Revista Científica Arbitrada N° 11

Gestión de las luces Revista del Ministerio Público

Revista Científica Arbitrada
V Etapa
Nº 11

República Bolivariana de Venezuela
MINISTERIO PÚBLICO

Caracas, Enero/Julio 2012

Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la República
Yajaira Auxiliadora Suárez Viloria

Vicefiscal General (E)
Mercedes Prieto

Directora General de Apoyo Jurídico
Joel Espinoza

Director General de Actuación Procesal
Alejandro Castillo

Director General Contra la Delincuencia Organizada
José Miguel Carpio

Director General Administrativo
Santa Palella Stracuzzi

Directora de La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (E)

CONSEJO DIRECTIVO EDITORIAL
Luisa Ortega Díaz

Yajaira Suárez Viloria
Santa Palella Stracuzzi

COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO
Gioconda González, Mercedes Prieto, Alejandro Castillo, María Eugenia

Rodríguez, Raquel del Rocío Gásperi

Revista del Ministerio Público Nº 11
Depósito Legal pp. 197602C51464
Copyright: Ministerio Público
ISSN 169.04435

Producción Editorial: Editorial Latina, C.A
Impreso en la República Bolivariana de Venezuela

Caracas, 2012

Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados
mediante el Sistema Doble Ciego.
El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración;
sin embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de
la Institución.

Contenido

PRESENTACIÓN 5
ENFOQUE REDUCCIONISTA DE LA PRISIÓN 9
Luisa Ortega Díaz 21
EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR
DEL NIÑO 39
Yajaira Suárez Viloria 69
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS 87
JURÍDICAS EN EL ESTADO SOCIAL 105
DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y DE JUSTICIA
VENEZOLANO 123
Evelinda Arraíz
EL DEBIDO PROCESO Vs LA FLAGRANCIA EN 145
LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN
EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO
Nadexa Jazmín Camacaro Caruci
EL DERECHO PENAL Y LA FUNCIONALIDAD
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Marisol Zakaria
EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL
DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO
Jorge Enrique Núñez
La Comisión del Delito de Homicidio
por Omisión en la Legislación Penal
Venezolana y el Principio de Legalidad
Manuel Antonio Trinidade Gomes
NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y
PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA
REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO



Presentación



Son once ediciones de la Revista del Ministerio Público, y es en la V Etapa,
que se inicia la “Gestión del las Luces”, bajo la conducción y dirección de la
Fiscal General de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz.

Muchos temas hemos abordado en estas publicaciones que revelan la
inquietud del Ministerio Público por divulgar temas de gran actualidad
y que responden al momento histórico institucional contemporáneo.
Contemporaneidad que nos acerca según lo establece la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela a un estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia; instituyendo el Poder Ciudadano, dentro del cual se
encuentra el Ministerio Público. Ese Poder Ciudadano que representa aquel
Poder Moral ideado por nuestro Libertador y presentado entonces al Congreso
de Angostura en 1819, en cuyo discurso Simón Bolívar dijo entre otros temas:
“…La educación popular debe ser el cuidado primogénito del amor paternal
del Congreso. Moral y Luces son los polos de una República; Moral y Luces
son nuestras primeras necesidades”.

De allí, nuestro lema institucional “Gestión de las Luces”. Por ello, la
Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, ha hecho gala de su
concepto, porque hemos entendido que son las luces del intelecto atrapadas
por el conocimiento, las que se proyectan en el devenir del comportamiento
de los consumidores de las letras que divulgamos.

La Revista del Ministerio Público continúa una trayectoria afanosa y
ávida de desarrollo, con una visión de futuro para inscribirse en los más altos
parámetros de una publicación científica con óptimos indicadores editoriales.
Esa ruta que se encuentra en franco avance, es escoltada muy firmemente por
los funcionarios de la Institución que constituyen nuestra preciada plantilla
de autores.

En este sentido, estas ediciones también acatan la meta del Ministerio
Público de estrechar lazos de acercamiento con las comunidades, al popularizar
los temas que se tratan internamente, ofrecidos en artículos escritos por
los propios protagonistas, los trabajadores que se encuentran dentro de las
instalaciones del Ministerio Público.

La Escuela Nacional de Fiscales, empeñada como está en cumplir con los
objetivos institucionales en la investigación y divulgación del conocimiento

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [7]

científico, se siente realmente satisfecha de la labor emprendida y del
reconocimiento que recibimos constantemente de nuestro público lector, lo
cual nos compromete cada día más en el alcance de los logros que nos hemos
impuesto en materia editorial.

Santa Palella Stracuzzi
Directora de la Escuela Nacional
de Fiscales del Ministerio Público

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Enfoque reduccionista de la prisión

Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la Républica



El tema que abordaré gira en torno a la privación de libertad como última
ratio, bien sea antes o después de una sentencia condenatoria, a contemplar
entre las diversas alternativas ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico y
las opiniones de diversos estudiosos de la materia.

La reacción más común de una sociedad organizada cuando tiene
conocimiento de que se ha cometido un hecho que pudiera ser punible, es la
detención del presunto responsable, para que de acuerdo con cada legislación,
la autoridad competente confirme y mantenga la privación de libertad
(dependiendo de la gravedad del hecho) hasta la realización de un juicio; y en
caso de que se llegara a determinar su responsabilidad penal en la comisión del
hecho, lo más probable es que sea castigado con una pena privativa de libertad
y, en consecuencia, se ordene su reclusión en un centro penitenciario.

A modo de referencia histórica, el castigo por la comisión de un ilícito
penal sustenta la cultura del sacrificio como remedio mágico contra el mal que
suprime la vida: un acto necesario para curar.

La prisión, es y ha sido una institución utilizada desde tiempos remotos
para cumplir con la función de asegurar que los delincuentes no eludan las
consecuencias jurídicas de sus acciones antisociales. Así, como una forma de
castigo para lograr la corrección y el arrepentimiento, se ha procurado dotar a
los centros de reclusión de las herramientas técnicas y humanas para lograr la
reinserción social de la persona y apartarla de esas conductas criminosas.

Lo que en un principio era designado como cárcel, no era otra cosa que un
lugar destinado para la guarda y custodia de los reos, así como, para restringir
la libertad de los mismos. Posteriormente, se le conoció con el nombre de
Penitenciaría, esto a causa de la evolución de la pena privativa de la libertad,
que tenía como finalidad alcanzar el arrepentimiento de los presos por haber
trasgredido una norma de carácter penal.

Estas ideas de la pena de prisión como las conocemos hoy día, como
respuesta ante un delito, vienen de la época de la ilustración, momento
cuando surgen conceptos como la prevención general y la prevención especial,
que en aquel momento constituyeron un gran avance, pues significaron dejar
atrás penas corporales como la tortura, la desproporción de algunas penas, o la
desigualdad ante los mismos hechos.

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La prisión se ha convertido en la respuesta por excelencia de la sociedad
ante un hecho punible.

Esta condición de la cárcel, de respuesta por excelencia ante una infracción
penal, encuentra correspondencia con el trabajo de Mássimo Pavarini:
“Procesos de re-encarcelamiento en el mundo, bien del dominio de cierto
punto de vista”, publicado en el libro “Estudios Sobre Justicia Penal. Homenaje
al Profesor B.J. Maier”, en el cual se dedica a analizar el por qué ha aumentado
en el mundo la población carcelaria en las últimas décadas.

Luego de estudiar la realidad de un gran número de naciones, observó
que no tienen mayor relevancia variables estructurales como; densidad de
población, composición demográfica por edad, riqueza de la nación o bienestar
económico de los ciudadanos.

Tampoco, influyen variables políticas, como niveles de democracia,
sistemas de gobierno y de representación.

En el referido estudio estadístico se concluye que la media mundial es de
alrededor de 160 privados de libertad por cada cien mil habitantes, existiendo
alrededor de diez millones de personas tras las rejas en todo el planeta.

Actualmente, en Venezuela existe una población carcelaria que ronda las
cuarenta y dos mil personas, ello quiere decir una tasa de ciento cuarenta
privados de libertad por cada cien mil habitantes.

Nos encontramos entonces un poco por debajo del promedio, y muy lejos
de las ochocientas personas por cada cien mil habitantes de las privadas de
libertad en los Estados Unidos, país con el mayor número de ciudadanos
encarcelados.

Un factor a tener en cuenta sobre el aumento de la población carcelaria, es
la expansión del derecho penal.

Como considera Jesús-María Silva Sánchez, en su libro “La expansión
del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales”, estamos en una sociedad caracterizada por los avances
industriales y tecnológicos, lo cual repercute en un incremento del bienestar
individual.

No obstante, toda esta evolución ha traído como consecuencia negativa,
que ahora los ciudadanos están expuestos a que las amenazas provengan de
decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances
técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores que derivan
de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en campos como biología,
genética, energía nuclear, informática o comunicaciones, por citar los ejemplos
más evidentes.

Ello quiere decir que cada vez se crean nuevos tipos penales, con la
correspondiente consecuencia del aumento de la población penitenciaria.

Podemos afirmar entonces que la velocidad con que ha evolucionado el
Derecho Penal creando nuevos tipos penales, ha sido mayor a la evolución
del castigo que se debe imponer ante la comisión del delito, porque éste
sigue siendo mayoritariamente la cárcel, con las pequeñas excepciones en
cuanto a condiciones de vida y otros aspectos, que se encuentran recogidas en

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instrumentos como, por ejemplo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para el Tratamiento de los Reclusos.

Con ocasión al planteamiento precedente, argumentó Giuseppe Moscón,
en su trabajo “La Pena y la Crisis”, publicado en el libro “Sentido y Contenidos
del Sistema Penal en la Globalización”:

¿Es en verdad y sustancialmente el derecho penal un instrumento de
prevención, limitación y represión de la violencia que se encuentra
espontáneamente presente en las relaciones sociales? ¿O es en cambio
un medio de producción y difusión de la violencia?.
El autor habla de una paradoja del origen del derecho penal, pues si nace
para eliminar la violencia de las relaciones sociales, no puede dejar de ejercer en
el interior de ellas cierto grado de violencia reglamentada y, en consecuencia,
admitida.
El carácter paradójico de esta contradicción desaparecería si se demostrara
que el derecho penal, y la pena de prisión, es el único medio indispensable
para reducir al mínimo la violencia en la sociedad y que no existe un nivel
menor de violencia a aquel que el derecho y la prisión puede ejercer.
Y cito:
La paradoja fundante del derecho burgués asume, pues, al interior
del derecho penal, mayor intensidad, dada la dramaticidad que en él
adquiere la tensión entre funciones garantistas y tranquilizadoras en
el ejercicio de la fuerza. Si el derecho penal neutraliza y atempera la
venganza salvaje de la retaliación incontrolada, entonces él mismo se
convierte en violencia y venganza… (p. 165).
Sin embargo, cada vez tutelamos más bienes jurídicos con sanciones
penales, pero seguimos castigándolos de la misma manera que hace cien años,
con encierros en prisión durante un período de tiempo.
La evolución, tanto social como jurídica, ha impuesto que se actualicen
ciertos criterios relacionados con la privación de libertad, y sobre la finalidad
de las prisiones, entendidas como centros de reclusión, tal como ha venido
ocurriendo en el devenir jurídico de estos tópicos.
Es indudable que existe una situación paradójica en torno a la cárcel como
concepto, una contradicción: mientras por un lado reconocemos la grave crisis
que envuelve la pena de prisión y la carencia de lógica que tiene el pretender
llevar a cabo dentro de sus estructuras la resocialización; por el otro lado, se
debe afirmar que a la fecha, la cárcel es tristemente necesaria en lo que a ciertos
delitos se refiere, toda vez que es la única forma de control del Estado.
Es más, si una sociedad renunciase completamente a la pena de prisión,
estaría firmando su sentencia de muerte, pues aún no existe ningún concepto
parecido que pudiere ocupar el espacio de la cárcel.
Sobre este particular, José Cid Moliné, en su trabajo “El Sistema de

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Penas desde una perspectiva reduccionista: Alternativas a la pena de prisión”,
publicado en los Cuadernos de Derecho Judicial, N° IV, considera:

La prisión fue defendida en nombre de la humanidad. Ninguna duda me
asalta sobre que la pena de prisión es una sanción más humana que la pena
de muerte o las penas corporales pero en cambio resulta muy inhumana si la
comparamos con penas alternativas a ella como la pena de multa, el trabajo
en beneficio de la comunidad u otras penas privativas de derechos.
Esta evolución ha demostrado que no es la prisión la única respuesta posible
que puede ofrecer un sistema punitivo, y en el caso particular de nuestro país,
existen diversas alternativas.
En este orden de ideas, siguiendo a Rutherford, citado por José Cid Moliné
en su trabajo ya mencionado, debemos girar hacia una política criminal
reduccionista que se caracterice por no atribuir al Derecho Penal sino a otros
instrumentos preventivos el papel principal en la lucha contra la delincuencia.
De acuerdo con esta concepción, la política criminal de un Estado debe
basarse en afrontar las causas de la delincuencia en atención a las indicaciones
planteadas por las teorías criminológicas de carácter sociológico, es decir,
aquellas que consideran que la delincuencia es debida a razones de carácter
estructural (sociedad de oportunidades que limita a las minorías) y de carácter
cultural (formas de delincuencia relacionadas a la transmisión de valores
opuestos a la legalidad, como la vida fácil de riqueza y poder de los grandes
narcotraficantes de drogas).
Estas alternativas están contempladas como medidas sustitutivas de la
privación de libertad durante el proceso, medidas alternativas a la prosecución
del proceso y como medidas alternativas al cumplimiento de la pena.
Con ello quiero decir que existen las herramientas legales necesarias para
romper con los paradigmas establecidos según los cuales delito es sinónimo de
pena privativa de libertad.
Al revisar nuestra legislación, observamos que se hace un gran énfasis en
la libertad personal, comenzando principalmente por la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela que en el numeral 1 del artículo 44 dispone:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de
una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este
caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor
de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será
juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y
apreciadas por el juez o jueza en cada caso….

Esta norma de rango constitucional encuentra su desarrollo principalmente
en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla:

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Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional,
sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser
proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son
las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.
En un principio se encerraba a los infractores de la ley penal para
mantenerlos aislados de la sociedad, luego esto también evolucionó y ahora
somos creyentes de que la prisión debe ser un instrumento para rehabilitación
de la persona, estando plasmado de esa manera en nuestra Carta Magna, que
en su artículo 272 establece:
El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación
del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los
establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo,
el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de
penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias,
y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los
gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades
de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el
carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas
de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con
preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las
instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria que
posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la
creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal
exclusivamente técnico.
Con todas estas normas referidas, se pretende evidenciar que tenemos un
ordenamiento jurídico de avanzada, que propugna la libertad como principio
en todo estado del proceso, soluciones alternativas que buscan evitar las
consecuencias de un juicio, y medidas alternativas al cumplimiento de la
pena, para disminuir los efectos dañinos de la prisión y asegurar una mayor
efectividad en la reinserción social de la persona.
Revisemos entonces los tres momentos en que se pueden aplicar soluciones
distintas a la cárcel como respuesta ante la infracción penal.

1) Privación judicial preventiva de libertad
y medidas cautelares
A pesar de que tanto nuestra Carta Magna como nuestra ley penal adjetiva
consagran el sistema acusatorio como modelo procesal penal, en virtud del cual

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se encuentran plenamente vigentes los derechos a la presunción de inocencia
y a ser juzgado en libertad, culturalmente el sistema penal venezolano sigue
dominado por el pensamiento inquisitivo que enarbola la privación preventiva
de libertad como principio.

El artículo 44 constitucional y los artículos 9 y 229 del Código Orgánico
Procesal Penal, establecen que la privación preventiva de libertad es una
medida excepcional “que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares
sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”. Además, prevén que
las disposiciones legales que autorizan la privación preventiva de libertad “sólo
podrán ser interpretadas restrictivamente”.

No obstante, la población carcelaria de Venezuela es alta, lo que significa
que los mencionados principios constitucionales y legales no son utilizados
ampliamente por parte de los jueces penales y los fiscales del Ministerio
Público.

La excepcionalidad de la privación preventiva de libertad implica que el
peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe ser
un elemento debidamente demostrado en el proceso. La concurrencia de
este requisito debe ser fehaciente, es decir, la afectación del derecho humano
a la libertad sólo es posible cuando las resultas del proceso se encuentren
seriamente amenazadas por las circunstancias previstas en el numeral tercero
del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que debe
encontrarse debidamente demostrada en las actas procesales.

En consecuencia, no debe solicitarse ni decretarse una medida de privación
preventiva de libertad sin que las circunstancias concretas del peligro de fuga o
de obstaculización en la búsqueda de la verdad se encuentren fehacientemente
demostradas.

2. Alternativas a la prosecución del proceso
Constituye una inteligente medida de política criminal evitar la
carcelización de quienes incurren por primera vez en la comisión de un hecho
punible y cuyo comportamiento dañoso no ha sido de gran magnitud.
La suspensión condicional del proceso, bajo un adecuado régimen
de pruebas, le otorga al Estado una excelente oportunidad de intervenir
positivamente para corregir la desviación de conducta del delincuente primario
sin tener que recurrir a la prisión.
El artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el régimen de
prueba como mecanismo sustitutivo del proceso penal. Dicho régimen consiste
en una serie de condiciones sociales, laborales, médicas y de restricciones
personales que se le imponen al infractor por un tiempo determinado. El
cumplimiento de tales condiciones es vigilado por un delegado de prueba y si
el mismo es satisfactorio, se declara el sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, este interesante mecanismo con que cuenta el Estado para
lograr la resocialización de los delincuentes primarios sin apelar a la prisión,

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en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, adquirió un peso
significativo en la realidad venezolana, porque su aplicación se aumentó para
aquellos delitos cuya pena en su límite máximo no exceda de ocho años de
prisión, tal como lo establece el artículo 43 de la Ley Penal Adjetiva.

La respuesta del Estado ante el delito no puede ser siempre la prisión.
Consolidar respuestas alternativas dará mejores resultados que la carcelización.

3. Medidas alternativas al cumplimiento de la pena
Con el propósito de garantizar una exitosa reinserción social, una vez
condenada la persona que cometió el delito y ordenada su reclusión en un
centro penitenciario, luego de verificados una serie de requisitos exigidos en
el Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Ejecución puede otorgar la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al momento de otorgar esta medida se imponen una serie de condiciones
que debe cumplir el penado y su voluntad de someterse a la supervisión de un
delegado de prueba, durante un lapso de tiempo determinado.
Otro mecanismo ya establecido en la ley para disminuir los efectos de la
prisión y acortar los períodos de encierro, es el trabajo fuera del establecimiento,
régimen abierto y libertad condicional.
Con todo ello se quiere evidenciar que no se propone un cambio tan
radical como la eliminación de la prisión, sino de fortalecer el principio de la
prisión como último recurso.
Esta idea de política criminal que emplea la cárcel como última ratio, se
encuentra plasmada en nuestra Constitución, y está en correspondencia con
nuestro Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que además de
servir de fundamento a la acción política de prohibir conductas sociales y
castigar su realización, dota de contenido, razonabilidad y límites esa misma
acción.
Nuestra política criminal y visión de la cárcel debe ser una proyección de
los valores y principios constitucionales.
Ya nuestra legislación ha adoptado una tendencia a disminuir la cárcel
como respuesta ante la infracción penal, ha establecido los mecanismos que ya
vimos que propugnan medidas alternativas y con los cuales se obtendrán los
mismos o mejores resultados que privando a una persona de uno de los bienes
más preciados: la libertad.
Estamos reduciendo los efectos criminógenos de la prisión, disminuyendo
la población carcelaria, y permitiendo que la persona siga formando parte del
músculo productivo del país y no una carga que el Estado debe afrontar.
Tenemos que seguir evolucionando en nuestros mecanismos de sanción del
delito. Como vimos, la cárcel no es la única respuesta, existen alternativas en
cada fase del proceso, con las cuales es posible obtener los mismos o mejores
resultados que con la prisión.
En un principio nos interesaba más apartar y aislar a aquellos que cometían

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delito, después que el encierro sirviera como castigo y ejemplo para otros.
Ahora perseguimos, además, la rehabilitación y la reparación del daño causado,
cuando ello sea posible.

Esta evolución seguramente llevará a preguntarse si la mejor respuesta ante
el delito es la privación de libertad, cuando ya son harto conocidos los efectos
negativos de un encierro, aunque sea en las mejores condiciones.

Todas estas alternativas a la prisión no deben ser entendidas como una
concesión graciosa a favor del imputado o condenado, sino como una
obligación fundamental de los operadores de justicia, siempre y cuando se
configuren los requisitos legales.

Esto hay que entenderlo como una oportunidad que se le ofrece a la
persona para que demuestre su capacidad de mantenerse al margen del delito,
sin sufrir los efectos de la prisión, y para que vaya superando de forma gradual
todas las debilidades y limitaciones que puedan existir.

En nuestras manos, como operadores de justicia está la capacidad de
efectuar esta metamorfosis para poder convertir todas estas medidas en
verdaderas alternativas a la privación de libertad.

Por ello quiero concluir con una frase de la obra más famosa de Miguel de
Cervantes, Don Quijote:

La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los
hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que
encierran la tierra y el mar: por la libertad, así como por la honra, se
puede y debe aventurar la vida.

[18] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Referencias bibliográficas

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial.
Gaceta Oficial N° 5.908, Extraordinaria, de fecha 19 de febrero de 2009.

Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 6.078, Extraordinaria, de fecha 15 de junio de 2012.

Silva Sánchez, Jesús María. (2001) La expansión del Derecho penal. Aspectos
de la política criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas.
Madrid.

Cid Moliné, José. (1999) El Sistema de penas desde una perspectiva reduccio-
nista: Alternativas a la pena de prisión, en Política Criminal. Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid.

Pavarini, Massimo. (2005). Procesos de re-encarcelamiento en el mundo, o bien
del dominio de un cierto punto de vista, en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al profesor Julio B.J. Maier. Buenos Aires.

Moscóni, Giuseppe. (2000) La pena y la crisis, en Sentido y Contenidos del
Sistema Penal en la Globalización. Bogotá.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [19]



El principio del interés superior del niño

Yajaira Suárez Viloria
Vicefiscal General de la República (E)



Introducción
El Interés Superior, es un principio de obligatorio cumplimiento donde
se fundamenta la protección integral de niños, niñas y adolescentes, quienes,
a la luz de la legislación venezolana que regula la materia, se consideran
actualmente sujetos plenos de derechos y obligaciones, facultados para hacer
exigencias y demandas y responder responsablemente de acuerdo a su edad.
Dada su condición de sujetos de derechos, gozan de prerrogativas consagradas
en el ordenamiento jurídico, que si bien dadas la progresividad de carácter
constitucional, se encuentran establecidas con un carácter enunciativo,
ello no basta para reconocerles todos los derechos y garantías inherentes a
la persona humana que no figuren expresamente en el mismo. La presente
investigación analiza el Principio del Interés Superior tanto en su origen como
en su evolución, así como su interpretación desde el punto de vista doctrinario
y el desarrollo de la labor jurisdiccional donde se exponen criterios para su
correcta aplicación y comprensión, sin dejar de lado algunas críticas que sobre
la materia se han realizado.

Interés Superior del Niño: Generalidades
Con el cambio de modelo del sistema de protección de los niños, niñas y
adolescentes, se ha dejado atrás la concepción de considerarlos como objeto de
tutela y se han reconocido como sujetos plenos de derechos convirtiendo sus
necesidades en verdaderos derechos establecidos a su favor, surge la necesidad
de clarificar las acciones que deben ejecutarse para garantizar plenamente su
ejercicio y disfrute.
A los fines de velar porque se haga efectivo el resguardo de tales derechos, se
desarrolla un sistema de protección que de acuerdo a lo señalado por D’ Jesús
(2003:353), radica en cuatro principios fundamentales: “a) Interés Superior
del Niño; b) la prioridad absoluta del Estado; c) de la sociedad y de la familia
para asegurar todos los derechos y garantías a los niños y a los adolescentes sin
ninguna clase de discriminación; y d) la gratuidad de la justicia y los servicios”.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [23]

El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
consagra dos principios fundamentales que fueron establecidos en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA); la Prioridad
Absoluta y el Interés Superior del Niño. Ambos principios conforman con
carácter imperativo, tanto para el Estado como para la Familia y la Sociedad,
la obligatoriedad de hacer efectiva la corresponsabilidad que comparten de
asegurar, el pleno desarrollo de niños, niñas y adolescentes y el cumplimiento
de sus deberes.

Para algunos estudiosos en el tema, el Interés Superior del Niño es un
principio aplicable a cualquier situación, donde indistintamente de la
naturaleza tratada, puede involucrar a diferentes personas desempeñando
múltiples roles alrededor de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a su
vinculación con éstos en áreas administrativas, familiares, sociales o judiciales,
educadores, padres, amigos, jueces y demás autoridades. Las decisiones que
les correspondan tomar siempre deben ir de la mano de un análisis efectuado
con suma ponderación por cuanto, no se efectúa de manera caprichosa ni
atendiendo en forma complaciente la voluntad de niños, niñas y adolescentes,
sino velando por brindar la protección debida con la mayor objetividad.

Considera C­ illero (1998:71) que: “…uno de los aportes de la Convención
ha sido extender la vigencia del principio garantista del Interés Superior del
Niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración de 1959) o
judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia),
sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso
los padres”.

Debe destacarse la importancia que ha cobrado el brindar a niños y
adolescentes la oportunidad de expresarse, a ser escuchados en todos los casos
en que sus intereses se vean en juego, que aunque dichas opiniones no son
vinculantes para quien tenga en sus manos el poder de decisión, sí constituirá
un punto de referencia de gran valor como una demostración de valoración de
la primacía del Interés Superior del Niño.

En este sentido Gabriele (2003), ha afirmado lo siguiente:
Por ello, la mejor manera de elevar la autoestima del menor y poder
solucionar en parte su problemática, es escuchándolo y tratando de
brindarle lo que “realmente necesita”, y no lo que nosotros creemos
que le hace falta; en otras palabras, darle lo que sea mejor para él.

El Interés Superior del Niño. Definición. Noción
Para muchos autores la definición del término Interés Superior del
Niño no es tarea fácil, pues ni la Constitución patria, ni la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño precisan qué se debe entender por
interés superior. En razón de ello, algunos prefieren hablar de noción y, en

[24] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

este sentido, exponen de manera amplia lo que a su criterio consideran debe
entenderse por tal principio.

Zermatten (2003), elabora una definición del Interés Superior del Niño en
los siguientes términos:

El Interés Superior del Niño es un instrumento jurídico que tiende a
asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda
una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas
a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una
decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa
una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido
en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia.
Se desprende de tal definición, entre otras cosas, que para la toma de
decisiones en las que se vean comprometidos asuntos de menores, deberá
ser tomada en cuenta su condición especial, que prevalecerá por encima de
cualquier interés que contraríe los mismos. No obstante, ante el conflicto de
varios intereses servirá de medida para ponderar el que más les favorece.
En este mismo orden de ideas, se orientan Gatica y Chaimovic (2002),
para quienes el llamado Interés Superior del Niño debe ser entendido como
un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de
derechos de igual rango, el derecho de prioridad del Interés Superior del Niño/
niña priva sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamentales.
De manera que, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado
pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña.
A través de tal noción, el Interés Superior del Niño se percibe como un
camino de valoración que se debe seguir para aplicar las normas ante una
situación determinada y bajo la concepción de que impere lo más conveniente
para él. A pesar de dar una sensación de discrecionalidad por parte de la
autoridad a quién competa la decisión, ésta siempre debe circunscribirse a
patrones de análisis e interpretación que limitan su actuación a ofrecer al niño
lo mejor.
Por su parte Perdomo, (2008:32) afirma que el Principio del Interés
Superior del Niño, cuya naturaleza jurídica corresponde a una garantía
de rango constitucional, es un criterio para adoptar decisiones, medidas o
acciones dirigidas a los niños, niñas o adolescentes.
Autores como Grossman (1998:37) sostienen que la noción Interés
Superior del Niño, representa la consideración del niño como una persona
independiente, el reconocimiento de sus propias necesidades y la aceptación
de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El Interés Superior
del Niño emerge como fruto de una estructura familiar que busca el respeto
de las individualidades que la componen. Son las necesidades del niño las
que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida. Son estos
reclamos de supervivencia, desarrollo y formación, de afecto y alegría, los

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [25]

que demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y
realidades.

Según el criterio de la autora, el Principio del Interés Superior del Niño
está constituido por las reglas de interpretación para la correcta aplicación de
las normas relativas a la materia, las cuales deben estar orientadas a la debida
protección que le corresponde a este grupo de sujetos en razón de su carácter
vulnerable y que constituyen límites en la discrecionalidad de la autoridad
pública o privada a la que atañe la decisión.

A manera de conclusión, se comparte la noción que sobre el Interés Superior
del Niño expone Aguilar (2008), para quien dicho principio está compuesto
por múltiples factores con criterios esenciales que indispensablemente deben
ser tomados en cuenta por los obligados a acatar dicho principio, tales como:
los padres, la sociedad y el Estado. Por tal motivo, los elementos que considera
el Principio del Interés Superior del Niño son diversos, a saber, la dignidad del
ser humano; las características propias o la ponderación de las particulares de
la situación en la que se halla el niño; la necesidad de propiciar el desarrollo de
los niños con pleno aprovechamiento de sus potencialidades y la consideración
de que este principio es la base para la efectiva realización de todos los derechos
humanos de los niños.

El Interés Superior del Niño. Origen y evolución
La evolución que ha tenido este principio va de la mano con la progresividad
del reconocimiento de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.
Tal reconocimiento ha operado gradualmente a su favor siendo considerados
como objetos de derechos de terceros, refiriéndose a los padres, hasta alcanzar
el compromiso de protección de sus intereses, sin menoscabo de que pudiese
encontrarse jurídicamente, en algunas circunstancias, en discrepancia con los
intereses de los padres.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), con
una tendencia vanguardista, ha dado un gran paso al incorporar en su texto
disposiciones como la contenida en el artículo 78 en la que regula de manera
expresa el Principio del Interés Superior del Niño, acogiendo normas altamente
garantistas previstas en la Convención Sobre los Derechos de los niños.
Ahora bien, en razón de la importancia que reviste la protección de un grupo
vulnerable, desde tiempos muy remotos ha sido un tema que ha requerido
especial tratamiento por los Estados, tanto interna como internacionalmente,
que los ha llevado a incorporar en sus legislaciones disposiciones normativas
de tratados y acuerdos.
En este sentido, se puede examinar el dinamismo en la evolución de
instrumentos internacionales en los que se estipula el término de Interés
Superior del Niño y que demuestran la constante tendencia a acoger a normas
de rico contenido proteccionista a favor de la infancia, a saber:
En 1924, la Liga de las Naciones aprueba la Declaración de Ginebra sobre

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los Derechos del Niño. En esta Declaración, si bien no se consagra de manera
expresa el interés superior, establece la primacía de los niños al disponer que se
les debe brindar asistencia especial y ser los primeros en recibir socorro cuando
se encuentren en dificultades.

En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la
Declaración de los Derechos del Hombre, cuyo Título fue cambiado el 05
de febrero de 1952, por el de Declaración de los Derechos Humanos, la cual
en su artículo 25 señala que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia
especiales”.

En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la
Declaración de los Derechos del Niño, en la que además de reconocer derechos
como la libertad, la no discriminación, a un nombre, a una nacionalidad, a
la educación, a la atención de la salud y a una protección especial, también
consagra específicamente el Interés Superior del Niño en el Principio 7, el
cual cita: “El Interés Superior del Niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término, a sus padres”.

En el año 1966, se aprueban el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En ambos pactos se promueve la protección de los niños y niñas.

En el año 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, que protege los derechos humanos de las niñas y las mujeres,
y en la que hace referencia tanto en su artículo 5 literal b, como en el artículo
16 literal f, al interés de los niños. En estas normas se pretende garantizar la
labor educativa y de formación de los hijos por parte de los padres, tomando
en consideración que los intereses de los hijos tienen un carácter primordial.
Así mismo, tal obligación de protección se extiende a quienes corresponde el
ejercicio de la labor de tutela, curatela, custodia y adopción.

En 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba
unánimemente la Convención sobre los Derechos del Niño, que entra en vigor
al año siguiente. En dicho instrumento se consagra de forma muy puntual, en
su artículo 3.1, la noción de Interés Superior del Niño cuyo texto indica: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.

En el año 1990, la Cumbre Mundial en favor de la Infancia de ese año,
aprueba la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el
Desarrollo del Niño, así como el plan de acción para ponerla en práctica
en el decenio de 1990. En dicha Declaración, los Estados se comprometen
solemnemente a velar por el bienestar de los niños y a atribuir alta prioridad a
sus derechos, a su supervivencia, su protección y su desarrollo.

Todos estos instrumentos, así como muchos otros, que si bien no
plasman de manera expresa el Principio del Interés Superior pero si recogen

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [27]

normativas tendentes a salvaguardar prerrogativas de los infantes, no son más
que un reflejo de la preocupación que han tenido los Estados por ir dando
demostraciones de reconocimiento de los derechos humanos de los niños, del
deber de protección en procura de su bienestar.

Afirma Baeza (2001), que el Interés Superior del Niño, como norma, es
nuevo, producto de una Convención de carácter internacional, en virtud
de la necesidad de prestar al menor una protección adecuada a su situación
particular dentro de la sociedad, sin embargo, a su criterio, ha existido desde
siempre, lo cual se justifica en su carácter de norma consuetudinaria, puesto
que es connatural a la esencia de la naturaleza humana.

En el mismo sentido, para Aguilar (2008), la Convención sobre los
Derechos sobre los Niños es el tratado internacional que presenta la mayor
cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo
a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado
ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación uniforme de
la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños
contenidos en dicha Convención.

En Venezuela, como se indicó anteriormente, la Constitución de la
República Bolivariana en el artículo 78 reconoce a los niños y adolescentes
como sujetos plenos de derecho y desarrolla la corresponsabilidad entre el
Estado, las familias y la sociedad, de asegurarles su protección con prioridad
absoluta y atendiendo su interés superior, en tal sentido su texto dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado
la República. El Estado, las Familias y la Sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta
su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El
Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa
y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, la LOPNNA, desarrolla el precepto constitucional anteriormente
transcrito, en su artículo 8, que establece:
El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio
de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los
niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar
el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el
disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

[28] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Tal disposición refleja la acogida que ha tenido en nuestro país la normativa
consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño, donde el principio
es visto como garantía o como norma que sirve de parámetro interpretativo,
siendo provisto de carácter vinculante e imperativo para los jueces, instituciones
públicas o privadas y autoridades administrativas competentes en la materia.

¿Cómo se determina el Interés Superior del Niño?
La nueva concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos
de derecho, permite afirmar que el tratamiento dado por la legislación
anteriormente, los hacía aparecer como personas carentes de racionalidad en
total contradicción con lo que es el avance de la ciencia, que sostiene que
la madurez adquirida por las personas a través del crecimiento y desarrollo
les proporciona progresivamente la capacidad para la toma de decisiones y la
capacidad para asumir con responsabilidad las consecuencias de ellas. Negarles
la oportunidad, como ocurría anteriormente, de ejercer sus derechos y cumplir
con sus deberes producía efectos negativos, por cuanto todos los asuntos de su
interés eran resueltos por otros y, llegados a adultos, no tenían la experiencia
requerida para asumir con ponderación las situaciones que se les presentaban.
Ese carácter paternalista que asumía el Estado, a través de una legislación
tutelar, permitió que por mucho tiempo de nuestra historia se estableciera
una cultura jurídica que lejos de ampararlos y protegerlos, generaba un efecto
completamente opuesto, pues en la práctica se les negaban muchos derechos y
garantías, que ya eran reconocidos para otras personas.
Gabriele (2003:79), afirma que escuchar al niño implica prestarle la debida
atención y tomarlo en consideración como una persona, esto es, cuando ha
adquirido su madurez, es decir, la capacidad para regular sus preferencias, con
comprensión de las consecuencias.
La LOPNNA establece en su parágrafo primero del artículo 8, que para
determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe
apreciar: 1- la opinión de los niños, niñas y adolescentes; 2- la necesidad de
equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas o adolescentes; 3-
la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos
y las garantías del niño, niña o adolescente; 4- la necesidad de equilibrio
entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o
adolescente; 5- la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como
personas en desarrollo.
Estos aspectos a que refiere la ley patria de protección de la infancia y la
adolescencia, en lo atinente a la determinación del Interés Superior del Niño,
han sido ampliamente desarrollados a nivel doctrinario y jurisprudencial,
dada la necesidad de una correcta interpretación de la norma en situaciones
específicas en las que se vean involucrados los intereses de éstos.
En este orden de ideas, especial atención merece el aspecto relativo a la
necesidad de oír a los niños, niñas y adolescentes para conocer su opinión,

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [29]

previamente a la toma de decisión de cualquier asunto que les conciernen.
En este sentido, la disposición legal anteriormente citada es muy clara al
establecer como un primer elemento a evaluar por quien tenga en sus manos la
potestad de decidir cualquier asunto de niños, niñas o adolescentes, escuchar
lo que ellos piensan. Para Perdomo (2008) sería prácticamente imposible
para una persona o autoridad determinar el Interés Superior del niño, niña o
adolescente, sin antes conocer su opinión.

Si bien es cierto que la norma es clara en cuanto a la precisión de escuchar la
opinión de los niños, niñas y adolescentes, para determinar el Interés Superior,
no obstante, en la práctica se hacía de aplicación diversa en los Tribunales
de Protección ante la ausencia de un lineamiento que la unificara. Así pues,
con el objeto de unificar criterios y, en definitiva, garantizar el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión en los procesos judiciales, y
a que en definitiva tal opinión fuera tomada en consideración para decidir,
la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007,
aprobó el Acuerdo contentivo de las Orientaciones sobre la Garantía del
Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a ser Oídos
en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección. En dicho
instrumento, se contempla una serie de consideraciones que los jueces y juezas
deben tener presentes para determinar el Interés Superior de los niños, niñas y
adolescentes en cada caso en particular, respetando y garantizando el derecho
humano de los mismos a opinar y ser a ser oídos en los procedimientos
judiciales. Asimismo, consagra recomendaciones generales sobre el trato de
los niños, niñas y adolescentes en los Tribunales de Protección y orientaciones
generales sobre el acto de oír la opinión desde una perspectiva bio-psico-
social-legal.

Respecto al referido Acuerdo, Cornielles (2008:50) señala lo siguiente:
Igualmente, este acuerdo constituye un aporte más para la construcción
del nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, esto
es, para hacer realidad la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Desde esta perspectiva, es un esfuerzo para lograr que
el Estado garantice el efectivo disfrute y ejercicio de los derechos
humanos, a través del impulso de transformaciones en nuestra cultura
jurídica tradicional sobre la infancia y adolescencia, apuntalando
los valores y principios de la Doctrina de la Protección Integral y la
Convención sobre los Derechos del Niño, así como por medio de
la creación de normas precisas que orienten la acción de los órganos
y autoridades responsables de proteger integralmente a los niños,
niñas y adolescentes. Finalmente, parece necesario recordar que este
acuerdo constituye una iniciativa sin precedentes en nuestro país, pues
hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, raras veces el
Máximo Tribunal se ocupaba de la antigua Justicia de Menores, a la
que se consideraba simplemente como una justicia menor. Muy por
el contrario, esta medida expresa el interés del Tribunal Supremo de

[30] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Justicia en convertir a la nueva Justicia de Protección Integral de Niños,
Niñas y Adolescentes en la prioridad absoluta del Poder Judicial.
El derecho de niños, niñas y adolescentes, a opinar y a ser oídos, constituye
su mejor forma de participación, el medio por excelencia a través del cual
pueden manifestarse y expresar su sentir y parecer. En razón de ello, el deber
del Estado de garantizar el ejercicio y disfrute del mismo por intermedio de
los órganos competentes, de allí la preocupación que demostrara el Tribunal
Supremo de Justicia, al dictar los lineamientos orientadores para efectuar el
acto procesal dirigido a escuchar al niño, niña o adolescente.

El Interés Superior del Niño como parámetro de
interpretación en la labor jurisdiccional en Venezuela
Los tribunales venezolanos han orientado su actividad hacia la aplicación
de las normas contenidas en convenios y tratados internacionales y en el
ordenamiento jurídico interno, en todo lo atinente a la preservación del
medio adecuado de desarrollo físico e intelectual del niño y adolescente que
se prepara a su incorporación en la sociedad, tomando en cuenta para ello el
reconocimiento progresivo de los derechos humanos.
Dando muestras de una evolución y cambio de perspectiva en la valoración
jurídica de la infancia y de la adolescencia, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación al tema en los siguientes
términos:
Sentencia Nro. 1917 de fecha 14 de julio de 2003, se pronuncia definiendo
al Interés Superior del Niño como un principio de interpretación del
Derecho de Menores, bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado
y, en este sentido hace referencia a otra decisión emitida por la Sala Político
Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de mayo
de 1983, en el caso de RCTV-Hola Juventud, en la que con respecto a los
conceptos jurídicos indeterminados considera que son difíciles de delimitar
con precisión en su enunciado pero que su aplicación conlleva a una justa y
correcta solución proporcional, en consonancia con el espíritu, propósito y
razón de la norma. Por otra parte, en la misma decisión, el magistrado ponente
cita a García de Enterría, (Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed.
Civitas.1998. Tomo I. p. 450), autor que respecto al tema de los conceptos
jurídicos indeterminados afirma lo siguiente:

La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de
aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría
legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la
intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales
determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se
agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [31]

sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso
en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador,
como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. “…
Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso
de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto,
el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que
con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite.
Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la
prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto
legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley.
En este sentido, la Sala precisa igualmente que el Interés Superior del Niño,
entendido como concepto jurídico indeterminado, su finalidad principal va a
estar orientada a la protección tanto física como mental del niño, en atención
a su falta de madurez. Con el objeto de dar fuerza a tal señalamiento, ilustra
de manera ejemplificativa afirmando que la protección debida al niño debe
procurar cualquier discriminación en su contra como castigo por la conducta,
opiniones emitidas o creencias de los padres. El Interés Superior del Niño es
un concepto que se involucra con la cooperación de la colectividad para el
logro de fines comunes, a través de una integración, la cual genera la nota
distintiva del Derecho de Menores, respecto a otros.
Asimismo, refiere la Sala que el Interés Superior del Niño consagrado en el
artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir
fines individuales, pues cuando se trata de protección y cuidado de los niños,
se persiguen fines que van más allá de los personales. De manera pues, que
el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño,
porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se
obtiene el fin superior de la comunidad social.
Alude la Sala, en cuanto a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, que en su artículo 78, establece que el Estado, las familias y la
sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual
se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan y lo concatena con el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambas disposiciones
consagran que ante un conflicto que se presente entre los derechos e intereses
de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros, todo ello atendiendo el Interés Superior
del Niño. Sin embargo, afirma la Sala que no se puede obviar que dicho
interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del
sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar
implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la Sala hace una reflexión en relación a la conducta del juez
constitucional, quien en su desempeño debe ser cauteloso, pues al alegarse
en determinado asunto relativo a los menores, su interés superior, como un

[32] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

concepto jurídico indeterminado, podría estarse pretendiendo convalidar
supuestos de fraude a la Ley expuestos en el proceso de manera manipulada,
con la finalidad de hacer incurrir al juez en una decisión errada e injusta.

Finalmente, la Sala concluye dirigiéndose al foro jurídico, haciéndole un
llamado, para que en su actuación evite el manejo acomodaticio e ilegítimo
de conceptos jurídicos indeterminados de tanta relevancia como es el caso del
Interés Superior del Niño, pues lejos de buscar la protección del menor, tales
conductas podrían estar procurando ocultar actuaciones contrarias a la Ley, las
cuales acarrearían sanciones previstas por el ordenamiento jurídico.

En Sentencia 2.176 de fecha 16 de noviembre de 2007, la Sala considera que
la actuación del Juez a quo constitucional, no estuvo apegada al análisis de los
principios rectores que rigen en la materia atinente a los niños y adolescentes,
que son los que le deben servir como guía en su rol jurisdiccional. Dicha
afirmación obedece, al no darse en el fallo apelado muestra alguna de haberse
realizado argumentación de haber tomado en cuenta el Interés Superior del
Niño, instrumento por excelencia de interpretación que debe ser aplicado y
evaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse
algún procedimiento en materia de niños y adolescentes.

En Sentencia 2.320 de fecha 18 de diciembre de 2007, la Sala manifiesta su
preocupación ante la suerte que pueden correr los niños, niñas y adolescentes en
los juicios de guarda, cuando los órganos judiciales que conocen de sus causas
acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias
de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta Institución,
con las graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración
puede causar a los niños y adolescentes dentro de un proceso judicial.

Asimismo, afirma la Sala que en casos como el de referencia, demandan
de una gran prudencia, responsabilidad y razonabilidad y sobre todo mucha
ponderación, además de un dominio impecable de las instituciones familiares,
con sus efectos y consecuencias sociales; y adicionalmente de una especial
sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las
decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e
inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral.

De allí que, cuando se dictan medidas judiciales que van a producir un
cambio en los niños, niñas y adolescentes y, en consecuencia van a verse
afectados por cuanto les produce una innovación sentimental y afectiva; pero
además, una alteración en el aspecto social y estilo de vida: no pueden los
jueces y juezas disponer de seres tan vulnerables como si de objetos se tratara;
ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo
se sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso
judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su
existencia, por tanto, no puede ordenarse su traslado de un lado para otro, sin
mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica.

En Sentencia Nº 1.548 de fecha 20 de octubre de 2008, la Sala ratifica
criterios anteriores y en este sentido afirma que ante situaciones en las cuales
se puedan ver afectados los derechos de los niñas, niñas y adolescentes deberá

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [33]

tomarse siempre una decisión en pro de su interés superior, lo que implica
que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular o de la
colectividad.

No obstante, igualmente aclara que cuando ante una determinada
situación de hecho o de derecho se emite una decisión supuestamente en
beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que pudiera
eventualmente producir una disminución o menoscabo de algún otro de sus
derechos constitucional o legalmente consagrados, en donde a fin de proteger
el derecho a la integridad física de los menores se sacrificó su derecho a coexistir
e interrelacionarse con sus padres; debe el juez, ante tal diatriba, realizar una
minuciosa ponderación de los intereses en conflicto y decidir, no sólo en aras
del Interés Superior del Niño sino permitiendo el cabal desarrollo de estos
derechos, por lo que las medidas acordadas deben ser proporcionales al fin que
se persigue.

Concluye la Sala que no basta que al dictarse una decisión judicial se
pretenda justificar la misma aduciendo el Interés Superior del Niño sin tomar
en cuenta los perjuicios que ello podría ocasionar sobre el resto del cúmulo de
derechos y garantías que conforma su esfera jurídica.

Críticas al Interés Superior del Niño
A pesar del carácter imperativo que ostenta el Interés Superior del Niño,
como principio rector en todo lo atinente a la niñez y la adolescencia, algunos
autores lo consideran insuficiente para el logro de las resoluciones de asuntos
en los que se ven involucrados niños, niñas o adolescentes, toda vez que en su
aplicación imperan criterios que se alejan de la objetividad.
Grossman (1998) manifiesta que el Interés Superior del Niño ha sido objeto
de críticas por cuanto su aplicación no satisface las condiciones racionales
necesarias para ser un instrumento fiable en la resolución de casos judiciales,
y en dicha medida, termina convirtiéndose en un criterio impregnado del
subjetivismo del juez. Ello llevado a la práctica del conjunto de jueces, da
como resultado un contenido de dudosa cientificidad, y con consecuencias de
difícil predicción frente a futuros casos homólogos.
Las normas relativas al Interés Superior del Niño, son cuestionadas por
su ambigüedad, por la amplia libertad que descansa en las manos de quien
tiene el poder de decidir el destino del niño o del adolescente, lo que pudiera
generar en muchas oportunidades conductas arbitrarias alejadas del objetivo
principal como es la administración de una justicia justa.
En este sentido, Beloff (2005:15) señala que el Interés Superior del Niño
ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre
permitió que quien tuviera que decidir cuál era el Interés Superior del Niño
o Niña involucrado, ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo,
sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc. obrara con niveles de discrecionalidad
inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales y debilitando la

tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.
Afirma Zermatten (2003:11) que subjetividad y concepto jurídico

indeterminado son, entre otras, características del interés del niño que
muestran a la vez la flexibilidad y la riqueza de este criterio y de sus debilidades.
No estando definido de manera precisa, siendo relativo al tiempo y al espacio
y conteniendo una buena dosis de subjetividad, este concepto podría vaciar
el sentido de los derechos del niño, hasta revelarse contraproducente, es decir
privilegiar el interés del Estado o de la familia en detrimento del interés del
niño.

La principal crítica al Interés Superior del Niño se sustenta en la vaguedad de
las normas que hacen referencia a dicho principio, para Freedman (2007:17),
es considerado el Caballo de Troya de la Convención sobre los derechos del
niño, una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones,
tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de
excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón
de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. Igualmente asevera que
existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados
en el interés superior, se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad
de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia
Convención consagra.

Conclusiones
• El Interés Superior del Niño es un principio de orden constitucional.
• El Interés Superior del Niño es un principio que conforma las reglas de

interpretación para la aplicación de las normas relativas a niños, niñas
y adolescentes.
• Ninguna autoridad a quien le corresponda decidir algún asunto
relativo a niños, niñas o adolescentes puede apartarse de aplicar el
principio de su interés superior.
• Constituye un principio vinculante para :

Todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones respecto de
situaciones en las que deban resolverse cuestiones que, de un modo
u otro, afecten a los niños, niñas y adolescentes.
El legislador en la fase de la elaboración de la norma.
Los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación de las
fuentes del derecho en su función de defensa y protección de los
intereses del niño, niña y adolescente.
Las entidades públicas como gestoras del funcionamiento de las
diversas instituciones protectoras del niño, niña o adolescente.
Los progenitores o tutores en el ejercicio de sus funciones tuitivas.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [35]

Referencias bibliográficas

Aguilar Cavallo, Gonzalo (2008) El Principio del Interés Superior del Niño y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales,
2008. Año 6, Nº 1.
Baeza Concha, Gloria, (2001). El Interés Superior del Niño: Derecho de rango
constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la juris-
prudencia”, en Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N°. 2.
Beloff, Mary (2005). Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano. Capí-
tulo 1 Un modelo para armar y otro para desarmar: protección integral de
derechos del niño vs. Derechos en situación irregular.
Cillero Bruñol, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Conven-
ción Internacional de los Derechos del Niño. En García Méndez, Emilio.
Beloff, Mary. (Comp.), “Infancia, ley y democracia en América Latina aná-
lisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Inter-
nacional sobre los derechos del niño” (1990-1998), Ed. Temis/Desalma,
Colombia 1998.
D’ Jesús M. Antonio (2003). Esquematización del Interés Superior del Niño. En
Homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona. Tomo I.
Freedman, Diego, Los Riesgos del Interés Superior del Niño; o Cómo se ‘Esconde
el Caballo de Troya’ en la Convención, en Revista Más Derecho, Bogotá,
Colombia.
Freedman, Diego: Funciones normativas del Interés Superior del Niño.
En Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho
Internacional y de la Política Global, en http://www.juragen-
tium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de octubre de
2007].
Gabriele, Orlando (2003). El Derecho de Menores después de la ley 9053.
Alveroni Ediciones. Córdoba, Argentina.
Gatica, Nora y Chaimovic, Claudia (2002). La Justicia no entra a la Escuela.
Análisis de los principales principios contenidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño, en la Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo.
Grosman, Cecilia P. (1998). Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y
Realidad.
Grosman, Cecilia P. (1993). Significado de la Convención de los Derechos del
Niño en las Relaciones de Familia. En: LL. T. 1993-B-Sec-Doctrina. p.
1089/1090.
Recopilación de aportes para la formación en el ámbito judicial (2008). Tri-
bunal Supremo de Justicia y Fondo de las Naciones Unidas para la Infan-
cia (UNICEF). La garantía del derecho de los niños, niñas y adolescentes
a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales. El derecho de los
niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en la Convención Sobre
los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de los Niños,

[36] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Niñas y Adolescentes. Año 2008. Caracas. Perdomo, Juan Rafael.
Recopilación de aportes para la formación en el ámbito judicial (2008). Tribu-

nal Supremo de Justicia y Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF). Aproximación al Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Su-
premo de Justicia acerca de las Orientaciones sobre la garantía del derecho
humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los
procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. Año 2008.
Caracas. Cornieles, Cristóbal.
Zermatten Jean, “El Interés Superior del Niño. Del Análisis literal al alcance
Filosófico”. Informe de trabajo. Instituto de los Derechos del Niño. p11
(Consultado en Internet) (2003). Disponible en www.childsrights.org/
html/documents/wr/2003
“El Interés Superior del Niño” en la Convención Internacional sobre los Dere-
chos del Niño. www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=520

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [37]



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Evelinda Arraíz
Docente de la Escuela Nacional de Fiscales

del Ministerio Público



Introducción
La promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV) en el año de 1999, generó un cambio normativo y social.
Conforme al nuevo texto constitucional, el ordenamiento jurídico tiene plena
vigencia en tanto se adecue a la nueva forma de Estado Social Democrático de
Derecho y de Justicia, que propugna entre otros, como valores fundamentales,
el respeto de los Derechos Humanos. De igual manera, el Estado Venezolano
se acogió a los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, suscritos por
la República desde el año de 1948.
Desde tiempos antiguos, los derechos humanos han sido considerados
de modo normativo, así lo reflejan las diversas Constituciones que ha tenido
Venezuela. Pero es solo a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la
nueva concepción del Estado, en apego irrestricto al respeto por los derechos
humanos, y en atención al nuevo esquema de sistema procesal penal, cuando
se ha hecho realidad el sueño de Bolívar, de respeto de los derechos que como
ciudadanos tienen todas las personas. Estando de este modo Venezuela en
sintonía con los países de América, con quienes ha suscrito diversos Acuerdos
Internacionales.
Dentro del curso de los procesos, el sistema de justicia tiene una
responsabilidad fundamental en la interpretación del ordenamiento jurídico
conforme a la nueva concepción del Estado, y sus valores fundamentales, entre
los que ocupa un sitial de importancia, el respeto de los derechos humanos,
y, dada la naturaleza de las funciones que ejercen los operadores de justicia, y
especialmente de los representantes del Ministerio Público y de los jueces, es
sumamente probable que las violaciones de los Derechos Humanos cometidas
por estos funcionarios sean delitos tipificados en el Derecho Penal.
Es por ello que surge de gran importancia el conocimiento que tengan estos
funcionarios, en cuanto a la verificación de efectivos y correctos procedimientos,
de un apego irrestricto a la ley, y de una interpretación que se haga de esa
normativa, en armonía con los principios y valores establecidos en la Carta

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [41]

Fundamental. Y es en tal virtud que surge el presente documento, que destaca
el modo correcto de interpretación de las normas, dentro de la forma de Estado
Social y Democrático de Derecho y de Justicia en que se enmarca Venezuela.

Es así que se utiliza un diseño bibliográfico que permite abordar diversos
criterios de reconocidos autores, en relación con el análisis del Estado Social y
Democrático de Derecho y de Justicia, y la interpretación constitucional que
se debe dar a las normas para que puedan aplicarse conforme a esta forma de
Estado, combinado con la experticia de la autora en el área en estudio, para así
alcanzar las conclusiones fundamentales.

1. El estado Social Democrático de Derecho y de Justicia
en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela

El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la
Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos
que ella establezca y que garantizan el funcionamiento responsable
y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad
conforme a disposiciones conocidas, y la observancia de los derechos
individuales, colectivos, culturales y políticos.
Este concepto se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus
fuentes filosóficas, las obras de Kant (filósofo alemán de la ilustración)
y de Humboldt (defensor de los Derechos Humanos, y especialmente
crítico de la esclavitud y discriminación racial). Ambos llegaron a
la conclusión, que la acción estatal tiene como límite la salvaguarda
de la libertad del individuo, dando respuesta al Estado absolutista,
caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder
y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder. De
ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda al
constitucionalismo moderno.
Ahora bien, en el Estado de Derecho puro, el poder se ejerce
únicamente a través de normas jurídicas, es decir, la ley regula toda
la actividad Estatal; y el control judicial de la legalidad parte desde la
norma suprema: la Constitución. Y dentro de los fines del Estado de
Derecho, se garantiza la seguridad, en el sentido que todo ciudadano
pueda saber a qué atenerse; mantener y realizar la igualdad y preservar
la libertad. Todo ello enmarcado dentro de la normativa prevista en la
Carta Fundamental, como regla superior.
De igual modo, esta forma de Estado se caracteriza, en primer orden por
el respeto de los derechos fundamentales, considerados como inalienables y
anteriores al Estado, conforme a la tesis ius naturalista, barrera frente a las
arbitrariedades del poder, dentro de los cuales destacan, el derecho a la libertad,
a la propiedad, a la seguridad; así mismo, garantiza la división de poderes, y,

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por último, considerado pilar fundamental de esta forma de Estado, destaca
la autoridad de la ley. En este orden de ideas, todo acto estatal debe ser
un acto jurídico que derive su fuerza de la ley aprobada por el parlamento,
asamblea o congreso, pues la ley es la expresión de la voluntad general, pero
salvaguardando en todo caso, el respeto por los derechos humanos.

¿Cuál podría entonces definirse como la diferencia entre esta forma de
Estado, de Derecho puro, a la consagrada en la actualidad en Venezuela? En
primer lugar, sin entrar a realizar consideraciones que se desarrollarán de
seguidas, se aprecia que la autoridad de la ley en la forma de Estado que se
describe, es fundamental, por lo que, no existe posibilidad alguna de interpretar
la ley en favor de los derechos ciudadanos. Por lo tanto, si la ley colisiona de
manera flagrante con principios de Derechos Fundamentales, pero la misma
se encuentra vigente, ésta debe aplicarse de manera indiscutible. Sobre todo,
porque en los Estados que conservan esa concepción de Estado de Derecho
puro, sus textos constitucionales no permiten otro tipo de actuación, como
sucedía en Venezuela con la Carta Fundamental de 1961.

Pues bien, luego de esta forma de ver al Estado, surge el constitucionalismo
social. Éste apareció en la Carta de Querétaro de 1917, México, y en la
Constitución alemana de Weimar de 1919. Las tesis sociales de Weimar
tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque
permitían hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en
la Revolución Soviética. Por lo que, los conceptos de Bienestar social, Estado
social de derecho e Interés colectivo no son un fenómeno reciente en América
Latina, sino que a través de estos instrumentos hicieron surgir un nuevo ciclo
de reconocimiento de los llamados derechos sociales. Por ello, se afirma que
ambos instrumentos fueron pioneros en la generación de Derechos de la
llamada segunda generación.

El surgimiento de este constitucionalismo social, también generó un
nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constató que éste último, al estatuir
una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas. Surge así
una reinterpretación del principio de igualdad, para que éste cobre verdadera
vigencia ante el pueblo.

Las características fundamentales del constitucionalismo social consistieron
en el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga,
a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza, y al principio de equidad
en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la
seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la
jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos
prestacionales con cargo al Estado, como la educación, salud y vivienda.

El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes
previsiones luego de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir
del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron
mediante su parcial presidencialización; y los sistemas presidenciales se fueron
flexibilizando para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos
de control político, de origen parlamentario.

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Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el
reconocimiento de los partidos políticos; en la garantía de procesos electorales
libres e imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas
del Estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización,
facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción
de formas de democracia semi-directa, a veces, incluso en perjuicio de los
sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la
iniciativa popular y, en la revocación de los representantes.

El constitucionalismo de la última década, del Siglo XX se ha caracterizado
por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como
los sociales, ni como los democráticos, derechos universales; sino que son
derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que conciernen a
todos los estratos socioeconómicos. Comprende el derecho a la protección del
ambiente, al desarrollo, al deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la
migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el
consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros.

Es así como, dentro de lo que es el constitucionalismo contemporáneo, se
han venido acuñando conceptos complementarios de aquel Estado de Derecho
puro. Han aparecido las conceptualizaciones con contenido, del Estado Social
de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y, con la Constitución
de 1999, surgió el Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia.

Para algunos tratadistas, el concepto de justicia dentro de la forma de Estado
consagrada en nuestra Carta Fundamental, carece de elementos que permitan
diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión “justicia” sólo
desempeña una función semántica. Sin embargo, es criterio de la autora, que
la inclusión de la justicia dentro de la configuración del Estado en Venezuela,
aproxima la interpretación del ordenamiento jurídico, a la concepción social
y democrática acogida por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.

En atención a las consideraciones anteriores, se puede afirmar que el Estado
de Derecho, es el concepto jurídico-político que sirve como antecedente
inmediato al Estado Social de Derecho. Se descubre entonces, que el Estado
de derecho puro ocultaba profundas contradicciones, que mermaban los
derechos de los ciudadanos. Es por ello que se plantea Heller (1985), la
transición del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho.

Esa concepción del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento
obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídico. En otras palabras, se
planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía,
mediante, entre otros, la limitación de la propiedad privada, la subordinación
del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el
proceso productivo y la traslación de la actividad económica del ámbito del
derecho privado al campo del interés público.

Para Heller (1985), el Estado de Derecho es el resultado provisional de un
proceso de racionalización del poder conforme al cual se reivindica y fortalece
a la burguesía. Progresivamente, también los trabajadores, organizados en

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sindicatos y aun en partidos, logran establecer lo que se denominó el poder
legislativo del pueblo, obteniendo de este modo, legislaciones más beneficiosas
para el débil económico, obligando al poderoso a conceder mayores
prestaciones.

Zippelius (1987) ampara la expresión de Estado social liberal, para
caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan
las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo
que perjudica la libertad del conjunto. Esta nueva forma de Estado Social,
como correctivo de los errores o distorsiones del liberalismo, debe intervenir
siempre que la economía de mercado haga peligrar las condiciones mismas del
mercado libre o pueda causar daños significativos a la economía nacional o al
medio ambiente.

Revisando las notas de Heller ( 1985) y Díaz (1969), se advierte que están
contestes en sus apreciaciones, atinentes a afirmar que el Estado Social de
Derecho es en sí misma una etapa de transición: el primero hacia el socialismo,
por lo que consideran al Estado Social de Derecho como provisorio, y el
segundo hacia el Estado Democrático de Derecho. El juicio de Zippelius
(1987) es más reservado, alude a una oscilación del desarrollo histórico entre el
Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que
enfrenta continuamente el Estado, reducir o extender los efectos de la libertad,
que en muchas ocasiones es abusada. Por eso, concluye, que la inestabilidad
de las formas del Estado liberal se origina en que la libertad induce, una y otra
vez, a abusar de ella, y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

Dentro de este análisis, se consideran relevantes las consideraciones de Díaz
(1969), quien dentro del análisis del Estado Social de Derecho, afirma que,
no todo lo que se denomina imperio de la ley, es necesariamente Estado de
Derecho. Esa aserción, a decir de Díaz, puede ejemplificarse con la hipertrofia
normativa de las dictaduras. Por otra parte, estima el autor, que el Estado Social
de Derecho requiere de un Poder Ejecutivo fuerte, capaz de hacer prevalecer el
interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado,
sobre la vocación complaciente del parlamentarismo; y la tercera consideración
que refiere, es la aseveración, de que existe un evidente parentesco entre el
Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Éste último, en efecto,
suele caracterizarse por la prestación creciente de servicios públicos de interés
social: como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia social;
un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y
agrario, y la redistribución de la riqueza.

Para la visión weimariana o europea, el Estado Social de Derecho se
identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de
lucha, el sindicato y el partido. A su vez, una visión latinoamericana de la
misma realidad, tiende a involucrar, a los sectores marginados de las ciudades
y a los trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses apenas se
produce con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta
suerte, el capítulo económico del Estado Social de Derecho en Europa y en
Latinoamérica se refiere a rubros distintos, en el caso de Europa, al industrial

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [45]

y comercial; y urbano y agrícola para Latinoamérica.
De lo anterior se colige, que a los principios básicos del Estado de Derecho,

deben agregarse dos más, que complementan a aquéllos y que permiten
circunscribir satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el principio
de razonabilidad, a través del cual la organización estatal debe tender a la
integración y no a la estratificación de la sociedad, y el principio de equidad,
que entre otras establece, que la igualdad entre desiguales es meramente
conjetural.

Es así como, entonces, el Estado Social en contraposición al Estado de
Derecho tradicional, no se fundamenta exclusivamente en las normas escritas;
sino que permite la participación, control y demanda de los ciudadanos;
persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante impida el
desarrollo de las otras. Por lo que se afirme, que el Estado Social de Derecho,
exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social;
impone al Estado obligaciones de hacer en la satisfacción de los derechos
sociales y económicos de la persona humana, especialmente los valores de la
dignidad humana y de la justicia social.

El Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros
se encuentran en estado de minusvalía jurídica.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha permanecido
ajena a las nuevas concepciones en cuanto a la nueva conformación del Estado
venezolano, como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia,
sino que por el contario, en su diario transitar ha recogido el sentir de ese
poder constituyente originario que trazó sus líneas de acción e identificó las
áreas sensibles a sus necesidades en la Carta Fundamental.

En este sentido, ha afirmado en sus decisiones, que en este tipo de Estado
Social, el derecho a la propiedad o de libre empresa no quedan abolidos, pero
sí condicionados en muchas áreas al interés social, y en ese sentido deben
interpretarse las leyes (Sala Constitucional, Sentencia 85 del 24-01-02).

El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, en el
legislador; el Estado Social se sustenta en la justicia distributiva, y en este
sentido, la legislación debe ajustarse a ésta forma de Estado.

El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal formal, el Estado
Social busca la justicia legal material, es decir, la justicia con contenidos
valorativos. En el Estado Social, el punto de partida fundamental y la meta de
toda labor de la cultura y del Estado, son el hombre y la sociedad (Haro: 2002).

De allí que en este tipo de Estado se hable del interés social, y en este sentido,
se lee en la Sentencia Nº 85 del 24-01-02 emanada de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), que ésta es una:

…noción ligada a la protección estatal de determinados grupos de
la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de
condiciones con las otras personas con quienes se relacionan en una
específica actividad…se les defiende para evitar…se les cause un daño
patrimonial, o se les lleve a una calidad de vida ínfima…

[46] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Así afirma la Sentencia, que es un valor que persigue equilibrar en sus
relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la
propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de
inferioridad con otros grupos o personas. Por ello, para evitar el desequilibrio,
la Constitución y las leyes determinan cuáles materias son de interés social, o
utilizan expresiones que permiten reconocerlas.

De todo lo cual se evidencian claramente, diferencias importantes entre
el estado liberal de derecho y el estado social de derecho. El Estado Liberal
de Derecho se encuentra sujeto al principio de igualdad ante la ley, no tiene
contenidos sociales, no asume responsabilidades de bien común. Por el
contrario, el Estado Social de Derecho considera que la ley ha de entenderse
en base a principios tendentes a alcanzar el bien común, y no como normativa
que se aplica por igual a realidades desiguales (Sentencia 85 cit).

En este orden de ideas, la misma Sala Constitucional del TSJ, en Sentencia
Nº 656 del 30-6-2000, había indicado:

…dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte
hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la
sociedad vaya creando…influencias provenientes del estado o externas
a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que
la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, debe ir
tomando en cuenta…
Todo ello para garantizar una calidad integral de vida, con el valor
de dignidad del ser humano, donde el engrandecimiento ha de ser para la
sociedad y no para el Estado, indicando en el fallo, que este tipo de Estado
busca el equilibrio social y así han de interpretarse las leyes.
La Sala Constitucional como último intérprete del texto constitucional,
emanado del pueblo como poder originario en el año 1999, ha sido prolífera
en cuanto a indicar en sus fallos, que conforme al Preámbulo de la Carta
Fundamental, el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de
la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, y el aseguramiento
de la igualdad. Así mismo, reitera que la Constitución Bolivariana antepone el
bien común, es decir, el interés general, al particular, y reconoce que ese bien
común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.
En tal sentido, las leyes deben tener por norte esos valores, sino se convierten
en inconstitucionales. Con lo cual se fija el límite a la interpretación del
ordenamiento jurídico.
Otra fórmula constitucional venezolana, es la incorporación del valor
justicia en la conformación del Estado. Los autores alemanes consideran
compatibles ambas fórmulas, aunque como se refirió en líneas anteriores,
algunos autores consideran una añadidura netamente semántica del término.
Pues bien, en el Estado Social de Derecho y de Justicia, el Juez debe adaptar
la norma hacia un orden social justo como mandato constitucional. Ello se
encuentra plasmado de modo claro en el artículo 257 constitucional. Y en

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [47]

este sentido, se afirma, que si no está en la Constitución ese orden social justo,
éste ha de alcanzarse por la interpretación de las normas constitucionales que
haga la jurisdicción constitucional (Sentencia Nº 85, Sala Constitucional del
TSJ del 24-01-02).

En las tendencias del constitucionalismo contemporáneo latinoamericano
se observa que, en las constituciones de Colombia, Ecuador y Paraguay,
por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las
de Alemania, España y Venezuela, el principio social aparece acompañado
por el democrático. Sin embargo, es de destacar, que la naturaleza social de
numerosas constituciones ha quedado implícita en su contenido, de la misma
forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho, aun
cuando no han abordado el término de manera directa.

La primera vez que se utilizó de manera conjunta, la expresión: “Estado
democrático y social”, fue durante la revolución de París de 1848. Las demandas
del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas,
encontraron una fuerte resistencia, llegando al proceso de acuerdos previos
para la elaboración de un nuevo texto constitucional, entre los socialistas
y los conservadores, quienes acordaron impulsar un modelo de “Estado
democrático y social”, como resultado del cual fue aprobada la Constitución
presidencialista de ese año. Esta norma incorporó algunas reivindicaciones
sociales, pero no el derecho al trabajo.

Un siglo más tarde la Ley Fundamental de Bonn de 1949, fue la primera
disposición constitucional que incluyó el concepto de Estado de Derecho
Democrático y Social. Después lo han hecho como se indicó, las constituciones
de España, Turquía y Venezuela. En otras condiciones se ha incorporado el
principio de Estado Democrático de Derecho, sin mencionar expresamente el
componente social. Es el caso de la carta suprema de Brasil.

En la concepción del Estado social y democrático de Derecho se incluyen la
tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las relaciones
de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del
salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones
que atienden al bienestar.

Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los
contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación
ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que corresponden
al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los
órganos del poder.

II. La Constitucionalización de los Derechos Humanos
fundamentales, como nuevo Paradigma
La promulgación en el año 1999 de la CRBV, garantista en cuanto a los
derechos humanos se refiere, presenta un cambio total de paradigmas dentro
del Estado venezolano, y particularmente en el sistema judicial, pasando de

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un proceso mixto pero concebido con preeminencia del modelo inquisitivo, a
un proceso acusatorio, donde privan los principios que proclaman el respeto
de los derechos fundamentales del hombre.

A decir de Zambrano (2004:79), los derechos humanos “son manifestaciones
de los valores sociales fundamentales que el Estado está obligado a respetar y
resguardar, independientemente que hayan sido o no formalmente reconocidos
mediante leyes escritas”.

Fernández (1999), los define como prerrogativas que, de acuerdo al
derecho internacional, tiene la persona frente al Estado para impedir que éste
interfiera en el ejercicio de ciertos Derechos Fundamentales, o para obtener
del Estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes
a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. Son un conjunto
de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y
garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad
como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.

Principios todos reconocidos en los Tratados y Declaraciones
Internacionales de los cuales ha formado parte Venezuela, entre los cuales se
cuentan; La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1976), y las declaraciones,
convenciones y resoluciones que ellos derivan, entre las que destacan, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1977).

Es de destacar que Venezuela ha ratificado casi la totalidad de los tratados
sobre Derechos Humanos, siendo el primer país de América Latina en ratificar
el Estatuto de la Corte Penal Internacional el 07 de junio del 2000. Sin
embargo, uno de los problemas más graves que ha afrontado la República, es
la violación de los derechos humanos por parte de los organismos del sistema
de justicia, los cuales justificaban su conducta en las leyes que habían estado
vigentes hasta la fecha, pero que en la actualidad, en virtud de la normativa
garantista que ha sido acogida, no es posible justificar, tolerar o aceptar.

Ahora bien, cualquier orden normativo carece de vigencia, si sus operadores
e intérpretes no adecúan su actuación en los principios valorativos de la
Carta Fundamental. Pero esta labor en muchas ocasiones se dificulta, por las
exigencias de la misma sociedad que desconoce sus propios logros.

Una de estas dificultades, es la tendencia que se inclina en lograr la
aplicación efectiva de la coerción penal, que muchas veces interfiere en la labor
interpretativa correcta que se debe realizar, en respeto a los derechos humanos,
y a los principios y valores fundamentales de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.

Ante esta problemática, es oportuno destacar, que un verdadero Estado
de Derecho debe buscar ser tan eficiente en un plano como en el otro. Y es
por ello, que cada modelo de procedimiento criminal debe ser en realidad,
una síntesis de estas dos tendencias. Entonces, siendo que el Derecho es un
límite al poder, a ese poder que tiende a la aplicación efectiva de la coerción

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