penal, para penalizar, éste es impensable sin la salvaguarda de la dignidad
humana, y menos aún con la conformación de nuestra forma de Estado Social
Democrático de Derecho y de Justicia, que responde a las exigencias del Poder
Constituyente Originario, vale decir, el pueblo.
Otro de los aspectos a considerar, es que si bien es cierto que el orden jurídico
es un instrumento de control social, también constituye un instrumento de
protección de los Derechos Humanos, al concebir como garantías mecanismos
jurídicos que impiden un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Y
todo ello se debe desarrollar dentro del curso de cualquier proceso. Proceso
que definido por Couture (1978:148), es, por sí mismo, “un instrumento de
tutela del derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez, el derecho
sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido”.
En la forma de Estado venezolano, es indiscutible que un proceso que haya
culminado con transgresión de los derechos humanos, no puede considerarse
como un proceso que haya cumplido los postulados constitucionales.
Según estudios de Provea, entre los años 1999 y 2000, las violaciones de
Derechos Humanos alcanzaba escandalosas cifras. De esta manera, Venezuela
se hizo acreedora de varias sanciones internacionales. De allí y de otras
circunstancias por las cuales atravesó nuestro país, surge la nueva conformación
del Estado contenida en la Carta Fundamental.
Por lo que resulta inaplazable la aplicación efectiva de la ley, atendiendo
a las nuevas concepciones contenidas en la Constitución, y a los principios y
valores que informan al nuevo Estado Venezolano.
Esta nueva forma de ver, interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico,
es lo que se denomina en doctrina, la Constitucionalización de los Derechos
Humanos Fundamentales. Ésta constituye la tutela de las garantías mínimas que
debe reunir todo proceso judicial y que hoy en día se encuentran plasmadas en
la CRBV. Es el reconocimiento de los Derechos Humanos por parte del Estado
venezolano al incluirlos de manera fundamental dentro de la Constitución de
la República y establecer dentro del propio texto constitucional las garantías
para su cumplimiento. Su objeto es que el legislador no los desconozca o
los viole. Por ello se afirma que la verdadera garantía de los derechos de las
personas consiste en su protección procesal.
Los Derechos Humanos Fundamentales son inherentes al ser humano,
y en tal sentido su garantía debe concretarse en la normativa vigente, como
una exigencia social a la cual deben atender los ordenamientos jurídicos. Y,
constituyendo uno de los fines y principios fundamentales del Estado de
Derecho proclamado en la CRBV, es imperativo su respeto por todos los
órganos del Estado.
Pues bien, dentro del esquema de Estado Social de Derecho y de Justicia
que constituye la forma de Estado enmarcada en la Constitución del 99, se
asume este nuevo paradigma, el Constitucionalismo al cual se hace referencia.
Ya no es suficiente el principio de legalidad formal a través del cual una norma
es válida, existe y debe ser aplicada, tan solo porque fue promulgada conforme a
las estipulaciones legales, sino que se exige, a partir de este constitucionalismo,
[50] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
que esta norma se ajuste o adecue a las exigencias constitucionales en cuanto
a sus principios y valores.
La Ley para su obligatoria aplicación se encuentra sujeta a vínculos formales
y a vínculos sustanciales. Éste será el límite de validez de la norma. Dentro
de este orden de ideas se puede resumir que, los vínculos sustanciales a los
cuales está sujeta una norma en la actualidad están referidos al respeto por los
principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Fundamental.
Estos caracteres determinan que la Constitucionalización de los Derechos
Fundamentales encuadra e identifica cuáles leyes son válidas, cambia la
naturaleza de la jurisdicción, y modifica la naturaleza de la ciencia jurídica.
Figura 1. Nuevo Paradigma del Constitucionalismo.
En primer término como ya se expuso, una norma será válida en cuanto
se adecue a las exigencias principistas de derechos humanos. En cuanto a la
naturaleza de la jurisdicción, el Juez actual está sujeto a la ley de modo crítico,
debiendo evaluar en cada caso, su constitucionalidad. En tal sentido, en el
uso de sus atribuciones legales no podrá aplicar cualquier ley sin realizar su
correspondiente evaluación a los fines de determinar su constitucionalidad,
estando obligado, conforme al contenido del artículo 334 de la CRBV, a
desaplicar cualquier norma que no cumpla con su contenido sustancial, vale
decir, cualquier norma que contraríe la Carta Máxima de la República o sus
contenidos valorativos. Lo que en doctrina se denomina el control difuso de
la constitucionalidad.
Ahora bien, los Fiscales del Ministerio Público no escapan de este análisis
valorativo, toda vez que en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, tienen el deber de advertir al Juez cuál es la interpretación que debe
darse a la normativa por aplicar, estableciendo si la misma tiene validez o no,
así como también de considerar en sus actuaciones la aplicación efectiva de
la norma válida, cumpliendo los parámetros que marca la CRBV; como una
obligación impuesta por la nueva concepción del Estado plasmada en el texto
constitucional.
Sobre este particular Ferrajoli (2001:52) asienta:
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [51]
…en el Estado democrático de derecho, si las normas formales sobre la
vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal o política,
en cuanto disciplinan las formas de las decisiones que aseguran la
expresión de la voluntad de la mayoría, las normas sustanciales sobre
la validez, al vincular al respeto de los derechos fundamentales y de
los demás principios axiológicos establecidos en ellas, bajo pena de
invalidez, la sustancia (o el significado) de las decisiones mismas,
corresponden a las reglas con las que bien se puede caracterizar la
democracia sustancial.
Es así como indica este autor, que el paradigma de la democracia
constitucional, no es otro que la sujeción del derecho al derecho, generado
por la disociación entre la vigencia y la validez, entre mera legalidad y estricta
legalidad, entre forma y sustancia, considerando que el principio de soberanía
popular se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos
fundamentales.
Figura 2. Principio de Legalidad Sustancial.
En este orden de ideas, tanto los representantes del Ministerio Público,
como los jueces, cada uno dentro del desarrollo de sus roles, deben realizar
un análisis crítico de la ley a aplicar, en cuanto a su significado, como medio
de controlar su legitimidad Constitucional. Y, su sujeción a la ley dependerá
de la constitucionalidad de ésta, y en este sentido deben expresarse dentro del
proceso penal.
En cuanto a la naturaleza de la ciencia jurídica, al entrar en vigencia este
cambio de paradigma, ésta se hace crítica del derecho inválido aunque vigente,
[52] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
realizándose una reinterpretación de las normas a la luz de los derechos y
principios fundamentales contenidos en la Carta Fundamental. Es así como
se aprecia que, si un derecho está vigente, pero se aparta del contenido de
la Constitución, es un derecho inválido que no debe aplicarse. Todo ello en
virtud de que todo verdadero Estado de Derecho tiene como fin último lograr
la justicia, valor superior del ordenamiento jurídico, tal y como lo revelan
los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Como corolario, y en atención con el respeto por los derechos humanos,
resulta obligatorio aseverar que la justicia no puede alcanzarse transgrediendo
los valores superiores del Estado, ni los derechos de los ciudadanos quienes se
promulgaron su propia Constitución, como único poder originario.
Por consiguiente, los Derechos Fundamentales son el parámetro para fijar
la legitimidad constitucional y con ello la validez de las leyes, lo cual determina
el carácter objetivo con el cual han de analizarse las normas, y comportan un
derecho directamente ejercitable por el particular, constituyendo el carácter
subjetivo de los Derechos Fundamentales, y de cumplimiento obligatorio para
los Jueces de la República en su misión de administrar justicia.
En este sentido, Rivera (2003:31) afirma que:
Los derechos son ilusorios sino hay una efectiva realización de los
mismos. Por eso, el planteamiento del constitucionalismo se centra en
que es primordial asegurar la plenitud y efectividad de la tutela judicial
de los derechos fundamentales, pues éstos sólo pueden traducirse en
límites infranqueables al ejercicio del poder cuando tienen a su servicio
medios procesales adecuados para lograr su protección oportuna ante
instancias realmente independientes e imparciales.
Acorde con lo expuesto, la Sala de Casación Social del Máximo Órgano
Judicial venezolano, en la Sentencia del 23-2-2000, se manifestó indicando
que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde
no debe verse éste como un conjunto de actividades que van en defensa de
un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de
salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de
la sociedad, por lo que éste en ningún caso debe ni puede estar supeditado a
formalismos que subordinan la justicia al proceso, menoscabando los intereses
del colectivo.
Sentencia que responde de manera indiscutible, al contenido del artículo
257 constitucional. Y esa consecución de la justicia deberá responder a un
proceso que cumpla con todos los principios y valores constitucionales
atinentes a los Derechos Humanos. En tal sentido, los operadores de Justicia,
entre ellos los representantes fiscales y los jueces están obligados a resolver los
conflictos de las partes, interpretando las normas en orden a esos principios y
valores constitucionales.
Asimismo, a decir de Zerpa (2001), la interpretación debe hacerse del
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [53]
derecho en su integridad, pues además de la ley, el derecho lo conforman la
realidad social a la que la ley se va a aplicar, y los valores que el derecho pretende
realizar; por lo tanto, el intérprete debe tener en cuenta cuáles son los valores
que se supone deben fundamentar el texto, cuando elige las interpretaciones
posibles para la resolución del caso concreto.
Vale decir que es necesario que las interpretaciones que el Juzgador haga
de las normas, guarden armonía con el contexto en el cual van a ser aplicadas,
logrando el contenido constitucional, fundamentalmente. Y en ese mismo
orden deben manifestarse los Fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de
sus atribuciones.
En este mismo sentido, Chacón (2001:104), al referirse al contenido
que abarca el Derecho Constitucional en atención a la interpretación, como
fundamento de todo el ordenamiento jurídico, señala que ha de atenderse: “a)
El contenido de los textos constitucionales…b) La realidad social existente…c)
Los criterios de justicia…”. Por lo que todo ello ha de considerarse al aplicar
las normas dentro de un proceso determinado.
Y ello no es solo la labor del juzgador, sino de todos los operadores de
justicia, constituyendo los fiscales del Ministerio Público un pilar fundamental
del proceso, siendo que dirigen la investigación y todos los actos propios de
esa etapa, en la cual es indispensable el respeto por los derechos humanos,
para llevar a buen término un debido proceso. Es importante resaltar, que
cualquier violación a los derechos humanos fundamentales, conllevan a la
nulidad absoluta de las actuaciones violatorias, lo que a su vez se traduce en
un retroceso de la causa, y muy probablemente eso se traducirá en impunidad.
De allí deviene la importancia de la labor que ejercen los representantes del
Ministerio en una fase tan fundamental dentro del proceso penal, como lo es
la de investigación o preparatoria.
Todo ese cambio de paradigma, genera unas consecuencias importantes
en cuanto al respeto de los derechos humanos y a la vigencia de los conceptos
valorativos que subyacen dentro del texto constitucional. Así, conforme al
constitucionalismo, la Carta Fundamental ya no es una norma programática,
pues ofrece una tutela jurídica directa sin necesidad de mediación legal. En
tal sentido, basta la vulneración de cualquier Derecho Fundamental, para que
surja la protección constitucional de manera inmediata, por lo que, cualquier
ciudadano puede acudir a los Tribunales de la República invocando de manera
directa la norma constitucional violentada, sin necesidad de argumentar sus
planteamientos en una norma legal específica, como ocurría con las normas
procesales penales anteriores.
Asimismo, surge la interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido
más favorable al ejercicio y disfrute de los Derechos Fundamentales de las
personas. La norma tiene obligatoriamente que ser interpretada y aplicada
conforme más favorezca a los Derechos Fundamentales de las personas y en
igualdad de condiciones.
Otra de las consecuencias de la inclusión de los Derechos Fundamentales
en la Carta Fundamental, como norte orientador de todo el ordenamiento
[54] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
jurídico, es el respeto irrestricto de los Derechos Humanos, y en tal virtud, ante
la resistencia a solventar la situación violatoria por las vías ordinarias previstas
en la ley, en el sentido que todos los jueces son tutores de la Constitución,
nace la posibilidad de pedir la tutela de los tribunales ordinarios mediante
un procedimiento preferente y sumario, cual es en Venezuela, la acción de
amparo constitucional.
Dentro de este orden de ideas, con el cambio de paradigma al
constitucionalismo, se somete la ley a vínculos formales y sustanciales
impuestos por los principios y los Derechos Fundamentales contenidos en
la Constitución; separándose de este modo la validez de la vigencia, lo que
comporta, que no todo derecho existente es necesariamente válido.
Sobre este particular, el TSJ en Sentencia Nº 00124 del 8-2-2001, emanada
de la Sala Político Administrativa, se afirmó:
…La constitucionalización de las garantías esenciales del proceso en la
novísima Constitución de 1999, entendida en sentido general, como
su inserción en la Constitución, ha llevado a que las mismas adquieren
la fuerza que le es propia de las normas y principios constitucionales,
esto es, su superioridad normativa, extensible a todos, órganos del
Estado y ciudadanos, (CRBV: 7 y 19).
La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitución y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma
que la contradiga o viole mediante los medios procesales previstos en
ella, incluido en ello, la inconstitucionalidad sobrevenida de aquellas
normas dictadas bajo el ordenamiento constitucional derogado,
incompatibles con la novísima Constitución; así como, la aplicación
preferente de la Constitución por los jueces (CRBV:334) respecto a
las interpretaciones de normas subconstitucionales que la contradigan
(desaplicación singular: control difuso de la constitucionalidad), lo
cual si bien mantiene su validez, ocasiona la pérdida de la eficacia de la
norma cuestionada para el caso concreto, cuando ello fuera necesario
para su solución en el mismo, conforme a la Constitución y dictando
las medidas conducentes a tales fines (CRBV:334).
Es así como considera la máxima autoridad judicial, que la incorporación
de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Carta Fundamental
venezolana, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios
elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de
normas que han adquirido un significado distinto, que configuran la tutela del
ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. Por cuya
incorporación, las normas han de ser interpretadas teniendo en consideración,
todas las demás reglas constitucionales relacionadas, pues la interpretación
en la actualidad está influenciada por los valores, normas y principios que
inspiran el orden constitucional.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [55]
En tal sentido, es imperioso interpretar todo el ordenamiento de
conformidad con la Constitución, y en caso de incompatibilidad entre una
norma y el texto constitucional, deben los operadores de justicia aplicar
preferentemente la Carta Suprema.
De igual modo, conforme al cambio de paradigma hacia el
constitucionalismo, la interpretación comprende atender a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales
ratificados por la República, en atención al contenido del artículo 23 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que otorga a los
Tratados jerarquía constitucional, señalando que prevalecen en el orden
interno cuando contengan normas más favorables, y que son de aplicación
inmediata y directa.
I. La Interpretación de las normas Jurídicas y la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Venezolano
Por establecer la Constitución, la norma suprema del ordenamiento
jurídico, lo primero que se debe especificar, es que de su interpretación
depende la vigencia de las demás normas, las cuales pueden quedar
expulsadas del ordenamiento debido a su inconstitucionalidad. En este
sentido, la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la
seguridad jurídica y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas
constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.
La doctrina jurídica concibe varios métodos de interpretación de la
norma, y el TSJ ha reconocido su uso ante la aplicación de una norma
jurídica. Es así como la Sala de Casación Penal de este Ente Judicial, en
Sentencia Nº 240 de fecha 29-2-2000, señaló:
...La interpretación de la Ley penal puede ser gramatical o también
teleológica...La primera sólo ve hasta cerca y atiende a la mera letra de
la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la mens legislativa y
el valor amparado por la norma incriminadora...
En armonía con el cambio de paradigma, el TSJ en diversos fallos se
ha manifestado, y en este sentido se trae a colación la Sentencia Nº 1.644
del 13-7-2005, emanada de la Sala Constitucional, en la cual se indica
de manera certera que una ley no puede contrariar la Constitución y, por
tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe
la interpretación. Indicando además, que la interpretación de la ley procesal
debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y, ante diversas
interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las
partes, desechando la que a pesar de atenerse al texto legal, pueda menoscabar
el derecho a la defensa, consagrado en la Constitución.
[56] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
De igual modo se observa, en Sentencia Nº 1173 del 15-6-2004, emanada
de la misma Sala, en cuanto a la interpretación que debe hacer todo juez en su
labor diaria de administrar justicia, los siguientes asertos:
La interpretación constituye la operación jurídica básica dentro del
conjunto de actividades que conllevan a la aplicación del derecho
por parte del juez (Luis Diez-Picazo. Experiencias Jurídicas y teoría del
Derecho. Barcelona. Ariel. 3ra. Ed. Págs. 235-246), y tiene siempre por
objeto precisar el sentido y alcance de una norma jurídica…
Savigny…apuntó que para interpretar una norma jurídica se deben
tomar en consideración ciertos elementos, todos concurrentes, a saber,
el gramatical, el lógico o teleológico, el histórico y el sistemático…el
cuarto, implica que el derecho es un sistema, por lo que mal puede
considerarse que existe norma alguna aislada de dicho sistema y, en
consecuencia, el análisis de la norma en cuestión debe efectuarse en
interconexión con el resto del ordenamiento, especialmente con
la Constitución, contentiva de los principios y normas de más alta
jerarquía dentro del ordenamiento.
Y dentro del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, como
valores superiores, se encuentra la justicia, para cuyo alcance se han de atender
a las necesidades sociales indiscutiblemente.
Rosell (2002:13), señala en cuanto a Venezuela como Estado de Derecho:
...El artículo 2 de la Constitución...ordena que Venezuela además de
constituirse en un “Estado democrático y social...”, ha de ser también
un estado “...de Derecho y de Justicia...”.
El Código Orgánico Procesal Penal recogió estas ideas antes de que se
comenzara a redactar la Constitución de 1999, y es así que su artículo 4,
distingue ley de derecho, precisando con eso la existencia de instancias
de decisiones por encima de la ley, y por otra parte su artículo 13 le da
preeminencia a la justicia por sobre el derecho en el sentido de que el
juez debe atenerse a esta finalidad, la justicia, al adoptar su decisión (...
omissis...)
En este mismo sentido se pronuncia Hildegard Rondón de Sansó, cuando
escribe: “El Estado de justicia es el que tiende a garantizar la justicia por
encima de la legalidad formal, lo que lleva a regular expresamente el principio
de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia” (Rondón, 44, 2000). Con
igual precisión escribe Allan Brewer Carías al respecto:
El Estado de Justicia es el estado que tiende a garantizar la justicia por
encima de la legalidad formal...la norma (artículo 2 de la Constitución)
hace mención, además a los valores de la ética, y no sólo pública, de
manera que más allá de las normas jurídicas, exista un conjunto de
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [57]
normas éticas que han de guiar al funcionario y al Estado en la tarea de
crear un nuevo ordenamiento jurídico.
De allí que el norte que debe guiar al Juzgador son los principios que
informan al sistema. En tal sentido, mientras las normas se aplican, los
principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero a
diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de
su aplicación. Por lo que indica Rosell (2002), citando a Calsamiglia, que
el contenido material del principio, su peso específico, es el que determina
cuándo se debe aplicar en una situación determinada. Asumiendo a la justicia
como fin que debe perseguirse y alcanzarse en un Estado Social Democrático
de Derecho y de Justicia.
En decisiones de la Sala de Casación Penal de manera reiterada se ha
afirmado, que en virtud que la Constitución crea una instancia axiológica
a través del artículo 2, al encomendarle al Estado no sólo la realización del
derecho o de la ley, sino también la consecución de la Justicia, es imperante el
fijar nuevas fórmulas de la función judicial, diferentes del modelo silogístico o
del modelo positivista; llegando hasta considerar que la literalidad de la norma
puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio.
Para los integrantes del TSJ, y atendiendo a los principios inspiradores de
la Carta Fundamental, es allí donde existe la instancia valorativa o axiológica
que servirá para analizar o juzgar el contenido de la norma y ajustarlo a los
requerimientos de la justicia que reclama el caso concreto, a la realidad social.
De igual modo, y de manera reiterada, hacen referencia al nuevo paradigma
para la administración de justicia, contenido en el artículo 257 constitucional,
mediante el cual se reconoce a la justicia como objeto del proceso, indicando
que ya no debe pensarse en forma simplista en la realización del sistema legal,
sino en una instancia o en una meta superior a ésta; en tal sentido, el proceso
no tiene un fin formalista realizador de la ley, sino un fin sustancial realizador
de la justicia.
Haba (2001:60), en este orden de ideas, indica:
...Por tanto, el juez ha de tener muy claro cuáles son los fines sociales
perseguidos, pero no basta con eso solo: tiene que preocuparse también
por saber cuáles son los medios que el derecho pueda aportar para tales
efectos, qué mandamientos jurídicos pueden tener unos efectos u otros
en la práctica.
Y ello es así, porque el juez debe adecuar la norma al Estado Social de
Derecho y de Justicia, de las posibles soluciones al caso concreto. Para lograr
tales fines, el Juez debe ser idóneo, preparado, conocer de los principios y
valores constitucionales, conocer la Ley, y saber interpretarla a la luz de tales
fines.
En su disertación, Haba (2001:86) expresa:
En general, ocurre lo siguiente: Cuando ustedes, o cualquier juez,
[58] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
justifican una sentencia, es muy difícil que esto no se pueda hacer
sosteniendo unos argumentos jurídicamente aceptables. Los hay para
un lado y para otro, como ustedes saben muy bien; aun cuando, desde
luego, no sean igualmente aceptables para todos los juristas, sobre todo
en relación con los casos concretos...Hacer “justicia” es prácticamente
eso: presentar unos argumentos extraídos del gran repertorio de las
razones jurídicamente invocables en la profesión de jurista, para apoyar
determinada solución...hacer justicia es aplicar esa ley precisamente así;
o bien, en cambio, recurrir a otros argumentos jurídicos, por ejemplo
unos que se imputan al “espíritu” de la ley o remiten a ciertos principios
generales del ordenamiento jurídico, para sostener que, por “equidad”,
dicha ley no puede aplicarse sin contemplar de modo distinto tales o
cuales casos específicos.
Como últimos aspectos importantes, en el actuar procesal y especialmente,
en la toma de decisiones judiciales que reseña el autor citado, y que comparte
la autora, se indica:
...para fundamentar una sentencia, no dejen de tener presente... 1)
Las interpretaciones del Derecho son convencionales...2) el juez elige,
quiera o no quiera, y normalmente lo hace dentro del “marco” legal;
3) eso sí, la elección puede efectuarla con mayor o con menor grado
de conciencia en cuanto a que está haciendo justamente eso, optar
él mismo; 4) en esa elección suya pueden intervenir decisivamente
unos conocimientos pertinentes de las ciencias sociales, si él decide
tomarlos en cuenta (realismo); 5) si no se acude a tales conocimientos,
extradogmáticos, la decisión judicial responde a un razonamiento
truncado...6) pero el juez también puede, si quiere ( y si no hay presiones
sociales que lo impidan), resolver jurídicamente, esto es, dentro del
marco legal, sirviéndose de una racionalidad jurídica INTEGRAL, o
sea, considerando también las probables consecuencias prácticas de
la sentencia, para lo cual puede ser decisivo tomar en cuenta ciertos
conocimientos científicos (...omissis...).
En la conciencia de cada quien, la comprensión de cada quien, los
conocimientos de cada quien, los deseos de cada quien, las aspiraciones
de cada quien, está el verdadero motor de la decisión. Es el propio juez,
él mismo, quien decide si fundamenta sólo a medias (normativismo)
o si se resuelve a fundamentar más racionalmente y, sobre todo, con
vistas a los efectos humanos del fallo (realismo jurídico)... (p.157).
Lo trascendental, es que el conocimiento del Juez se encamine a los
contenidos valorativos de la forma de Estado elegida por el pueblo y
contenida en la Carta Fundamental. Y ello no es posible, si los Jueces no
tienen la preparación y la capacidad de comprender su rol y su misión como
funcionario del Estado.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [59]
Delgado (2001) por su parte, al tratar el tema acerca de las resoluciones
judiciales y los elementos de la sentencia, a la luz de los nuevos paradigmas
contenidos en la conformación del Estado venezolano actual, enseña que
también debe considerarse la independencia ideológica, esto es, apego a los
valores de la Constitución y espíritu progresista en la administración de justicia,
es decir, magistratura progresiva, pues el juez debe estar comprometido con
el proyecto político de la Constitución, trayendo a colación el pensamiento
de Cossio, quien decía que el juez debe decidir a ciencia y a conciencia y
esto implica ser progresista, debido a que administrar justicia no es sólo decir
el derecho, sino utilizarlo para realizar los valores de justicia, bien común y
seguridad jurídica, que informan y justifican el orden jurídico. Concluyendo el
autor, que juzgar a ciencia y conciencia es el desiderátum de la función judicial
y, ello comporta compromiso con los valores superiores, donde descansa y se
fundamenta el derecho positivo.
Pues bien, como bien se ha indicado, la Sala Constitucional del TSJ de
manera reiterada lo ha afirmado, este tipo de Estado, como el de Venezuela,
exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya
creando, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica,
deben ir tomando en cuenta tales desarrollos sociales, a fin de garantizar a los
ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser
humano. A lo cual se adhiere plenamente la autora. Y es a estos fines entonces,
que han de atender los jueces de la República en su función de interpretar las
leyes y su aplicación.
Asimismo, y atendiendo a que el Estado es social, está obligado a proteger
a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo
a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su
libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una
protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.
Aspectos del Estado Social que deben tomar en consideración los Jueces al
interpretar la norma y decidir las controversias que le sean planteadas, siempre
atendiendo al bien del colectivo, a la seguridad jurídica de las personas, y al
respeto por sus Derechos Humanos.
Es unánime y repetida la jurisprudencia que indica el nuevo orden de
interpretación del ordenamiento jurídico, desde la promulgación de la Carta
Fundamental (1999), que deben seguir los jueces en su alta función de juzgar.
Otro de los fallos que lo señala de manera pormenorizada, es la decisión
antes referida e identificada con el número 124 de fecha 13-2-2001 emanada
de la Sala Político Administrativa del TSJ, en la cual, sobre este particular,
planteó:
Estima la Sala, que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, la norma recién
transcrita exige una nueva lectura conforme a sus valores, normas y
principios, especialmente procesales; y, en particular, lo dispuesto con
relación al derecho a una justicia transparente (CRBV: 26); el derecho a
[60] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
la defensa y el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados
para ejercer la defensa (CRBV:49,1º), así como también, el derecho
a ser oído en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y
dentro del “plazo razonable” determinado legalmente (CRBV:49,3),
el debido proceso y la tutela judicial efectiva (CRBV:253).
(Omissis)
La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitución y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma
que la contradiga o viole mediante los medios procesales previstos
en ella…así como, la aplicación preferente de la Constitución por
los jueces (CRBV: 334) respecto a las interpretaciones de normas
subconstitucionales que la contradigan (desaplicación singular: control
difuso de la constitucionalidad), lo cual si bien mantiene su validez,
ocasiona la pérdida de la eficacia de la norma cuestionada para el caso
concreto, cuando ello fuera necesario para su solución en el mismo,
conforme a la Constitución y dictando las medidas conducentes a tales
fines (CRBV:334).
Manifestando, con lo cual está conteste la autora, que efectivamente la
constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es una simple
formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente
por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido
un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el texto
Constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del
ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí.
En tal virtud, afirma el Máximo Cuerpo Judicial, que la norma legal debe
ser examinada bajo el prisma constitucional, todo lo cual impone una lectura
constitucional de las leyes antiguas, desde la cima del texto constitucional
vigente.
Quedando claramente plasmado en este fallo, la obligatoriedad que tienen
los Jueces al decidir, de interpretar las normas a la luz de la Carta Suprema, es
decir, bajo el prisma de la CRBV. Asimismo, están supeditados a los criterios
emanados de la Sala Constitucional del TSJ, en lo atinente a la interpretación
de principios, valores y normas constitucionales. A lo cual se encuentran de
igual modo subordinados todos los operadores del sistema de justicia.
Es así como complementa lo afirmado, la Sentencia Nº 92 de fecha 1-2-
2006, de la Sala Constitucional del TSJ, al establecer que los criterios de la Sala
Constitucional acerca de principios, valores y normas constitucionales, o de
normas legales a la luz de dichos principios, valores y normas, son vinculantes
para los demás tribunales de la República como para las otras Salas del TSJ, de
conformidad con el artículo 335 de la CRBV.
Especial mención requiere, el contenido de la Sentencia No 11 del 27-
5-2011 en expediente 11-0439, emanada de la Sala Constitucional del TSJ,
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [61]
y referida a la desaplicación del artículo 213 bancario, en la cual indicó, en
primer orden, que el principio general de interpretación de la ley consagrado
en el artículo 4 del Código Civil, conforme al cual, a la ley debe atribuírsele
el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la
conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, resulta aplicable en un
contexto lógico pero también teleológico o finalista, con lo cual los elementos
normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder
hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en
cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto
legal. Para cuyas aseveraciones trae a colación la Sentencia de esta Sala Nº
2.152 del año 2007.
En este mismo orden de ideas, ratifican que en sus diversos fallos han
señalado que:
…la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se
halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido
por los principios del derecho que determinan lo que García de Enterría
(Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid:
Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes
significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con
Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como
una Constitución <en sentido material> distinguible de la <Ley
constitucional> en sentido formal, como un condensado de reglas
superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del
ordenamiento jurídico.
En este sentido, señalan que la Constitución como expresión de la intención
fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las
bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se
constituye en lexsuperior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de
aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos
constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes
que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial. Y
remiten nuevamente a la Sentencia de esa Sala Nº 2.152 del año 2007.
Es así como de manera categórica afirma el Tribunal Supremo en su
fallo, que toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir
los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un
efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la
funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.
De este modo, la Sala Constitucional como máximo intérprete
constitucional, ha afirmado que, si el derecho debe volver a la realidad, es
decir, si debe operar en cada caso concreto conforme al valor que los principios
asignan a la realidad, no se puede controlar la validez de una norma teniendo
en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. Así señalan:
[62] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
No basta considerar el «derecho de los libros», es preciso tener en cuenta
el «derecho en acción»; no basta una «validez lógica» es necesaria una
«validez práctica». ¿Cuántas veces el significado en abstracto de una
norma es diferente de su significado en el caso concreto?, ¿cuántas
veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen
su sentido en ocasiones invirtiendo la intención del legislador?”
Y de esto se trata, indican, analizar la norma conforme al prisma
constitucional para alcanzar la justicia en cada caso concreto atendiendo a las
consideraciones sociales y jurídicas.
Conforme a lo expuesto cita la Sala en el último fallo mencionado,
Siempre que se produce esta desviación, el «derecho viviente», o sea,
el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los
textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus
condiciones reales de funcionamiento. La jurisprudencia que se cierra al
conocimiento de esta valoración más amplia de las normas, valoración
que indudablemente abre el camino a una visión de sociología jurídica,
se condena a la amputación de una parte importante de la función de
garantía del derecho en un ordenamiento determinado por principios”
-Cfr. Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia.
Trotta, Madrid, 2008, p. 122.
Es en atención a los precitados asertos, que la Sala Constitucional, tal como
lo indica en la Sentencia que se comenta, ha afirmado en otras -decisiones (Nº
1.115 del año 2010; Nº 1684 del año 2008, y la Nº 1.326 del año 2009),
que las normas bajo el examen jurisdiccional no admiten interpretaciones
gramaticales, ya que las mismas no son las jurídicamente posibles, en la
medida que contrariarían el sistema de principios constitucionales; por ello,
incluso si la norma plantea una solución que no se corresponda con la esencia
axiológica del régimen estatutario aplicable, la interpretación contraria a la
disposición normativa será la correcta, en la medida que es la exigida por el
Derecho Constitucional, en su verdadera y más estricta esencia. (Sentencia Nº
11 del 27-11-2011).
Y, dentro de las conclusiones de la sentencia, destacan, que respalda las
decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada,
y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido,
recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la
solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. Estiman
que la función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, actuando
contra el progreso y el desarrollo, y con lo cual, al final quedaría deslegitimada
ante los que confían en su buen juicio. Reiteran que el juez debe ser racional,
debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser
razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que
tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia,
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [63]
paz social y sana convivencia. Y en este sentido traen a colación la Sentencia
de esa Sala Nº 1.806/08.
Realizando a decir de los sentenciadores en mención, que ello permite
una apertura necesaria en la función judicial, a objeto de alcanzar los fines del
Estado venezolano, dentro de los cuales uno trascendental es el de la justicia.
Justicia que, indica la sentencia, y que comparte la autora, sería imposible
de abordar, si no se analiza cada caso en particular, atendiendo a sus propias
características o particularidades, y a las exigencias sociales del momento y del
caso concreto, para cumplir de igual modo con el principio fundamental de
la Justicia Social.
La Sala Constitucional ha afirmado de manera categórica, que el Estado
Social Democrático de Derecho y de Justicia en el cual se enmarca nuestra
Carta Magna, exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo de la
sociedad vaya creando, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener
quien la aplica, deben ir tomando en cuenta tales desarrollos sociales, a fin de
garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor
dignidad del ser humano.
Asimismo, de manera categórica afirma el fallo que, atendiendo a que el
Estado es Social, está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses
amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente
a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para
todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a
expensas de los derechos fundamentales de otros.
Aspectos del Estado Social que deben tomar en consideración los Jueces al
interpretar la norma y decidir las controversias que le sean planteadas, siempre
atendiendo al bien del colectivo, a la seguridad jurídica de las personas, y al
respeto por sus Derechos Humanos.
Conclusiones
Dentro del nuevo paradigma establecido con el cambio de estructura del
Estado, conformándose el Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia,
resulta imperativo interpretar las normas jurídicas de modo sistemático,
atendiendo a los valores y principios que inspiran el contenido integral de la
Carta Fundamental, y de manera amplia a los fines de alcanzar la justicia social
en cada caso concreto.
Las decisiones que emanan de la Sala Constitucional del TSJ, en cuanto
al alcance e interpretación de las normas jurídicas, como máximo intérprete
constitucional, deben ser acatadas, pero más allá de ello, son inspiradoras,
y se presentan como un documental relevante, compendio de autores y
razonamientos, que permiten comprender la dimensión de nuestro cambio
estructural de Estado, y que, de su análisis profundo, se extrae el sentido y la
justificación de este cambio de paradigmas.
Como ha quedado claramente explanado, el Estado Social Democrático de
[64] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Derecho y de Justicia exige que la ley se adapte a la situación que el desarrollo
de la sociedad vaya creando, para dar respuesta al valor justicia que trasciende
a cualquier problema jurídico, lográndose de este modo, garantizar a los
ciudadanos el bienestar social, prisma fundamental del Estado Social.
En este sentido, la interpretación del ordenamiento jurídico, conforme a
los nuevos paradigmas, no obedece a aquella interpretación gramatical que
obligaba a atender de manera exclusiva a la letra de la ley. Sino que va más allá,
a través de la utilización del método sistemático, que impone el atender a todo
el contenido constitucional y a los valores superiores que la inspiran.
Por ello, la interpretación constitucional implica dar un sentido a los
preceptos, contenidos en toda ley fundamental, bajo las consideraciones que
si bien el Derecho es Ley, antes que Ley es vida, por lo tanto, debe surgir de
la vida misma y debe seguir las necesidades del hombre.
En este orden de ideas, la interpretación evolutiva que impera en estos
tiempos, no significa dar cualquier contenido a las normas constitucionales;
sino que faculta al intérprete cubrir aspectos no previstos, siempre anteponiendo
a los Jueces, el deber de ponderar las consecuencias sociales de sus decisiones;
porque la interpretación tiene que ser práctica y útil, esto es, tiene que ser apta
para dar respuestas sensatas y proveedoras para la sociedad.
Bajo estas premisas, el Juez debe optimizar las posibilidades que da la
Constitución para dar solución adecuada a los problemas y no agudizarnos a
dejarlos inconcluso. Debiendo ser la interpretación que se dé en el caso, práctica
y creativa, de suerte de ajustar o acomodar los preceptos de la Constitución
que las nuevas necesidades y circunstancias sociales vayan presentando.
Importante es aclarar, que en la interpretación actual, no se trata de
desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu.
Conocimiento fundamental que debe ser internalizado por todos aquellos que
de algún modo forman parte del sistema de justicia venezolano.
En este orden de ideas, los representantes del Ministerio Público cumplen
un rol fundamental en el respeto que ha de darse a la normativa constitucional
y sus valores informadores, toda vez que en los procesos, a ellos compete la
fase primaria, dentro de la cual deben interpretar las normas a aplicar y tienen
la imperiosa atribución de hacer valer tales principios en todos los órdenes del
proceso y ante todas las autoridades que intervengan dentro de éste.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [65]
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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [67]
delEitlodsedbeidvoioplreoncceisaodves gléanpfeelrnaogalreanvneecnlieaszieosntlealmnooas
Nadexa Jazmín Camacaro Caruci
Fiscal 12º, de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy
Resumen
El presente trabajo de investigación tiene como meta realizar un análisis
crítico y constructivo de lo que debe entenderse por delito flagrante y la
aplicación de la institución de la flagrancia en la Ley sobre el Derecho de
la Mujer a una Vida Libre de Violencia para la determinación de ésta como
garantía constitucional al debido proceso. El proceso penal constituye una
de las garantías del Estado frente a la sociedad de que ante la evidente
comisión de un hecho punible tiene sus propias mecanismos judiciales, los
cuales obviamente reglados, para la búsqueda de la verdad y la aplicación de
la sanción penal al transgresor, esto con la finalidad de buscar el equilibrio y la
paz social. En este sentido, es de vital importancia que se observen las normas
relativas al debido proceso, creadas por el propio Estado para la garantía de ese
mismo proceso, siendo que estas encuentran su mejor escenario en la propia
Constitución donde se perfila que el proceso es un instrumento fundamental
para la realización de la justicia, agregando que no se sacrificara la justicia por
formalismos innecesarios.
Entre los principios constitucionales más importantes en materia del debido
proceso, se precisa el derecho de ser juzgado en libertad, ser tratado igual, sin
distinción fundada en credo, religión, sexo o raza, de ser tratado por igual ante
la ley. Es a través de este principio que se garantiza al transgresor que no se le va
a dar un trato distinto, dependiendo del delito que haya cometido. Se deberá
analizar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal,
acerca de la institución de la flagrancia, en los delitos flagrantes contemplados
en la Ley Especial concatenadas con lo previsto en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, esto como una garantía constitucional
al debido proceso.
Descriptores: Flagrancia, violencia, debido proceso, garantía constitucional
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [71]
Abstract
This research work aims to make a critical and constructive analysis of
what is meant in flagrante delicto and implementation of the institution
of flagrante delicto in the Law on the Right of Women to Life Free of
Violence for the determination of it as a constitutional guarantee of due
process. The criminal process is one of the state guarantees to society
that the evident commission of an offense has its own judicial
mechanisms, which obviously ruled, to search for the truth and the
application of penal sanctions offender, this in order to seek balance and
social peace. In this sense, it is vital that standards are complied with due
process, created by the state itself to guarantee the same process, being
that these are best scenario in the Constitution which outlines the process is
a fundamental instrument for the realization of justice, adding that justice
not be sacrificed for unnecessary formalities. One of the most important
constitutional principles of due process in this court the right to be free,
of being treated equally, without discrimination based on religion, science,
religion, sex or race, to be treated equally before the law. It is through this
principle, ensuring the offender is not going to be treated differently,
depending on the crime committed. It should analyze the provisions of
the Code of Criminal Procedure, regarding the institution of the crime
committed in flagrant crimes referred to in the Special Law concatenated
with the provisions of the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela
this as a constitutional guarantee of due process.
Descriptors: flagrante, violence, due process, constitutional guarantee
[72] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Introducción
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año
1999, se implementa en el sistema penal venezolano el Sistema Acusatorio,
caracterizado por una serie de principios y garantías que lo diferencian
perfectamente del sistema inquisitivo, cuyo objetivo primordial es el
reconocimiento de una serie de derechos para que las personas que se ven
involucradas en un proceso penal sean reconocidos y tratados como sujetos y
no como objetos: son garantías que constituyen un verdadero limite al poder
punitivo del Estado, sin dejar a un lado la realización de la justicia como fin
primordial del proceso penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
promulga, en su artículo 2, que Venezuela se constituye en un Estado
democrático, social y de justicia, haciendo énfasis como valor superior en su
ordenamiento jurídico y en su actuación con preeminencia de los derechos
humanos. Es decir, se busca garantizar un Estado donde se respeten todos
los derechos y garantías creados en el ordenamiento interno, entre ellos, en
la Constitución, acuerdos y además tratados internacionales suscritos por la
República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, se configuró el debido
proceso como garantía constitucional, cuya observación debe ser respetada en
todo tipo de proceso, bien sea judicial o administrativo, y desde el comienzo
del mismo. Es visto como un conjunto de garantías que a primera intención
abarca sólo al imputado, sin embargo, comprende a toda aquella persona que
se encuentre sometida a un proceso judicial, sea civil o administrativo, es decir,
en materia diferente a la penal. Garantía de que durante todo el desarrollo
de este proceso va a hacer respetada su dignidad humana, es por ello que
el imputado se presume inocente hasta que no haya sido declarado culpable
mediante sentencia definitivamente firme que declare su culpabilidad, cual
debe ser a través de una sentencia motivada producto de una operación mental,
razonable, lógica y coherente donde se especifique en cuáles pruebas se basó
el Tribunal, bien sea unipersonal o mixto, para declarar su culpabilidad. En
este sentido, se constituye una garantía a dicho proceso, de que sean nulas las
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [73]
pruebas obtenidas sin observancia de las normas previstas para su obtención,
de allí que uno de los aspectos de mayor avance en el sistema acusatorio es
que queda eliminada la confesión como la reina de las pruebas, siendo que
la misma, para ser válida, debe haber sido obtenida libre de coacción de
ninguna naturaleza, además de ser coherente y lógica con los demás elementos
probatorios.
Siendo el Estado el titular de la acción penal en aquellos delitos para los
cuales no se requieren la instancia de la parte agraviada, está en la obligación
de garantizar al justiciable una justicia transparente, responsable, equitativa
y expedita. Siendo que el propio Estado está obligado a reparar o restablecer
la situación jurídica de cualquier persona que haya resultando lesionada por
error judicial, retardo u omisión injustificada, constituyendo ésta otra garantía
del Debido Proceso; de allí que le corresponde al Estado la carga probatoria de
los hechos en que se funde la acusación y debe demostrar la responsabilidad
penal del acusado, quien se presume inocente, principio éste que lo acompaña
hasta que se obtenga una sentencia definitivamente firme que evidencie su
responsabilidad penal.
Cuando se habla del Debido Proceso, se habla de una serie de garantías a
favor del justiciable; y es que se viola el Debido Proceso cuando se limita su
derecho de conocer las pruebas que obran en su contra; se viola el Debido
Proceso, cuando una persona se trata como culpable si no se ha probado que
lo es. Es decir, todo se reduce a pruebas. Sin pruebas no hay proceso. En
el sistema acusatorio existe un gran avance en materia probatoria, existe la
libertad de pruebas con el solo limite de que las pruebas deben ser obtenidas
con la observación y el respecto de las normas creadas en las propias leyes
para su obtención, es decir, puedo probar todo como debo y no como quiero.
Siendo esto un verdadero limite al Ius Puniendi del Estado, por cuanto de esta
forma se evita la denominada siembra de evidencia que pueda conducir a una
sentencia injusta.
Así pues, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial ni
utilizar como presupuesto de ello, todos los actos realizados en contravención
y con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código
Orgánico Procesal Penal como instrumento jurídico que regula el proceso
penal, así como de los previsto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, además de las leyes, tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritas por la República, ya que en caso contrario, dichos
actos están destinados a ser declarados nulos.
El Derecho Penal tiene una doble función: por una parte protege bienes
jurídicos valiosos, y por otra, cumple su misión allanando uno de los bienes
más preciados: la libertad. De allí se instaura el debido proceso, según el cual,
el sistema penal sólo se podrá aplicar contra quienes atenten contra esos bienes
jurídicamente tutelados, siguiendo un proceso previamente establecido, y a
través de pruebas obtenidas por las vías jurídicas. En este sentido, se instaura
el derecho a la libertad y, en consecuencia, nadie podrá ser arrestado o
detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido de
[74] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
forma flagrante en la comisión de un hecho punible iniciable de oficio. Es un
derecho constitucional previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44.1
como garantía al Debido Proceso. Todo esto, en virtud de que es al Estado
venezolano como único titular de la acción penal de los delitos iniciables de
oficio, a quien corresponde la carga probatoria de la acreditación de los hechos
considerados punibles mediante pruebas objetivas obtenidas e incorporadas
de forma lícita al proceso penal en concreto, ya que estas serán el fundamento
de la resolución judicial que se dicte.
En este sentido, el concepto de flagrancia se encuentra conceptualizado
en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), definiéndola
como aquella cuando el delito se está cometiendo, o acaba de cometerse
y se aprehende al sospechoso cerca del lugar de comisión con objetos o
instrumentos relacionados de forma racional con el hecho punible cometido
o perseguido por la victima o el clamor popular. Por otro lado, es importante
mencionar que existe un nuevo tipo de flagrancia que es la contenida en el
texto de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
(2007), con lo cual sólo es aplicable cuando el sujeto activo del delito de
género, sea de sexo masculino y que presuntamente haya cometido uno de
los delitos previstos en esa ley, con un término de 24 horas contados a partir
del momento en que presuntamente se cometió el hecho, para proceder a la
aprehensión en flagrancia. En consecuencia, se está en presencia de un trato
desigual ante la ley, derecho éste consagrado en el artículo 21.1.2 de nuestra
Carta Magna, toda vez que se le da un trato desigual, en cuanto al delito
flagrante cometido, cuya víctima o sujeto pasivo del delito sea mujer y se trate
de violencia de género. Es decir, en estos casos se aplica el nuevo concepto de
flagrancia en comento.
El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación
compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente
relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función
de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.
El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal
implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando
el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y
urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso. En
términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto
de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Es
una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el
proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para
todas las partes, representadas por la posibilidad de igualdad de oportunidades
de intervención de los mismos.
Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional,
prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y entendido como un
conjunto de declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [75]
a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos
públicos reconocidos en diversos instrumentos internacionales y en el derecho
interno, siendo la Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio
cumplimiento y la cual debe ser interpretada de forma integral como un todo.
Se analizará el trato dado por la Jurisprudencia Nacional al tema de la
flagrancia en la ley especial, bajo el análisis de varias sentencias, el Código
Orgánico Procesal Penal y la doctrina, con el fin de evidenciar el punto de
vista de análisis crítico comparativo.
Estas afirmaciones conllevan a realizar la siguiente interrogante: ¿evidenciar
cómo el concepto de flagrancia aplicado en la Ley Sobre el Derecho de la
Mujer a una Vida Libre de Violencia es violatorio del Debido Proceso penal
venezolano?
Justificación e Importancia
Según el Principio de Oficialidad, le corresponde al Estado como único
titular de la acción penal, para aquellos delitos que no se requiera la instancia
de parte agraviada, investigar todo hecho punible, determinando todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión. Es decir, evidenciar
el cuerpo del delito, así como él o los responsables de la ejecución del mismo.
Es al Estado a quien le corresponde investigar y demostrar, tanto la existencia
del delito, como de él o los responsables. El justiciable se presume inocente,
nada tiene que probar, la carga de la prueba le corresponde al Estado y para
ello debe seguir una serie de normas creadas por el propio Estado a los fines de
garantizar la transparencia del proceso penal.
En este sentido, se observa que las únicas formas posibles de detención
son por orden judicial y de forma flagrante ante la eminente comisión de un
hecho punible. En los casos de orden judicial no hay que ahondar mucho
allí por cuanto efectivamente existe una orden emanada de una autoridad
competente que ordena la detención de esa persona. El problema radica en
las detenciones en flagrancia. La Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, inserta en nuestra legislación un nuevo elemento
al concepto tradicional de flagrancia, al incluir como lapso de tiempo para
determinar la flagrancia o como término de tiempo para estar en presencia
de un delito como flagrante y en consecuencia, proceder a la aprehensión del
autor como flagrante, 24 horas después de transcurrido; agregando nuestra
jurisprudencia patria, que además es suficiente el solo dicho de la víctima
como pruebas de la comisión del hecho criminoso, y en consecuencia se puede
proceder a la aprehensión en flagrancia. El Código Orgánico Procesal Penal
(2009), prevé el método de la libertad de pruebas, es decir, cualquier medio de
prueba puede ser introducido al proceso, con la sola condición de haber sido
obtenido de forma lícita, además que debe ser incorporado de forma adecuada
al proceso penal, debe estar ajustado a la legalidad, a las normas previstas
para la obtención de evidencia, cuya inobservancia trae como consecuencia
[76] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
jurídica la nulidad de esa prueba. No son más que normas de legalidad para la
obtención de evidencia, denominada en la doctrina como favor regulae. Es una
extensión del principio de licitud de la prueba, y consiste en el establecimiento
por el legislador de un conjunto de reglas que el Estado debe cumplir en la
adquisición de la evidencia, a fin de favorecer al imputado, de forma tal que
todos los actos de investigación, así como la evidencia que haya sido colectada
adecuadamente en la fase de investigación penal, y de igual forma preservada,
pueden ser utilizados en el juicio penal con éxito.
Debido Proceso
El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación
compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente
relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función
de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.
El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal
implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el
derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida
de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.
En términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el
conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa
de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
Es una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el
proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para
todas las partes, representadas, por lo demás, en la posibilidad de igualdad de
oportunidades de intervención de los mismos.
Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional,
prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela y entendida como un conjunto de
declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar a todos los individuos
o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos reconocidos en
diversos instrumentos internacionales y en el derecho interno, siendo la
Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio cumplimiento y la
cual debe ser interpretada de forma integral como un todo. Las garantías del
Debido Proceso también están presentes en los instrumentos internacionales,
a saber:
• Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículos 10 y 11).
• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Artículos
18 y 26).
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Artículos 4,14
y 15).
• Convención Americana de Derechos Humanos. (Artículos 8, 9,10 y 27).
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [77]
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
Sentencia Nº 926 del 01/06/2001, dejó sentado el siguiente criterio:
La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las
partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos
se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio
pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que
menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo
determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una
limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y
seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por
una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este
punto de vista no constituirá violación a este derecho constitucional
cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente
se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en
la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal
cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede
producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se
una violación al debido proceso.
De conformidad con esta sentencia, se entiende que existe violación
al Debido Proceso cuando se le impide o restringe a una de las partes
intervinientes en el proceso penal su posibilidad de intervenir en el mismo,
además exige que esa violación causa un gravamen en su esfera jurídica. Es
decir, es necesario que esa violación o infracción produzca una mutación en la
situación jurídica de la persona contra quien obre tal violación o infracción.
Entre las diversas garantías constitucionales al Debido Proceso se menciona:
derecho a la defensa y asistencia jurídica y el derecho de acceder a las pruebas,
el derecho de presumirse inocente; entre otros, representados como el derecho
de todo procesado a:
1. La comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su
contra.
2. La concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
3. A defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o
nombrado por el Estado.
4.- El derecho de acceder a las pruebas.
El derecho de acceder a las pruebas, está fundamentado en el principio
Nulla Probatio Sine Defensione, el cual representa al principio del contradictorio
o de la defensa o de la refutación; el cual caracterizado por el desplazamiento
de la carga de la prueba sobre la acusación, consecuencialmente constituyendo
el derecho a la defensa para el imputado, es decir, no es atendible ninguna
prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibilidades de
refutación o contra prueba.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala
[78] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Constitucional, Sentencia Nº 02 del 24/01/2001, deja sentado el siguiente
criterio:
La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados
no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su
participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar
actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.
El Debido Proceso es una garantía que obra a favor de todas las partes
intervinientes en el proceso, sea este penal, civil o administrativo. En el caso de
materia penal, lo que busca el Estado en el ejercicio de su poder punitivo como
garantía de paz social, es precisamente que a las partes intervinientes no se les
menoscabe su derecho a accionar, peticionar, de no ver limitado su facultad de
intervenir en el proceso penal, de que todas las partes pueden saber y conocer
qué obra en su contra; que de una u otra forma, todas las partes intervinientes
tengan un verdadero control del proceso penal, sobre todo las pruebas que
deben ser obtenidas de forma licita, observando las normas previstas en su
obtención. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, Sentencia Nº 1065 del 26/07/2000, dejó sentado el siguiente criterio:
Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe
presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo
de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad,
pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa
aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se
diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma
como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del
Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar
la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal,
sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en
la Constitución.
De los argumentos antes esgrimidos, se parte de la base de que se está
en presencia de un sistema penal acusatorio caracterizado por una serie de
garantías que constituyen una verdadera limitación al poder punitivo del
Estado, es decir, se está en presencia de un sistema penal de garantías, un
sistema garantista. Según Rosell, este sistema penal es entendido como “un
control racional, justo y legitimo de la intervención punitiva del Estado”.
Postulados estos, relacionados con el control racional, que además debe ser
justo, congruente con la proporcionalidad y la legitimidad, es decir, en
correspondencia con la ley y “la necesidad social que la legitima”.
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
postula en su artículo 2 que: “Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de derecho y de Justicia”, es decir, un Estado donde se
respeten todos los derechos inherentes a las personas, con preeminencia de
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [79]
los derechos humanos, cuyo valor superior es el ordenamiento jurídico, lo que
engloba un verdadero estado de derecho. Al respecto Ferrajoli (1995:856),
sostiene lo siguiente:
El estado de Derecho, en el ámbito del derecho penal, contiene dos
cosas: Gobierno sub lege o sometido a las leyes o gobierno per leges o mediante
las leyes generales o abstractas; esto involucra que en el derecho penal, el estado
de derecho designa ambas cosas: el poder judicial de descubrir y castigar los
delitos es en efecto sub lege, por cuanto el poder legislativo se ejercita per
leges en cuanto a su vez esta sub lege estáprescrita por la ley constitucional, la
reserva de ley general y abstracta en materia penal. Es decir, todos los actos
se encuentran regulados en leyes, y funcionan como garantías de los derechos
fundamentales de los ciudadanos de que el Estado al ejercer su poder punitivo,
lo hace en observancia a las formalidades proscritas para esos actos, cuya
violación es causa de nulidad del mismo y en consecuencia responsabilidad
penal para el trasgresor.
Por lo tanto, al juzgar una persona por la comisión de un hecho punible, se
debe hacer con base en pruebas, además de que esas pruebas, deben ser legítimas,
obtenidas dentro del marco de la legalidad, permitiéndole al justiciable toda
forma de intervención en el proceso, sin formalismo innecesarios (CRBV:
1999:26), ni limitaciones que menoscaben sus derechos, de que el proceso
penal sea transparente, eficaz, idóneo, que sea un instrumento necesario para
la realización de la justicia. Se trata de un sistema penal que opere conforme
al principio de la legalidad como afirma Zaffaroni (1989:25), “un concepto de
legalidad del cual el discurso jurídico penal desprende fundamentalmente dos
principios: El de la legalidad penal y el de la legalidad procesal”; entendiendo
el principio de legalidad penal como aquel en el cual se exige que el ejercicio
del poder punitivo del Estado se encuentre dentro de los límites establecidos
previamente en la ley; y en cuanto el principio de legalidad procesal, supone
que el propio sistema penal ejerciendo su poder punitivo intenta criminalizar
a todos los autores de acciones típicas, antijurídicas y culpables y que lo hagan
conforme a ciertas pautas detalladamente explicitadas (ibídem), es decir,
dentro del marco de la ley y creadas con anterioridad al hecho considerado
punible.
Delitos de Género
Como se observa, se da un trato desigual a los delitos de género, que a los
demás tipos penales, en lo que respecta al concepto tradicional de flagrancia, el
cual ya no es suficiente para abarcar este tipo de delitos. Por lo que es oportuno
preguntar si acaso no son peligrosos los demás transgresores que justifiquen
su aprehensión flagrante después de transcurrido 24 horas de la comisión,
no es igualmente peligroso el homicidio intencional, las violaciones de otros
géneros distintos, por ejemplo el abuso sexual en niños, el tráfico de drogas
en cualquiera de sus modalidades, el contrabando, robo agravado, todos éstos
[80] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
tipos penales a título de ejemplo. De hecho, existe una gran gama de delitos
que justificarían la aprehensión flagrante después de 24 horas de cometido,
cómo manejar el concepto de pruebas, cómo juzgar al sujeto activo del delito
de género, por qué un trato desigual, si la Constitución nos garantiza un trato
igual ante la ley, por qué darle un trato desigual a las diversas entidades del
delito sólo cuando el sujeto pasivo del injusto sea mujer.
De acuerdo al principio de oficialidad, le corresponde al Estado ejercer
la acción penal en los delitos para los cuales no se requiere instancia de parte
agraviada. Es el Estado a través de los hechos sociales, cambiantes y variantes
y, de acuerdo a las costumbre de cada pueblo, quien organiza sus leyes, con
el objeto de normar el marco de actuación de sus conciudadanos, es decir, le
indica cuáles son conductas no permitidas por la ley, a través de un consenso
social representando, en el caso venezolano, por la Asamblea Nacional, quien
se encarga de legislar en pro de un verdadero y auténtico Estado democrático,
social, de derecho y de justicia, esto a través de la valoración axiológica de
la norma. En este sentido, se instaura el debido proceso, como una garantía
del Estado frente a su poder punitivo, en el sentido de que ese poder no sea
arbitrario, de que la persona sometida a un proceso penal, se la haya permitido
la oportunidad de ejercer efectivamente su defensa, esto a través de la creación
de normas claras, precisas, no ambiguas, ni contradictorias.
Es conocer los derechos que le asisten, es saber claramente qué conducta
se debe o no asumir. Esto es Principio de Legalidad. Se presenta el problema
del trato de iguales a personas desiguales; pero es que la Constitución,
garantiza la justicia por encima de la legalidad formal, inclusión de la
axiología para examinar el contenido de la norma, no quedando amarrado
el juez al positivismo jurídico, por lo que la instancia axiológica valorativa
servirá para interpretar el contenido de la norma y ajustarlo a las exigencias
de la justicia. En este sentido, se instaura el Debido Proceso como una de las
más firmes expresiones de los derechos fundamentales de todo ciudadano,
entendidos éstos como derechos humanos positivizados en un ordenamiento
jurídico concreto, como garantía del Estado de que cualquier ciudadano que
se encuentre sometido a un proceso, sea este penal, civil o administrativo, va
a tener una serie de garantías a su favor, las cuales al ser inobservadas serán
declaradas indefectiblemente nulas, sin ningún efecto jurídico. Entre esta
gama de garantías está el derecho a ser oído, de acceder a las pruebas, que las
pruebas deben ser obtenidas de forma licita, de disponer del tiempo necesario
para preparar su defensa, de ser tratado igual como todos los procesados, con
los mismos derechos y garantías, entre otros.
Contempla la Constitución, en su artículo 21 que “todos son iguales
ante la ley”, expresada como protección de los derechos humanos y una
prohibición de todo tipo de discriminación. A esta serie de derechos le
acompañan los principios, entre los cuales está precisamente el hecho
de que la libertad personal es inviolable. En este sentido, nadie puede
ser detenido sino en virtud de una orden judicial o a menos que sea
sorprendida infraganti. Asimismo, deviene del Debido Proceso, que
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [81]
toda persona se presume inocente, nada tiene que probar, además del
principio de legalidad, no sólo de los delitos y de las penas, sino del
proceso y del procedimiento a seguir en las instancias penales, civiles o
administrativas.
Pero es el hecho que determinar la flagrancia en los delitos de género no
es tan sencillo, requiere una serie de requisitos para que se dé por satisfecho,
ya que una mujer puede llegar ante el Ministerio Público o cualquier órgano
de policía de investigación penal y denunciar a una persona (hombre) que la
agredió físicamente y se prive de la libertad, sin establecer un nexo de causalidad
entre el delito y el sospechoso, sin haber recabado un mínimo de material
probatorio para allanar uno de los bienes más valiosos para el ser humano
como lo es la libertad; esto, sin dejar de dar importancia a la protección de
la mujer como sujeto especialmente vulnerable. Se trata de dos bienes muy
valiosos jurídicamente protegidos, por un lado la integridad personal, vida e
igualdad y por otro lado, la libertad. Aquí no se trata de dejar de reconocer el
hecho de que la violencia contra la mujer es uno de los males que acoge nuestra
sociedad y que, por supuesto, se le debe dar la importancia que merece. Pero
no es menos cierto que no se puede trastocar el concepto de Debido Proceso,
como una manifestación de derecho constitucional, como una expresión de
Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, con preeminencia de
los derechos humanos, donde el Estado garantiza conforme el Principio de
Progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Por otro lado, indica
que la ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea efectiva.
La ley penal se caracteriza por ser exclusiva, es decir, es la única fuente
propia y verdadera del derecho penal, es liberal porque consagra la garantía
de la libertad, es obligatoria, ineludible, igualitaria y constitucional, en el
sentido de que la misma debe adaptarse al espíritu, propósito y razón de la
Constitución para que sea válida. La Constitución del año 1999 ha hecho que
el sistema jurídico diera un paso gigantesco en la evolución de las instituciones
y el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo que
sin dejar a un lado el problema del auge o crecimiento desmedido de los
delitos de género, no es menos cierto que no pueden ser allanadas instituciones
tan importantes como lo es la flagrancia, ni el régimen probatorio en un
Estado democrático social de derecho y de justicia, bajo la premisa de que
dichos delitos son cometidos en el seno del hogar y en privado, por lo que en
consecuencia se sustraen del dominio público y eso favorecería la impunidad.
En este sentido, es importante hacer referencia al contenido de la Sentencia
Nº 272 fecha 15-02-2007 de la Sala Constitucional, donde se destaca una
serie de aspectos que deben ser evaluados por el juzgador al momento de
determinar si se está o no en presencia de un delito flagrante en materia de
delitos de género, el cual no es más que el “test de la racionalidad y de la
proporcionalidad”, a saber, que el delito sea de acción pública y la aprehensión
sea flagrante, distinguiendo el delito flagrante de la aprehensión flagrante,
[82] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
siendo aquel definido como el que “implica inmediatez en la aprehensión de
los hechos por medio de las pruebas que se trasladaran al proceso”. Mientras
que la aprehensión en flagrancia es aquella que se está cometiendo, acaba de
cometerse o se ve al sospechoso perseguido por la victima, la autoridad policial
o clamor popular, donde le corresponde al Juez determinarlo a través de la
regla de causalidad entre el delito y el autor.
Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, en la aludida sentencia que
“la flagrancia adquiere una novedosa configuración dentro del ámbito de
los derechos humanos, en especial, en cuanto corresponde a los supuestos
de discriminación positiva, como los atentados a la mujer a tener una vida
libre de violencia”, en otras palabras, admite la discriminación; en este caso,
como discriminación positiva, vistas las circunstancias, una medida positiva
que perdura en el tiempo, es discriminatoria.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Sobre el
Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el día 25 de noviembre
del año 2007, se consagra a través del artículo 93 la institución de la flagrancia
para los delitos previstos en la referida ley, contemplando, además, los
supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal
(2009), como delito flagrante cuando la víctima u otra persona que ha tenido
conocimiento del hecho acuda ante el órgano receptor dentro de las 24 horas
siguientes de cometido.
Por otro lado, cabe destacar, que a pesar de las críticas, esta ley por ser
orgánica y de conformidad con lo previsto en el artículo 203 de la Carta
Magna, le fue decretado, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, el carácter de constitucional y orgánica de la misma.
Recomendaciones
• Realizar campañas divulgativas e informativas sobre qué se entiende
por delito de género, ante qué órgano se puede acudir y quiénes
tienen competencia. Esto que debe incluir a los niños y niñas desde
pequeños, es decir, desde que están en la educación inicial, así como
a los padres.
• Hacer publicidad sobre aquellas instituciones que existen en pro y ayuda
a la mujer maltrata u abusada, para salir adelante económicamente sin
ayuda de un hombre, ya que vemos que este es uno de los principales
motivos por los cuales las mujeres permiten el maltrato.
• Hacer campañas para que los niños desde pequeños conozcan
las diversas formas de violencia, y no convertirse en potenciales
maltratadores.
• Educar desde muy temprana edad a los hijos, sean éstos mujeres u
hombres, sobre la no violencia, inculcando en ellos valores superiores
de responsabilidad, amor, comprensión, cooperación; que sepan de
una vez que la mujer es un ser humano y no un objeto al que se le
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [83]
pueda dañar desde cualquier forma o índole.
• Crear más casas de abrigos, dándole seguimiento personal a las
mujeres víctimas de maltratos, para lograr su verdadera reorientación e
incorporación a la vida de forma saludable desde todo punto de vista.
• Mantener la institución de la flagrancia para ser aplicada en los delitos
de géneros, siempre y cuando exista un mínimo de material probatorio
que permite determinar el nexo causal entre la comisión del delito y
el resultado, lo que necesariamente involucra un uso racional de la
norma para cada juez en el momento que se requiera.
• Aumentar el abanico de tipos penales en lo que respecta a la violencia
doméstica y no de género, porque en la actualidad se deja fuera de esta
competencia, por ejemplo, a los ancianos, a los niños, padres, incluso
a los esposos maltratados.
• Las medidas cautelares deben seguir siendo impuestas por los jueces
naturales, para cuyo caso, se pueden tramitar por parte del Ministerio
Público de cualquier forma y por cualquier vía, inclusive solicitarlas, el
órgano receptor diferente al Ministerio Público, directamente al juez,
en cuyo caso deberá autorizar el Ministerio Público por cualquier
forma.
[84] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
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Zaffaroni, Raúl. (1989). En busca de las penas perdidas. Buenos Aires. Argen-
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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [85]
El derecho penal y la fudnecrioenchaloisdhadumdeanlooss
Marisol Zakaria
Fiscal 59º a Nivel Nacional del Ministerio Público
Resumen
Literalmente, el derecho penal es el que aplica penas a los seres humanos
y los derechos humanos son aquellos con los que cuentan las personas para
resguardar su seguridad, muy especialmente, de no sufrir penas; aunque esto
tañe de muy contradictorio, el derecho penal se encuentra legitimado por
determinadas condiciones jurídicas, políticas e institucionales para establecer
penas, sabiendo por demás que, la interpretación jurídica, siempre parte de
un fondo de suposiciones, de un trasfondo de conocimientos implícitos,
relacionando siempre las normas y los hechos. Es necesario en todo caso,
cubrir la distancia entre la universalidad de la ley y la concreta situación del
caso particular. En tal sentido, vale estudiar las condiciones en que se desarrolla
ésta, a fin de incluir la concepción de los derechos humanos en todo proceso
penal, sin disociarlos de la sentencia que condene a quien ha agredido la ley
y concibiendo a los mismos, como el conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad e igualdad humanas, según lo dicho por Pérez (1986). De allí que,
en el presente análisis, se le da importancia a los derechos humanos que, en
la aplicación del derecho penal, se piensa, estos presentan una doble función
concerniente a los límites de la intervención penal y la definición del objeto de
la tutela por medio del derecho penal. Es tal vez, una reflexión jurídica sobre
la trascendencia de los derechos humanos en la aplicación del derecho penal,
los límites de la competencia legislativa y judicial del Estado en relación con el
fenómeno de la criminalidad, valga decir que, el crimen es algo que damnifica
a la sociedad, es un daño social y una perturbación.
Palabras Clave: Derecho Penal y Derechos Humanos.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [89]
Criminal law and functionality of human rights
Abstract
Literally, criminal law penalties is applied to human beings and human
rights are those you have people to protect heir safety, especially, suffer no
penalties, but it chimes very contradictory, criminal law is legitimized by
certain legal, and institutional policies to establish penalties, knowing others,
legal interpretation, always part of a background of assumptions, an implicit
background knowledge, always linking rules and facts. Necessary in every
case, cover the distance between the universality of the law and the specific
situation of the particular case. In that sense, it is studying the conditions under
which it develops, to include the concept of human rights in any criminal
proceeding, without dissociating from the judgment to condemn someone
who has attacked the law and conceiving them, as the set of powers and
institutions in every historical moment, materialize the demands of human
dignity, human freedom and equality, as told by Pérez (1986). Hence, in this
analysis, we give importance to human rights in the application of criminal
law, it is thought, these two functions presented concerning the limits of the
criminal action and the definition of protection order by means of criminal
law. It is perhaps a legal reflection on the significance of human rights in the
application of criminal law, the limits of the legislative and judicial branches
of state in relation to the phenomenon of crime, suffice it to say that crime is
something that damnifica to society, is social damage and disturbance.
Keywords: Criminal Law and Human Rights.
[90] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Introducción
La trascendencia de los derechos humanos en la aplicación del derecho
penal, presenta sin duda alguna, una doble función; la primera sería una
negativa, conexa a los límites de la intervención penal; la segunda yacería en un
carácter positivo, por cuanto correspondería a la definición del objeto posible
de la tutela mediante el derecho penal. En esta configuración, los derechos
humanos se convierten en un instrumento teórico pertinente a la estrategia
de la contención de la violencia punitiva, que en todo caso, constituye
actualmente una política alternativa de control social, según Baratta (2004).
De esta manera entonces, se puntualizan los resultados vitales de la pena,
en sus representaciones más drásticas, relacionadas con la libertad personal
y la indemnidad física de los sujetos, al limitarse sus derechos y reprimirse
las necesidades fundamentales por medio de la acción legal o ilegal de los
funcionarios del poder legítimo o del poder de facto en una sociedad.
Otra variante sería que los órganos que actúan en los distintos niveles de la
organización de la justicia penal, representados por el legislador, la policía, el
Ministerio Público, los jueces y órganos de ejecución, no representan ni tutelan
intereses comunes a todos los miembros de la sociedad; son intereses grupales
de carácter minoritario dominantes y en ocasiones, socialmente privilegiados.
No obstante, en un nivel alto de abstracción, el sistema punitivo se exhibe
como un subsistema funcional de la producción material e ideológica, también
denominada, de legitimación del sistema social global, tal y como describe
Zaffaroni (2005).
Igualmente, es cierto que el funcionamiento de la justicia penal es
altamente selectivo en cuanto a la protección concedida a los bienes e intereses,
muy especialmente en lo concerniente al proceso de criminalización y al
reclutamiento de la nombrada población criminal, recayendo en los grupos
sociales más débiles, tal y como se evidencia en el emporio carcelario, a pesar
de que los comportamientos socialmente censurados se presentan en todos
los estratos sociales, ocurriendo indisputablemente, violación a los derechos
humanos por obra de individuos pertenecientes a los grupos que forman parte
de organismos estatales u organizaciones económicas privadas.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [91]
Ciertamente, el sistema punitivo produce mayores problemas de cuantos
pretende resolver, ya que en lugar de componer, reprime; también, por efecto
de la intervención penal, al surgir nuevos conflictos en otros contextos.
Además que, por su estructura organizativa y el modo en que funciona, se
convierte en totalmente inadecuado en la resolución de conflictos sociales o
en la aplicación de teorías utilitarias de la pena.
En este contenido conviene reflexionar que, uno de los fundamentos del
Estado democrático, es sin duda alguna la dignidad de la persona; de allí, que
aquéllos que integran la Organización de los Estados Americanos hayan subscrito
la Convención Americana de Derechos Humanos, conocido también, como
Pacto de San José de Costa Rica, en la intencionalidad de consolidar un régimen
de libertad personal y de justicia social, instituido en el respeto de los derechos
humanos esenciales y que proporcionen a su vez, garantías sociales, entre los que
se resalta por ejemplo, lo contemplado en su artículo 8 ejusdem, en cuanto a la
aplicación del principio de la reserva legal (nullum crimen, nulla poena sine lege
escrita) de igual forma, la de un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido anteriormente por ley.
De manera entonces, sirva el presente escrito para dilucidar justamente
sobre el derecho penal y la funcionalidad de los derechos humanos, abordándose
en tal sentido y de forma sucinta, aspectos tales como, los principios de ley,
el bien jurídico tutelado, la denuncia criminal, los derechos humanos y la
criminalidad, el garantismo penal, cerrando con los derechos humanos y el
derecho penal, en torno a la importancia de que los sistemas penales ejerzan
la justicia en un marco de pleno respeto de los derechos humanos de los
delincuentes, sin obviar el de los ciudadanos.
Se conoce palpablemente que la legislación internacional salvaguarda
justamente los derechos humanos y a nivel de Estado, existe la necesidad de
conciliar el castigo del delito y el ejercicio de la ley penal, con la irrestricta
protección de los derechos de quienes delinquen.
Principios de Ley
En este mismo pensamiento, se toma en consideración un principio
fundamental como lo es la presunción de inocencia, que representa el
tratamiento del imputado como inocente hasta que la sentencia definitiva
penal lo afirme culpable y que en consecuencia, surge la inclinación de que
la prisión cautelar en el transcurso del proceso penal, únicamente puede ser
impuesta cuando presente causas demostrables, distintas de la gravedad del
propio hecho imputado, de que la libertad del inculpado constituye peligro
al orden social.
Lo aquí señalado se da, porque el propio hecho imputado es el objeto
del proceso que posiblemente resulte en la condenación del acusado, quien
tiene derecho al previo conocimiento del contenido del proceso criminal que
contra sí se desarrolla, poseyendo el derecho de consultar un abogado para que
[92] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
lo aconseje antes de presentar una declaración sobre los hechos. De manera,
que constituiría una violación a los derechos humanos del acusado, el citarlo
a deponer sobre hechos que le son imputados sin previo reconocimiento
del proceso en curso, en cualquier etapa en que se localice, ya sea durante la
investigación policíaca o por parte del Ministerio Público y de igual forma, en
el transcurrir del juicio.
Con esto en mente, el acusado tiene derecho de guardar silencio, pues
claro está que en ningún momento se le puede exigir que deponga contra
sí mismo o en todo caso, sea obligado a presentar prueba alguna que le
cause perjuicio, puesto que la obligación de ofrecer la misma para dar fe de
la existencia del crimen, es enteramente del órgano acusador, porque como
cualquier ciudadano, el investigado tiene derecho al respeto de su honor y al
reconociendo de su dignidad, por lo que cualquier injerencia cometida, ya sea
por realizar una irrupción sin orden judicial en su vida privada, con su familia,
en su domicilio o lugar de trabajo y hasta en su correspondencia, atentaría
inequívocamente contra los derechos humanos.
Cierto es que, ninguno puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios, ya que toda prisión se justifica cuando se realiza un delito en
flagrante, o sea, cuando se está cometiendo o acaba de perpetrar el delito y en
todo caso, cuando por orden judicial escrita, se presenten motivos y hechos
que argumenten la custodia preventiva.
Es así, por lo que representa un desafío el conformar un sistema jurídico
que asegure la observancia de tales derechos y la garantía de dichas libertades,
teniendo en cuenta además, que en un Estado democrático de Derecho, todos
los principios que lo rigen deben basarse en el respeto al ser humano, que a
su vez, es fundamento particular en la interpretación de todos los derechos
y garantías conferidos en el Derecho Constitucional, representando el
esbozo político constitutivo del Estado y sobre el cual, se establece todo el
ordenamiento jurídico.
Esta línea de convicción, se refleja en el Derecho Penal, pues éste trabaja
directamente con el ius libertatis de los ciudadanos, pensándose que la dignidad
de todo ser humano, es un valor supremo que atrae el contenido de los demás
derechos fundamentales, comenzando con el derecho a la vida, obligando a
una densificación valorativa que tenga en cuenta su amplio sentido normativo/
constitucional y una idea simplista y apriorística, ya que invoca la construcción
de la teoría de la personalidad individual, ya habiendo cubierto el sentido de la
dignidad humana, la defensa de los derechos personales tradicionales e inclusive,
los derechos sociales, a objeto de garantizar la naturaleza de la existencia humana.
Ahora bien, cuando se hace referencia a la condición de la dignidad
humana, conviene establecer la relación íntima poseedora con el Derecho
Penal garantizador, pues claro está, que en un Estado Democrático de
Derecho, un hecho punible debe ser enfrentado asumiendo la finalidad del
Derecho Penal, siendo éste la protección de bienes jurídicos penales; de modo
que, al relacionar la dignidad humana con el Derecho Penal, ésta representa
el cimiento mayúsculo del Modelo del Estado de Derecho, por lo que la
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [93]
sanción penal debe incidir exclusivamente cuando hay una lesión concreta o
riesgo para el bien jurídico privilegiado por la norma. A bien recordar en este
sentido, el principio de la ofensión, dimana naturalmente de los fundamentos
del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Con base en lo aquí expuesto, se trae a colación lo dicho por Zaffaroni
(1987), quien es un eminente jurista argentino y fue Juez de la Suprema
Corte para ese momento, que el Derecho Penal tiene la función de proveer
la seguridad jurídica, mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la
repetición o realización de conductas que los afecten en forma intolerable,
lo que obligatoriamente, envuelve una pretensión ético-social, destinando al
elemento ético en la denotación de su incidencia en el comportamiento social,
expresión que nada tiene que ver con la moral, entendiéndolo como asunto
que pertenece a la conciencia individual y por tanto, es autónoma.
Concrétese inmediatamente que, la aspiración ética del derecho, es la de
que no se realicen acciones prohibidas por afectar bienes jurídicos ajenos,
puesto que la coerción penal inquiere materializar tal aspiración, mas no como
un fin en sí misma, sino por su razón de ser, colocándolo en un por qué y un
para qué, previendo a la vez, futuros dobleces intolerables de bienes jurídicos.
Además, la teoría del bien jurídico aunque es un punto de referencia para el
sistema penal, no siempre garantiza los principios de la subsidiariedad y de la
fragmentación del Derecho Penal. Como indemnidad individual y tenazmente,
cual límite del ius puniendi, no instituye de forma segura los límites de la
criminalidad de ciertas conductas y que, infortunadamente, quedan al arbitrio
del legislador que, en ocasiones, legitima el bien jurídico como prima ratio,
ignorando la fragmentación y subsidiariedad del Derecho Penal.
Cierto es que, aunque no de manera satisfactoria, los delitos toman cuerpo
en el ordenamiento jurídico, independientemente de que el bien jurídico
tutelado resulte afectado. Al respecto, Ferrajoli (1999), critica la progresiva
diversidad de interdicciones por lo que puntea que, justamente porque la
intervención punitiva es la técnica de control social más gravemente lesiva
de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de la necesidad
exige que se recurra a ella, únicamente como medida extrema.
En este particular, la teoría del bien jurídico pasó a formar, fundamentalmente
en la práctica legislativa de los últimos tiempos, uno de los pretextos para una
intervención máxima del Derecho Penal, tanto para el accesorio como para el
tradicional, pues de alguna manera, la sociedad compleja actual ha precisado
la intervención del Derecho Penal para la tutela de nuevos bienes jurídicos;
sin embargo, se considera que la actividad legislativa ha ido más allá de lo
necesario.
Bien Jurídico Tutelado
Así, como “límite” del ius puniendi actual, el bien jurídico es percibido
exclusivamente de carácter normativista, catequizándolo en una pura condición
[94] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
valorativa, al explicar la contravención o crimen, cual desvalorización de la
acción y no como ofensa al bien jurídico tutelado por la norma penal, o sea,
la desvalorización del resultado. Es aquí precisamente que, el principio de la
ofensión difiere y modifica el sistema penal, pues, nullum crimen sine iniuria,
ancorado en los derechos fundamentales y, aún, llevando en consideración el
principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos, pasa a constituir la
esencia del modelo de delito, comprendido como hecho típico objetivamente
ofensivo, es decir, hecho merecedor de la sanción penal, porque causó una
lesión o peligro de lesión al bien tutelado.
Es en sí, el Derecho Penal del bien jurídico, caracterizado por su relevancia
social y referencia individual, susceptible de ser ofendido; de allí, se ha de
resaltar que, la aplicación de ese principio se fundamenta en una de las
funciones del bien jurídico, como lo es, la de establecer garantías o límites
para el ejercicio de punir del Estado. De este modo, la teoría del delito, asume
como crimen la violación de un bien penalmente protegido y que, bajo el
aspecto formal, es un hecho típico y antijurídico, debiendo ser reformulada a
favor de la teoría del hecho punible.
En este matiz, el hecho punible se entiende como un hecho antijurídico, o
sea, típico y ausente de causas excluyentes de antijuridicidad y punible, en el
sentido amplio, por supuesto, e involucra la culpabilidad y la punibilidad en
el carácter estricto. Destáquese que, el hecho punible posee cuatro requisitos,
tales son: la conducta ofensiva típica, la ausencia de causas excluyentes de la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
Ahora bien, la teoría del hecho punible puede ser conceptuada teniendo en
cuenta sólo dos requisitos: la conducta ofensiva típica y la ausencia de causas
excluyentes de la antijuridicidad; no obstante, hay autores que comprenden
el hecho punible únicamente como un hecho típico y antijurídico, por lo que
entonces el diferenciador sería la tipicidad. Vale resaltar que, en la teoría del
delito la tipicidad es entendida como la conformidad del hecho practicado por
el causante con la moldura imprecisamente descrita en la ley penal.
Recuérdese que, en la teoría del hecho punible, la tipicidad comprende la
práctica formal de la conducta penalmente relevante, la imputación subjetiva
o normativa de esa conducta o agente, es decir, el dolo o culpa, producción de
un resultado penalmente relevante; dicho en otras palabras, desvalorización
del resultado penalmente relevante (nullum crimem sine iniuria), debiendo
caracterizarse por ser transcendental y significativo, por la ausencia de la
tipicidad conglobante y objetivamente imputable al riesgo creado por la
conducta del agente.
En efecto, la teoría del hecho punible, abarcando el principio de la
ofensión, tal vez no asegure la garantía del ius libertatis, la limitación del
ius puniendi estatal, aún a sabiendas de que tras todo acto de carácter penal
hay una norma, o sea, cualquier bien jurídico u ofensa al bien jurídico se
encuentra tutelada por la norma. Hay ocasiones, sin embargo, en que no están
presentes los principios correlativos al principio de la legalidad como el de la
lex certa y que son contrarios al principio de la causa, es decir, no hay crimen
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [95]
sin resultado, sin lesión o peligro concreto de lesión al bien jurídico penal, por
lo que la infracción penal no es sólo de conducta.
Se impone, en todo caso, el resultado en el sentido normativo del término,
o sea, daño o peligro al bien jurídicamente tutelado, según observancia de las
faltas estipuladas en el artículo 440 del Código Penal venezolano, distinguiendo
que la doctrina viene, reiteradamente, negando los delitos del peligro abstracto.
Verdaderamente, no tiene sentido punir por la sencilla conducta, si ésta no
trae, por lo menos, probabilidad de riesgo al objeto jurídico.
En este implícito, hay innegables impedimentos al catalogar los bienes
jurídicos que puedan ser susceptibles de ofensa para servir de propósito para
la actividad de legislar; de hecho, se estatuye al legislador, para seleccionar los
bienes jurídicos, debiendo proceder dentro de los límites de la Constitución,
pues la inminencia penal simplemente es justificada cuando el bien jurídico es
constitucionalmente legítimo y cuenta con importancia social. No obstante,
la Constitución no proporciona criterios de orientación positiva que sellen lo
que debe ser jurídico con carácter previo a su consagración normativa mácula,
sin embargo, algunos criterios interpretativos en correspondencia al alcance
del bien jurídico al ser elevado a la regulación positiva.
Teniendo en vista esos obstáculos para la garantía del ius libertatis en la
actividad legislativa penal, es necesario caminar en el sentido de otra función
del principio de la ofensión: la dogmática e interpretativa. Función que trabaja
en el sentido de limitar el ius poenale, que vendría a ser, el ofrecimiento y
recibimiento de la denuncia por el promotor de justicia o fiscal.
Denuncia Criminal
Los Códigos de Proceso Penal afirman que la denuncia criminal será
rechazada cuando el hecho narrado evidentemente no constituya crimen,
pues la inexistencia cabal de éste, se configura en tres elementos indispensables
para la caracterización de un hecho como delito (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad ) y la ausencia de tipicidad, constatando no haber tipicidad
en dos momentos: cuando el hecho no se encaja en cualquier tipo penal en
abstracto, desde el principio, se trata de imposibilidad jurídica de la petición y
cuando en tesis, el hecho se amolda a la ley penal, posibilitando el inicio de la
acción penal, para entonces, constatarse durante la instrucción que es atípico,
profiriendo seguidamente, una decisión de mérito absolviendo al procesado.
Al amoldarse el hecho a la ley penal, como reza la tipicidad en la teoría del
delito, o sea, mera subsunción formal a la letra de la ley, no lograría prosperar
en un Estado Democrático de Derecho, por lo que exponer a una persona a los
padecimientos de una instrucción penal para después averiguar la atipicidad,
o a una no ofensión de la conducta delante del bien jurídico penal tutelado,
no concierta con la dignidad de la persona humana, valor epítome de otros
principios constitucionales.
[96] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11
Derechos Humanos y la Criminalidad
Cual fenómeno de carácter mundial, la criminalidad y los actos de
terrorismos han causado a través de la historia un envanecimiento del derecho
penal, llevando a los legisladores a producir leyes severas y de precaria técnica
penal, al distanciarse de ciertos derechos humanos, como lo es el derecho
a la defensa del investigado. Existen países que en los actuales momentos
engendran escenarios sin las garantías técnicas que deben regir toda producción
legislativa, al violar el principio de la presunción de inocencia, lo que es sin
duda alguna, absolutamente inconstitucional.
Es conveniente tomar en consideración, en este contenido desarrollado
que, el incremento de la criminalidad organizada en materia de estupefacientes,
por ejemplo, ha derivado en ciertas partes del mundo, la alteración de
regímenes penitenciarios, en función de la ineficacia del control interno
de los investigados y de los sentenciados, observándose la supresión de
innumerables derechos de los presos. Estos, permanecen aislados en sus celdas,
no poseen derecho a visitas, excepto una vez al mes, de parientes debidamente
identificados. Se quedan en celdas individuales, sin derecho a salida para la
práctica de alguna actividad física o baño de sol; tampoco gozan del derecho a
recibir correspondencias y las que envían son censuradas por la administración
del presidio, entre otras más graves.
Concluyentemente, se hace caso omiso a la presunción constitucional de
inocencia, haciendo recordatorio del régimen dictatorial, cuando permite
que el preso provisorio, en nombre de la seguridad y de la justicia, sea
transferido para ese régimen disciplinar, de la dignidad de la persona humana
del recluso que, aunque después de una decisión condenatoria definitiva,
permanece con su derecho a la integridad física y moral, entre otras tantas
inconstitucionalidades.
Particularmente, se es del pensar que toda ley debe brindar claridad
y evitar los vacíos que dan pie para el abuso del empleo de normas muy
generales, debiendo en todo caso, ejercer una función pedagógica y motivar
el comportamiento humano; a la vez, sea de fácil acceso para todos y no de
manera exclusiva para los juristas, pese al hecho real de que, la ley se impone
en el dogma del conocimiento presumido, lo cual es una ficción jurídica.
Asimismo, la sensación de inseguridad generada por las incertidumbres
habituales al regular el desarrollo de la vida moderna, sumada al miedo de la
violencia vivida colectivamente, pone al común en un estado de conflagración;
tal sensación de inseguridad, lleva a la sociedad a solicitar sanciones severas
y penas impías, como medidas apremiantes para la creciente criminalidad,
abriendo brecha de forma consecuente, de sus propios derechos.
Conjuntamente, el ordenamiento penal se vuelve cada vez más simbólico,
al mostrar eficiencia exclusivamente para afirmar el maniqueísmo perenne del
Estado, al ubicar el comportamiento delictivo como el malo y la intervención
del Estado junto a la supresión de derechos como el bien necesario y
legítimo. Evidentemente, el Derecho Penal simbólico es utilizado como
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aquiescencia y resulta en leyes penales violadoras de derechos individuales
indefectibles, desviando el Derecho Penal de la conciencia común y del origen
contractual que lo legitima, en una realidad próxima a la anarquía.
Considérese que, el derecho penal no debe ser usado como forma única de
control social, pues el principio de la intervención mínima, como limitante
del ius puniendi, proclama la idea de que la intervención penal del Estado se
justifica únicamente, cuando es para la prevención contra el terror del propio
Estado y una legislación de pánico, que suprime derechos individuales y
sociales, sólo forja el incremento de la violencia y la sensación de inseguridad
que conduce y subyuga a la población día a día.
Garantismo Penal
Si bien es cierto que, en los actuales tiempos se revelan a diario serios
problemas de criminalidad ante los cuales las autoridades correspondientes se
han visto imposibilitadas de actuar con eficacia y en ocasiones han equivocado
el camino de prevención y combate de la misma, no se puede negar la buena
intención en la respuesta del Estado al incrementar el ejercicio de militares en
tareas conjuntas con los efectivos policíacos, ante una situación de evidente
reducción de los derechos humanos y garantías individuales en la procura
de configurar un esquema de acometimiento del desarrollo de los procesos
penales que, fuertemente haga justicia, enfatizando en el respeto a los derechos
fundamentes de los involucrados.
En este particular, la teoría del garantismo penal, se ha erigido en el
modelo jurídico alternativo, en el que se tome el derecho a la presunción de
inocencia en el ámbito del ordenamiento legal interno en materia penal y los
compromisos internacionales, sin obviar que en ocasiones, en la prevención y
combate de la delincuencia, se legisle en función de la estabilidad y la seguridad
social, como también, se sacrifiquen los derechos de aquellos ciudadanos que
atentan contra el orden establecido.
En todo caso, la idea sería evitar la detención sin la previa investigación,
el obtener pruebas de manera ilícita, dando énfasis al desarrollo y puesta
en práctica de programas preventivos, cuya característica fundamental
sea el empleo del derecho penal, actuando por demás, con firmeza contra
todo agresor de la ley, independientemente de la gravedad de su falta.
Sírvase en este sentido, la expresión de Ferrajoli (1999) al introducir el
neologismo “garantismo” para referirse a las técnicas de tutela de los derechos
fundamentales, en su sentido estricto de garantismo penal, cual expresión del
léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de
un derecho subjetivo.
Considérese que, las condiciones de Italia para ese entonces, no eran muy
diferentes a las actuales aquí en Venezuela, tomando en cuenta además, la
exagerada utilización de las instancias penales en la resolución de todo tipo
de controversias que también tiene relación con el garantismo penal, lo
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que lleva a la crítica en materia, en aras de que el sistema penal sea capaz
de someter la intervención punitiva para prevenir legalmente los delitos
y constatar judicialmente, los rígidos límites impuestos en defensa de los
derechos de la persona. Específicamente sobre el delito, serían las garantías
penales sustanciales, expresadas en el principio de estricta legalidad o en el
carácter taxativo de los comportamientos punibles a los de contenido lesivo,
materialidad y culpabilidad.
En lo relativo al proceso, corresponderían las garantías procesales y
orgánicas, contenidas en el principio de contradicción, la paridad entre
acusación y defensa, la separación rígida de juez y acusación, la presunción de
inocencia, la carga de la prueba para quien acusa, la oralidad y la publicidad
del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio
del juez natural.
Circunstancialmente, la teoría del garantismo penal, requiere de un
sistema de gobierno democrático que ponga en el eje de sus acciones al
ciudadano y respete sus derechos; demanda del reconocimiento y realización
de los mandamientos constitucionales y los ordenamientos internacionales,
asumidos cual compromiso, exhortando además, de un verdadero Estado
constitucional de derecho, cuyo rasgo específico sea la sujeción al derecho,
asociando los derechos del hombre y el ciudadano.
Evidentemente, el garantismo en general tiene observancia y vale para
todos los sistemas políticos abiertos al reconocimiento de los derechos
fundamentales, resaltándose que en el ámbito penal, ofrece la posibilidad de
una justicia real, bajo parámetros diferentes que tienen que ver con la efectiva
aplicación de los axiomas del garantismo penal, como lo son los principios
de retribuidad, de legalidad, de necesidad, de lesividad, de materialidad, de
culpabilidad, de jurisdiccionalidad, de acusatorio, de carga de la prueba y del
contradictorio.
Con esto en mente, la efectiva aplicación de tales axiomas, elevan a
categoría suprema los derechos humanos de toda persona involucrada en un
proceso penal, haciendo realidad la idea de Justicia que planteó Rawls al decir
“en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de la ciudadanía se dan
por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no
se encuentran sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales.
Con base en este contenido reconcentrado, conviene decir que, el
garantismo como modelo en un Estado constitucional de derecho, instaura
el reconocimiento por parte del mismo Estado de la supremacía de los
derechos humanos de los ciudadanos y de todos los ámbitos de actuación de
éste; de allí que, las acciones de gobierno y sus instituciones se han de sujetar
reiteradamente al derecho, implicando con ello, el reconocimiento y respeto
de la dignidad humana de toda persona involucrada y sobre la posibilidad
de una justicia penal en que los involucrados gocen del pleno respeto de sus
derechos humanos.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11 [99]
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