Revista Científica Arbitrada N° 12

Gestión de las luces Revista del Ministerio Público

Revista Científica Arbitrada
V Etapa
Nº 12

República Bolivariana de Venezuela
MINISTERIO PÚBLICO

Caracas, Julio/Diciembre 2012

Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la República
Yajaira Auxiliadora Suárez Viloria

Vicefiscal General (E)
Mercedes Prieto

Directora General de Apoyo Jurídico
Joel Espinoza

Director General de Actuación Procesal
Alejandro Castillo

Director General Contra la Delincuencia Organizada
José Miguel Carpio

Director General Administrativo
Santa Palella Stracuzzi

Directora de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (E)

CONSEJO DIRECTIVO EDITORIAL
Luisa Ortega Díaz

Yajaira Suárez Viloria
Santa Palella Stracuzzi

COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO
Gioconda González, Mercedes Prieto, Alejandro Castillo, María Eugenia

Rodríguez, Raquel del Rocío Gásperi

Revista del Ministerio Público Nº 12
Depósito Legal pp. 197602C51464
Copyright: Ministerio Público
ISSN 169.04435

Producción Editorial: Editorial Latina, C.A
Impreso en la República Bolivariana de Venezuela

Caracas, 2012

Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados mediante
el Sistema Doble Ciego.
El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración; sin
embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de la Institución.

Contenido

EDITORIAL 5
PRESENTACIÓN 9
CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL 13
JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES PENALES EN VENEZUELA 39
Jorge Enrique Núñez Sánchez
EL ÓRGANO DE INVESTIGACIONES 71
CRIMINALÍSTICAS EN EL CONTEXTO DE LAS
CAMPAÑAS SECURITARIAS 85
Keymer Ávila
CONSIDERACIONES GENERALES DE LA LEY 103
CONTRA LOS DELITOS INFORMÁTICOS Y
ANÁLISIS DEL DELITO DE ACCESO INDEBIDO 123
Mariela Ortega
PENALIZACIÓN DE LA ESTAFA INMOBILIARIA 143
SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL
VENEZOLANA VIGENTE
Siria Law Chung
ANÁLISIS DEL TIPO PENAL, “DOCUMENTO
FALSO”, PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE
IDENTIFICACIÓN
Merlys Lucena
EL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN
COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL
Francisco E. Quintana D.
TIPIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL
SUSTANTIVA VENEZOLANA DEL HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL COMO DELITO EN EL
CUAL NO EXISTE EL ANIMUS NECANDI
Palacios A. Marcos A.

¿ES CONSTITUCIONAL LA PRIVACIÓN DE LA 161
LIBERTAD APLICADA POR LOS SUPERIORES
JERÁRQUICOS DE LOS CUERPOS DE 179
SEGURIDAD A SUS SUBALTERNOS? 199
Roger López 205
LA PARTICIPACIÓN DE LAS INSTITUCIONES
FINANCIERAS EN LA DETECCIÓN Y CONTROL
DE LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES
María Emilia Parejo Ponte
NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y
PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA
REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Apéndice
Normas apa para referencias
y citas bibliográficas

Editorial



La edición de esta nueva Revista del Ministerio Público, como órgano
de difusión del conocimiento también abarca en esta oportunidad temas de
contenido de gran importancia en el ámbito de la investigación penal. Delitos a
los cuales el Ministerio Público al tener conocimiento de su ocurrencia intenta
las acciones pertinentes, al ordenar y dirigir la investigación penal respectiva
en todo el territorio nacional, atendiendo al mandato de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y la propia Ley Orgánica del Ministerio
Público, como integrante del Sistema de Justicia y siempre ceñido a sus
principios rectores como lo son: Legalidad, Independencia y Autonomía, Deber
de Colaboración, Unidad de Criterio y de Actuación, Representación Judicial,
Órgano Jerarquizado, Control de Gestión, Objetividad, Transparencia,
Probidad, Responsabilidad, Formalidades Esenciales, Celeridad y Gratuidad.

Reviste especial significación los delitos que se analizan en esta edición, que
algunos de ellos han venido incrementándose de la mano de la modernidad y de
la expansión de las tecnologías, como por ejemplo los delitos informáticos, los
cuales están establecidos en la Ley Contra los Delitos Informáticos y Análisis
del Delito de Acceso Indebido; la cual vino a llenar un vacío con respecto a
dicho tipo de transgresiones caracterizadas por la violación y acceso indebido
de instrumentos bancarios y de otros medios utilizados por las personas y cuya
sustracción se había convertido en un azote para la colectividad.

Otro de esos delitos que recientemente fue noticia en todos los medios de
comunicación nacionales radica en la estafa inmobiliaria, flagelo perpetrado
por empresas constructoras, reales algunas y otras de maletín que ofrecían
apartamentos y casas al público, que cobraban dinero en exceso y exigían
pagos indebidos, con la consecuencia de dejar a miles de personas al borde de
la miseria y sin que se les cumplirá el cometido de entregarles el inmueble de
referencia.

Los documentos falsos portados por algunas personas también son
analizados en estas páginas, que son aquellas falsificaciones que pretenden
presentar como documentos de identidad, que muchas veces y con la ayuda
de la tecnología, logran presentar una apariencia casi idéntica a los expedidos
por las instituciones competentes; obviamente son delitos que también son
penados por la ley.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [7]

Otros artículos se refieren a varios tópicos de corte jurídico que representan
el diario quehacer de los fiscales del Ministerio Público y que constituyen
una fuente formativa y de complementariedad de los conocimientos que estos
funcionarios están obligados a adecentar a diario.

Finalmente, debo expresar un merecido agradecimiento institucional a los
autores que hacen un alto en sus múltiples actividades, para ayudarnos en
el proceso de formación a la que todos asistimos y, que en cada edición, nos
alecciona con tan importantes aportes al conocimiento jurídico.

Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la República

[8] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

Presentación



La publicación de una nueva edición de la Revista del Ministerio Público
se enmarca dentro de la Gestión de Las Luces, para continuar irradiando
conocimientos en diferentes áreas, especialmente de corte jurídico y contentivos
de elementos de gran importancia para el devenir de las actuaciones no sólo
del público interno del Ministerio Público sino también a una extensa gama
de funcionarios del Sistema Nacional de Justicia, de otras instituciones del
quehacer nacional y de jóvenes estudiantes que hoy se forman en las diferentes
casas de estudio.

Esta edición se dedica a temas de gran relevancia en el acontecer nacional,
tales como: delitos informáticos, estafa inmobiliaria, control judicial sobre
la constitucionalidad, documentos falsos, sobreseimiento por prescripción
de la acción penal, homicidio preterintencional, privación de libertad a
subalternos aplicada por superiores jerárquicos y legitimación de capitales.
Como se observa los temas ofrecidos colocan al lector en una gran ventaja
para adentrarse en asuntos que son cada día, no sólo comentados en los
diferentes medios nacionales e internacionales, sino que la ocurrencia de esos
delitos conforma, junto a otros, el diario trajín en los tribunales del país en los
respectivos juicios que se adelantan en busca de justicia.

Los diferentes autores que concurren en estas páginas se esmeran con sus
trabajos en ofrecer y compartir sus conocimientos ya sea de corte histórico,
de orden documental y en muchos casos dejan abierta la posibilidad de
profundizar con otros estudios, que sin duda alguna, adecentarán estos
argumentos para reforzar la bibliografía existente sobre el particular.

La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público no desestima
esfuerzo alguno en su línea formativa que no sólo se produce en las aulas de
clases, en las cátedras libres o en los eventos institucionales, sino que cruza la
frontera de lo posible y pretende entonces con estas ediciones llegar al mayor
porcentaje potencial de lectores.

Santa Palella Stracuzzi
Directora de la escuela nacional
de fiscales del ministerio público

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [11]



Consideracdieonlaelscesoyonebssrtpeietenulacclieoosnneatnrliovdleanjdueddzieucelialaals

Jorge Enrique Núñez Sánchez
Abogado Auxiliar de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia



Resumen
En el presente artículo se aborda el estudio del contenido y alcance del
control de la constitucionalidad de las leyes penales. En este sentido, se
analizan el concepto, los presupuestos y las clases de control constitucional de
las leyes. Igualmente, se establecen cuáles los órganos del Poder Público que
deben ejercerlo, el método a través de los cuales dicho control se implementa,
así como también algunos criterios que deben tomarse en cuenta a la hora
de analizar la constitucionalidad de una ley, los cuales en el presente artículo
están representados por los principios penales.
Palabras clave: Constitución, Ley Penal, Poder Judicial, Principios Penales,
Derechos Humanos.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [15]

Abstract
This paper deals with the study of the content and extent of control of the
constitutionality of criminal laws. Here, we analyze the concept, budgeting
and control classes constitutional laws. They also set out what the public bodies
to be exercised, the method by which such control is implemented, as well as
some criteria to be taken into account when analyzing the constitutionality of
a law, which in this article are represented by criminal principles.

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Introducción
El objeto de la presente investigación está constituido por el control judicial
de la constitucionalidad de las leyes, analizado aquí desde la perspectiva de la
limitación del poder punitivo. En efecto, el control de la constitucionalidad
de las leyes penales, ya sea por vía principal (control concentrado) o incidental
(control difuso), constituye uno de los mecanismos para la salvaguarda del
Estado constitucional, en este caso, frente a leyes que pretendan habilitar un
ejercicio arbitrario del poder estatal, así como también para la protección
de los derechos y garantías constitucionales de todos los ciudadanos de la
República.
Para el análisis de la constitucionalidad de una ley penal, juegan un rol
esencial los principios del Derecho Penal, ya que los mismos son las bases
fundamentales sobre las cuales el Poder Judicial debe sustentar su juzgamiento
en estos casos. En efecto, los principios del Derecho Penal son una clara
proyección de los derechos y garantías previstos en la Constitución y en
los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, y, por tanto, son un
instrumento metodológico imprescindible para evaluar la constitucionalidad
de la ley penal. De este modo, si el articulado de esta última irrespeta uno o
varios de dichos principios limitadores, tal ley carecerá de legitimidad. Ahora
bien, debe aclararse que los principios penales no son los únicos parámetros
para la determinación de la constitucionalidad de una ley penal, pero no
obstante, constituyen un punto de partida importante para tal labor.
A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente artículo,
el análisis se estructurará en cuatro partes fundamentales. En este orden de
ideas, en la primera parte, se plantearán unas consideraciones generales sobre la
noción y las bases sobre las cuales se sustenta el control de la constitucionalidad
de las leyes en general, abordando también el tema relativo a los tipos de
control de constitucionalidad, así como los alcances de cada uno de ellos.
En segundo lugar, se aborda el tema de cuál es el órgano del poder público
llamado a materializar el control de la constitucionalidad de la ley. Luego, se
realiza una serie de consideraciones sobre el método que debe seguir el Juez, a
fin de evaluar la constitucionalidad de la ley.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [17]

En cuarto lugar, en la presente investigación se analiza el concepto y la
función de los principios del Derecho Penal, lo cual abarcará, necesariamente,
el análisis de la función del Derecho Penal en el Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia. Igualmente, se entra a analizar cuál es el rol que cumple
el Poder Judicial, en cabeza de los órganos que conforman la jurisdicción
constitucional, a los efectos del mantenimiento y la salvaguarda de dicho
modelo de Estado, ello en el ámbito penal.

Esta parte comprende también el análisis detallado de los principios
que forman parte de esa actividad protectora del juez constitucional, frente
al poder punitivo habilitado a través de la legislación penal. Se plantea en
este sentido una clasificación de tales principios, ello con base en el texto
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se
examinan en concreto cada uno de dichos principios limitadores, y cómo se
materializa su contenido al momento de la activación del control judicial de la
constitucionalidad de la ley penal.

En cuanto a la justificación de esta investigación, debe señalarse que el
tema aquí escogido no ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina
científica venezolana, aunado a que las ideas que aquí se desarrollarán
constituirán una importante colaboración para el progreso de la investigación
actual sobre derechos humanos y Derecho Penal, así como también le otorgará
herramientas útiles a los Fiscales del Ministerio Público al momento de evaluar
la constitucionalidad de una ley, ya sea con miras a su impugnación ante la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, o con el fin de solicitar
su desaplicación al juez de instancia.

I. Concepto y presupuestos del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes

Previo a cualquier tipo de consideración, debe precisarse qué debe
entenderse por control de la constitucionalidad de las leyes. Dicha institución
puede ser definida como la potestad de un órgano judicial, de revisar el
contenido material una ley ordinaria, a fin de determinar si alguna de las
disposiciones de esa ley es contraria a la Constitución Nacional.

Ahora bien, debe distinguirse entre el control concentrado y el control
difuso de la constitucionalidad de las leyes. El primero le corresponde única
y exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y
tiene como características fundamentales, en primer lugar, que dicho órgano
judicial califica de forma expresa y directa la inconstitucionalidad de la ley,
y en segundo lugar, declara la nulidad de la misma (total o parcial), es decir,
los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad no se limitan a un
caso, sino que se extendían a todas las hipótesis en las cuales se pretendiera
aplicar la ley inconstitucional. Otra característica esencial de esta primera
categoría de control constitucional, es que el mismo debía ser activado
mediante una acción o recurso, es decir, mediante un mecanismo impugnativo

[18] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

motorizado a instancia de parte. En otras palabras, el mecanismo jurídico
procesal para canalizar el control concentrado, es la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, también denominada acción popular o demanda popular
de inconstitucionalidad (ya que la puede ejercer cualquier ciudadano). En
efecto, dicha figura se concreta en un proceso que se instruye a la ley, y cuyos
dos elementos son la Constitución y la ley impugnada (Sequera, 1939: 112).

En cuanto a la segunda tipología de control de la constitucionalidad, a
saber, el control difuso, debe afirmarse que éste puede ser ejercido por cualquier
tribunal de la República, el cual únicamente debe limitarse a negar la aplicación
de la ley inconstitucional al caso concreto, pero no estando facultado en forma
alguna a declarar la inconstitucionalidad de dicho acto normativo. Es decir,
en el control difuso, los efectos la inaplicación de la ley inconstitucional, se
circunscriben al caso concreto, y no tienen efectos para otros casos11. Por
tanto, este control es susceptible de ser calificado como “incidental”, ya que
se plantea con ocasión a una causa judicial en curso, mientras que el control
concentrado es “principal”, ya que se trata de un verdadero juicio instaurado
contra la ley ordinaria cuestionada, mediante un procedimiento autónomo
(Sequera, 1939: 15).

Precisado lo anterior, deben ahora analizarse cuáles son las bases lógicas
o presupuestos sobre los cuales reposa el control de la constitucionalidad de
las leyes. En este sentido, un primer pilar se encuentra constituido por el
principio de supremacía de la Constitución sobre el resto de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico, es decir, idea de la Constitución como
norma suprema, principio que se encuentra recogido en el artículo 7 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este principio implica
la limitación de la función legislativa, en el sentido de imponer al Legislador
el deber de respetar el contenido de la Constitución, no pudiendo aquél
abrogarlos o modificarlos, y pudiendo legislar sólo en las condiciones y en
las formas establecidas por aquélla. En otras palabras, la idea de Constitución
como norma suprema del Estado significa que debe existir una necesaria
concordancia entre la ley y el contenido, dirección y hasta los propósitos de la
Constitución. Por tanto, si dicha concordancia no se verifica, la ley carecerá de
validez material (Andueza, 1974: 16).

Un segundo presupuesto del control de la constitucionalidad de las
leyes, es la existencia de una Constitución rígida, lo cual se traduce en que
dicho texto fundamental sólo puede modificada o enmendada, mediante un
procedimiento especial más riguroso que el procedimiento establecido para la
formación de las leyes ordinarias. En consecuencia, en virtud de este segundo

1 No obstante ello, y como un supuesto excepcional, el artículo 34 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia autoriza a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, ordenar de oficio la apertura de un procedimiento de nulidad, cuando dicha Sala
declare la conformidad a derecho de la desaplicación por control difuso efectuada por otra Sala
de ese Máximo Tribunal, o por los demás tribunales de la República.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [19]

presupuesto, la Constitución no puede ser modificada por el procedimiento
legislativo ordinario (Andueza, 1974: 17). En el ámbito venezolano, dicho
presupuesto se encuentra cumplido, toda vez que la Constitución patria
establece un procedimiento especial y diferenciado para las enmiendas y
reformas de la Constitución, en los Capítulos I y II de su Título IX (artículos
340 al 346).

La tercera base lógica o presupuesto para la existencia del control de la
constitucionalidad de las leyes, está establecido por el principio de separación
de poderes. Tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia en su sentencia N° 966, del 15 de junio de 2011, con ponencia
del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, cada una de las ramas
del Poder Público tiene establecidas en la Constitución y las leyes, funciones
propias, lo cual se traduce en que las atribuciones privativas que correspondan
a un órgano de una rama del Poder Público no pueden ser cumplidas ni
invadidas arbitrariamente por un órgano de otra rama, claro está, dejando a
salvo la necesaria colaboración entre dichos órganos (con independencia de
que se encuentren incardinados en ramas distintas), con base al cual funciona
un mecanismo de balance en la división del poder y de mutuos controles
o contrapesos entre los órganos que lo ejercen. En este orden de ideas, en
Venezuela el Poder Público se distribuye en tres poderes: el Municipal, el
Estadal y el Nacional, y este último se subdivide en Legislativo, Ejecutivo,
Judicial, Ciudadano y Electoral.

La cuarta base lógica sobre la cual se sustenta el control de la constitu-
cionalidad de la ley, es la consagración expresa del control constitucional
de las leyes en el ordenamiento jurídico, siendo que en el caso venezolano
tal exigencia se encontraba cabalmente cumplida, en virtud de lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 334 de la Constitución de de la República
Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el control difuso de la constitucio-
nalidad de las leyes, así como también en los numerales 1, 2 y 3 del artículo
336 eiusdem, en los cuales se establece el control concentrado de la constitu-
cionalidad de dichos actos del poder público2.

II. Órgano competente para el ejercicio del control de la
constitucionalidad de las leyes

Una vez justificada la existencia del instituto del control de la
constitucionalidad de las leyes en la Constitución venezolana vigente, debe
abordarse el tema de cuál debe ser el órgano llamado a ejercer tal control. En
este sentido, de conformidad con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del
artículo 336 del Texto Constitucional venezolano, el control concentrado de la

2 Igualmente, ver numerales 1, 2 y 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia.
[20] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

constitucionalidad de las leyes le corresponde a un concreto órgano del Poder
Judicial, a saber, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia3.
Por su parte, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, le confiere a cualquier juez de la República, la potestad de
materializar el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes4.
De lo anterior se desprende, que en el ordenamiento jurídico venezolano
la potestad de controlar la constitucionalidad del contenido de las leyes, le
corresponde única y exclusivamente al Poder Judicial.

En el supuesto del control concentrado, por ejemplo, en caso de existir una
colisión entre el contenido de una ley ordinaria y la Constitución, el Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, anulará total o parcialmente
dicha ley, aplicando para ello un procedimiento autónomo, en otras palabras,
se trata de un verdadero “juicio a la ley”, cuyo resultado será la declaratoria de
nulidad absoluta de ésta (sea de la totalidad de su articulado, o sólo de algunas
normas concretas) y, consecuencialmente, la pérdida de todos sus efectos, no
pudiendo suscitarse dicho enjuiciamiento de nuevo.

Esto último posee una importancia de gran envergadura, toda vez que es
un órgano distinto al poder legislativo el que enjuiciará la constitucionalidad
de la ley ordinaria, siendo ello una verdadera manifestación del principio de
la separación de poderes.

En efecto, debe afirmarse que en las constituciones venezolanas de 1811,
1819, 1821 y 1830, el control de la constitucionalidad de las leyes era ejercido
por el propio órgano legislativo, es decir, por el Congreso, siendo ello un
control de naturaleza política (Calcaño, 2000: 120), mientras que a partir
de la Constitución del 24 de diciembre de 1858, el control concentrado de
la constitucionalidad de dichos actos normativos ha recaído en un órgano
judicial (Corte Federal y de Casación, Corte Suprema de Justicia, Tribunal
Supremo de Justicia, etc.), de allí que sea plausible afirmar que a partir de la
mencionada Constitución de 1858, exista en Venezuela -hasta nuestros días-
un verdadero control de naturaleza judicial de los actos legislativos (Calcaño,
2000: 122).

III. Método para el control de la constitucionalidad de las
leyes

Otro aspecto interesante, es el relativo a la averiguación de cuándo existe
una colisión entre la ley ordinaria y la Constitución, a fin de determinar los
supuestos en que procede el control de la constitucionalidad de las leyes. A
este respecto, la indagación de la inconstitucionalidad de la ley ordinaria,

3 Ver también el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
4 En este mismo sentido, ver los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 20 del
Código de Procedimiento Civil.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [21]

se materializa mediante un juicio comparativo entre el contenido de la
Constitución y la ley impugnada, a fin de constatar si existe una contradicción
entre la primera y la segunda.

Debemos aclarar que, a los efectos de la presente investigación, sólo nos
centraremos en el concepto de inconstitucionalidad material de la ley, es decir,
la que se materializa cuando ésta ha infringido un principio constitucional;
dejando aun lado el estudio de la inconstitucionalidad formal, la cual se verifica
cuando la ley no ha sido votada o promulgada conforme a las formalidades
establecidas en la Constitución (Andueza, 1974: 20).

No obstante, la referida indagación no se agota en ese primer paso, sino que
debe avanzar hacia los criterios para verificar dicha inconstitucionalidad. En
efecto, un primer indicador, es la inconstitucionalidad “expresa” o “flagrante”
de la ley ordinaria, es decir, la contradicción directa entre el contenido de ésta
y una disposición constitucional, bastando para ello la sola determinación de
la disposición de la Constitución lesionada, no obstante, pueden presentarse
casos de colisiones “tácitas” de la ley ordinaria, fenómeno que se produce
cuando ésta vulnera la Constitución de manera indirecta o por evasión, en
este caso, la antinomia se producirá cuando el contenido de dicha ley vaya
contra lo que la Constitución implica, es decir, contra los fines “implícitos” o
el espíritu de ésta (Sequera, 1939: 17).

En este sentido, el juez constitucional no debe limitarse a la mera
comparación literal del texto de la Constitución con la ley, ya que de ser
así el control constitucional difícilmente operaría, toda vez que los poderes
públicos rara vez incurren en violaciones flagrantes de aquélla, sino que, por
el contrario, debe también verificar si dicha ley es contraria a las intenciones
y propósitos del Constituyente, así como también a los principios supra-
constitucionales que viven en la conciencia de toda la comunidad jurídica
(Andueza, 1974: 20).

A mayor abundamiento, y como bien lo señala Briceño, la vulneración de
la Constitución no sólo se produce cuando existe una contradicción expresa o
literal entre la norma legal y la norma constitucional, sino también cuando el
legislador le confiere a la ley un contenido y alcance distinto al que perseguía
el Constituyente, o cuando se establecen en la ley objetivos diferentes a los
plasmados en el Texto Constitucional (1989: 129).

Una máxima que debe tener en consideración el operador jurídico encargado
de enjuiciar la constitucionalidad de la ley, es la presunción de validez de la
ley ordinaria. En este sentido, la nulidad por inconstitucionalidad de la ley
impugnada sólo puede ser declarada cuando no exista una duda razonable de lo
contrario, es decir, que el conflicto entre la Constitución y la ley enjuiciada sea
insalvable, de allí que la simple duda de la constitucionalidad de una ley debe
ser resuelta a favor de la validez de ésta (Sequera, 1939: 127)5.

5 En este mismo sentido, véase Humberto Briceño León: “La acción de inconstitucionalidad en
Venezuela”. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. 1989, p. 127.
[22] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

IV. Los principios del Derecho Penal como criterios para el
control de la constitucionalidad de las leyes penales

Queda ahora por abordar lo relativo a los criterios o parámetros que debe
utilizar el Juez, a fin de enjuiciar la constitucionalidad de la ley penal. En este
sentido, debe afirmarse que entre tales criterios se encuentran los principios
penales, los cuales constituyen una clara proyección de los derechos y garantías
previstos en la Constitución y en tratados internacionales sobre derechos
humanos suscritos por la República (Rosales, 1996: 6). Ahora bien, lo anterior
no debe entenderse como la exclusión de motivos de inconstitucionalidad
distintos a la vulneración de los principios del Derecho Penal, ya que estos
últimos no son los únicos criterios válidos para evaluar la constitucionalidad
de una ley penal. No obstante, en el presente artículo nos centraremos
únicamente en el estudio de dichos principios.

Tales, poseen un indudable fundamento ético-político, toda vez que su raíz
nuclear radica en la idea de Estado social y democrático de Derecho prevista en
el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así,
los valores que llenan de contenido a tales principios son, esencialmente, la
vida, la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la democracia, la seguridad
jurídica, la preeminencia de los derechos humanos y la seguridad jurídica.

Además, cabe destacar que el modelo de Estado delineado en el artículo
2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contribuye
decisivamente en la articulación de los límites al poder punitivo, toda vez que
en un modelo de Estado como el allí definido, el poder no es absoluto; sino,
por el contrario, un poder sometido a límites (Serrano-Piedacasas, 2005: 133).
Así, el poder penal, como manifestación de la violencia estatal, necesariamente
amerita límites a su actuación.

De lo anterior se deduce que los límites a la intervención penal vienen
dados por un cuerpo normativo con el cual existe una vinculación jurídica
esencial, a saber, la Constitución (Serrano-Piedecasas, 2005: 136). Así, debe
afirmarse que esta última contempla un verdadero programa penal, es decir,
un conjunto de principios de naturaleza político-criminal, que fungen como
marco normativo para el legislador (Serrano-Piedecasas, 2005: 135) -así como
para los demás órganos del Poder Público-.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en su sentencia N° 1.632, del 2 de noviembre de 2011, con ponencia
del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció lo siguiente:

… si bien dicho poder estatal [punitivo] es otorgado por la
Constitución, al mismo tiempo la extensión de dicho poder
[punitivo] debe estar limitada por una serie de principios que
están al servicio de la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,
la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo
político (valores superiores éstos del ordenamiento jurídico), y

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [23]

que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución
como en tratados internacionales suscritos por la República.
Así, en esta forma de organización estatal, las autorizaciones o
facultades otorgadas a los órganos estatales nunca son ilimitadas;
por el contrario, toda autorización sólo se concede en los límites
que la Constitución y la ley definen y toleran. 
Debe afirmarse que entre los límites axiológicos consagrados en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas
implicaciones abarcan tanto la dimensión sustantiva como procesal
del ámbito jurídico-penal, podemos resaltar, a título de ejemplo, la
prohibición de establecer o aplicar la pena de muerte (artículo 43), la
inviolabilidad de la libertad personal, salvo en los supuestos en que la
propia Constitución lo autoriza (44.1), el principio de intrascendencia
de las penas, la prohibición de establecer penas perpetuas, infamantes
o que excedan los treinta años (artículo 44.3), el derecho de toda
persona a no ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes (46.1), el derecho de toda persona privada de libertad a
ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano
(46.2), el derecho a la defensa (49.1), el principio de presunción de
inocencia (49.2), el derecho a ser oído con las debidas garantías ante un
tribunal competente, independiente e imparcial (49.3), el derecho de
toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales (49.4), el principio
de legalidad de los delitos, faltas e infracciones (artículo 49.6), el ne bis
in idem (49.7), la prohibición de establecer la pena de extrañamiento
del territorio nacional de venezolanos y venezolanas (artículo 50),
la prohibición de extraditar ciudadanos venezolanos y venezolanas
(artículo 69) y el principio de legalidad de los procedimientos.
Asimismo, pueden resaltarse otros límites al ejercicio del poder
punitivo, cuya recepción no ha sido expresa en la Constitución, sino
inferida de otros valores, principios y derechos consagrados en ella,
como son el principio de culpabilidad (sentencias 1.744/2007, del 9
de agosto; y 490/2011, del 12 de abril), el principio de subsidiariedad
(sentencia N° 1.676/2007, del 3 de agosto) y el antes mencionado
principio de legalidad de los procedimientos.
Un rasgo característico de dichos principios, y que se encuentra íntimamente
ligado a lo anterior, es su carácter antropológico, ya que su principio y su fin
último es el hombre. Concretamente, parten de la visión de la persona humana
delineada en la Constitución, y operan en procura del desarrollo y protección
de aquélla.
Ahora bien, el Poder Judicial es el único que puede realmente controlar el
contenido de las leyes penales, a la luz de los referidos principios limitadores
antes descritos. Si bien, el órgano legislativo tiene cierta amplitud al momento
de crear la ley, el funcionamiento real de ésta siempre será más limitado, ya
que es a otro órgano a quien le corresponde su revisión y aplicación (Donini,

[24] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

2006: 405). En el caso venezolano, tal como se indicó anteriormente, las
bases metodológicas de tal potestad de control son la existencia de una
Constitución rígida, el principio de supremacía constitucional, el principio
de separación de poderes y la consagración expresa del control constitucional
en el ordenamiento jurídico, siendo que aquél se materializa a través de los
mecanismos de Derecho Procesal Constitucional previstos en los artículos 334
y 336.1 eiusdem, a saber, el control difuso (ejercido de forma incidental, con
miras al caso concreto) y el control concentrado (activado por vía principal,
a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, siendo su principal
efecto la declaratoria de nulidad total o parcial de la ley), respectivamente.

El fundamento de lo anterior radica, en que la defensa irrestricta de los
derechos civiles y políticos de todos los ciudadanos, es una tarea del Poder
Judicial en cualquier sistema jurídico que comparta la antropología básica de la
legislación internacional de derechos humanos (Zaffaroni, 2009: 57). Así, vale
destacar que un Estado sin jueces independientes y sin poder suficiente para
indicarle a los otros poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo) la necesidad
de respetar la dignidad humana, no es un Estado Democrático ni tampoco
un Estado de Derecho (Zaffaroni, 2009: 64); tal como lo grafica Zaffaroni al
señalar, sobre este particular, que “…un partido de fútbol deja de ser tal y se
convierte en un tumulto cuando no hay árbitro ni jueces de línea”.

Tales principios no son taxativos, en el sentido de que no constituyen una
lista cerrada o inamovible, toda vez que su número es susceptible de aumentar,
bien sea porque surjan otros que aún no hayan sido descubiertos, o porque
aparezcan otros que se deduzcan de los principios ya conocidos (Zaffaroni,
2005: 96).

El sustento de ese carácter enunciativo de los principios penales, se encuentra
en los artículos 19, 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. En este sentido, el artículo 19 de dicho texto constitucional
consagra el principio de progresividad de los Derechos Humanos, en virtud
del cual el Estado debe garantizar y respetar el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de aquéllos. Por su parte, el artículo 22 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla la cláusula
abierta de derechos y garantías, en virtud de la cual pueden ser invocados
Derechos Humanos que no figuren expresamente en nuestra Constitución
(siempre y cuando sean inherentes a la persona), mientras que el artículo 23
eiusdem consagra la jerarquía constitucional de los tratados en materia de
Derechos Humanos.

En Venezuela, han sido varios los casos en que el Poder Judicial ha ejercido
el control concentrado de la constitucionalidad sobre leyes penales, entre los
cuales tenemos al resuelto en la sentencia del 5 de marzo de 1980, dictada por
la extinta Corte Suprema de Justicia -en Pleno-, en la cual se declaró la nulidad
del artículo 421 del Código Penal reformado en 1964, por considerarlo
contrario al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Asimismo, tenemos
la sentencia del 14 de octubre de 1997, también dictada por la Corte Suprema
de Justicia -en Pleno-, en cuya virtud se declaró la nulidad total de la Ley sobre

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [25]

Vagos y Maleantes reformada en 1956, por ser dicha ley contraria al derecho
a la igualdad y a la no discriminación, al principio de legalidad de los delitos
y penas, al principio de culpabilidad, al principio ne bis in idem y al derecho
al honor y a la reputación.

Igualmente, el actual Tribunal Supremo de Justicia ha declarado, por vía
del control concentrado, la inconstitucionalidad de normas contempladas en
leyes penales, como fue el caso de la sentencia N°. 2.338, del 21 de noviembre
de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, dictada por la
Sala Constitucional, en virtud de la cual se declaró la nulidad de los artículos
2, 6, 26 y 27 de la Ley sobre Régimen Cambiario de 1995, siendo que en este
caso el Tribunal Supremo estimó que dichas normas vulneraban los principios
de reserva legal en materia penal y de separación de poderes. Otro caso
relevante en este mismo sentido fue el resuelto por la Sala Constitucional en
su sentencia N° 1.942, del 15 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se declaró la nulidad de los artículos
223, 224, 225 y 226 del Código Penal reformado en el año 2000, por ser
contrarios al derecho a la igualdad y no discriminación.

Otro ejemplo no menos interesante, fue el de la sentencia N° 1.744, del 9 de
agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero
López, en el cual la Sala Constitucional declaró la nulidad parcial del Código
de Policía del Estado Lara. En este último caso se trató de un acto legislativo
estadal y no nacional (a diferencia de los anteriores), en el cual, entre otros
aspectos, se establecían figuras punibles y sanciones de naturaleza penal, lo
que implicaba, en criterio de la Sala Constitucional, una clara vulneración del
principio de reserva legal en materia penal.

En el ámbito judicial venezolano también hemos tenido casos en que por
vía del control difuso de la constitucionalidad, se ha cuestionado el contenido
de normas penales. En este sentido, tenemos la sentencia N° 940, del 21 de
mayo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con base
en la potestad revisora que le atribuye el artículo 336.10 de la Constitución.
En este caso, dicha Sala examinó la decisión dictada por un Juzgado de
Primera Instancia en Funciones de Ejecución, en la cual se desaplicaron por
control difuso de la constitucionalidad, los artículos 13.3 y 22 del Código
Penal reformado en el año 2000, que establecen la pena de sujeción a la
vigilancia de la autoridad (como pena accesoria de la pena de presidio), por
considerarlos contrarios al derecho a la igualdad y a la no discriminación,
así como también a la prohibición de penas infamantes. En esa sentencia,
la Sala Constitucional declaró ajustada a derecho la desaplicación efectuada
por el Juzgado de Ejecución, pero por razones distintas a las invocadas por
este último, a saber, consideró que la referida pena es contraria al derecho a la
libertad personal.

A continuación, sólo se analizarán tres de los principios limitadores que debe
emplear el Juez Constitucional, al momento de evaluar la constitucionalidad
de la ley penal, ya sea mediante el mecanismo del control concentrado (acción

[26] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

de nulidad por inconstitucionalidad) o del control difuso (desaplicación de
la norma en el caso concreto), y son: el principio de legalidad, el principio de
culpabilidad y el principio de humanidad.

1. El principio de legalidad
Un primer principio penal útil al momento del control de la
constitucionalidad de la ley, es el de legalidad. En líneas generales, el principio
de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo
mantenimiento del Estado de Derecho6. A mayor abundamiento, esta
institución constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho
en el ámbito del Derecho Penal, y el cual se vincula con el imperio de la ley
como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los
ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción
de la arbitrariedad7. Su configuración formal básica se traduce en el aforismo
nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et
certa.
En el ámbito penal, este principio general se cristaliza en el numeral 6
del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
el cual dispone que “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u
omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes”.
Del principio de legalidad se derivan, a su vez, varias garantías, que son las
siguientes: a) Reserva legal; b) Irretroactividad; y c) Taxatividad.
A) Reserva legal
Esta primera garantía se traduce en que todo el régimen de los delitos y
las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por
excelencia son dictados por el órgano legislativo nacional, a saber, en las
leyes. Así, de conformidad con este principio, el Poder Legislativo (Asamblea
Nacional) es el único órgano del Poder Público que se encuentra facultado y
autorizado para legislar en materia penal (Párraga et al., 2008: 141).
Tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en su sentencia N° 2.338, del 21 de noviembre de 2001, con ponencia
del Magistrado Antonio García García, el principio de reserva legal viene
dado por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que,
debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden

6 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1.203, del 23 de julio de
2008. Expediente N°N° 08-0586.
7 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de
2007. Expediente N° 04-2149.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [27]

ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye
la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante decretos,
reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce del carácter
de ley formal. Una de esas trascendentales materias es la penal, en cuyo ámbito
este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo
nacional sea el único legitimado para la creación de los delitos y las penas8.

El fundamento de esta última afirmación estriba, en que la Asamblea
Nacional constituye el ámbito esencial de la representación del pueblo (que
se materializa a través del debate parlamentario) (Binder, 2004: 130), y es por
ello que dicho órgano del Poder Público es el único que posee la legitimidad
democrática para la creación de la ley penal. De lo anterior se desprende el rol
trascendental de la actividad parlamentaria en la configuración de los límites
al poder punitivo del Estado (Binder, 2004: 130).


Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra
contemplado en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone de forma expresa, que
es competencia del Poder Público Nacional, la legislación en materia penal.
Asimismo, esta garantía también se desprende del texto del numeral 1 del
artículo 187 eiusdem, según el cual corresponde a la Asamblea Nacional
legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento
de las distintas ramas del Poder Nacional.


En razón de lo anterior, y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que serán
inconstitucionales las normas contenidas en leyes dictadas por órganos
del Poder Público distintos a la Asamblea Nacional (por ejemplo,
leyes estadales, decretos-leyes, etc.), que establezcan delitos o penas.
Por mayor razón, serán inconstitucionales los actos no legislativos (por
ejemplo, sentencias, actos administrativos, etc.) que hayan creado una
figura punible o una sanción de naturaleza penal.

B) Irretroactividad
Esta segunda garantía implica, en líneas generales, que la ley penal no
puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se
concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación
de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre
los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas

8 Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias 537, del 15 de abril de 2005; 1.676, del 3 de
agosto de 2007; 1.744, del 9 de agosto de 2007; 1.120, del 10 de julio de 2008; y 490, del 12
de abril de 2011, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
[28] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Muñoz et al.,
2000. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad
de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, este
principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente.

El fundamento de esta garantía es que si la ley penal persigue que el
ciudadano se abstenga de cometer delitos, anunciando para ello la imposición
de una pena a las personas que desplieguen las conductas constitutivas de
aquéllos, entonces a dichos ciudadanos no se les podrá atribuir ninguna
responsabilidad penal, si determinadas conductas de éstos, al momento de
su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal9. De este
modo, el principio de irretroactividad también se asienta sobre el principio
de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace
segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano10.

En consecuencia, cualquier norma legal que acepte o autorice la aplicación
retroactiva de su contenido, a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada
en vigencia, sería a todas luces inconstitucional y ajena al modelo de Estado
democrático y Derecho que contempla nuestra Constitución.

No obstante lo anterior, debe señalarse que este principio no es absoluto,
ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley
penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho
supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal
vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los
hechos hayan acaecido antes de su vigencia11. En tal sentido, podrá ser más
benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un
hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito
sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que
se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por
ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como
también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan
más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias
atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no
contemplaba)12.

9 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de
2005. Expediente N° 04-3116.
10 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de
2005. Expediente N° 04-3116.
11 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de
2005.Expediente N° 04-3116.
12 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de
2005. Expediente N° 04-3116.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [29]

c) Taxatividad
El principio de taxatividad (o mandato de certeza) implica que el supuesto de
hecho descrito en la ley penal debe estar estrictamente determinado, es decir, la ley
penal debe describir claramente las características del hecho punible, con lo cual se
evitan descripciones típicas indeterminadas, nebulosas o vagas.
Para garantizar la esfera de libertad de todos los ciudadanos frente a toda
arbitraria intervención estatal, resulta necesario que la lesión al bien jurídico
sea típica, es decir, no todo acto lesivo de un interés ajeno es delito sino sólo
aquél que este descrito claramente como tal en la ley penal (Bettiol, 1973: 73).
Es el caso, que el contenido del principio de taxatividad se cristaliza en
el tipo penal, siendo este último la descripción precisa e inequívoca de la
conducta en la norma penal. En otras palabras, en el ámbito penal, la figura
del tipo penal caracteriza de la forma más exigente a la legalidad. En este
sentido, el tipo penal debe ser preciso, determinado y cerrado, a fin de que
pueda cumplir con las exigencias de este principio (Rosales, 1996: 91).
Así, puede concluirse que el Derecho Penal debe requerir al legislador el
mayor esfuerzo en precisión semántica, pero es el caso que este último no
siempre cumple con tal exigencia, de modo que son frecuentes las leyes que
infringen este mandato de estricta legalidad. Ante ello, el juez constitucional
debe considerar inconstitucional a la ley penal que refleje tal oferta del
legislador irresponsable (Zaffaroni, 2005: 106).
Derivado del mencionado principio de taxatividad, aparece el principio
de prohibición de analogía, el cual se traduce en la imposibilidad de aplicar
en perjuicio del reo, el texto legal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero análogo o similar a otros supuestos
contenidos en dicho texto (Mir, 1998: 86), especialmente cuando dicho modo
de integración se utiliza para la creación de un nuevo tipo penal.
En consecuencia, la norma legal que acepte o autorice en su articulado esta
forma de integración, sería a todas luces inconstitucional y ajena al modelo de
Estado democrático y Derecho que contempla nuestra Constitución.
1. Principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad (nullum crimen sine culpa) exige que a la
persona pasible de sanción se le pueda reprochar personalmente la realización
del injusto (Rodríguez, 2002: 83).
En otras palabras, este principio, entendido como un límite al poder
punitivo, exige, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien
la sufra del hecho que la motiva, lo cual se traduce en la necesidad de que el
delito pertenezca a su autor no sólo material y subjetivamente, sino también
como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de
un ser suficientemente responsable.
Del contenido del principio de culpabilidad se derivan las siguientes
garantías: a) La intrascendencia de la pena; b) La responsabilidad por el hecho;

[30] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

c) La exigencia de dolo y culpa; y c) La garantía de imputación personal (Mir,
1998: 97).

Así, según la garantía de intrascendencia de la pena, no se puede castigar a
una personan por un hecho ajeno, es decir, nadie puede responder por delitos
cometidos por otros. Esta garantía se encuentra recogida en el numeral 3 del
artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el
cual dispone expresamente que la pena no puede trascender de la persona
condenada.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la garantía de responsabilidad
por el hecho (también denominada principio del acto), debe afirmarse que
ella se traduce en que no se pueden castigar formas de ser, personalidades,
pensamientos, sino solamente actos u omisiones, es decir, hechos humanos.
Aquí se evidencia la pugna entre un “Derecho Penal del autor” (se castiga a
la persona por lo que es) y un Derecho Penal del acto” (se castiga a la persona
por lo que hace, por sus hechos). En otras palabras, sólo se puede hacer
responder penalmente a alguien por hechos, lo cual excluye tajantemente la
posibilidad de que se le castigue por sus caracteres personales o por formas de
ser supuestamente peligrosas para los intereses que se pretende proteger. Esta
garantía la reconoció la Sala Constitucional en sentencia N° 1.744, del 9 de
agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero
López.

Asimismo, debe afirmarse que esta garantía de responsabilidad por el hecho
se deriva también del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Ninguna persona
podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Por su parte, la exigencia de dolo o culpa, implica que la responsabilidad
penal de una persona no puede fundarse únicamente en que el hecho sea
materialmente causado por ella, sino que se requiere también que el hecho
haya sido causado dolosamente (es decir, que haya querido realizar el hecho) o
al menos imprudentemente. De esta forma se evita la responsabilidad objetiva
o por el resultado (“versari in re illicita”). Esta garantía la ha reconocido
recientemente la Sala Constitucional, en sentencia N° 490, del 12 de abril de
2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal del Tribunal Supremo
de Justicia, en sentencia N° 190, del 23 de mayo de 2011, con ponencia
de la Magistrada Ninoska Beatríz Queipo Briceño, también reconoció esta
tercera manifestación del principio de culpabilidad, señalando al respecto lo
siguiente:

Ciertamente, constituye un principio básico de nuestro derecho penal
de corte liberal, que para el establecimiento de la responsabilidad penal,
respecto de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro de
lesión, bienes jurídicos penalmente tutelados;  es necesario establecer
no solamente la corporeidad del hecho delictivo, que se configura

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [31]

con  la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto de tutela
penal; sino que además se debe acreditar que ese actuar lesivo devenga
de una acción u omisión culpable entendida ésta en su sentido latu
sensu (dolo o culpa) pues no existe delito ni pena sin culpa ‘nullum
crimen nulla poena sine culpa’. De manera que no debe hacerse una
imputación personal y mucho menos imponerse una sanción penal,
sino está debidamente demostrada la vinculación subjetiva entre el acto
y el actor.
(…) 
Ello es así, por cuanto toda conducta típica en los tipos penales a
‘título doloso’ -como es el de autos-, está precedida de una intención
conciente y voluntaria de su autor que la ejecuta a un fin previamente
determinado, de allí que acertadamente la teoría finalista, propuesta
por el Maestro Hans Welzel afirma que ‘acción humana es ejercicio de
la actividad final’, por lo que bajo esta concepción la acción viene a
constituir el ejercicio final de la voluntad, pues la voluntad primero
anticipa el fin selecciona los medios, para realizarlo, considera sus
efectos concomitantes; para finalmente dirigir una acción al fin querido
previamente programado por la voluntad. 
De allí que nuestro Código Penal al señalar en su artículo 61: ‘Nadie
puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de
realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como
consecuencia de su acción u omisión…’; pues como se ha sostenido, para
que determinado hecho punible pueda ser imputado a una persona,
es necesario en principio, que en la ejecución de éste, haya existido
la intención de cometerlo, es decir, la voluntad libre y consciente de
infringir las disposiciones legales prohibitivas, pues salvo en los delitos
culposos; en los delitos a título doloso, sin la intención no existe la
responsabilidad penal; por ello nuestro Código Penal, en el artículo
citado, establece una prohibición de castigo para el reo, si éste no ha
tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye.
(…)
De manera tal, que estatuido en el Código Penal como precepto general
que sólo la intención o la culpa en los casos expresamente previstas en
la ley penal, origina el castigo de los hechos punibles; no existe pena ni
responsabilidad penal cuando en la ejecución de la conducta dañosa no
está precedida o dirigida por éste elemento subjetivo.
En tal sentido, la imposición de la pena debe necesariamente atender al
elemento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio
‘nullum crimen nulla poena sine culpa’, en nuestro derecho penal está
abolida la responsabilidad objetiva, la cual durante su vigencia implicó
la absurda posibilidad de imponer una sanción penal sin atender a la
vinculación de la persona con el hecho, es decir, independientemente
de si es posible o no hacer un imputación personal del injusto.

[32] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

En cuarto lugar, la garantía de imputación personal consiste en que nadie
puede responder de un hecho antijurídico, si no tiene las condiciones psíquicas
suficientes que le permitan entender la prohibición contenida en la norma
penal. En este sentido, no se pueden imponer penas a personas que padezcan
enfermedad mental (por ejemplo, esquizofrenias, psicosis maníaco-depresivas,
neurosis, etc.) ni tampoco a los niños13.

Siguiendo el criterio asentado por la Sala Constitucional en su sentencia
N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco
Antonio Carrasquero López, consideramos que la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela recoge en su texto, sin duda alguna, el principio de
culpabilidad, pero no se trata de una recepción expresa, sino inferida de otros
valores, principios y derechos. Para ello, hay que atender fundamentalmente
al carácter democrático del modelo de Estado venezolano delineado en el
artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos
fundamentos filosóficos radican en la dignidad del ser humano, la igualdad
real de los hombres y la facultad de éstos de participar en la vida social. El
sustrato de dicho principio también puede deducirse del contenido de artículo
21 en sus numerales 1 y 2, del artículo 44.3, del artículo 46 en sus numerales 1
y 2, y del artículo 49.2 del Texto Constitucional. De igual forma, cabe señalar
el principio de culpabilidad se encuentra consustancialmente vinculado con
el principio de legalidad, el cual también se desprende del modelo de Estado
delineado en la mencionada norma constitucional14.

2. Principio de humanidad
Este principio tiene como basamento la dignidad del individuo, y
constituye un escudo contra las penas crueles, brutales e inhumanas (pena de
muerte, lapidación, amputación de miembros, marcas en el cuerpo, torturas,
penas perpetuas, etc.). Su materialización en la actualidad puede palparse en
la sustitución de penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas,
como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. De igual forma,
este principio se aprecia en la tendencia internacional a la despenalización, así
como también en la atenuación paulatina de las penas asignadas a los delitos.
La base constitucional de este principio se encuentra en el artículo 43 de
la Constitución, en el cual se prohíbe expresamente el establecimiento legal
y la aplicación pena de muerte. Asimismo, este principio también encuentra
reconocido en el numeral 3 del artículo 44 eiusdem, según el cual están
prohibidas las penas perpetuas y las superiores a treinta años; igualmente,

13 En este sentido, ver la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
14 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.744, del 9 de agosto de
2007. Expediente N°04-2149.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [33]

este principio se observa en el numeral 1 del artículo 46 de ese mismo Texto
Constitucional, cuyo enunciado dispone que ninguna persona puede ser
sometida a penas crueles, inhumanas o degradantes.

Ahora bien, consideramos que la aplicabilidad de este principio no se
limita únicamente al momento del establecimiento de la pena en la ley, sino
también a la fase de ejecución de la pena. Tal exigencia la podemos encontrar
en el artículo 46, en sus numerales 1 y 2, y en el artículo 272, todos de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Tratados
de Derechos Humanos, los cuales establecen disposiciones expresas en el
sentido de que las penas y medidas de seguridad a imponer por un hecho
delictivo, respeten de manera absoluta la dignidad de la persona humana,
independientemente de sus fines retributivos, preventivos y de rehabilitación.

En consecuencia, estará viciada de inconstitucionalidad la norma legal que
establezca la pena de muerte, o una pena que implique una crueldad inusitada
contra la integridad personal (por ejemplo, la amputación de miembros, las
marcas en la piel, etc.), o una pena perpetua o que exceda los treinta años
de duración. Asimismo, será inconstitucional la norma legal (sustantiva o
procesal) y referida a la ejecución de la pena, cuando no sea respetuosa de este
principio.

Conclusiones

1.- El control de la constitucionalidad de las leyes, corresponde al Poder
Judicial, y a través del cual se analiza el contenido de las leyes, a fin de
determinar si el mismo se corresponde con la Constitución.

2.- El control de la constitucionalidad de las leyes puede ser ejercido a
través de dos modalidades: en primer lugar, mediante la figura del control
concentrado, el cual le corresponde única y exclusivamente a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en segundo lugar, mediante
el control difuso, que le corresponde a todos los jueces de la República.

3.- El control concentrado de la constitucionalidad implica necesariamente
un procedimiento autónomo, es decir, se tramita por vía principal a través de
la denominada acción popular, y su efecto es la nulidad total o parcial de
la ley impugnada, mientras que el control difuso de la constitucionalidad es
incidental, es decir, sus efectos se circunscriben al caso concreto en el que la
ley ha sido desaplicada.

4.- Los presupuestos o bases lógicas para la existencia del control
de la constitucionalidad de las leyes, son el principio de supremacía
constitucionalidad, la existencia de una Constitución rígida, el principio de
separación de poderes y el establecimiento expreso de dicho control en el
ordenamiento jurídico.

5.- A través del control de la constitucionalidad de la ley penal, sea por
vía del control concentrado o del control difuso, se limita el poder punitivo

[34] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

estatal, y a su vez se salvaguarda el Estado democrático y social de Derecho y
de Justicia y, por ende, los Derechos Humanos.

6.- El método para el juicio de constitucionalidad de una ley, implica un
análisis comparativo entre esta última y el texto de la Constitución.

7.- La inconstitucionalidad de la ley puede producirse por colisiones entre
ésta y alguna o algunas disposiciones expresas de esta última, así como también
en los supuestos en los cuales dicha ley es contraria a los fines implícitos de la
Constitución.

8.- Los principios del Derecho Penal constituyen límites al ejercicio del
poder punitivo del Estado, y constituyen criterios de gran importancia para
evaluar la constitucionalidad de una ley penal.

9.- Dentro del principio de legalidad se ubican la garantía de reserva
legal, según la cual la ley penal sólo puede ser dictada por el Poder Legislativo
Nacional; la garantía de irretroactividad, por la cual la ley penal no puede
ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, salvo que beneficie al
reo; y la garantía de taxatividad, en virtud de la cual la descripción de las
figuras punibles en la ley debe ser lo más clara posible, impidiendo también la
utilización de la analogía en perjuicio del reo.

10.- Otros principios del Derecho Penal que pueden ser empleados a fin
de evaluar la constitucionalidad de una ley, son el de culpabilidad, que a su
vez contiene una serie de garantías derivadas, a saber, la responsabilidad por el
hecho, la intrascendencia de la pena, la exigencia de dolo y culpa y la garantía
de imputación personal. De igual manera, otro principio del Derecho Penal
de suma importancia a estos efectos, está constituido por el de humanidad,
que excluye o proscribe el establecimiento de penas crueles, inhumanas o
degradantes.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [35]

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23 de mayo de 2011. Expediente N° 10-0341.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [37]



Eelnóerlgacnoontdeexitnovdeestliagsaccaiomnpeasñcarsimseicnuarliítsatirciaass

Keymer Ávila
Investigador del Instituto de Ciencias Penales de la
Universidad Central de Venezuela, adscrito a Sistemas Penales y
Profesor de la Cátedra de Criminología de la misma universidad



Resumen
¿Las lógicas securitarias deben guiar las reformas legislativas que afectan
al órgano de investigaciones? ¿Éstas deben afectar también la dirección
que ejerce el Ministerio Público sobre la investigación penal? ¿El órgano
de investigaciones debe ser considerado como una policía más? O, por el
contrario, ¿tiene características propias que le diferencian de la institución
policial? ¿La investigación penal debe ser entendida como parte del servicio
de policía o como una fase del proceso penal? Del enfoque de las respuestas
a estas interrogantes y de la precisión conceptual de los distintos términos
empleados en estas áreas dependen importantes decisiones políticas, que
contribuyen a la construcción del Estado Social de Derecho y de Justicia
consagrado en la Constitución, o por el contrario, pueden contribuir también
al fortalecimiento del Estado de Policía que subyace latente en todos los
Estados de Derecho. En este trabajo se intentan hacer estas reflexiones desde
el contexto venezolano, analizando críticamente la reciente legislación que ha
introducido modificaciones en estas materias.
Descriptores: Seguridad, órgano de investigaciones, policías, investigación
penal, Ministerio Público.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [41]

Abstract
Do securitarian logic should guide legislative reforms affecting the body of
research? Did these should also affect the direction of the Attorney General
exercises the criminal investigation? Does the body of research should
be considered a more police? Or, on the contrary, has characteristics that
differentiate it from the police? Does the criminal investigation should be
understood as part of the police service or as a phase of the criminal process?
Approach of the answers to these questions and conceptual accuracy of the
different terms used in these areas depend on important policy decisions that
contribute to the construction of the rule of law and justice enshrined in the
Constitution, or, on the contrary, can also contribute to the strengthening of
the State Police underlying latent in all states of law. In this paper we try to
make these reflections from the Venezuelan context, critically analyzing recent
legislation has made changes to these materials.

[42] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

Introducción
Los estudios de policía abarcan una gama muy amplia de aspectos: derechos
humanos, uso de la fuerza, seguridad, interacción y control comunitario,
estructura y organización, gobierno e institucionalidad democrática y un largo
etcétera. Uno de los puntos más álgidos y discutidos es el de su función. Sin
embargo, poco son los estudios concentrados en la función de investigar, esa
tecnología tan importante para comenzar el camino hacia la imposición de
la pena formal. De esta manera se aprecia cómo la doctrina que analiza a la
policía ha centrado sus estudios en el ámbito administrativo y de seguridad,
por encima del propiamente procesal-judicial (Pérez, 1998).
Es por ello, que preguntas como las siguientes se mantienen latentes: ¿la
investigación criminal debe considerarse cómo una función policial más?
¿El ejercicio de actividades preventivas no afecta la eficiencia de los órganos
encargados de la investigación penal? ¿La discrecionalidad que caracteriza a las
funciones policiales (patrullaje, prevención, reacción inmediata ante situaciones
de riesgo, etc.) debe también operar en la investigación penal? En caso de
excesos en el cumplimiento de funciones policiales ¿el organismo involucrado
debe investigarse a sí mismo? ¿Hasta dónde debe llegar la intervención policial
en el marco del proceso penal? ¿La intervención policial en la investigación
penal no puede ser interpretada como una intromisión del Poder Ejecutivo
en las labores del Ministerio Público (MP)?11. La investigación al estar inserta
dentro del procedimiento penal y consecuencialmente relacionada a la
imposición de una pena, ¿no amerita ser especialmente controlada? ¿Las lógicas
securitarias que motivan la política pública son el contexto más indicado para
promover las reformas de las instituciones del Sistema de Justicia Penal? Esta
última pregunta se hace considerando al órgano de investigaciones como parte

1 En Venezuela el MP forma parte de un Poder autónomo respecto del Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, denominado Poder Ciudadano, el cual está integrado por tres órganos: el Ministerio
Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo (artículo 273,
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –CRBV-).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [43]

integrante del Sistema de Justicia (artículos 253 Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 2 de la Ley del Sistema de Justicia).

Es de advertir que no se pretende dar respuestas uniformes ni definitivas
a estas interrogantes, sólo se espera ofrecer elementos al debate que sean de
alguna utilidad para avanzar, por una parte, en la reducción de los excesos de
este cuerpo y, por otra, en el fortalecimiento de las instituciones encargadas
de su control administrativo y judicial como lo son el Ministerio Público y el
Poder Judicial.

En Latinoamérica se han venido dando procesos de transformación del
modelo procesal penal inquisitivo a otro de carácter acusatorio. Con el sistema
acusatorio el Ministerio Público adquiere dos funciones que antes no tenía:
la función de investigación y recolección de pruebas que tenían las llamadas
policías de investigación y la función de instrucción que tenía el Poder
Judicial. Lo que hizo necesario un rediseño del Ministerio Público cómo
órgano encargado de dichas tareas.

Rusconi (1998) describe como estas reformas han intentado abarcar a los
subsistemas penal, procesal y penitenciario. Sin embargo, en este proceso el
“subsistema policial” (Ferrajoli, 2001) normalmente queda al margen, lo que
no es más que una demostración del abandono y desprecio que en muchas
ocasiones padece la institución policial.

En Venezuela la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (COPP)
en enero de 1998, marcó el inicio de la reforma. Tras el nuevo Código, vinieron
las nuevas leyes del Ministerio Público (Ley Orgánica del Ministerio Público
-reformada en marzo de 2007- ) y las subsiguientes legislaciones que rigen al principal
órgano de investigaciones del país, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales
y Criminalísticas (CICPC), que han sido reformadas en los años 2001, 2007 y
2012.

En términos generales, con sus altibajos, en la legislación que rige las
investigaciones penales hubo dos grandes pasos que constituyen un avance
significativo en el proceso de reforma, en lo referente al órgano de investigaciones
criminalísticas: 1) El cuerpo encargado de esta función dejaba de ser policía
judicial para convertirse en órgano de investigaciones, y; 2) La adscripción
funcional de este órgano pasa a estar a cargo del Ministerio Público. No
obstante, estos dos significativos avances se han visto severamente afectados
por las recientes reformas legislativas del año 2012.

No se puede perder de vista que el contexto de estas reformas es la
campaña por la silla presidencial, que como se ha explicado en otras
oportunidades (Ávila, 2010), al estar inmersas en la emotividad electoral, en
donde lo securitario ocupa los primeros lugares de la agenda, la racionalidad
autoritaria, de disminución de garantías y de eficientismo mediático es lo
que predomina. Como antecedente de este cocktail no pueden perderse de
vista los publicitados “Madrugonazos” implementados a comienzos de 2011,
consistentes en la toma de determinadas zonas de la ciudad por el CICPC para
realizar redadas, allanamientos, alcabalas, requisa de vehículos y detenciones
de personas. Política que se vio seriamente cuestionada a partir del asesinato

[44] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

de tres detenidos en los calabozos del CICPC, en mayo de ese mismo año.
Diez meses después, en marzo de 2012, el asesinato de la hija del Cónsul
Chileno en el estado Zulia, al pasar por una alcabala del CICPC, reavivó el
debate sobre las funciones de este cuerpo, lo que sirvió como detonante para
acelerar los proyectos de reforma que venían en marcha.

Las recientes reformas legislativas en esta materia, específicamente
el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de
Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales
y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses
(Lospicicpcsnmcf ), cuyo solo nombre da indicios de la calidad de la técnica
legislativa empleada, que deroga la Ley del CICPC de 2007, junto a la última
reforma del COPP, ambas publicadas el 15 de junio de 2012, tienen en común
el intento por mermar la dirección del MP sobre la investigación penal. Sin
embargo, la deficiente calidad técnica de ambos instrumentos en lo que a
esta materia se refiere, aunado a una lectura armónica y crítica de los mismos
respecto al resto del bloque normativo, en especial con la CRBV y la Ley
Orgánica del Ministerio Público (LOMP), afortunadamente, impide que las
intenciones de esta reforma puedan materializarse fácilmente2. Trágicamente
a menos de una semana de la nueva legislación funcionarios del CICPC

2 Tanto en la Lospicicpcsnmcf como en la última reforma del COPP hay intencionados
pero no bien logrados cambios de redacción que intentan restarle protagonismo al rol del
MP como director de la investigación penal, afortunadamente no lo logran del todo, no
obstante las nuevas redacciones pueden agravar las tensas relaciones existentes entre el MP
y el CICPC, dificultando en la práctica el casi imposible control que debe ejercer el primero
sobre el segundo. Algunos ejemplos son los siguientes: en la Lospicicpcsnmcf el artículo 19
establece que el “órgano rector” del servicio de policía de investigación es el Ministerio con
competencia en materia de seguridad ciudadana, ¿cómo debe interpretarse la relación entre
el “rector” y el director de la investigación penal?; el artículo 34 intenta suprimir el carácter
de director principal de la investigación penal que tiene el MP relegando al mismo a las
labores eminentemente jurídico-constitucionales lo que a efectos prácticos en vez de reducir
su campo de acción, le fortalece, ya que el control de la legalidad está por encima de la labor
técnico-científica; el artículo 50 (que equivale al artículo 11 de la Ley del CICPC de 2007)
elimina entre las labores del CICPC la práctica de diligencias ordenadas por el MP, aunque las
menciona tímidamente en el artículo 35.2 (atribuciones generales de los órganos y entes con
competencia en materia de investigación penal); se deroga el artículo 24 de la Ley del CICPC
que establecía la no remoción de los funcionarios de investigaciones penales o que los mismos
no fuesen apartados de la investigación, si no es por decisión del fiscal del MP conforme a las
causales establecidas por ley. En el caso del COPP ver los artículos: 24 que ahora establece una
excepcionalidad genérica respecto a la titularidad de la acción penal; 118 que elimina el poder
disciplinario que tenía el Fiscal General de la República sobre los órganos de investigación
consagrados en el artículo 116 del COPP anterior; suprime también el artículo 114 del COPP
de 2009 que establecía la subordinación de los órganos de policía de investigaciones respecto
al MP, así como la prohibición de la autoridad administrativa de revocar, alterar o retardar una
orden emitida por el fiscal.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12 [45]

asesinaron por error a uno de sus compañeros en una alcabala ilegal3, en una
práctica muy similar al sonado caso Kennedy del año 2005, perdiendo la
nueva legislación su efecto simbólico inmediato.

Así entonces, a pesar de las reformas legislativas que intentan restaurar
el sistema inquisitivo en el país, disminuir los controles sobre el CICPC
y otorgarle más poder y discrecionalidad al mismo, es vital para el buen
funcionamiento del actual sistema que entre este cuerpo y el MP exista una
estrecha y clara vinculación. La misma debe ser asumida en términos de
subordinación por parte del CICPC, toda vez que tanto la CRBV (artículos
285, numerales 3 y 4); como el COPP (artículos 111 -numerales 1 al 4-,114,
116, 265, 266, 291 y 514 -numerales 7 al 9-), LOMP (artículos 16 -numerales
3 al 6-, 25 -numerales 13, 14 y 24-, 31.11, 37 -numerales 6,9,10 y 11- y
53.1), Lospicicpcsnmcf (artículos 34, 35 -numerales 2 y 3- y 40) y la Ley
Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana
(Lospcpnb) (artículo 33) establecen que quien ordena y dirige la investigación
penal es el MP.

1. Lógicas Securitarias y Órgano de Investigaciones:
Seguridad versus Derechos; Seguridad versus Justicia.
Rumbo Al Estado De Policía

Hay algunos términos que desde las disciplinas del control resultan
ser sumamente peligrosos, ya que sirven de “cajón de sastre”, de grandes
continentes vacíos que pueden ser llenados de cualquier contenido. Contenidos
que -desde la perspectiva de los interaccionistas y los conflictivistas- son
definidos por las élites de determinados sectores que tienen el poder para ello.
¿Cuáles son estos conceptos “cajón de sastre”? son lo que se forjan en torno a
palabras como “delito”, “terrorismo”, “crimen organizado”4, “lucha contra las
drogas”, “prevención”, “seguridad-inseguridad”. De allí la necesidad de limitar
y contextualizar a cada uno de ellos, para evitar que los mismos sirvan como
instrumento útil para la expansión del punitivismo y del autoritarismo que
caracteriza a las últimas décadas. Para los efectos de estas líneas tomaremos
superficialmente el que más interesa: seguridad. Como el término es “cajón
de sastre” y puede ser entendido de formas diversas (Bauman, 1999), a efectos
de las presentes reflexiones se delimitará el mismo entendido como “seguridad
ciudadana”, concepto remozado y de aparente “progresismo” que termina
convirtiéndose de alguna forma en el heredero de otros viejos conceptos,

3 http://www.eluniversal.com/sucesos/120622/funcionarios-del-cicpc-mataron-a-un-
companero-en-una-alcabala-ilegal.
4 Sobre el concepto de crimen organizado ver el interesante trabajo de Zaffaroni (1995),
intitulado de “El crimen organizado: una categoría frustrada”. Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Colombia.
[46] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

también “cajones de sastre” pero ya en desuso y pasados de moda, como
“seguridad nacional” y “orden público”.

Para abordar el tema de la seguridad ciudadana es importante partir de la
siguiente idea: la dicotomía libertad-seguridad no significa un enfrentamiento
de derechos en pie de igualdad, puesto que la primera es un derecho prevalente
al que debe servir la seguridad, que por su parte no es un derecho fundamental
(Pérez, 1998:156). En este sentido se reivindica el enfoque de Baratta (2001)
sobre la “seguridad de los derechos” y no del “derecho a la seguridad”.

El maestro italiano explica a la seguridad como necesidad secundaria
respecto a otras primarias como la alimentación, la salud, la vivienda, la
educación, etc. Es, entonces, una necesidad instrumental que sirve como
medio para la satisfacción de necesidades primarias. Cuando esto se traduce
al mundo del derecho, la seguridad es entendida como certeza del derecho,
como garantía de derechos básicos. Ésta no debe ser confundida con el
derecho que busca garantizar. La seguridad no es un fin en sí mismo, sino un
medio, no es un derecho, es una garantía. La seguridad tiene razón de ser en la
medida que sirva de instrumento para garantizar derechos. Disminuir y ceder
derechos para ganar seguridad no tiene sentido, menos en un Estado Social y
Democrático, de Derecho y de Justicia.

El abordaje del fenómeno securitario es esencialmente político e ideológico,
no debe ser visto como algo eminentemente tecnológico. Es en este marco
que debe analizarse a los órganos que son definidos como competentes en
materia de seguridad ciudadana, que según el decreto con Fuerza de Ley de
Coordinación de Seguridad Ciudadana, del 6 de noviembre de 2001, en
desarrollo del artículo 332 de la CRBV, además de los organismos policiales,
establece también que el CICPC, los Cuerpos de Bomberos, Protección Civil
y organizaciones de administración de desastres son “órganos de seguridad
ciudadana”. Lo que puede interpretarse como una ampliación demasiado
grande del concepto. Es por ello que es necesario ir delimitando no sólo
conceptual, sino también operativamente lo que debe entenderse por policía
y por seguridad ciudadana. No todo es seguridad, ni todo el que ofrece
seguridad es policía5.

En este mismo orden de ideas, extensa literatura (Baratta, 2001; 1997;
Martínez, 1999; Pegoraro, 2001) ha analizado como la política de seguridad
debe estar integrada a una política social general que la abarque. La política
social no deber ser confundida con la política de seguridad, mucho menos debe
criminalizarse la política social (elaboración de políticas sociales desde espacios
securitarios). Desde esta perspectiva las reformas del Sistema de Justicia Penal
y sus instituciones tampoco deben realizarse desde las lógicas securitarias y

5 En este sentido Recasens afirma que: “el enfoque policial resulta incompleto en la actualidad
para comprender la temática de la seguridad. Es preciso «descentrar» a la policía, para reubicarla
como uno más de los actores que giran alrededor del verdadero problema, que es el de la
seguridad y su evolución en el contexto de un mundo supuestamente globalizado” (2003:289).

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policiales, porque de ser así se estarían instrumentalizando a las instituciones
de justicia para los intereses securitarios, mayoritariamente dominados por la
lógica policial, en vez de estar enfocados en el derecho y la justicia que son sus
objetivos fundamentales. Y por mandato constitucional (artículo 253), legal
(artículo 2 Ley del Sistema de Justicia) y funcional el órgano de investigaciones
debe ser concebido cada vez más como una institución integrante del Sistema
de Justicia, y cada vez menos como un ente policial.

Lamentablemente el sentido de la nueva Lospicicpcsnmcf apunta a la
“policización” (Zaffaroni, 1998) del órgano de investigaciones, tanto así que la
filosofía de este ley es la concepción de la investigación penal como una parte
integrante del servicio de policía (artículos 5 al 7). Esto ratifica que las lógicas
securitarias en Venezuela están apuntando más a policizar o administrativizar
en vez de judicializar determinadas fases del proceso penal, muestras de ello
es la señalada ley respecto a la fase de investigación; otro ejemplo, también
reciente, para la fase de ejecución es la creación del Ministerio del Poder
Popular para el Servicio Penitenciario en julio de 2011.

Tras esta reflexión crítica se encuentra implícita la dicotomía derechos
y justicia versus seguridad, en la que se aprecian claramente las tensiones
existentes entre el Estado Social y de Derecho que lucha constante y
dialécticamente contra el Leviatán absolutista, o en términos de Zaffaroni
(2007), esto no es más que la lucha entre el modelo del Estado de Derecho y
el modelo del Estado de Policía.

2. Órgano de investigaciones criminalísticas: ¿policías?
Las principales funciones del CICPC deben ser de carácter post delictivo:
investigación de delitos e identificación de sus autores y cómplices. Si bien la
Lospicicpcsnmcf, en su artículo 53.1, prohíbe las labores de carácter preventivo
a este organismo, lo que puede considerarse como un avance, el fortalecimiento
de la adscripción orgánica al Ministerio del Poder Popular para el Interior y
Justicia (MPPIJ) presente en la misma terminará sometiendo a esta institución
a criterios de seguridad ciudadana, preventivos y de orden público en general.
Por ejemplo, ¿Cómo el Director del CICPC podría negársele al Ministro de
Interior cuando éste por “razones de Estado” le ordene efectuar labores de
patrullaje, vigilancia de manifestaciones políticas, entre otras? Peor aún, ¿qué
pudiera decirle éste al Presidente de la República ante semejantes órdenes?
Esto último es muy factible, dado que el artículo 14 del decreto con rango,
valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación
(LEFPI), promulgada el mismo día que la Lospicicpcsnmcf y la reforma
del COPP, establece que el Presidente ejerce la “rectoría” y “dirección” de la
función de la policía de investigación. Debido a lo delicado de esta situación,
estas actividades de seguridad ciudadana o de carácter preventivo, que son
propiamente funciones policiales, merecen ser analizadas y diferenciadas de
las funciones propias de investigación penal.

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2.1. Función policial: la promiscuidad funcional
El poder penal del Estado se desplaza en buena medida hacia la instancia
policial, siendo su actividad de mayor influencia sobre la vida de los
ciudadanos, en comparación con la incidencia que pudiera llegar a tener la
instancia judicial. A la policía se le exige de todo. Esto en la práctica se traduce
en posibilidades y demandas infinitas de intervención. Lo cierto es que exigir
a la policía la solución de innumerables asuntos que sirven de entorno a la
inseguridad es exigirle cumplir funciones para las cuales no está destinada,
descargando en ella responsabilidades de otras autoridades públicas, sobre
todo de las de más alto rango (Santos, 1998; Rusconi, 1998).
Uno de los problemas fundamentales para definir la función policial es
que el ordenamiento jurídico se ha ocupado, fundamentalmente, de establecer
hasta donde no debe pasar la policía, antes que definir lo que debe hacer;
señalando límites, restricciones, requisitos de actuación válida y salvaguardas
sustantivas y procesales a los poderes de policía, antes que establecer sus
funciones y atribuciones (Rosales, 2007; Gabaldón, 2007).
Gabaldón entiende como función policial “cualquier actividad encaminada
a reducir la incertidumbre en una situación de confrontación entre dos
o más actores o grupos sociales cuando los mecanismos de intercambio de
significados se encuentran severamente afectados y existe la propensión a una
escalada de violencia” (2007:260). Este concepto supone varias cosas:

a) la policía es una agencia equidistante de las partes en conflicto; b) la
intervención policial es subsidiaria, en el sentido que opera en defecto
de otros mecanismos de conexión directa entre los actores involucrados
en el conflicto; c) la intervención policial es minimalística, en el sentido
que opera en los límites estrictamente necesarios para restablecer el
equilibrio situacional perturbado: es en este sentido que se dice que
la policía conoce de los hechos y no del derecho, es decir, que no
tiene facultades para adjudicar una disputa con criterios decisorios
permanentes, sino estrictamente temporales y situacionales; d) la
intervención policial es pacificadora, en el sentido que propende a
reducir la tensión coyuntural entre actores sociales y crear un estado de
sosiego (Ídem) (negritas nuestras).
Luego el autor agrega que posiblemente la función policial es poco
mencionada para definir a la policía quizás porque ésta resulta contingente y
lo esencial en esta institución es la capacidad de aplicar la fuerza física.
Todos los planteamientos anteriores están en total sintonía con el
Modelo Policial diseñado por la Conarepol (2007) que concibe a la policía
como una agencia de seguridad ciudadana, ideas recogidas en la Lospcpnb
en sus artículos 3 (servicio de policía), 4 (fines), 5 (naturaleza preventiva),
8 (principio de celeridad), 34.2 (protección frente de las personas frente a

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