guillermo Sauer, que habla de realidad pensada. Mezger dice: “Lo
que hace que la omisión sea omisión, es la acción esperada que el
autor ha omitido emprender. Porque no ha emprendido esta acción
que de él se esperaba, es por lo que es punible, siempre que esa ac-
ción esperada le sea exigible.” Ahora bien: como sólo la acción es-
perada hace surgir la omisión en sentido jurídico, resulta
absolutamente correcto que esta se fundamente absolutamente
desde fuera (externa, normativamente), y que, por tanto, no el que
omite, sino el que juzga, da existencia a la omisión”. (…)

En efecto, siguiendo el orden de ideas, concluye este doctrinario de
forma meridianamente clara que:

… El eje del delito de omisión es la acción esperada; el problema de
la causalidad en los delitos de comisión por omisión se plantea exac-
tamente del mismo modo y exactamente en la misma forma que el
hacer activo, solo que no en referencia a la omisión como tal, sino en
relación a la acción positiva pensada y a su resultado. La pregunta de-
cisiva se formula así: ¿Hubiera sido impedido por la acción esperada
el resultado que el derecho desaprueba? Con esta pregunta se res-
ponde afirmativamente, la omisión es causal en orden al resultado…

Doctrina alemana

En los autores de la doctrina penal alemana más destacados, que han
desarrollado criterios sobre la comisión por omisión (omisión impropia),
tenemos a:

• ARMIN KAUFMAM
Para quien70 la esencia del delito de comisión por omisión radica:
… El delito de omisión impropia posee, pues, un tipo propio, sobre

70. KAUFMANN, Armin. Dogmática de los Delitos de Omisión. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales. Madrid-Barcelona, 2006, pág. 281. En efecto, para KAUFMAN la deno-
minada omisión impropia se basa en mandato de (evitar un resultado) auténtico, autónomo,
y realiza un tipo de mandato auténtico. Su tesis sobre lo esencial en la omisión reside en la
acción omitida que le es posible al sujeto cuya responsabilidad se cuestiona (capacidad de
acción igual a finalidad potencial); esto es, que la estructura de la omisión sólo puede deter-
minarse a partir de las propiedades de la acción esperada que se ha omitido.

[157]REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO // REVISTA CIENTÍFICA ARBITRADA // V ETAPA Nº 15