Derechos Humanos y Derecho Penal
La legislación venezolana, en materia penal ha procurado responder a
las previsiones legislativas, generando algunas modificaciones en el Código
Orgánico Procesal Penal, sin embargo, pareciera no ser suficiente, debiendo
atender los medios de actuación y de trabajo, en procura de una real efectividad
del sistema jurisdiccional penal, al lograr respeto a los derechos humanos
durante todo el proceso, inclusive al acato de un plazo razonable en la decisión
de los jueces. Debe en consecuencia y de manera necesaria, atenderse al
conjunto del poder judicial por hechos que han sido del dominio público y
que ponen de manifiesto profundas insuficiencias y carencias de medios para
proporcionar el servicio público que se demanda en la administración de la
justicia.
En opinión muy particular y personal, la justicia penal ha funcionado
adecuadamente pero tal eficacia en el funcionamiento no se corresponde con
una proporcionada percepción social del trabajo realizado.
En cuanto a la jurisdicción universal se presenta hoy en día como uno
de los grandes desafíos para las sociedades democráticas que aspiran a una
justicia verdadera sin distinciones políticas ni sociales y, donde prime el ideal
de justicia, entendida como un instrumento para garantizar la paz social, la
dignidad del ser humano en cualquier lugar del mundo que se encuentre y la
utilización del Derecho como sinónimo de justicia. Con esta idea en mente,
la jurisdicción universal se relaciona con el Derecho Penal y los Derechos
Humanos, ya que estos últimos no son bienes jurídicos individuales sino
que son colectivos, concernientes a los seres humanos por el hecho de ser
tales y la función del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos, los
Derechos Humanos son inherentes e inalienables, los cuales atañen y afectan
a la humanidad en su conjunto.
La justicia penal por su parte, define una serie de delitos suficientemente
precisos con base en el principio de legalidad, puntualizando en abstracto
cuándo se materializa una forma de actuación delictiva, teniendo el Estado
doble potestad al definir primeramente, dónde se encuentra la barrera de lo que
es delito y lo que es libre ejercicio de los derechos fundamentales, representado
por el derecho penal sustantivo; seguidamente, al dar por probado que el delito
ha sido efectivamente cometido por una persona concreta, lo que viene a ser el
derecho procesal penal, convirtiéndose en tal sentido, en el núcleo mismo en
el que se juega la articulación del poder punitivo del Estado de conformidad
o contradicción, con los estándares de protección de los derechos humanos
incorporados a los tratados internacionales de mayor relevancia.
Conclusiones
El carácter prioritario que toman los Derechos Humanos, concibiéndolos
como señala Verges Ramírez (1997) como: “aquellas exigencias que brotan de
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la propia condición natural de la persona humana y que, por ende, reclaman
su reconocimiento, su respeto e incluso su tutela y promoción por parte de
todos; especialmente de quienes estén constituidos en autoridad”, dan lugar
al principio de universalidad y seguidamente, al principio de jurisdicción
universal.
Indudablemente, entre los hitos esenciales para regular la convivencia
nacional e internacional, considerado además, uno de los logros obtenidos
de mayor relevancia en materia del siglo XX, se tiene el consenso alcanzado
sobre la noción de Derechos Humanos hecha en la Declaración Universal
de 1948 y de igual forma, en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos
de 1961, correspondiendo ahora, lograr que estos derechos formen parte
de la conciencia de la humanidad, pues muy a pesar de su legitimación,
paralelamente se reconocen atroces violaciones y transgresiones de los mismos
para la época. De allí que, se plantee continuamente el establecimiento de
mecanismos jurídicos capaces de garantizar los derechos humanos y del que el
Derecho Penal no debe sustraerse.
En este contenido, es preciso comprender el concepto de los derechos
humanos y su significancia, como también de la adecuada interpretación
del texto legal. Es pertinente distinguir teóricamente en este particular, la
noción de derechos humanos de los derechos fundamentales, ya que esta
última, tiende a aludir únicamente a los derechos humanos garantizados por
el ordenamiento jurídico positivo, o sea, consagrados en la Constitución.
Se consuma en tal sentido que, la opción legislativa debería tipificar los
delitos contra los derechos humanos en concordancia con el derecho penal, de
acuerdo a sus peculiares características, centrándose en la protección del bien
jurídico individual o colectivo, reforzando consecuentemente, la protección de
los derechos en momentos en que se presente la necesidad social de su mayor
defensa. Pues, es excepcional referirse a las penas previstas por el derecho penal
como a violaciones de los derechos humanos, ya que el mismo se encuentra
legitimado jurídica, política e institucionalmente, además que, efectivamente
se pretende con éste, restablecer el equilibrio alterado por el delito.
Desde el Derecho Penal, se recurre a la creación de nuevas normas que
legitimen el poder punitivo y que justifiquen por tanto, la necesidad de
restablecer el orden diezmado por el accionar criminal, en aras de preservar
la seguridad ciudadana. En todo caso, sería cuestión de revisar el sistema
penitenciario de manera que la prisión no constituya depósitos humanos,
donde los reclusos padezcan del total abandono y que, se respeten las
garantías constitucionales en el proceso penal, sin negar la autonomía moral
del individuo, debiéndose regular su conducta, teniendo presente que la
criminalidad es el espejo de la sociedad en que se vive y muchos crímenes se
pueden evitar si se atiende debida y oportunamente las carencias sociales, tal y
como lo comenta Foucault (1983).
Concluyentemente, el legislador penal no debe perder el blasón de
la seguridad; puede en todo caso, formular reformas del derecho penal
sustantivo al que se acude como resarcimiento en la solución del gran
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problema de inseguridad que surge de la sociedad de riesgos actual, tomando
en cuenta que, justamente los cambios generados en la evolución societal, han
configurado inmoderadas carencias de una administración de justicia a la que
se le demandan cada vez, mayores intervenciones en defensa de los ciudadanos
y la sociedad, teniendo en cuenta que los actores de la sociedad civil, son en
gran medida, gestores anónimos del proceso de transformación de la realidad
jurídica en procura de la protección de los individuos y de la dignidad de
la humanidad en la lucha contra la impunidad y los más terribles crimines
perpetrados.
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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [103]
El principio npreobcisesinalidPeemnaelnveelndezeorelcahnoo
Jorge Enrique Núñez
Abogado Auxiliar de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia
Resumen
En un Estado democrático, resulta de vital importancia la protección de los
derechos humanos frente al poder punitivo, para lo cual el Derecho Procesal
Penal, entendido como rama del saber jurídico, funge como límite a dicho
poder. Para cumplir tal función, el Derecho Procesal Penal debe estar fundado
en una serie de principios, entre los cuales se encuentra el ne bis in idem.
Partiendo de esta perspectiva, en el presente trabajo se analizará el contenido
y los alcances de tal principio.
PALABRAS CLAVE: Principios, poder punitivo, reiteración punitiva,
persecución penal múltiple.
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Abstract
In a democratic state, it is vital to the protection of human rights against
the punitive power, for which the Criminal Procedural Law, understood as
a branch of legal knowledge, serves as a limit to that power. To fulfill this
function, the Criminal Procedure Law must be based on a set of principles,
among which is the ne bis in idem. From this perspective, this paper will
analyze the content and scope of this principle.
KEYWORDS: Principles, punitive power, repetition
punitive, multiple prosecutions.
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Introducción
El objetivo de la presente investigación es analizar el contenido y los
alcances del principio ne bis in idem, desde la perspectiva de la limitación del
poder punitivo del Estado y, por ende, con miras a la salvaguarda del Estado
Constitucional y de los Derechos Humanos.
El problema que subyace a esta investigación, radica en las muchas
dificultades que se presentan al momento de determinar cuándo se configura
un bis in idem en el ámbito del proceso penal, es decir, un doble juzgamiento.
La presente investigación obedece a que el tema aquí escogido ha sido
tratado escasamente por la doctrina científica venezolana, aunado a que las
ideas que aquí se desarrollarán constituirán una importante colaboración para
el progreso de la investigación actual sobre Derechos Humanos y Derecho
Procesal Penal.
A los efectos de una mayor claridad y sistematización de esta investigación, el
contenido de ésta se desarrollará en tres partes fundamentales. En una primera
sección, se abordará lo relativo a los antecedentes históricos del principio ne
bis in idem. En una segunda sección, se examinará su noción y naturaleza
jurídica. Luego, en una tercera parte, se examinarán minuciosamente sus
implicaciones en el plano del Derecho Procesal Penal. Luego, se analizará su
regulación en el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Para finalizar, en una última sección
se determinarán cuáles son los requisitos necesarios para la configuración de
un bis in idem.
1. Antecedentes históricos del ne bis in idem
En primer lugar, resulta pertinente hacer una aclaratoria en cuanto a la
raíz etimológica del principio aquí analizado. Así, es común encontrar en la
doctrina y en la jurisprudencia el uso del aforismo non bis in idem, así como
también ne bis in idem. Ahora bien, en puridad, este último es el adecuado,
toda vez que en latín el adverbio de negación simple non es utilizado para
negar un hecho real, mientras que ne se emplea para hacer referencia a las
prohibiciones (Jauchen, 2005: 376).
Dicho lo anterior, debe señalarse que la prohibición de bis in idem es de
antigua formulación, ya que pueden encontrarse vestigios de aquélla en el
Derecho Romano y en el Derecho Canónico, tanto en lo que se refiere a
las sentencias condenatorias como a las sentencias absolutorias (Leone, 1963:
339).
Así, este principio constituye uno de los más antiguos en la Historia del
Derecho, en efecto, en el Derecho romano de la época imperial, la concepción
que se tenía de aquél fue similar a la existente en nuestros días (Jauchen, 2005:
376). Así, Decio afirmaba que todo aquél que ha sido absuelto una vez no
debe ser molestado de nuevo (absolutus semel non debet molestari); Quintiliano
señalaba lo siguiente: bis de eadem ne re sit actio, lo cual se traduce en que “no
sea dos veces la acción sobre la misma cosa”; Paulo lo expresó del siguiente
modo: ne quiso ob idem crimen pluribus legibus reus fieret, cuya traducción
al castellano es “un mismo delito no puede abrir el paso a varias acciones”
(Jauchen, 2005: 376).
Otro dato histórico de suma relevancia digno de destacar, también en el
contexto del Derecho Romano, es que en la lex repetundarum, 56, se incluyó
el principio según el cual la sentencia siempre ponía fin al proceso, siendo que
dentro de los alcances de tal principio se incluía la imposibilidad de revocar
la decisión, aun y cuando ésta estuviera fundada en datos erróneos o en una
violación de la ley, razón por la cual no era posible llevar nuevamente a juicio
al mismo hecho (Jauchen, 2005: 378).
En la época medieval, este principio estuvo contemplado en las Siete
Partidas de Alfonzo X (Siglo XII), en el sentido de que se prohibió que el
absuelto por sentencia valedera, fuera acusado nuevamente por el mismo
hecho.
Un antecedente histórico trascendental, está representado por la V
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. En
ésta se incluyó la prohibición aquí examinada, como una garantía de seguridad
individual. Esto denota una de las primeras visiones políticas expresas del ne
bis in idem en la Historia del Derecho, es decir, como un límite al poder
punitivo del Estado establecido en favor de los ciudadanos, fue formulada en
el contexto del common law.
En efecto, en dicha enmienda se dispuso lo siguiente:
Nadie está obligado a responder de un delito castigado con la pena
capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa,
a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra
o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en
tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a una persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con
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motivo del mismo delito; ni se le puede compeler a declarar contra sí
misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad
o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad
privada para uso público sin una justa indemnización (Resaltado
nuestro).
Es el caso, que de dicha enmienda se deduce una prohibición que comparte
la misma naturaleza del ne bis in idem, a saber, el double jeopardi, el cual implica,
según el espíritu de dicha Constitución, que nadie puede ser sometido, por el
mismo delito, dos veces a un juicio que pueda causarle la pérdida de la vida o
de algún miembro. Debe aclararse, que si bien esta prohibición fue formulada
con miras a las penas corporales, ello no implica que la misma no tenga validez
en cuanto a las penas privativas de libertad. Así, la misma ha sido interpretada
de forma amplia, a los fines de extender sus alcances a esta última categoría de
sanciones penales y, concretamente, para evitar un nuevo riesgo de privación
de la libertad personal.
Así las cosas, se observa que la Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica garantiza al acusado la excepción de cosa juzgada, que protege a
una persona que ya ha sido sometida a juicio, contra un nuevo enjuiciamiento
por los mismos hechos (Fierro-Méndez, 2006: 80).
Otro antecedente importante puede ubicarse en el Código de Instrucción
Criminal francés de 1808, fruto de las ideas aportadas por el Iluminismo y la
Revolución Francesa. En este texto normativo se estableció que la absolución
era libre en todos los casos, lo cual imposibilitó cualquier cabida del non liquet,
y por ende, cualquier nueva persecución por el mismo hecho.
En el contexto nacional, el primer antecedente del ne bis in idem se puede
encontrar en la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1893,
concretamente, en el inciso 11, numeral 14 del artículo 14, el cual disponía
lo siguiente:
Artículo 14. La Nación garantiza a los venezolanos la efectividad de los
siguientes derechos:
(…)
14. La seguridad individual, y por ella:
(…)
11. Ni ser juzgado segunda vez por el mismo hecho, ni sometido a
sufrir ninguna especie de tormentos.
Este principio se mantuvo regulado bajo esa misma fórmula en las
constituciones venezolanas de 1901 (artículo 17, numeral 14, inciso 10), 1909
(artículo 23, numeral 14, inciso 9), 1914 (artículo 22, numeral 14, inciso 9),
1922 (artículo 22, numeral 14, inciso 9), 1925 (artículo 32, numeral 15, letra
i), 1928 (artículo 32, numeral 15, letra i), 1929 (artículo 32, numeral 15, letra
i), 1931 (artículo 32, numeral 15, letra i).
En la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1936 se
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robusteció la redacción del artículo contentivo del principio, del siguiente
modo:
Artículo 32. La Nación garantiza a los venezolanos:
(…)
17. La seguridad individual, y por ella:
(…)
i) Ni ser juzgado otra vez por los mismos hechos punibles que
motivaron anteriores enjuiciamientos.
Con redacción similar, se mantuvo regulado este principio en la
Constitución de 1945 y en el Decreto Sobre Garantías de 1946.
Por su parte, en la Constitución de los Estados Unidos de
Venezuela de 1947 se contempló de la siguiente forma:
Artículo 30. La Nación garantiza a todos los habitantes la libertad y la
seguridad personales, en consecuencia:
(…)
11. Nadie podrá ser juzgado por los mismos hechos que hubieren
motivado su anterior enjuiciamiento.
Esta misma redacción se mantuvo en la Constitución de 1953, en la letra
f ) de su artículo 35.
Por último, en la Constitución de 1961 se reguló así:
Artículo 60. La libertad y seguridad personales son inviolables, y en
consecuencia:
(…)
8. ° Nadie podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud
de los cuales hubiere sido juzgado anteriormente.
2. Aproximación conceptual al principio ne bis in idem
El contenido esencial del principio ne bis in idem puede sintetizarse de la
siguiente forma: nadie puede ser penado ni procesado dos veces por el mismo hecho
y con el mismo fundamento.
Este axioma significa, que nadie puede ser condenado por el mismo hecho
por el cual ya fue absuelto o sobreseído, así como tampoco ver agravada,
por una nueva condena, otra que le haya sido impuesta con anterioridad,
ni tampoco ser expuesto al riesgo de que cualesquiera de estos supuestos se
materialice por una nueva persecución penal (Cafferata, 2005: 101).
Es el caso, que por “persecución penal” debe entenderse toda actividad
del Estado (policial, fiscal o jurisdiccional) o privada (querella) que tenga por
finalidad atribuir a una persona la comisión de un hecho punible (Cafferata,
2005: 101).
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De esto último se desprende que son dos las vertientes que pueden
identificarse en el enunciado de esta prohibición: una primera desde el punto
de vista material o sustantivo, implica que ninguna persona puede ser penada
o castigada dos veces por el mismo hecho, es decir, esta primera visión busca
neutralizar cualquier pretensión de reiteración punitiva por parte del Estado,
entendida como un doble reproche o gravamen punitivo en perjuicio del
ciudadano mediante una duplicidad de sanciones.
Pero es el caso, que también se observa una segunda vertiente de dicha
prohibición, ya no de naturaleza sustantiva sino procedimental o adjetiva, la
cual implica la prohibición de una persecución penal múltiple (Binder, 2002:
165). Esta última se traduce en lo siguiente:
…quien ha sido absuelto por sentencia firme, no puede ser sometido
nuevamente a un º proceso penal por el mismo hecho; de igual
manera, quien ha sido condenado por sentencia firme, no puede ser
nuevamente perseguido -en virtud del mismo hecho- a los fines de que
le sea impuesta una pena más grave que la establecida primigeniamente
en aquel fallo condenatorio.
Así, esta vertiente cubriría el riesgo de una persecución penal renovada,
cuando ha fenecido una anterior o cuando está una en trámite (Maier, 2004:
599).
Del análisis armónico de estas dos vertientes que conforman al ne bis in
idem, puede observarse que este principio implica que la persona no puede ser
sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello (Binder, 2002: 165).
Así, se observa que su función política es evitar que una persona sea sometida
dos o más veces a la persecución penal, sucesiva o simultáneamente, por un
mismo hecho y, por ende, al riesgo de sufrir los embates de una reiteración
punitiva.
Un sector de la doctrina sostiene que el ne bis in idem constituye un ensanche
del efecto negativo de la cosa juzgada (Clariá, 2000: 73). Así, se afirma que
una vez concluido el proceso penal con las debidas formalidades legales, las
partes deben acatar la decisión que finalizó el proceso, sin que puedan plantear
de nuevo el mismo debate, lo cual también imposibilita la emisión de una
nueva decisión judicial sobre el mismo asunto, en el sentido de que el Juez,
una vez que ha efectuado su labor de cognición y dictado la correspondiente
sentencia, no puede proferir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre los
mismos hechos (Velásquez, 2002: 72).
Ahora bien, desde una perspectiva más amplia que la expuesta en el párrafo
anterior, debe afirmarse que, en nuestro criterio, la prohibición de bis in idem
constituye un principio fundamental del ordenamiento jurídico y del sistema
penal, del cual se deriva o surge la garantía de la cosa juzgada prevista en el
artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal -de allí que no sea un simple
efecto de esta última-. En otras palabras, resulta a toda luces visible el vínculo
existente entre el ne bis in idem y la cosa juzgada, pero bajo la fórmula de una
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relación lógica de género-especie, en la cual el género estaría representado
por el ne bis in idem, mientras que la especie estaría configurada por la cosa
juzgada.
3. Implicaciones del ne bis in idem
Visto entonces en qué consiste el principio del ne bi in idem, deben
analizarse ahora las incidencias o implicaciones que de él se derivan. Tal
como se señaló anteriormente, el principio limitativo analizado en el presente
artículo tiene dos vertientes, a saber, una sustantiva (prohibición de doble
punición) y una adjetiva o procesal (prohibición de doble persecución penal).
De ambas se derivan una serie de incidencias o implicaciones, es decir, el
principio del ne bis in idem proyecta su contenido tanto en el plano sustantivo
como en el plano procesal.
El análisis efectuado en el presente artículo, se circunscribirá únicamente
al plano adjetivo o procesal. Desde esta perspectiva, el principio ne bis in idem
cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una
anterior o cuando existe una en trámite (Maier, 2004: 599). En otras palabras,
este principio impide la múltiple persecución penal contra una misma persona,
simultánea o sucesiva, por el mismo hecho (Maier, 2004: 602).
En efecto, la Asamblea Nacional no puede crear en la ley procesal penal un
recurso de revisión contra la sentencia absolutoria o contra el sobreseimiento
definitivamente firme. Ahora bien, lo que sí cabría es el recurso de revisión
contra la sentencia condenatoria, como de hecho existe en Venezuela, en los
artículos 470 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar,
que la cosa juzgada producto de una absolución o de un sobreseimiento
definitivamente firmes, no puede ser revertida en ningún caso, so pena
de incurrir en un bis in idem, ya que se trata de un principio que debe ser
interpretado lo más ampliamente posible en beneficio del ciudadano.
Ahora bien, sí resulta plausible la enervación de la cosa juzgada producto de
una sentencia condenatoria. En efecto, y tal como lo señala Binder, la persona
sí puede ser sometida a un segundo proceso, cuando el objeto de éste último
consiste en revisar la sentencia condenatoria dictada en el primero proceso, a
los fines de determinar si es admisible una revocación de esa condena (Binder,
2002: 167). Esta interpretación es beneficiosa para el ciudadano, ya que no
implicaría una habilitación del poder punitivo sino más bien su contención, lo
cual guarda correspondencia con la visión que informa a este artículo.
Así, una persona que haya sido beneficiada con una sentencia absolutoria
o con un sobreseimiento definitivamente firmes, no puede ser sometida a
un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo hecho. Igualmente, en caso que la
persona haya sido condenada, no puede ser enjuiciada nuevamente por el
mismo hecho, a los fines de imponerle una pena más grave que la impuesta
en el primer proceso. No obstante, debe aclararse que la persona sí puede ser
enjuiciada nuevamente para imponerle una pena inferior a la primigenia, ya
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que aquí se estaría operando en beneficio del ciudadano, rebajando el quantum
de poder punitivo habilitado en su contra.
Por último, contra la persona que está siendo enjuiciada, no puede
instaurarse otro proceso penal que tenga por objeto el mismo hecho punible
del proceso penal que se encuentra en curso. En este sentido, el principio
del ne bis in idem no sólo se refiere a procesos penales finiquitados, sino que
también abarca a aquéllos que se encuentren en trámite, en el sentido de que
impide la posibilidad de que se lleve adelante, de forma simultánea, una doble
persecución contra la misma persona (Jarque, 1997: 93), ello en razón de
que esta prohibición impide una persecución penal múltiple, sea sucesiva o
simultánea, tal como se indicó anteriormente.
4. El principio del ne bis in idem en el ordenamiento
venezolano vigente y en los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos
Un aspecto de vital importancia del principio limitador que aquí analizado,
es el referido a su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, y
en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados
por Venezuela.
En nuestro país, la regulación actual del principio del ne bis in idem
está prevista, en primer lugar, en el texto del numeral 7 del artículo 49 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer dicha
norma que “ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos
hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
En íntima conexión con la citada disposición constitucional, el artículo
20 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “nadie debe ser
perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”, admitiéndose,
excepcionalmente, una nueva persecución penal en los siguientes casos: a)
cuando la primera persecución ha sido intentada ante un órgano jurisdiccional
incompetente, y que por ese motivo haya concluido el procedimiento; y
b) cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su
promoción o en su ejercicio.
Este artículo del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser necesariamente
concatenado con el artículo 21 de esa misma ley penal adjetiva, el cual
dispone expresamente que “Concluido el juicio por sentencia firme no podrá
ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este
Código”.
En el mismo sentido, el numeral 4 del artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que: “El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos”.
Asimismo, el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
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delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
Entonces, de la interpretación sistemática de las disposiciones antes citadas,
se evidencia que éstas reconocen, sin lugar a dudas, la vertiente procesal o
adjetiva del principio del ne bis in idem, es decir, la prohibición de persecución
penal múltiple, sea sucesiva o simultánea.
5. Requisitos del ne bis idem
Hechas las aclaratorias respecto a la naturaleza y los alcances del principio,
queda ahora responder la siguiente interrogante: ¿cuándo se configura un bis
in idem? Debido a la infinita constelación de casos que suceden en la vida real,
así como también de hipótesis fácticas posibles, resulta harto difícil responder
a aquella pregunta (Maier, 2004: 603).
La doctrina, a los fines de darle una respuesta analítica a dicha interrogante,
ha requerido la concurrencia de tres “identidades”, para poder vislumbrar
una solución abstracta a la infinidad de casos que puedan presentarse (Maier,
2004: 603). Tales requisitos son los siguientes: a) identidad de persona (eadem
personae); b) identidad de hecho (eadem res); y c) identidad de causa (eadem
causa petendi), las cuales deben presentarse de forma conjunta (Jauchen, 2005:
391).
a) La identidad de persona (eadem personae)
Este primer requisito se refiere a que la persona que ha sido condenada
o absuelta, o que está siendo sometida a enjuiciamiento penal, y a la cual se
le imputa ese mismo hecho, sucesiva o simultáneamente, debe ser la misma
(Jauchen, 2005: 391). Tal como lo señala Clariá, esta sería la proyección
subjetiva del principio (Clariá, 2000: 74).
Para probar este requisito, debe hacerse uso de los procedimientos
de identificación establecidos en la ley, así como a los medios técnicos
correspondientes (Jauchen, 2005: 391). Ello no es otra cosa que un problema
fáctico, a saber, de identificación del sujeto (Binder, 2002: 169).
Un sector de la doctrina encuentra el fundamento de este primer requisito
en el aforismo “exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter
easdem personas revocatur” (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas
veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas).
Ahora bien, en virtud de esta primera exigencia, el principio sólo ampara
a la persona que está siendo sometida al peligro de una nueva punición por el
mismo hecho, tal como lo apunta Maier, aquella que, perseguida penalmente,
haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser
perseguida en otro proceso penal que tiene por objeto el mismo hecho punible
(Maier, 2004: 603).
De esto último se desprende que el principio es “personal”, es decir, rige
individualmente, ya que opera sólo a favor de la persona involucrada y nunca
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en abstracto, ya que a la justicia le corresponde resolver la imputación concreta
que se le hace a una persona (Binder, 2002: 169). En este sentido, el principio
no tiene efecto extensivo en favor de los demás coautores o partícipes que no
hayan sido juzgados aún.
En abono de esta tesis, vale la postura de Leone, quien, al respecto, afirma:
… que la doctrina hoy es unánime en excluir, respecto de otros
partícipes que quedaron extraños al proceso, el obstáculo del fallo
formado en relación a un partícipe. La condena o absolución de una
persona no impide la proposición de nuevo de la acción penal por el
mismo hecho y hasta el mismo título contra otras personas, incluso a
título de participación” (Leone, 1963: 340).
La tesis expuesta por el citado autor italiano resulta acertada, ya que los
alcances de esta primera exigencia sólo deben circunscribirse a la persona
contra la cual se motoriza, concretamente, el poder punitivo, no pudiendo
beneficiarse otros sujetos intervinientes en el hecho punible contra los cuales
no se haya iniciado persecución penal alguna.
b) La identidad de hecho (eadem res)
Este segundo elemento alude al hecho como acontecimiento de la realidad,
como un suceso fáctico, independientemente de la calificación jurídica que
pueda otorgársele en cualquiera de los procesos (Jauchen, 2005: 392). Así,
ésta es una proyección objetiva del principio, la cual exige la existencia de
una correspondencia entre las hipótesis fácticas que sustentan los procesos o
castigos en cuestión (Binder, 2002: 170).
Debe afirmarse que se trata de una identidad eminentemente fáctica y no
de calificación jurídica (Binder, 2002: 170). Así, lo que realmente interesa es
el núcleo del comportamiento humano ya juzgado, independientemente de
sus circunstancias accidentales (Jauchen, 2005: 392). Es la materialidad del
hecho lo que importa y no su significación penal.
Siendo así, no puede en forma alguna instaurarse un nuevo proceso, o
imponerse una nueva sanción, sobre la base de los mismos hechos pero con
una calificación diferente. En otras palabras, quedaría vedada la promoción de
una nueva acción penal respecto al mismo hecho, con el argumento de que a
pesar de la existencia de una sentencia definitivamente firme se advierte luego
que ese mismo hecho encuadra en otra figura punible (Jauchen, 2005: 392).
Ahora bien, existen algunos casos interesantes en los que se discute la
configuración del principio del ne bis in idem. Así, están los supuestos de
concurso real y concurso ideal de hechos punibles, los cuales exigen al operador
jurídico una operación hermenéutica a los fines de determinar si se trata de un
mismo hecho o de hechos diferentes.
En el caso del concurso real, se trata de hechos diferentes, concretamente,
se trata de una pluralidad de hechos realizados por una misma persona y que
constituyen una pluralidad de delitos (Mir, 1998: 673). Por tanto, en este
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [117]
primer supuesto nada obstaría a que se iniciara un nuevo proceso para castigar
los hechos en cuestión que aún no hayan sido enjuiciados, ya que se trata de
una pluralidad de hechos, entre los cuales, a lo sumo, existe un vínculo que
no altera en forma alguna sus respectivas autonomías (Leone, 1963: 344). Por
el contrario, la prohibición de bis in idem sí opera cuando se presentan varios
hechos independientes que fueron juzgados y resueltos en su totalidad por
sentencia firme (Jauchen, 2005. 395).
En el segundo supuesto, a saber, el concurso ideal, debe recordarse que
éste se configura cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones
penales. En esta figura, el eje fundamental de esta institución es la unidad de
hecho, la cual se determina conforme a los criterios desarrollados en el Derecho
Penal (criterio de la concepción natural de la vida, criterio del sentido del tipo,
etc.). Por tanto, aquí sí se configuraría una identidad de hecho y, por ende, la
prohibición de bis in idem.
En vista de lo anterior, ante un supuesto de concurso ideal de hechos
punibles, en el cual en un proceso primigenio ya ha sido juzgado el hecho sólo
por una de las varias figuras punibles en las cuales encuadra el hecho, no puede
luego el Estado pretender motorizar nuevamente el ius puniendi a los fines de
enjuiciar a esa misma persona por la otra u otras figuras punibles en las cuales
también se subsume ese hecho, y que quedaron por fuera en el primer proceso.
El fundamento de ello es que se está en presencia de un mismo hecho,
aunado a que, por razones de seguridad jurídica, todo ciudadano debe ser
amparado frente a cualquier pretensión estatal de renovar el juzgamiento
sobre hechos por los cuales ya ha sido sometido a proceso y se ha decidido su
situación jurídica (Jauchen, 2005: 395).
c) La identidad de causa (eadem causa petendi)
Este tercer requisito implica una misma razón jurídica de la persecución o
del castigo dentro del orden jurídico institucional del Estado (Jauchen, 2005:
400), el mismo objetivo final de la facultad ejercida en ese caso por éste, a
saber, la motorización del poder punitivo.
A mayor abundamiento, debe afirmarse que el Estado puede reaccionar
sólo una vez por el por el mismo hecho con el objeto de imponer la sanción,
independientemente de la naturaleza de ésta, por lo cual, si el objetivo final de
la norma que se invoca sea la aplicación de un castigo, operará la prohibición
de bis in idem.
Tal como lo señala Binder, si el objeto del proceso es imponer una sanción,
como respuesta estatal a algo susceptible de ser calificado como una infracción,
no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción
contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria,
ya que no puede castigarse a la persona dos veces por el mismo hecho (Binder,
2002: 173).
Este requisito debe ser interpretado de la forma más amplia posible y no
de forma restrictiva, por lo cual no sería legítima, por ejemplo, la aplicación
simultánea de una sanción penal y una sanción administrativa, ya que en
[118] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
ambas el objetivo final del Estado es materializar el poder punitivo contra la
persona a la cual se le imputa el hecho. Aquí se observa, sin lugar a dudas, que
el fundamento jurídico de ambas sanciones es el mismo.
Conclusiones
1.- Entre los principios limitadores del poder punitivo del Estado, se
encuentra el ne bis in idem, que implica la imposibilidad de castigar o juzgar
dos veces a una persona por el mismo hecho.
2.- La prohibición de bis in idem es de larga data, ya que pueden ubicarse
vestigios de él en el Derecho Romano de la época imperial. En este contexto,
tuvo una gran importancia la V Enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica, siendo ésta un hito histórico por ser la primera que
la estableció con una finalidad política expresa.
3.- El principio del ne bis in idem puede ser analizado desde dos vertientes,
una sustantiva o material, que significa la prohibición de castigar a una
persona dos o más veces por el mismo hecho; y una adjetiva o procedimental,
que se traduce en la prohibición de múltiple persecución penal, sucesiva o
simultánea, por el mismo hecho.
4.- En el plano adjetivo o procesal, la prohibición de bis in idem impide
una persecución penal renovada, en aquellos casos en que la persona haya sido
absuelta o condenada con anterioridad y por el mismo hecho, por decisión
definitivamente firme. Igualmente, opera cuando se pretende instaurar un
nuevo proceso penal contra la persona, cuando ésta se encuentre siendo
enjuiciada en otro proceso que tenga por objeto el mismo hecho punible.
5.- El ordenamiento jurídico procesal penal venezolano, reconoce en su
articulado la vertiente adjetiva o procesal del principio ne bis in idem.
6.- Para la configuración de un bis in idem, en cualquiera de sus dos
vertientes, se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Identidad de
persona; b) Identidad del hecho; c) Identidad de causa o fundamento.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [119]
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[120] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [121]
omisióLna ecnomlaislióegnidslealecdlióeplnriitnpoecnidpaeilohvdoeemnleicezgiodalilaoindpaaodry
Manuel Antonio Trinidade Gomes
Fiscal Auxiliar 4to. del Ministerio Público en el estado Aragua
Dirección de Delitos Comunes
Síntesis
El presente trabajo establece un criterio que permite, tanto a operadores
jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar una sencilla explicación
del fenómeno, problemático y polémico por cierto, referido a los delitos de
comisión por omisión relacionado con el tema del homicidio, debido a que
su regulación no aparece escrita en Código Penal Venezolano (2005) y dada
la evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
Resumen
La presenta obra estuvo enmarcada en un tipo de investigación documental
a un nivel descriptivo en el que se estudió la procedencia legal de la comisión
por omisión del delito de Homicidio en Venezuela, haciendo referencia a las
más adecuadas fuentes de información doctrinarias y legales, relacionadas con
el tema. La importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, permite que los
sujetos involucrados en su comisión sean juzgados acorde con los principios del
debido proceso, obteniendo la justa retribución y reparación del mal causado
al Estado y principalmente a la víctima del delito. Se concluye que, en la
legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los delitos
de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que exista
una norma en especial que los regule. No obstante, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la sociedad, se considera oportuno y
necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación legal
sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda sobre
su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los estrados
judiciales.
Descriptores: Homicidio, comisión por omisión, principio de legalidad.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [125]
The Homicide Crime Commission by Omission in the
Venezuelan Criminal Legislation and Legality Principles
Abstract
The present work was enshrined in a kind of a documentary research in a
descriptive level in which it was studied the legal legitimacy in the homicide
crime commission in Venezuela. It is making reference to the most suitable
doctrinaire and legal sources connected to the subject. The importance
of clarifying the possibility of committing homicide crime through the
commission by omission permits the individuals involved in their commission
being judged according to the principles of the process and getting a just
retribution and reparation of the disservice caused to the state and, first of all
to the victim of the crime. It is concluded that in the Venezuelan Criminal
Legislation. It is possible to apply appropriate disciplinary measures by
crime Commission by Omission in the case of homicide without needing
the existence of a special regulation that controls it. However, to the effects
of respecting others doctrinaire criteria and allowing a better suitable justice
administration in favor of all society members. It is considered that is
appropriated and necessary to include a Legal regulation in The Penal Code
a future reform. A Legal regulation about means of commission by omission
that dispels any doubts on its unconstitutionality and permits the criminal
proceedings of these cases in the judicial law courts.
Descriptors: Homicide, Commission by omission, Legality Principles
[126] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Introducción
La omisión impropia o también conocida comisión por omisión, constituye
una modalidad de ejecución de la conducta típica de reciente incorporación
en la legislación penal venezolana. No obstante, los estudios y debates sobre
su reconocimiento y aplicación ya había sido tratada por la doctrina nacional,
pero no existen antecedentes de su tratamiento por los tribunales.
Pues bien, mediante el presente estudio intentaré establecer un criterio que
permita, tanto a operadores jurídicos, como a letrados y catedráticos, elaborar
una sencilla explicación del fenómeno, problemático y polémico por cierto,
referido a los delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión si se
prefiere, relacionado con el tema del homicidio, debido a que su regulación no
aparece escrita en Código Penal venezolano (2005).
Se habla de un tema polémico en virtud de que muchos autores consideran
que la aplicación de los delitos de omisión impropia, violenta el principio de
legalidad (nullum crimen sine lege), mientras que otros, expresan que todo
radica en un conflicto interpretativo de corte gramatical, en lo que al verbo
típico se refiere.
Por otro lado, sólo se hará mención de los casos de delitos de homicidio
a los fines de simplificar la visión y análisis del tema planteado, además de la
evidente significación y relevancia que involucra este delito cuyo resultado
abarca la muerte de los seres humanos.
En otras palabras, la muerte del hombre, en toda época y lugar, es el
atentado más grave que se puede cometer en contra de una persona. La
historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del Derecho Penal.
Por ello, el bien jurídico protegido de la vida humana, es un valor que se haya
proclamado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (2009) y establece que “el derecho a la vida es inviolable. Ninguna
ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla”. Este es
pues, el primero y más importante de los derechos individuales, considerado
como el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia
y perfeccionamiento de los restantes derechos reconocidos en el texto
constitucional.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [127]
De allí, la importancia de esclarecer la posibilidad de cometer el delito de
homicidio a través de los medios de comisión por omisión, y permitir que
los sujetos involucrados en la comisión de este tipo de delitos sean juzgados
acorde con los principios del debido proceso, obteniendo la justa retribución y
reparación del mal causado al Estado y principalmente a la víctima del delito.
No obstante, para resolver esta situación, será necesario confrontar el
castigo del delito de homicidio por comisión o por omisión con el principio
de legalidad, a los efectos de determinar si su aplicación tiene o no cobertura
constitucional y legal.
La Omisión Impropia en la Doctrina Venezolana
En Venezuela, en principio y antes de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007, LOPNNA),
no existía ninguna obra dedicada específicamente al estudio de la omisión
impropia. No obstante, los manuales de derecho penal general y especial,
hacen referencia a ella como una forma de realización del hecho punible,
pero sin entrar a profundizar en los detalles que al respecto ha realizado la
doctrina de muchos otros países, como Alemania, España, Colombia, México
y Argentina, por solo mencionar algunos.
En este sentido, fue en el año de 1998 cuando en Venezuela se reconoce,
legalmente, los delitos de comisión por omisión en la LOPNNA que dispone
en su artículo 219 que: “Quien esté en situación de garante de un niño o
adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado,
responde por el resultado producido correspondiente a un delito de comisión”.
No obstante, la novedosa regulación de los delitos de omisión impropia en
la LOPNNA, la responsabilidad penal que puede derivarse por este medio de
comisión, no se haya expresamente regulada en el Código Penal venezolano.
Ahora bien, dado que, en otros países, el silencio de la ley no fue obstáculo
para castigar este tipo de delitos (tal como sucedió en el caso de España),
cabe preguntarse si será necesaria una disposición similar en el Código Penal
que pueda aplicarse en los supuestos no contemplados en la LOPNNA, es
decir, cuando los sujetos pasivos no sean niños ni adolescentes, sino que, sean
personas adultas.
Cuando se pasa a estudiar el delito de homicidio intencional, y muchos años
antes de que existiera en Venezuela la LOPNNA, algunos autores venezolanos
al referirse a los medios de comisión, incluyen los casos de omisión impropia,
sin hacer distinciones de los sujetos pasivos. A tal efecto, se indica, brevemente,
cuáles han sido sus explicaciones.
Mendoza (1967:406) señala que la acción en el delito de homicidio
voluntario, puede ser por comisión o por omisión, lo primero cuando se causa
la muerte por acto positivo del sujeto activo, por ejemplo, con un disparo de
revolver; lo segundo, cuando se deja de ejecutar un acto material necesario a la
vida, no amamantar la madre a su hijo.
[128] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Grisanti y Grisanti (2009:23), cuando establece los medios de perpetración
del homicidio intencional simple, en una de sus clasificaciones, habla de los
medios de acción (disparar un revolver) o de omisión (la persona que está
jurídicamente obligada a suministrar alimentos a una criatura de pocos meses,
no se los da y así determina la muerte del infante).
Así mismo, Arteaga (2006:149), al referirse a la comisión por omisión
expresa que “realizar algo o producir un resultado omitiendo la conducta
debida, constituye una acción en cuanto a la producción del resultado, aunque
éste se obtenga por una omisión”. Es decir, en la omisión hay una realidad
que puede ser valorada objetivamente por el ordenamiento jurídico como un
comportamiento, como conducta.
Otro autor venezolano que ha tratado el tema es Rodríguez (2007:220,221),
para quien los delitos de comisión por omisión, son aquellos que versan
sobre el incumplimiento de un deber propio de la persona que ha omitido,
permitiendo la producción del resultado, que estaba obligada a evitar. Luego
este mismo autor da a conocer la discusión en la dogmatica penal respecto
a la legalidad de estos delitos, y mantiene su criterio en que no infringen
el principio de legalidad, ya que, resulta insostenible afirmar que los tipos
penales deban leerse de una forma meramente causal y en el sentido de exigir
acciones en detrimento de la posibilidad, que puede verificarse en la realidad
del delito, en cualquier momento de que ellos sean realizados a través de
omisiones impropias dirigidas a producir el resultado o, lo que es lo mismo,
a no evitarlo.
Por su parte, Figueroa (2006:200), pareciera ser el primer autor en tratar,
de forma específica, el tema de los delitos de omisión impropia en la legislación
venezolana, y luego de hacer un acertado análisis de las distintas posturas en
pro y en contra de este polémico tema, establece que:
Las normas del Derecho Penal pueden transgredirse indiferentemente
mediante acción u omisión, por lo que se justifica plenamente el
castigo de ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de
regulación expresa de la comisión por omisión. Tanto la acción como la
omisión pueden deducirse del mismo texto legal, porque lo prohibido
en general son comportamientos que quebranten la norma como pauta
de conducta (…), no la mera causación de resultados.
Los Delitos de Comisión por Omisión
En principio, se debe tener claro que los delitos pueden cometerse tanto
en la forma de comisión como en la forma de omisión, los cuales son dos
categorías o especies del género de la conducta del sujeto activo.
En cuanto a la omisión, ella presenta diferencias entre sí, según se trata o no
de delitos de resultado. Y en base a ello, se divide en delitos de omisión propia,
y en delitos de omisión impropia. Existe la primera cuando, el autor no haga
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [129]
algo que debe hacer, es decir, se actualizan en la infracción de normas de tipo
preceptivo; y existirá la segunda cuando, el legislador prevea expresamente
la producción de un resultado con motivo de la conducta omisiva, se trata
entonces de la infracción de normas de carácter prohibitivo.
Sobre este aspecto, señala Gómez (1999:179) que el Código Penal aparecen
dos clases de delitos de omisión: la pura o propia y la impropia o de comisión
por omisión: “en los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al
sujeto a la realización de un determinado comportamiento, mientras que en
los delitos de comisión por omisión obliga al garante a evitar la producción de
un resultado típico” .
Ahora bien, no puede afirmarse, a priori, que en los delitos de omisión
impropia se equiparan los conceptos de acción y de omisión, sino que en cada
caso, el tipo penal que se esté analizando brindará la posibilidad de establecer la
forma de comisión delictiva, esto es, en la descripción típica, el verbo que utilice,
dará la pauta para determinar si la conducta puede ser cometida solo mediante
acción, únicamente por medio de omisión o si resultan aplicables ambas.
En este sentido, al lado de los delitos de comisión por acción subsisten, con
mayor relevancia, los casos de delitos de omisión no regulados expresamente
por la ley, donde la doctrina considera que la mayoría de los delitos de comisión
en cuyo tipo se incluye un resultado de lesión o peligro, pueden ser realizados
también mediante la no evitación del resultado, siempre que haya un deber
jurídico de intervenir.
Así pues, para continuar correctamente el análisis, se debe significar
las características principales de los delitos de comisión por omisión, a fin
de posibilitar la cabal comprensión de la problemática en tratamiento. En
consecuencia, se habla del cumplimiento de tres requisitos, a saber:
a) Un elemento objetivo, que sería la omisión propiamente dicha, es decir,
un no hacer, o hacer algo distinto a lo que ordena la norma;
b) Un elemento subjetivo, que en este tipo de delitos estaría constituido
por la voluntad dolosa;
c) Un elemento normativo, que consiste en el deber de actuar, o lo que de
seguida se explicará como la Posición de Garante.
Como peculiaridades de esta figura de la comisión por omisión, Mir
Puig (2005:317) señala que la posición de garante integra necesariamente
“la situación típica” de los delitos de comisión por omisión no expresamente
tipificados. A “la ausencia de acción determinada” debe seguir en ellos la
producción de un resultado. Y a “la capacidad de acción” debe comprender la
capacidad de evitar dicho resultado.
En este sentido, explica Mir Puig (ob. cit.) que, la llamada posición de
garante se da cuando le corresponde al sujeto activo una específica función de
protección del bien jurídico afectado, o una función personal de control de una
fuente de peligro en ciertas condiciones. Y aparte de esta fórmula general aquí
planteada, se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica
[130] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
obligación legal o contractual de actuar y, b) Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente.
Así por ejemplo, tal deber legal lo tienen los padres para con sus hijos
menores de 18 años, quienes pueden intencionalmente por omisión (dejar de
alimentar a un hijo recién nacido) ocasionarle la muerte. Esto quiere decir,
en consecuencia, que la ley o el contrato determinan en cada caso quién es la
persona jurídicamente obligada a actuar para impedir la muerte de alguien.
Asimismo, esta posición de garante, como explica Muñoz (2004:39), también
puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a
personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc., cuando se encuentran
en situaciones de peligro para la vida o la integridad física, como puede ser el
caso del profesor de natación que el primer día de clase deja dolosamente que
se ahogue el niño que le ha sido confiado.
Y finalmente, también cabe el caso de la creación de una situación de
peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente, que constituye la llamada idea de la injerencia, la cual como bien
lo explica Buompadre (2003:102), significa que quien con su actuar genera
un peligro de lesión de un bien jurídico ajeno, tiene el deber de procurar que
ese peligro no se convierta en un daño. Quien con su hacer activo, aunque sea
sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene la
obligación de impedir la producción de ese resultado, como sería el caso de
quien hace fuego en el bosque para calentarse y por ello tendrá la obligación
de procurar que el fuego no degenere en el incendio del bosque.
La Conducta típica del Delito de Homicidio
El Homicidio consiste en matar a otro ya sea tanto en la modalidad de
la comisión como de la omisión. En este sentido, caben las más diversas
modalidades y medios de comisión, los cuales pueden ser directos como
disparar un revolver, o indirectos, azuzar a una animal furioso contra el
sujeto pasivo. Y tomando en cuenta que se está frente a un delito de resultado
material en el que el legislador solo prohíbe la producción de un resultado
sin determinar la clase de comportamiento típico, no importa el modo de
su ejecución, sino que, la acción alude necesariamente el mismo resultado
típico, que siempre será “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna
persona”, según lo establecido en el artículo 405 del Código Penal.
Por otro lado, como se dijo al inicio, la comisión por omisión es posible en
el delito de homicidio, siempre y cuando el sujeto activo tenga una posición
de garante respecto del sujeto pasivo, fundada en un deber legal o contractual,
o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión
precedente.
Sobre este aspecto, también ha sido claro Buompadre (2003:102) quien al
referirse al delito de homicidio en la legislación penal de Argentina, señala que
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [131]
la acción en este delito consiste en “matar a otro”, lo cual implica la destrucción
de una vida humana, y que además de la comisión, también puede cometerse
por omisión impropia. Por ello, dice este autor que:
La doctrina es uniforme en señalar que estamos frente a un delito de
resultado material o de lesión del bien jurídico vida humana. Se trata
de aquella clase de delitos que se denominan “tipos resultativos o tipos
prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento
típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecución,
se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de
qué modo debe arribarse a dicho resultado. En la gran mayoría de los
delitos con estas características, la acción alude también al resultado
típico, esto es, que cualquier forma que adopte la acción, siempre es
una forma típica: “el que matare”.
El problema del nexo causal
Ahora bien, tratándose el homicidio de un delito de resultado, cobra especial
relieve la explicación de la relación de causalidad. Es decir, las teorías sobre
el nexo causal, han sido creadas y explicadas, como un aporte doctrinario y
jurisprudencial, a los fines de poder vincular o relacionar la conducta humana
con el resultado típicamente antijurídico. Así, para el caso específico del delito
de homicidio, siempre será necesario conocer, ¿cuál es la causa del resultado
de la muerte de una persona? Y luego establecer si como causa de ese resultado
puede incluirse a las conductas omisivas.
El principio general señala que, la acción si puede ser considerada como
causa del resultado, mientras que, la omisión, desde el punto de vista natural
comprende la frase “la nada, nada puede causar”, por lo que, no puede ser
causa de ningún resultado.
En efecto, explica Jiménez de Asúa (1984:232) que, en sus inicios, la
opinión dominante consideraba imposible hablar de causalidad material en
los delitos omisivos, ya que, la condición causal de un resultado encierra
en sí la idea de “fuerza motriz”, que no existe en las omisiones. Pero luego
reconoce, una nueva concepción de las omisiones, en la que el eje del delito
es la “acción esperada”. La pregunta decisiva se formula así: ¿hubiera sido
impedido por la “acción esperada” el resultado que el derecho desaprueba?
Cuando esta pregunta se responde afirmativamente, la omisión es causal en
orden al resultado (p.233).
Desde otro punto de vista, el conflicto interpretativo que genera el tipo
omisivo impropio es que, el hecho del autor no provoca el resultado, sino que
el proceso causal corre paralelamente a la conducta omisiva del agente. Así, el
ejemplo clásico, siempre recurrido por muchos autores, de la madre que deja
de alimentar al niño para que muera, según explica Zaffaroni (2000), es una
[132] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
afirmación dudosa, incluso en los textos legales que contienen una clausula de
equivalencia, ya que, se reconoce que “dejar morir” tiene un contenido injusto
menor que “matar” (p.553).
En otras palabras, la madre que en lugar de amamantar a su hijo teje
calcetines, su conducta “causa” calcetines, pero no así la muerte de su hijo,
que sobreviene por un proceso causal independiente. Entonces, ¿cómo se
puede imputar el resultado al agente, si su conducta no causa el resultado
típicamente relevante?
En el tipo activo, no se generan dudas de que la acción es la causa del
resultado: si disparo a un órgano vital de una persona, seguramente provocaré
su muerte, existiendo un clarísimo nexo causal. Ahora bien, el análisis de la
comisión por omisión debe diferir, pues allí, no corresponde hablar de un
nexo causal, sino de un nexo de evitación, es decir, implica un relacionamiento
hipotético entre la conducta debida del agente y el resultado, no ya como su
causación, sino como su evitación.
Ahora bien, modernamente la dogmática jurídico-penal acepta que, la
verificación del nexo causal entre la acción y el resultado no es suficiente para
imputar ese resultado al autor de la acción. Sino que, se requiere examinar la
relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor.
En consecuencia, son necesarios criterios de tipo normativo para
fundamentar lo que, actualmente, se denomina como “imputación objetiva”,
cuyo máximo exponente es el autor Claus Roxin (1999). Conforme a esta
teoría, se puede brindar una solución a los inconvenientes interpretativos del
proceso causal, proporcionando respuestas al caso de las omisiones impropias.
De tal forma y a grandes rasgos, explica Roxin que existe imputación
objetiva solo si se dan los siguientes requisitos:
1. Que el hecho del agente genere un riesgo prohibido para el bien jurídico.
2. Que, por lógica, ese riesgo no se encuentre permitido, y en su caso, que
no se vulneren significativamente sus límites jurídicos.
3. Que ese riesgo no permitido se realice efectivamente en el resultado, es
decir, que lo genere.
Pues bien, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, y tomando el
célebre y conocido caso de la madre que no amamanta a su hijo, es claro que, su
inacción, entendida normativamente como falta de realización de la conducta
debida, claramente genera un riesgo relevante para el bien jurídico que tiene
el deber de preservar, siendo evidente que ese riesgo no está permitido (siendo
prohibido por contrario al régimen de la patria potestad), además que, ese
riesgo prohibido finaliza realizándose el resultado de la muerte.
En tal sentido, existe un indudable dominio del hecho, aún en el caso del
homicidio cometido por omisión, ello en virtud de que, el agente ostenta el
cómo de su realización, desde que claramente domina el proceso causal a su
arbitrio, existiendo previsibilidad del resultado de la muerte y conociendo
efectivamente que la generación del riesgo no permitido desembocará en el
mismo, lo que se traduce en la comisión del verbo típico de los homicidios
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [133]
intencionales contemplados en el artículo 405 y siguientes del Código Penal
venezolano.
El Principio de Legalidad
Partiendo del enunciado constitucional, que establece el numeral 6 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
conforme que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones
que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”,
son muchos los autores que consideran que los casos de omisión se encuentran
expresamente previstos en la Parte Especial del Código Penal, y que por ello,
pretender aplicar los casos de comisión por omisión en los delitos de acción,
significa hacer uso de una analogía desfavorable que violenta el principio de
legalidad antes citado.
En este sentido, se ha generado una larga discusión en la dogmática penal
respecto a la legalidad de los delitos de comisión por omisión, la cual, conforme
explica Silva Sánchez (citada en Rodríguez, ob.cit.), puede ser sintetizada en
tres corrientes:
1. Infringe el principio de legalidad, al no estar previstos expresamente
en las normas jurídico-penales, y que además la sanción de los mismos sería
una analogía contra reo, toda vez que, los tipos penales ordinarios (v.gr. el
homicidio), no están referidos a omisiones sino únicamente a acciones, a
conductas positivas que causan un determinado resultado solamente.
2. No son ilegales, pero que en todo caso, su sanción general conforme a los
tipos de la Parte Especial genera suspicacias, por lo que, resultaría preferible
crear una formula en la Parte General destinada a admitir la realización de los
tipos especiales a través de una omisión impropia.
3. No infringen el principio de legalidad ni constituyen analogía
contraria al reo, toda vez que de la interpretación correcta y conforme al
sentido común de los tipos de la Parte Especial se desprende que ellos pueden
ser cometidos no sólo mediante conductas positivas o comisión sino también
a través de omisiones impropias, sin que ello implique desvirtuar el contenido
de tales tipos penales (p.221).
Por sólo mencionar un autor, en argentina, Zaffaroni (ob.cit.) expresa que
“habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual
deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han
sido escritos” (p.552). Para este autor, las fuentes de la posición de garante son
igual de inadmisibles y a tal efecto explica que:
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber
de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento
de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un
injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un
tipo escrito (p.553).
[134] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Así refiere Zaffaroni que, en la ley argentina no existe una formula general
de equivalencia que habilite la construcción analógica de los tipos no escritos
y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de
la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa,
no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de
construir analógicamente estos tipos judiciales (p.553).
En sentido contrario, en España los delitos de comisión por omisión
fueron admitidos antes de que se establecieran expresamente en el Código
Penal de 1995, y como ejemplo de ello, la Sentencia Nº 3958, del Tribunal
Supremo de España, en Sala Penal, del 08 de julio de 1991, ya se manifestaba
a favor de la comisión del delito de homicidio por la modalidad de la omisión,
sin necesidad incluso de hablar de la posición de garante, siendo más relevante
atenerse al dolo del sujeto activo, y explica que:
En el homicidio cabe la modalidad de realización del tipo penal
activa y omisiva, y también, por supuesto, cabe la de comisión por
omisión, sin problema alguno respecto al principio de legalidad
que no se ensancha en absoluto con esta interpretación. El Código
se refiere al que matare a otro y, en estos términos, la muerte dolosa
puede y debe ser imputada a cualquiera que ponga una condición
suficiente para producirla.
Lo importante es que se llegue, por una vía correcta, a la inferencia
del “animus necandi” que en este caso aparece especialmente probado,
como ya se dijo.
La doctrina científica se refiere, al tratar del delito llevado a cabo
mediante la modalidad de comisión por omisión, a que el sujeto
estuviera en condiciones de evitar el resultado y que ocupara la llamada
posición de garante, es decir, que hubiera en el sujeto activo una
obligación de actuar para evitar el resultado lesivo o, como en este
caso, letal.
Ni siquiera hay que acudir, para llegar al resultado penal, a esta figura
que, en este caso, se daba con exceso y que nadie podrá poner en tela
de juicio: es quien se hace pasar por médico y gana la confianza de la
enferma, mujer de 84 años, hasta el punto de autorizarle la extracción
de todos sus ahorros, quien actúa de la manera que queda relatada. Y
este actuar ni siquiera es de los que han de subsumirse en la modalidad
de comisión por omisión, sino que alcanza una expresión específica de
omisiva, porque se trata de un actuar entre activo y omisivo, según las
circunstancias, conjugando directamente el verbo del delito porque él
sabe que eliminando toda ingesta vitamínica y prescribiendo fármacos,
como los que han quedado reflejados anteriormente, el resultado de
muerte se produciría fatal e inmediatamente. Lo sabe y lo quiere y, de
esta manera, la calificación de homicidio no ofrece duda. (Subrayado
del autor)
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [135]
De acuerdo con la legalidad de los delitos de comisión por omisión,
Rodríguez (ob.cit.) señala que:
(…) la Constitución, al consagrar el principio de legalidad en el
numeral 6 del artículo 49, hace referencia a actos u omisiones, por
lo que entender que la comisión por omisión u omisión impropia no
puede ser enmarcada en dicho principio de legalidad como especie de
las omisiones, no es más que desvirtuar lo dicho por el constituyente
venezolano. Así, el ordenamiento jurídico venezolano, en su ley
suprema, ha entendido que no han de castigarse sólo las acciones
sino también las omisiones, y dentro de éstas cabe subsumir tanto las
propias como las impropias. (p.221).
De igual modo se expresa Figueroa (ob.cit.) al afirmar que, no existe
ningún obstáculo para sostener que toda prohibición abarca el hacer activo
y el omisivo indistintamente, por lo que se justifica plenamente el castigo de
ambas modalidades del comportamiento sin necesidad de regulación expresa
de la comisión por omisión. Así, de la prohibición de matar se deduce que
no solo está proscrito dar muerte mediante acción sino también por omisión
(p.200).
Planteamiento de un Caso de Homicidio
Un caso que expone el profesor Rebollo (s.f.) de la Universidad Autónoma
Barcelona y que merece ser analizado detalladamente es el siguiente:
En el curso de una pelea entre Pedro y Manuel, sobre el muelle de
un puerto: Pedro, en evidente estado de embriaguez alcohólica perdió
el equilibrio al recibir un golpe en la cara, cayendo al agua con una
momentánea pérdida de conocimiento. Era invierno y la temperatura
del agua no superaba los cuatro grados. Manuel hubiese podido, sin
gran esfuerzo, sacar personalmente del agua a Pedro, puesto que el
cuerpo flotaba justo pegado al muelle. Pese a esto, decidió irse. Pedro
recuperó momentáneamente la consciencia al marchar su agresor, pero
no pudo salir del agua a causa de su estado etílico y la temperatura del
agua, falleciendo por hipotermia.
Luego de planteado el caso, el profesor Rebollo plantea las siguientes
interrogantes:
1. ¿El caso nos plantea un supuesto de omisión propia del deber de socorro,
o de comisión por omisión? Razone su respuesta.
2. ¿Cree que existe dolo de homicidio en la conducta de Pedro? En caso
afirmativo, ¿De qué clase?.
En el presente caso, es evidente que no se puede subsumir la conducta de
[136] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Manuel en un delito de omisión de socorro, descrito en el único aparte del
artículo 438 del Código Penal, en concurso con el delito de lesiones según sea
el caso, ni mucho menos hablar del homicidio preterintencional.
Por el contrario, en atención a los anteriores criterios doctrinarios, se
considera que se está en presencia de un delito de homicidio intencional
simple con dolo eventual de comisión por omisión.
El dolo eventual está claro en virtud de la actitud asumida por Manuel,
quien debió representarse el resultado de la muerte de Pedro al verlo caer en
el agua, en ese estado etílico y dada las condiciones climáticas del lugar; y
aún a pesar de tal representación, le fue indiferente ese resultado, y actuando
con desprecio al bien jurídico de la vida de Pedro abandona el lugar. En otras
palabras, Manuel no tiene simplemente la intención de abandonar a su suerte
a Pedro, sino que, ante la circunstancia de su caída en el agua, Manuel se
representa su posible muerte y procede aceptarla anticipadamente en el caso
de que se produzca.
Por supuesto que, en este caso no existe un dolo directo de querer matar,
pero sí el dolo eventual, el cual se materializa, no por una acción de Manuel
sino, por la omisión de prestar la ayuda para sacar a Pedro del agua. En
consecuencia, existe la comisión del delito de homicidio intencional por
omisión, ya que, al inicio Manuel sólo tenía intención de lesionar a Pedro,
pero cuando le da el golpe que lo hace caer al agua, crea una situación de
peligrosidad para la víctima que lo convierte en posición de garante para evitar
el resultado dañoso que podría producirse, y al no evitar este resultado, sino
que, le es indiferente, se convierte en autor, en comisión por omisión, del
fallecimiento posterior de Pedro.
Siguiendo el planteamiento de Mir Puig (ob.cit.), sobre las peculiaridades
de la figura de la comisión por omisión, al ser aplicadas al caso acá analizado
quedarían expresadas así:
a) A la situación típica, debe añadirse la posición de garante del sujeto
activo. En efecto, Manuel asume una posición de garante debido
a su conducta previa de golpear a Pedro, que crea una situación de
peligro para el bien jurídico de su vida, cuando éste cae al agua y pierde
momentáneamente el conocimiento.
b) A la ausencia de una acción determinada, se añade la aparición de
un resultado. En el caso planteado, es claro que ante la ausencia de
ayuda de parte de Manuel, sobreviene la muerte de Pedro.
c) A la capacidad de realizar la acción debida, debe comprender la
capacidad de evitar la aparición del resultado. Así se establece que
Manuel estaba en la capacidad de sacar, sin gran esfuerzo, a Pedro del
agua, ya que, su cuerpo flotaba justo pegado al muelle.
Ahora bien, el caso, muy ejemplificado por la doctrina nacional y extranjera,
de la madre que deja de amamantar a su hijo, hoy en día, puede ser resuelto
con la disposición del artículo 219 de la LOPNNA. Pero puede darse un caso
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [137]
de consecuencias jurídicas muy parecidas que necesitaría ser resuelto por el
Código Penal, si se imagina que es una hija adulta que intencionalmente deja
de alimentar y suministrar los medicamentos a su padre (quien es un anciano
incapaz de proveerse a sí mismo) para ocasionarle la muerte.
En este último caso, ya no se hablará de un dolo eventual, sino de un
dolo directo homicida cuya modalidad de comisión no está representada
por la acción sino por una omisión. Entonces cabe preguntar, ¿cómo ante
tal intención, algunos autores no están de acuerdo en aplicar el delito de
homicidio calificado previsto en el numeral 3, letra a, del artículo 406 del
Código Penal?
De tal forma y como se expuso al principio, la cuestión se relaciona con
un conflicto de interpretación gramatical del verbo típico, ya que, cuando
el artículo 405 ejusdem, dice “el que intencionalmente haya dado muerte a
alguna persona”, es claro que, se puede “dar muerte” tanto por acción como
por omisión. Y, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, tanto la
conducta prohibida (apuñalar) como la acción distinta a la debida (omisión
de dar alimentos), provocan un estado de peligro no permitido para el bien
jurídico de la vida humana, siendo que dicho riesgo típicamente relevante
desemboca en el resultado típico.
En definitiva, la cuestión vinculada a la presunta integración analógica
en las omisiones impropias “no escritas” se resuelve en la fase de la conducta,
dado que, es en ella donde el agente tiene la idea criminal, toma la decisión y
selecciona los medios para cometer el delito que en este caso es un medio de
omisión.
En conclusión, es lógico que, cuando se quiere incorporar la comisión
por omisión en los casos de homicidio intencional, se debe examinar
detalladamente si se cumplen con todos los elementos o requisitos de este tipo
penal en concreto. Y teniendo claro el resultado de la muerte del sujeto pasivo,
otro elemento que siempre debe estar presente (antes de analizar la conducta
omisiva) es el dolo de matar, es decir, la intención de causar la muerte por
parte del sujeto activo con su actuar omisivo.
Para culminar este punto, un caso parecido al explicado al inicio, fue
resuelto por el Tribunal Supremo de España, en sentencia No.4106, del 12 de
julio de 1991 (años antes de la reforma de 1995) de la misma forma:
Es obvio, pues, que el ánimus necandi debe apreciarse cual hizo la
Sentencia de instancia. La causa de la muerte fue la descomunal paliza que
le propinaron los procesados, y que según los peritos médicos, fue la causa
principal, porque aunque aisladamente consideradas las heridas no fueran
mortales, el politraumatísmo global sí que era apto para producirla. Y las
circunstancias concurrentes, frio, embriaguez y desnudez coadyuvaron a
dicha muerte, pero no fueron causa determinante de la misma. Es por
ello que con la multiplicidad de golpes que le propinaron con los puños e
infiriéndole patadas, el propósito de muerte resulta evidente, al menos
con dolo eventual. (…)
[138] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Por último, en todo caso, una vez que los propios procesados habían
creado la situación tan gravosa para la víctima, se convirtieron en
posición de garantes para obviar el resultado dañoso que pudiera
producirse, y al no evitar aquél, son autores en comisión por omisión
del fallecimiento posterior de la persona a la que previamente habían
inferido múltiples golpes, que normalmente debieron producir su
muerte, a lo que coadyuvaron las circunstancias ambientales, sin que
los procesados hicieran nada por intentar reducir los riesgos que
debían haber previsto. (Subrayado del autor)
Conclusiones
Cuando el Código Penal se refiere a las normas generales en su Libro
Primero, son muchos los aspectos teóricos del derecho penal que se estudian
para regular la correcta aplicación de los delitos y que, expresamente, no se
hayan consagrados en la ley penal. Así por ejemplo, cuando muchas veces se
ha discutido la culpa consciente y su cercanía con el dolo eventual, acaso deja
de aplicarse una consecuencia jurídica por homicidio intencional u homicidio
culposo, porque no existe una norma expresa en la constitución o ley penal
que hable sobre ello.
En estos casos, es evidente que el más respetado apoyo doctrinario
y jurisprudencial ha sido la base fundamental para la aplicación de los
conceptos de dolo y culpa, en la estructura del tipo penal de homicidio, sin
que ello implique una violación del principio de legalidad antes expuesto.
Igual consecuencia, se debe tener presente en la aplicación de los argumentos
doctrinarios para que se logre la configuración del delito de homicidio a través
de un medio omisivo de comisión.
En este sentido, de acuerdo el tipo penal de resultado que implica el delito
de homicidio, su transgresión puede efectuarse indiferentemente mediante
una acción u omisión, por lo que, este autor considera, en respeto de las demás
opiniones contrarias, que se justifica plenamente el castigo de este delito por
un medio de comisión omisivo, sin necesidad de esperar que se produzca una
regulación expresa en el Código Penal venezolano.
En palabras de Figueroa (ob.cit.), cuyo criterio se comparte, de cualquier
tipo penal de resultado puede deducirse la prohibición de cualquier conducta
(activa u omisiva) con tendencia a la producción del resultado. Así, de la
prohibición de matar se deduce que no solo está proscrito dar muerte mediante
acción sino también por omisión (p.201).
Por otra parte, muchos autores hablan de que existe una aplicación de
analogía por parte del juez para poder encuadrar la conducta omisiva del
agente como causa del resultado de la muerte. Siendo este un criterio que no se
encuentra bien sustentado, ya que, el juez al resolver un caso sobre un delito de
homicidio, para nada aplicaría la analogía, sino que, por el contrario, aplicaría
sus conocimientos de la teoría del delito para poder encuadrar, perfectamente,
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [139]
la conducta omisiva del agente en los tipos penales de prohibición referidos a
las distintas categorías de homicidio.
Por ello, que el Juez, en un caso concreto, tenga que estudiar o analizar las
fuentes de la posición de garante en otras leyes o por la vía del contrato, no
significa que, se está creando un nuevo delito basado en leyes de carácter civil,
sino que (como puede suceder en la aplicación de cualquier otro delito), el
juez efectúa dicho análisis para poder encuadrar la conducta del agente en el
tipo penal expresamente consagrado en el Código Penal venezolano referido
al delito de homicidio.
Así por ejemplo, para aplicar un delito de apropiación indebida (artículo
466 del Código Penal), en muchas ocasiones, se debe analizar la figura del
depósito o de cualquier otro contrato, cuyas regulaciones están incluidas en
las disposiciones del Código Civil, y no por ello se prohíbe su aplicación por
considerar que se hace uso de la analogía en la creación de un nuevo delito.
Por otro lado, algunos autores, como Zaffaroni (ob.cit.), planteaban la idea
de que los casos de comisión por omisión tienen una menor gravedad, y que
por ello, no podrían equipararse a los casos de pura acción. Es decir, para ellos,
no es lo mismo matar a que dejar que se muera una persona. Estas ideas parten
de un análisis parcial y sesgado, ya que, cuando se plantea la tesis de aplicar
las conductas omisivas en la producción del resultado de la muerte de una
persona, en estos casos, deben comprobarse plenamente la intención de matar
del sujeto activo. Por lo que, no se trata de dejar morir, sino que, al igual que
la acción, se trata de matar intencionalmente a una persona dejando de hacer
una conducta a la que estaba jurídicamente obligado.
Sobre este aspecto, Figueroa (ob.cit.), opina que podría apreciarse más
grave el hacer omisivo, ya que el resultado se imputa a personas que eran
garantes del bien jurídico, es decir, a sujetos sobre los cuales el ordenamiento
jurídico había depositado su confianza, esperando que impidieran que se
produjera el resultado (p.201).
Asimismo, Figueroa plantea la necesidad político criminal de castigar
penalmente estas conductas, ya que, “desde la perspectiva del ciudadano común
es indiferente que sus derechos sean quebrantados de una u otra manera, ya
que igualmente el bien jurídico ha sido lesionado” (p.201). En efecto, si se
parte de la aceptación de que la muerte puede ser causada intencionalmente
mediante una conducta omisiva, las víctimas del homicidio, que serán los
familiares más cercanos al occiso, no van a examinar el comportamiento del
sujeto activo para permitir que pueda surgir la impunidad del delito por
violación del principio de legalidad. Para ellas, lo importante es que se produjo
una muerte que ha quebrantado sus derechos.
En este sentido, no es acorde a los principios fundamentales de un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la CRBV), que en
Venezuela se reconozca la posibilidad de cometer un delito de homicidio por
omisión, pero que, ante tales resultados de muerte dolosa, se premie al culpable
con un delito de menor entidad (omisión de socorro) por considerar que no existe
una norma legal expresa que permita la aplicación de la comisión por omisión.
[140] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Muy por el contrario, se reitera el criterio del autor, en el sentido de que,
en la legislación penal venezolana, es perfectamente posible sancionarse los
delitos de comisión por omisión en el caso de homicidio, sin necesidad de que
exista una norma en especial que los regule. Pero, a los efectos de respetar los
demás criterios doctrinarios y permitir una más adecuada administración de
justicia en favor de todos los miembros de la Sociedad, se considera oportuno
y necesario incluir, en un futura reforma del Código Penal, una regulación
legal sobre los medios de comisión por omisión, que disipe cualquier duda
sobre su inconstitucionalidad y permita la causación de estos casos en los
estrados judiciales.
En apoyo a lo enunciado, se culmina este estudio con las muy acertadas
palabras de Figueroa (ob.cit.) quien, al referirse a la posibilidad de que se
consagre legalmente los delitos de comisión por omisión en el Código Penal
venezolano, ha expresado que:
Aunque acción y omisión sean lo mismo desde el punto de vista
normativo, con una previsión legal se despeja cualquier duda respecto
a la prohibición de analogía. Además, se establece formalmente una
reacción penal contra estos hechos, que tienen la misma gravedad que
una acción cometida en las mismas circunstancias. En realidad, la
ausencia de regulación es un factor que genera impunidad, ya que
la omisión impropia se castiga únicamente cuando lo decide el juez,
según su saber y entender, lo cual normalmente realiza sólo en casos
muy graves y excepcionales, y a veces ni siquiera, tal como ha ocurrido
en Venezuela.
Además, una regulación expresa de la comisión por omisión
favorece la actividad judicial, ya que ciertas pautas respecto a la
comisión por omisión, sirven de guía para una mejor administración
de justicia en la materia, impidiendo por lo menos formalmente que el
juez pueda excederse en la incriminación de estos hechos, sobre todo
en aquellos países que no gozamos de una amplia cultura jurídica.
(p.204, subrayado del autor).
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [141]
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0830 [consulta: 2011, noviembre 4]
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [143]
presenrNteoavrcismitóaansddpeaelrlmaoislnaaisrettleíacrbuioolropasúcbeiólnincloay
1. Características de los trabajos
1.1. Temas: Los trabajos a ser publicados en la Revista del Ministerio
Público, deberán referirse a temas de actualidad, científicos – técnicos –
jurídicos, que constituyen un aporte inédito a la construcción de la cultura de
paz y el enriquecimiento de la cultura jurídica dentro de un espíritu didáctico
y democrático.
1.2. Extensión y formato: Los artículos propuestos tendrán una extensión
de 15 a 25 páginas (incluyendo notas, gráficos, cuadros, anexos y referencias
bibliográficas), en papel tamaño carta, tipografía Arial o Times New Roman,
tamaño 12, escritas a espacio y medio, márgenes derecho, izquierdo, superior
e inferior de 3 cm.
1.3. Recepción: Los trabajos serán recibidos en la Escuela Nacional de
Fiscales del Ministerio Público, ubicada en la calle Los Naranjos, entre las
Avenidas Las Acacias y Los Samanes, Urbanización La Florida. Los autores
consignarán dos copias del trabajo en versión impresa y la versión digital en
un disco compacto.
2. Condiciones para la presentación
2.1. Consignación: Los trabajos impresos se consignarán en sobres
cerrados. La versión digital se consignará en un disco compacto debidamente
identificado con el título del trabajo.
2.2. Identificación: Los primeros folios deben estar separados de la
encuadernación o engrapado y contendrán:
Folio 1:
a) Título del trabajo
b) Nombres y apellidos del autor
c) Lugar de procedencia
d) Breve reseña curricular, máximo 10 líneas
e) Institución a la que pertenece, de ser el caso
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f ) Correo electrónico y números de teléfono de contacto.
g) En la versión digital esta hoja será un archivo aparte, identificado con el
nombre DATOS DEL AUTOR.
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a) Título del trabajo, en español y traducido al inglés
b) Síntesis de máximo 10 líneas que describa el aporte científico académico
del trabajo
c) Resumen con una extensión de 200 a 250 palabras, en español y una
traducción al inglés (se recomienda consultar traductores especialistas)
d) Máximo cinco palabras claves o descriptores, igualmente traducidos a
inglés
e) En la versión digital este folio corresponderá a un archivo aparte con el
nombre RESUMEN.
2.3. Cuerpo del trabajo: Debe estar engrapado o encuadernado,
identificado sólo con el título. En la versión digital el nombre del archivo debe
ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo fácilmente.
2.4. Imágenes y gráficos: Si el trabajo incluye imágenes, gráficas y/o tablas,
además de estar insertadas dentro del trabajo en el lugar que les corresponde,
deben entregarse en archivos apartes con extensión .jpg y en alta resolución.
De existir dudas, consultar con el Comité Editorial para la asesoría al respecto.
El autor podrá ser contactado para solventar cualquier eventualidad que se
presente.
2.5. Solicitud de publicación: Se debe anexar una carta dirigida al Comité
Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o los autores, en
la que se exprese la solicitud de publicación del artículo, la aceptación de las
normas editoriales y la cesión de los derechos de publicación.
3. Evaluación y publicación de los trabajos
3.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la modalidad
Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de conocimiento.
3.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse
únicamente de acuerdo a las presentes normas. De lo contrario, serán devueltos
a sus autores o autoras para su correspondiente reestructuración.
3.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbitraje son:
Publicación, Publicación sujeta a modificaciones, No publicación. La decisión
se comunicará por escrito oportunamente, así como las modificaciones
necesarias para la publicación, de ser el caso. La Escuela Nacional de Fiscales
no está en la obligación de exponer las razones del veredicto.
3.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran modificaciones para
la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios señalados en
el arbitraje.
[148] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
3.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio, será
motivo suficiente para su devolución sin posibilidades de publicación.
3.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fiscales
evaluará la oportunidad de publicar los artículos aceptados en el número
correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial de la
edición respectiva.
3.7. Permanente recepción: La recepción de los trabajos aspirantes a
publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos al
efecto.
3.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cinco ejemplares de
la Revista del Ministerio Público en el cual haya sido publicado su artículo.
3.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace
responsable sobre las opiniones emitidas por los autores, lo cual estará
explícitamente indicado en la publicación.
4. Normas metodológicas
4.1. Extensión y formato: Serán de acuerdo a lo mencionado anteriormente
en el punto 1.2.
4.2. Estructura: Título, Introducción, cuerpo del trabajo separado
en secciones, capítulos o similares, dependiendo de la naturaleza de la
investigación, Conclusiones, Recomendaciones (si existieran), Anexos (de ser
el caso), Referencias Bibliográficas.
4.3. Imágenes: Las imágenes, tablas y/o gráficas deben estar debidamente
numeradas e identificadas con un titular descriptivo de su contenido.
Igualmente, las abreviaturas y símbolos que se utilicen dentro de ellas deben
ser explicadas.
4.4. Siglas y abreviaturas: La primera vez que se mencione instituciones,
leyes y similares que aparezcan recurrentemente en el texto, se debe escribir su
nombre completo y a continuación las siglas entre paréntesis. En adelante se
utilizarán únicamente las siglas para referirse a dichas instituciones o leyes. Las
abreviaturas diferentes a las de uso común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben
ser explicadas, bien sea al inicio del texto o en pie de página.
4.5. Citas y referencias bibliográficas: Se realizarán según las normas del
Manual de Estilo APA (consultar Apéndice).
4.6. Notas al pie: Se utilizarán únicamente para incorporar información
adicional a la exposición (no para colocar los datos de las obras citadas en el
texto).
4.7. Recomendaciones a los autores y autoras:
Mantener la claridad, sencillez y concisión en la exposición escrita.
Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el lenguaje especializado.
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Revista Científica Arbitrada N° 11
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