ที่ระลึกงานพระราชทานเพลิงศพ ศ ดร ปรีดี เกษมทรัพย์ เล่ม 2

244 “ปรีดี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแหง่ นติ ปิ รชั ญาไทย”

เป็น ๒ ลักษณะคือ๕
(๑) ความยตุ ิธรรมในการแบ่งสนั ปันส่วน (Justitia Distributiva)
(๒) ความยุติธรรมในการแลกเปลีย่ นและทดแทน (Justitia Commutativa)
ความยตุ ธิ รรมในการทดแทนนนั้ ขน้ึ อยกู่ บั ความยตุ ธิ รรมในการแบง่ สนั ปนั สว่ น

กล่าวคอื เราต้องรู้เสยี กอ่ นว่าอันไหนเป็นสว่ นของใคร เมอ่ื รู้เชน่ นีแ้ ล้ว ใครไปลว่ งเกิน
เบยี ดเบยี นส่วนของเขา ไปท�ำ ลายหรอื ทำ�ให้ส่วนของเขาเสยี ไป กไ็ ด้ช่อื วาทำ�ผดิ และ
เพอื่ ใหเ้ กดิ ความยตุ ธิ รรมกจ็ ะตอ้ งทดแทนสว่ นทเ่ี สยี ไปของเขาใหก้ ลบั คนื ดงั เดมิ ความ
ยตุ ธิ รรมในการทดแทนจงึ มขี น้ึ เพอ่ื สนบั สนนุ รกั ษาความยตุ ธิ รรมในการแบง่ สนั ปนั สว่ น
ถ้าเราไม่ยอมรับว่าอันไหนเป็นส่วนของใคร เราก็พูดไม่ได้ว่าใครเบียดเบียนใคร หรือ
ใครละเมดิ ใครโกงใคร ขโมยของเขา ค�ำ วา่ ไปขโมยเขามา ไปโกงเขามา ไปแย่งชิงเขา
มา เหล่าน้ี จะมีได้กต็ ่อเม่อื รบั กันเสียกอ่ นวา่ ส่วนน้ขี องเขา สว่ นนข้ี องเรา และไมว่ ่า
สงั คมจะเปลยี่ นไปอยา่ งไร สง่ิ ทข่ี าดเสยี ไมไ่ ดอ้ ยา่ งหนงึ่ กค็ อื เครอ่ื งวดั ทบ่ี อกวา่ สว่ นไหน
เปน็ ของใคร แมแ้ ตใ่ นสงั คมคอมมวิ นสิ ตก์ ต็ อ้ งมเี กณฑอ์ นั นี้ ใครกต็ ามทคี่ ดิ วา่ สงั คมเลกิ
การแบง่ สนั ปันสว่ นได้ ก็แสดงวา่ คดิ ยงั ไม่ถึงท่สี ุดและคดิ ไปยงั ไมต่ ลอด หลักแบ่งส่วน
นเี้ ลกิ ไมไ่ ด้ ไดแ้ ตอ่ ยา่ งมากกจ็ ดั แบง่ สว่ นเสยี ใหมป่ กั ปนั เขตใหมเ่ ทา่ นนั้ การแบง่ สนั ปนั
ส่วนที่ว่าน้ีก็คือการวางมาตรฐานว่า ส่วนไหนเป็นสิทธิของใคร ดังนั้นการแบ่งสันปัน
ส่วนท่ีว่าน้ีมิได้จำ�กัดอยู่เฉพาะเร่ืองทรัพย์สินเท่านั้น เร่ืองบุคคลภาพเร่ืองหนี้ เรื่อง
ครอบครัว มรดก ก็เป็นเร่ืองของการแบ่งสันปันส่วนด้วยและก็มิได้จำ�กัดอยู่เฉพาะใน
กฎหมายเอกชนเท่านั้น แมก้ ฎหมายมหาชนก็เป็นเรือ่ งของการแบง่ สันปนั ส่วนเช่นกนั
เปน็ เรอื่ งของการแบง่ เกยี รตยิ ศ แบง่ อ�ำ นาจ แบง่ วา่ ใครจะมสี ทิ ธใิ นการวนิ จิ ฉยั แกป้ ญั หา
ส่วนรวมเหล่านี้ จัดเป็นการแบ่งสนั ปันสว่ นท้ังสน้ิ

ปญั หายงั มตี อ่ ไปอกี วา่ การแบง่ สนั ปนั สว่ นนน้ั แบง่ อยา่ งไรจงึ จะยตุ ธิ รรม ขอ้ นี้
ทา่ นอรสิ โตเตลิ้ ทา่ นกไ็ ม่ไดต้ อบเอาไว้ ทา่ นเพียงแต่วางหลกั กว้างๆวา่ สงิ่ ทีเ่ หมือนกนั
กค็ วรไดร้ บั การปฏบิ ตั เิ ชน่ เดยี วกนั และสงิ่ ทตี่ า่ งกนั กค็ วรไดร้ บั การปฏบิ ตั ทิ ต่ี า่ งกนั ดว้ ย
เท่าน้ันเองตอบอย่างนี้เหมือนกำ�ป้ันทุบดิน เพราะถูกเสมอ แต่อย่าลืมว่าสิ่งท่ีเป็น

ดาวน์โหลดจากระบบ TU๕D CNโiดcยhoนmายaอcรh่าeมanด’sวงEจtนั hทicรs์ Book V

245

สจั ธรรมกเ็ ปน็ เรอ่ื งก�ำ ปน้ั ทบุ ดนิ ทง้ั นน้ั ฟงั ดเู ปน็ ของงา่ ยๆ แตค่ นทสี่ ามารถพดู หลกั งา่ ยๆ
เชน่ น้ีออกมาแล้วผา่ นไปพนั ๆปี ก็ยังไม่มใี ครพบหลกั ทดี่ กี วา่ นน้ั ไมใ่ ชห่ าไดง้ า่ ยเลย

ต่อจากน้ันยังมีปัญหาต่อไปอีกว่า แล้วอะไรเล่าท่ีเหมือนกัน และอะไรเล่าที่
แตกตา่ งกนั ปญั หาขอ้ นกี้ ข็ บคดิ กนั มาทกุ ยคุ ทกุ สมยั ยคุ ศกั ดนิ ากอ็ ยา่ งหนงึ่ ยคุ ทนุ นยิ ม
กว็ า่ อกี อยา่ งหนงึ่ ซึ่งตอนนเ้ี รากย็ ังไมร่ ูว่ า่ ในอนาคตจะเปน็ อยา่ งไร

ในปัญหาท่ีว่าส่วนไหนเป็นของใครหรืออย่างไรจึงจะแบ่งส่วนกันอย่างเป็น
ธรรมน้ันเคยมีผู้สอนกันว่า ใครจะได้แค่ไหน ก็ขึ้นอยู่กับว่าเขาได้ทำ�ประโยชน์ให้แก่
สงั คมเพยี งใดดเู หมอื นเพอ่ื นอาจารยใ์ นคณะนติ ศิ าสตรท์ า่ นหนงึ่ กเ็ คยสอนท�ำ นองน้ี ซง่ึ
ฟังแล้วร่ืนหูน่าฟังน่าจะถูกต้องคือทุกคนควรจะได้จากสังคมตามส่วนที่เขาได้ทำ�คุณ
ประโยชนใ์ หแ้ ก่สังคมนน่ั เอง แตถ่ ้าลองมาคิดกนั ใหด้ ี ก็มปี ัญหาวา่ หลักขอ้ นตี้ รงกบั ข้อ
เทจ็ จรงิ ในประวตั ศิ าสตรห์ รอื ไม่ การไดร้ บั สว่ นของเราขน้ึ อยกู่ บั การท�ำ ประโยชน์ ใหแ้ ก่
สงั คมจรงิ หรอื ถา้ คดิ สบื สาวตอ่ ไปเรอ่ื ยๆ การแบง่ สว่ นตอนทยี่ งั ไมม่ สี งั คมจะเปน็ อยา่ งไร
ส�ำ หรบั ผมเองคดิ วา่ สว่ นของใครไมไ่ ดข้ นึ้ ตอ่ สงั คมอยา่ งเดยี ว แตเ่ กดิ จากการกระท�ำ ของ
เขาเอง โดยมากในประวตั ศิ าสตรเ์ ราจะเหน็ ไดว้ า่ สว่ นทเ่ี ปน็ ของเราเพราะเราไดท้ �ำ ใหส้ งิ่
นนั้ ตกเขา้ มาอยใู่ นอ�ำ นาจของเรา เมอื่ อยใู่ นเขตอ�ำ นาจของเรา จงึ มกี ารยอมรบั กนั วา่ มนั
ควรจะเป็นของเรา ถ้าเรามาลองคิดดูย้อนกลับไปในสังคมยุคบุพกาลเมื่อมนุษย์ยังคง
เปน็ คนปา่ แลว้ กย็ งั ไมม่ รี ะบบทรพั ยส์ นิ หรอื กฎเกณฑอ์ น่ื ใดดงั ทเี่ ปน็ อยใู่ นปจั จบุ นั มนษุ ย์
แตล่ ะคนตา่ งหาอยู่หากินไปตามธรรมชาติ ใครไปเกบ็ ผลหมากรากไมไ้ ม่ว่าจากบนตน้
หรือบนดินยึดถือเอาไว้ คนน้ันก็ย่อมได้ชื่อว่ามาซึ่งทรัพย์สินแล้ว เป็นของของคนน้ัน
แลว้ โดยไม่ต้องค�ำ นงึ ถึงว่าเขาได้ท�ำ คุณประโยชน์ใหแ้ กส่ ังคมหรือไมเ่ พียงใด ทำ�ใหค้ ดิ
ได้ว่า ส่วนแบ่งของแต่ละคนนั้นแท้จริงแล้วมันไม่ได้มาจากการแบ่งปันด้วยการทำ�
ประโยชนใ์ หส้ งั คม แต่มันมาจากการกระท�ำ ให้สงิ่ นั้นมาอยู่ในอำ�นาจของแตล่ ะคน แลว้
มีผู้ให้ความเคารพต่อสภาวะความเป็นเจ้าของน้ันๆ ปัญหาข้อน้ีเป็นปัญหาส�ำ คัญย่ิง
เปน็ เรือ่ งใหญ่ซ่งึ คุณควรน�ำ เอาไปค่อยๆ ขบคดิ ค้นคว้าต่อไป แต่กข็ อบอกวา่ ข้อยุตนิ ้ัน
มีแน่ ขอ้ ยุตวิ า่ อะไรผิดอะไรถกู อะไรไมเ่ ปน็ ธรรมนนั้ ขอยืนยนั วา่ มอี ยู่ แตบ่ างทเี รายงั ไม่
สามารถกล่าวยืนยันเป็นท่ัวไปหรือแน่นอนตายตัวเท่าน้ัน ถ้าเราไม่ยอมรับหลักข้อน้ี
ดาวน์โหลดคจาวการะมบพบยTาUยDCามโดขยอนงายผอูพ้ ร่าพิ มาดกวงษจนั าทรน์ ักกฎหมายท่ีผา่ นๆ มาล้วนเป็นเรอ่ื งเพอ้ ฝนั ทง้ั ส้นิ

246 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแหง่ นิตปิ รชั ญาไทย”

หลกั ผิดชอบ-ชั่วดี มีอยูอ่ ยา่ งไร

สำ�หรบั นักกฎหมายและวิชานิตศิ าสตร์ แมว้ า่ ในปัจจุบันเรายงั ไม่สามารถพูด
ไปถึงรายละเอียดว่าความยุติธรรมคืออะไร แต่เราก็จะต้องมีศรัทธาต่อความยุติธรรม
ยอมรับวา่ ความยตุ ิธรรมมอี ยจู่ ริง และถอื เป็นสรณะ เหมอื นกับนักคณติ ศาสตรเ์ ชอื่ วา่ มี
ระบบของตัวเลขหรือระบบจ�ำ นวน และคดิ จากตัวเลขน้ัน ถ้าเราไม่เช่อื ว่าระบบจำ�นวน
มีอยู่จริง คณิตศาสตร์ย่อมมีไม่ได้ ถ้าเราไม่เชื่อว่าระบบแห่งความยุติธรรมมีอยู่จริงๆ
วิชานิตศิ าสตรก์ ็เป็นไปไมไ่ ด้ อย่างไรก็ดีในปจั จบุ นั มคี นจ�ำ นวนไม่น้อยถือว่าระบบแห่ง
ความยุติธรรม ระบบแห่งความถูกต้องแท้ๆไม่มีอยู่จริง สิ่งที่เราเข้าใจว่าเป็นความ
ยุติธรรมนั้นแท้จริงเป็นส่ิงที่เราใช้สำ�หรับการประสานหรือการประนีประนอมผล
ประโยชน์เท่าน้ัน จากจุดนี้ทำ�ให้เช่ือต่อไปว่ากฎหมายเป็นแต่เพียงเคร่ืองมือในการ
ประสานประโยชน์ ทีนี้ถ้าเชื่อว่าผลประโยชน์เป็นส่ิงท่ีข้ึนอยู่กับความต้องการของเรา
ดังนั้นเราจะบิดจะแปลงกฎหมายให้เป็นไปอย่างไรก็ได้ตามแต่ผลประโยชน์ของเราจะ
พาไป การคดิ เอาวา่ กฎหมายเปน็ เพียงเคร่อื งมือเพ่อื บรรลุถงึ ความต้องการของคนเรา
นน้ั นบั วา่ เปน็ อนั ตรายอยา่ งยงิ่ เพราะเปน็ อนั วา่ เราไมม่ เี กณฑท์ เ่ี ปน็ กลางไมเ่ ขา้ ใครออก
ใครอีกต่อไป ทุกวันน้ีโลกกำ�ลังตกอยู่ใต้อิทธิพลความเชื่อทำ�นองนี้อยู่แพร่หลายมาก
คือไม่เช่ือว่ามีส่ิงผิดถูกในตัวของมันเอง ไม่ว่าจะเป็นนักวิชาการในอเมริกา จีน หรือ
รัสเซีย นักคดิ เสรีนยิ มก็เช่ือวา่ ประโยชนส์ ุขของปัจเจกชนเปน็ กฎหมายสูงสดุ และถ้า
เป็นโลกคอมมิวนิสต์หรือพวกมาร์กซิสต์ ก็เช่ือว่ากฎหมายเป็นเคร่ืองมือของชนช้ัน
ปกครองท่ีต้องการมีอิทธิพลครอบงำ�ชนช้ันใต้ปกครอง และในแง่น้ีถ้ายอมรับว่าความ
ยตุ ธิ รรมเปน็ ไปตามกฎหมายกเ็ ทา่ กบั ปฏเิ สธความยตุ ธิ รรมวา่ ไมม่ อี ยใู่ นตวั เองดว้ ย ดงั
น้ันหากเราจะเรียนนิติศาสตร์อย่างท่ีเป็นศาสตร์ท่ีแสวงหาความถูกต้องในตัวของมัน
หาความถูก-ผิดในเนอื้ เรื่องต่างๆ แล้ว เราก็จะพบว่าวิชานติ ศิ าสตรใ์ นยุคทใ่ี ครตอ่ ใคร
เขาเช่ือว่าความถูก-ผิดจริงๆ นั้นไม่มีอยู่นี้ นับเป็นวิชาท่ีไม่เหมือนใครและไม่มีใคร
เหมือนทีเดียว

เราอาจยนื ยนั วา่ หลกั ความถกู -ผดิ มอี ยจู่ รงิ ไดจ้ ากการพจิ ารณาตวั อยา่ งงา่ ยๆ
ทีม่ ีอยู่ในหลักกฎหมายของเราน่ีเอง ไม่ต้องยกตัวอยา่ งหลักนิตศิ าสตรช์ ้ันสูงอะไรมาก

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

247

นัก เอาแคห่ ลัก “การปอ้ งกัน” และ “การกระท�ำ ด้วยความจำ�เป็น” ในกฎหมายอาญา
ก็แล้วกัน จากตัวอย่างน้ีให้พิจารณาดูว่าในโลกนี้มีอะไรถูก-ผิด ในตัวของมันเองโดย
ไมต่ อ้ งขึน้ กับอะไรหรือไม่

เรื่องป้องกันและการกระทำ�ด้วยความจำ�เป็นแตกต่างกันอย่างไร ขอยก
ตัวอย่างเรื่องเรืออับปางในมหาสมุทรขึ้นเป็นอุทาหรณ์ สมมติว่าเรืออับปางจมลงใน
มหาสมทุ ร ผโู้ ดยสาร ตา่ งคนตา่ งลอยคอวา่ ยน�้ำ หนตี าย มคี นหนง่ึ จบั ไมช้ นิ้ หนงึ่ พยงุ ตวั
อยใู่ นน้ำ�ได้ก่อนคนอ่นื ถา้ มคี นอื่นวา่ ยเข้ามาแยง่ ไม้น้ัน ถ้าหากคนที่จบั ไมอ้ ยู่ก่อนผลกั
คนทม่ี าแย่งออกไป คนที่มาแย่งนั้นจมน�้ำ ตาย หรอื ถา้ คนทมี่ าแย่งนน้ั เกิดแยง่ ไม้ไปได้
แล้วผลกั ใหค้ นท่ียดึ ไมอ้ ยู่กอ่ นจมนำ้�ตาย ขอให้พจิ ารณาวา่ ใครผิด (กรณอี ย่างนี้ ย่อม
เห็นได้ว่าเป็นการกระทำ�อันจำ�ต้องกระทำ�เพ่ือรักษาชีวิต เป็นเรื่องที่น่าเห็นใจ เพราะ
ทุกคนต่างรักชีวิตของตัวด้วยกันท้ังน้ันอย่างนี้เป็นเรื่องการกระทำ�ผิดที่กฎหมายไม่
ลงโทษ แต่ขอให้พิจารณาดูว่าการกระทำ�ท่ีเป็นเหตุให้คนตายไม่ว่ากรณีหน่ึงอย่างนี้
อย่างไหนมคี วามชอบธรรมมากวา่ กนั )

ถ้าสมมติต่อไปว่ามีผู้นำ�เผด็จการท่ีมีอำ�นาจล้นฟ้าเหนือพื้นพิภพคนหน่ึง
เห็นว่าการที่เราบอกว่าคนแรกจับไม้อยู่ก่อนมีความชอบธรรมมากกว่านั้นไม่ถูก และ
ออกคำ�ส่ังว่าต่อไปนี้ให้ถือว่าคนที่มาแย่งมีความชอบธรรมมากว่า อย่างนี้เขาจะทำ�ได้
ไหม หากเราพจิ ารณาใหด้ ีจะเหน็ ได้วา่ เร่ืองอย่างนเ้ี หตุผลของเรื่อง บอกใหร้ ู้ได้วา่ คน
ทจี่ บั ไมอ้ ยกู่ อ่ นมคี วามชอบธรรมมากกวา่ เพราะวา่ เขาเปน็ ผมู้ าก่อน เรยี กวา่ ไดส้ ิทธใิ น
ฐานผมู้ ากอ่ น หลกั ขอ้ นเี้ รารไู้ ดด้ ว้ ยปญั ญาของเราเองซง่ึ ตรงกนั โดยไมม่ ใี ครสง่ั ไมม่ ใี คร
บงั คับ และเหน็ ไดด้ ้วยวา่ หลกั อยา่ งน้ี ไมข่ ึ้นกับตัวบท ตรงกนั ข้ามตัวบทจะต้องรับรอง
หลักขอ้ น้ดี ้วยซำ�้

จากตวั อยา่ งเรอื่ งนี้ เรากค็ งจะเหน็ ความแตกตา่ งระหวา่ งปอ้ งกนั กบั จ�ำ เปน็ ได้
คนแรกจบั ไมอ้ ยกู่ อ่ นมคี นมาแยง่ เขากม็ คี วามชอบธรรมทจี่ ะผลกั คนทมี่ าทหี ลงั ออกไป
เป็นการป้องกัน ส่วนคนที่มาทีหลังมาแย่งเขาแล้วผลักคนแรกจมน้ำ�ตายนั้นเห็นได้ว่า
ไม่เป็นธรรมมีความผิด แต่กฎหมายไม่เอาโทษ เพราะเห็นว่าเป็นเหตุจำ�เป็นที่คน
ธรรมดาซง่ึ ตกอยู่ในสภาวะเช่นน้ันจะต้องกระท�ำ เชน่ นั้น เพอ่ื รักษาชวี ติ ของตน ความรู้
ดาวนโ์ หลดเจราอ่ืกรงะ“บปบ อ้TUงDกCนั โ”ดย“นจา�ำ ยเอปรนา่็ ม”ดนวงี้จเนัรทารร์ ไู้ ดด้ ว้ ยการพจิ าณาขอ้ เทจ็ จรงิ อยา่ งละเอยี ดแลว้ เหตผุ ล

248 “ปรีดี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแห่งนติ ิปรชั ญาไทย”

ของเร่ืองน้ันๆ บอกเราเอง ไม่ใช่รู้เพราะมีนักปราชญ์มาแยกแยะอธิบายเอาตามใจ
อย่างไรก็ดีความรู้ว่าอะไรไม่เป็นธรรมอย่างน้ี บางทีรู้แล้วแต่อธิบายไม่ได้ว่าทำ�ไม
ปอ้ งกนั จงึ ไมผ่ ิด แต่จ�ำ เปน็ นน้ั ผดิ แตไ่ มต่ อ้ งรับโทษ ปัญหาดงั กล่าวติดคา้ งอยใู่ นความ
คดิ ของนกั ปราชญอ์ ยหู่ ลายรอ้ ยปี ในทสี่ ดุ มศี าสตราจารยก์ ฎหมายชาวเยอรมนั คนหนง่ึ
คิดออก อธิบายออกมาด้วยตัวอย่างข้างต้น จึงสามารถเห็นข้อเท็จจริงง่ายๆ ที่เรา
สามารถยกมาอธบิ ายใหเ้ หน็ ไดอ้ ยา่ งชดั แจง้ และแยกองคป์ ระกอบออกมาไดอ้ ยา่ งชดั เจน
แล้วนำ�มาบันทึกไว้ในประมวลกฎหมาย ส่วนกฎหมายอังกฤษน้ัน แม้ในปัจจุบันก็ยัง
มองเหน็ ไมช่ ดั วา่ ปอ้ งกนั และจ�ำ เปน็ แตกตา่ งกนั อยา่ งไร ในต�ำ รากฎหมายองั กฤษไดแ้ ต่
อธบิ ายว่าท้งั สองกรณเี ปน็ เรือ่ งผ้กู ระท�ำ ไม่ต้องรบั โทษเหมือนกนั

จากตัวอย่างเรื่องนี้ทำ�ให้เราพอจะสรุปได้ว่า หลักผิด-ถูกน้ันมีอยู่ในตัวของ
มันเองแล้วคนเราเป็นผูค้ ้นพบไม่ใชเ่ ป็นผกู้ ำ�หนด สว่ นทีม่ ีหลกั ถูก-ผดิ อยูใ่ นตัวอย่างน้ี
จะไปก�ำ หนดใหเ้ ปน็ อยา่ งอนื่ ก็ไมไ่ ด้ มันขัดต่อธรรมชาติของคนทนั ที และหลกั ในสว่ น
ท่ีไปก�ำ หนดมนั ไม่ได้นแ้ี หละทีเ่ ป็นตวั กอ่ ใหเ้ กดิ นิติศาสตร์ อย่างไรก็ดีในสมยั นีม้ ีความ
จำ�เป็นต้องกำ�หนดกฎเกณฑ์ ข้ึนใหม่เหมือนกัน แต่กฎเกณฑ์ท่ีกำ�หนดได้น้ันล้วน
แต่เป็นเร่ืองเทคนิคที่จำ�เป็น เป็นกรณีที่ต้องเลือกกำ�หนดอย่างใดอย่างหนึ่งลงไป
เช่น จราจรจะให้รถเดินทางซ้ายหรือทางขวาอย่างนี้เป็นต้น ในปัจจุบันน้ีคนเราอยู่ใน
บรรยากาศของรฐั สมยั ใหม่ (Modern state) รฐั ไดบ้ ญั ญตั กิ ฎหมายทเ่ี ปน็ กฎเกณฑท์ าง
เทคนคิ มากมาย ท�ำ ใหค้ นเขา้ ใจผดิ ไปวา่ กฎหมายเปน็ สง่ิ ทเ่ี รากำ�หนดมนั ขน้ึ ตามอ�ำ เภอใจ
ของผมู้ อี �ำ นาจหรอื ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ทิ งั้ สน้ิ จนลมื ไปวา่ สว่ นทไี่ มไ่ ดก้ �ำ หนดและก�ำ หนดไม่
ไดม้ นั มอี ยเู่ หมอื นกนั สว่ นทม่ี นั ก�ำ หนดไมไ่ ดเ้ หลา่ นแ้ี หละทเ่ี ปน็ รากฐานของระบบกฎหมาย
และวชิ านติ ศิ าสตร์ สว่ นทกี่ �ำ หนดไดน้ นั้ เปน็ แตเ่ พยี งเกณฑส์ มมติ (Convention) เทา่ นนั้

เราไดก้ ลา่ วถงึ หลกั ใหแ้ กท่ กุ คนตามสว่ นทเี่ ขาควรจะไดแ้ ลว้ และกลา่ วถงึ เกณฑ์
ในการแบง่ สว่ นไปแล้ว แมว้ า่ บางคนอาจจะยังไม่เข้าใจกระจา่ ง แต่อย่างน้อยกข็ อย�ำ้ ให้
ได้ภาพในความคดิ อย่างเลอื นๆ ไว้ก่อนวา่ วชิ านิตศิ าสตรเ์ ป็นวชิ าท่ีแสวงหาหลักการ
อะไรบางอยา่ งท่ไี ม่ขึ้นต่ออ�ำ นาจ หรืออำ�เภอใจของผูใ้ ด

ทีน้ีวิชานิติศาสตร์ยังมีหลักการพ้ืนฐานท่ีสำ�คัญอยู่ประการหน่ึง คือมีหลักว่า
ดาวน์โหลด“จสากง่ิ รทะบีเ่ บทTา่ UกDันCตโดอ้ ยงนไดายร้ อับร่ากมาดรวปงจฏนั ทบิ รัต์ ิเหมือนกนั และสิ่งทไี่ มเ่ ทา่ กนั หรอื ตา่ งกันต้องปฏบิ ัติ

249

ใหต้ า่ งกนั ” หลกั ขอ้ น้ีเป็นหลกั ตายตัว อย่างไรก็ดใี นประวตั ิศาสตรเ์ ราพบว่าเกณฑ์ท่ใี ช้
ในการวดั วา่ สง่ิ ใดเหมอื นกนั สง่ิ ใดตา่ งกนั เปลย่ี นแปลงไปอยเู่ สมอ ขอ้ มลู หรอื ขอ้ เทจ็ จรงิ
ที่จะนำ�มาอ้างว่ามันเหมือนกันหรือต่างกันมันเปลี่ยนไปตามกาล และความเจริญของ
วทิ ยาการทง้ั หลายในปจั จบุ นั กย็ งั ไมถ่ งึ ขนาดทจี่ ะชลี้ งไปไดว้ า่ กรณอี ยา่ งใดจงึ จะน�ำ เอา
ขอ้ มลู ใดมาพจิ ารณา วชิ านติ ศิ าสตรม์ อี ายมุ ากสองพนั ปแี ลว้ กย็ งั ไมส่ ามารถอธบิ ายหลกั
เร่ืองน้ีให้กระจ่างท้ังหมดแต่อย่างน้อยก็เป็นวิชาท่ีพยายามแสวงหาและไม่ยอมละทิ้งท่ี
จะแสวงหาอยู่ ดงั นนั้ จงึ แตกตา่ งจากศาสตรอ์ ยา่ งอน่ื ทเี่ ขาเลกิ แสวงหากฎเกณฑท์ เี่ ปน็ ก
ลางอยา่ งนีแ้ ลว้ เด๋ยี วน้ีเขาพดู กันแต่ขอ้ เท็จจรงิ ในสังคมวา่ มนั มอี ยอู่ ยา่ งไร แตไ่ ม่พดู ว่า
มันถูกหรือผิด ถ้าจะหากฎเกณฑ์ก็ไม่ได้หากฎเกณฑ์ท่ีใช้ว่าอะไรถูก-ผิด แต่จะหา
กฎเกณฑ์ว่าขอ้ เทจ็ จรงิ อย่างน้นั ๆ มนั เกิดข้ึนมาอย่างไร หรือสะท้อนให้เหน็ อะไรแลว้ ก็
หยดุ แคน่ นั้ ไมแ่ สวงหาตอ่ ไป เพราะสว่ นมากเขาเชอื่ ไปเสยี แลว้ วา่ หลกั ของความถกู -ผดิ
มนั ไมม่ ี เมื่อมนั ไมม่ กี ็เลยไมม่ ีใครแสวงหา

ลักษณะของนกั วิชาชีพกฎหมายทดี่ ี

ถา้ เรารบั กันวา่ ความยตุ ธิ รรมมอี ยู่ เรากจ็ ะพจิ ารณาต่อไปวา่ ความเป็นธรรม
นัน้ ตอ้ งมลี ักษณะเท่ยี งตรง สม�่ำ เสมอ ซ่ึงคุณคงจะเหน็ ไดจ้ ากสญั ลักษณ์ คอื ตราชู นั่น
คอื จะตอ้ งมคี วามพอดี การจะวนิ จิ ฉยั ไดว้ า่ แคไ่ หนเปน็ ความพอดนี เี้ ปน็ เรอื่ งละเอยี ดออ่ น
ทเี ดยี ว ถา้ คนวินจิ ฉยั เปน็ คนไมล่ ะเอยี ดอ่อน หรอื คดิ อะไรหยาบๆ คิดลวกๆ คงจะทำ�
การวินิจฉัยไม่ได้ ยิ่งปัญหาข้อพิพาทของคนเรามันเป็นเรื่องซับซ้อนมากต่างจากการ
ช่ังนำ้�หนักของส่ิงของแม้การชั่งส่ิงของที่ละเอียดอ่อน เช่น ทองคำ�เปลว ถ้าช่ังผิดนิด
เดยี วกต็ า่ งกนั ไปมากแล้ว การพิจารณาคดยี ิ่งตอ้ งการความละเอยี ดรอบคอบมากกว่า
น้ัน การวนิ จิ ฉัยความเปน็ ธรรมจงึ เปน็ ของท่ีเหมาะสำ�หรับคนทมี่ คี วามคิดวจิ ติ รพิสดาร
ละเอยี ดอ่อน ดังน้ันสตปิ ญั ญาของนักกฎหมายจงึ ต้องเฉยี บแหลมถงึ ขนาดคมกริบเอา
ทีเดียว นอกจากจะต้องเป็นผู้มีความคิดละเอียดอ่อนแล้วยังต้องเฉียบแหลม นัก
กฎหมายยงั จะตอ้ งมจี ติ ใจหนกั แนน่ มนั่ คง จะคดิ จะพดู สงิ่ ไรจะตอ้ งผา่ นการไตรต่ รองมา
แลว้ เป็นอย่างดี ความหนกั แนน่ ม่ันคงนไี้ มใ่ ช่ความขลาดและความบ้าบิน่ แต่เปน็ ความ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

250 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแห่งนิติปรชั ญาไทย”

พอดีซ่ึงเปน็ อุดมคติของวิชาชีพนกั กฎหมาย ถ้าจะให้ยกตัวอยา่ งกข็ อใหค้ ณุ ดตู วั ละคร
เปาบนุ้ จน้ิ น่ันไง แสดงถึงความหนักแน่นไม่กลัวทจี่ ะกระท�ำ การประสิทธป์ิ ระสาทความ
ยุติธรรมให้แก่คน ถ้าเป็นคนใจเบาใจง่าย ข้ีกลัว ไปน่ังบนบัลลงั ก์ตุลาการน้ันก็พลอย
เสื่อมความศักด์ิสิทธ์ิไปด้วย ยิ่งถ้าคิดว่าอาชีพของตัวเองเป็นอาชีพหากินหรืออาชีพ
รบั จา้ งกย็ ง่ิ ไปกนั ใหญ่ ในเมอ่ื ทกุ คนคดิ แตเ่ พยี งหากนิ กค็ งไมม่ ใี ครมจี ติ ใจสงู พอทจ่ี ะเปน็
ผปู้ ระสาทความยตุ ิธรรมให้คนอนื่ ได้เลย

การที่นักกฎหมายต้องมีความละเอียดอ่อน หนักแน่น ม่ันคง มีความพอดี
ส่ิงเหล่านี้ทำ�ให้ลักษณะตามอุดมคติของนักกฎหมายเป็นคุณธรรมท่ีถือกันว่าเป็น
คณุ ธรรมของผดู้ ี (Aristocratic Virtue) และความเปน็ ผดู้ ขี องนกั กฎหมายกไ็ ดป้ รากฏ
ใหเ้ ห็นชัดในประวตั ิศาสตร์แลว้ นกั กฎหมายสมยั โรมนั น้นั ถอื ว่าเปน็ ปราชญ์เปน็ ผู้ใหญ่
ทเ่ี ปน็ ทพี่ ง่ึ ของราษฎร เขาพง่ึ ความรขู้ องนกั กฎหมายในการรกั ษาความเปน็ ธรรม ไมใ่ ช่
นักกฎหมายไปรับจ้างเขาว่าความเล้ียงชีพ ด้วยเหตุนี้เขาจึงเรียกผู้ท่ีมาติดต่อว่าเป็น
Clients ซง่ึ ไทยเราแปลเอามาอย่างถกู ต้องวา่ “ลกู ความ” คือ มลี กั ษณะทเี่ ขามาขอพงึ่
บารมี เพื่อให้นักกฎหมายอำ�นวยความยตุ ิธรรมแก่เขา ประวัตศิ าสตร์ของหลักวิชาชพี
กฎหมายเป็นอยู่อย่างน้ีตลอดมาและจึงเกิดมีธรรมเนียมของวิชาชีพและลักษณะของ
คุณธรรมบางประการของนักกฎหมาย แม้ในปัจจุบันวิชาชีพนี้จะมีลักษณะทางธุรกิจ
มากขึ้น ก็จะยอมให้เบ่ียงเบนไปจากหลักการเป็นท่ีพ่ึงในการอำ�นวยความยุติธรรม
ไม่ได้ หากนักวิชาชีพกฎหมายไม่เดินไปตามทางน้ี นักกฎหมายก็ไม่ต่างอะไรจาก
ลูกจา้ งของเขาเทา่ นั้นเอง

หลกั การของวิชาชพี นกั กฎหมายคือหลกั แห่งความยุติธรรม

ทที่ า่ นอาจารย์ จิตติ อธบิ ายวา่ ความยุติธรรมกค็ ือ Equity ซง่ึ เปน็ กฎหมาย
แผนกหนง่ึ ขององั กฤษทใี่ ชแ้ กค้ วามเครง่ ครดั ของคอมมอนลอวน์ น้ั มคี วามหมายในทาง
ประวัติศาสตร์ ถ้าเราได้ศึกษาจากประวัติศาสตร์กฎหมายอังกฤษในช่วงศตวรรษท่ี
๑๖-๑๗ เราจะเหน็ ไดว้ า่ ในชว่ งนนั้ ระบบคอมมอนลอวไ์ ดเ้ จรญิ จนถงึ ขนาดมรี ายละเอยี ด
แน่นอนตายตัว จนทำ�ให้กระด้างขัดต่อความสำ�นึกผิดชอบช่ัวดีของสามัญชนและไม่

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

251

สามารถจะอ�ำ นวยความยตุ ธิ รรมแกช่ าวบา้ นรา้ นชอ่ งในองั กฤษไดด้ เี ทา่ ทคี่ วร ทำ�ใหเ้ กดิ
ความรู้สึกทั่วไปว่ากฎหมายขัดต่อหลักความยุติธรรม หรือขัดต่อหลักผิดชอบชั่วดีท่ี
สามญั ชนยอมรบั นบั ถือกนั อยู่ เมอื่ มาถึงจดุ นก้ี ็เกดิ มีความเปลยี่ นแปลงข้ึนอย่างส�ำ คัญ
ในระบบกฎหมายอังกฤษ กล่าวคือ มีกระบวนการท่ีนำ�เอาความคิดเกี่ยวกับความ
ยุตธิ รรมนีม้ าปรงุ แต่งกฎหมายให้ยืดหยนุ่ ข้ึนในรปู ของหลัก Equity ดังนนั้ เรากจ็ ะเหน็
ว่าความยุติธรรมเป็นหลักการท่ีมีบทบาทและมีความเกี่ยวพันใกล้ชิดกับกฎหมายเป็น
อยา่ งดที เี ดียว

ตัวอย่างของการนำ�เอาหลักความยุติธรรมที่เรียกว่า Equity มาปรุงแต่ง
กฎหมายองั กฤษทส่ี ำ�คญั มอี ยู่ ๒ เรอ่ื ง เรอื่ งแรกเปน็ เรอ่ื งสญั ญาในกฎหมายองั กฤษ เมอื่
มกี ารผดิ สญั ญาขนึ้ เจา้ หนไี้ มม่ สี ทิ ธบิ งั คบั ใหล้ กู หนช้ี �ำ ระหนโี้ ดยเฉพาะเจาะจงหรอื ปฏบิ ตั ิ
ตามสัญญาเจ้าหนี้ได้แต่เรียกร้องค่าเสียหายจากการไม่ปฏิบัติตามสัญญาเท่านั้น ไม่มี
สงิ่ ทีเ่ ราเรียกวา่ หลกั บังคบั ชำ�ระหนโี้ ดยเฉพาะเจาะจงหรือ Specific Performance แต่
ทีนี้ถ้าฝ่ายเจ้าหนี้เขาไม่ต้องการค่าเสียหาย แต่เขาอยากได้รูปภาพหรือรูปปั้นอันเป็น
วตั ถแุ ห่งหนม้ี าเป็นของตน ถ้าลกู หน้ีไม่ยอมมอบให้เจ้าหน้กี ็ไม่มีทางไดร้ ับทรพั ยน์ ั้นไว้
ยิ่งถ้าเป็นสิ่งที่มีค่าทางจิตใจค่าเสียหายมันย่อมทดแทนไม่ได้เลย กรณีเช่นนี้ศาลคอม
มอนลอวข์ องอังกฤษในเวลานน้ั ไมส่ ามารถบงั คับใหต้ ามทต่ี อ้ งการได้ ดังน้ันเมอ่ื ความ
เสรจ็ ลงแลว้ กม็ กี ารไปรอ้ งเรยี นตอ่ พระเจา้ แผน่ ดนิ ในฐานะทพี่ ระองคเ์ ปน็ “บอ่ เกดิ ความ
ยตุ ธิ รรม” (Fountain of Justice) ในฐานะทเ่ี ปน็ ผมู้ อี �ำ นาจชอบธรรมและผู้ใหญท่ ีส่ ดุ
บนแผ่นดินเม่ือมีการร้องเรียนอย่างนี้ขึ้น พระเจ้าแผ่นดินก็ไม่ได้ปฏิเสธหรือปัดไปว่า
ไม่ใช่เรื่องของพระองค์เป็นเร่ืองของนักกฎหมายอย่างท่ีคนสมัยนี้นิยมพูดกันพระองค์
จะคิดว่าเราเป็นนายเขาก็ต้องให้ความยุติธรรมแก่เขาจึงต้องรับคำ�ร้องเรียนไว้แล้วทรง
มอบหมายให้ Lord Chancellor ซึ่งเปน็ ต�ำ แหน่งทางศาสนาประจำ�ราชสำ�นกั คลา้ ยๆ
กบั พระมหาราชครขู องพระเจา้ แผน่ ดนิ อะไรท�ำ นองนนั้ คอื เปน็ ทปี่ รกึ ษาใหญข่ องพระองค์
เป็นผู้จัดการเม่ือมีคนถวายฎีการ้องเรียนขึ้นมาถึงพระเจ้าแผ่นดิน แล้วเม่ือท่านตรวจ
พบวา่ กฎหมายมนั วา่ อย่างนั้น คือจะไปบังคับให้มกี ารชำ�ระหน้เี ฉพาะเจาะจงไม่ได้เช่น
นี้ กต็ อ้ งหาทางแกไ้ ข แตก่ ารแกไ้ ขนไ้ี มใ่ ชแ่ กก้ ฎหมายเพราะสมยั นน้ั ถอื วา่ กฎหมายเปน็
ดาวน์โหลดสจา่ิงกทระ่ีศบักบดTUิ์สDิทCธโ์ิดยแมนา้พยอรระา่ เมจด้าวแงจผัน่นทรด์ ินจะมีอำ�นาจล้นพ้นก็จะแก้กฎหมายไม่ได้ ในเม่ือแก้

252 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแหง่ นติ ิปรชั ญาไทย”

กฎหมายไมไ่ ด้ Lord Chancellor ก็หาทางเลีย่ งไปโดยใช้วธิ บี งั คบั อย่างอน่ื กล่าวคอื
แมก้ ฎหมายบงั คับให้ส่งมอบทรัพยต์ ามสัญญาไม่ได้ แต่ในฐานะที่ Lord Chancellor
เปน็ พระชัน้ ผใู้ หญใ่ นศาสนาและโดยทจ่ี ำ�เลยก็เป็นคริสเตียน ซึง่ พระในศาสนามหี น้าที่
คอยรกั ษามโนธรรมและวิญญาณของคนท้งั หลาย การจะยอมปล่อยให้จำ�เลยลอยนวล
ไปท้ังๆ ท่ไี มป่ ฏิบัติตามสญั ญา จึงเทา่ กบั ปลอ่ ยใหไ้ ปตกนรก ดงั นนั้ เพอ่ื รักษาวิญญาณ
ของจ�ำ เลยไว้ในทางทช่ี อบ ท่านลอรด์ ก็ส่ังให้จำ�เลยท�ำ ตามสัญญาเสียโดยดี ถ้าหากไม่
ยอมท�ำ ตามค�ำ สง่ั ท่านกจ็ ะสั่งให้น�ำ ตัวมาขงั ไว้จนกว่าจะยอม ทัง้ หมดนี้ก็เพ่ือที่จะชว่ ย
ลกู หน้ไี ม่ใหเ้ ปน็ บาปหนาท้งั สน้ิ เมอ่ื ทำ�อย่างนใ้ี ครจะอยากถูกขงั เขากร็ บี เอาทรพั ย์มา
สง่ ใหต้ ามสัญญาสมประสงค์ของเจา้ หนี้ในทีส่ ดุ

อีกเรื่องเป็นเรื่องทรัสต์ก็คล้ายๆ เร่ืองสัญญาเร่ืองแรกนี้เหมือนกันท่ีคนใกล้
ตายต้องการยกทรัพยส์ มบตั ใิ ห้ลกู สองคน มคี นหนึ่งไมส่ มประกอบ ครนั้ จะยกทรพั ย์ให้
ก็ไม่รู้ว่าจะรักษาทรัพย์ไว้ได้หรือไม่ เกรงว่าจะถูกหลอก คนยกทรัพย์ให้ก็ตายไปแล้ว
ไมม่ ใี ครคอยชว่ ยรกั ษาไวใ้ ห้ ดงั นน้ั ฝา่ ยบดิ าซงึ่ กำ�ลงั จะตายกเ็ ลยยกทรพั ยใ์ หล้ กู คนหนงึ่
แลว้ สง่ั ใหเ้ ลยี้ งนอ้ งอยา่ งดตี ามกฎหมายคอมมอนลอวข์ ององั กฤษ เมอื่ ท�ำ พนิ ยั กรรมยก
ทรัพย์ให้ใครแล้วผู้รับโอนย่อมได้กรรมสิทธิ์เด็ดขาดโดยปราศจากเง่ือนไขใดๆ ท้ังส้ิน
คร้ันต่อมาผู้รับโอนทรัพย์ไม่ยอมเล้ียงดูหรือไม่ยอมปฏิบัติตามคำ�ม่ันสัญญาที่ได้ให้ไว้
ตามพนิ ยั กรรม เพราะรวู้ า่ เมอ่ื ตนไดร้ บั โอนทรพั ยม์ าแลว้ ทรพั ยย์ อ่ มเปน็ ของตนบรบิ รู ณ์
และไม่มีทางที่ใครจะเอาผิดตามคำ�ม่ันสัญญาท่ีตนให้ไว้ได้ เพราะกฎหมายไม่ได้เปิด
ชอ่ งใหท้ ำ�เชน่ นนั้ ได้ ดงั นลี้ อรด์ ชานเซลเลอรก์ จ็ ะอา้ งหลกั ความยตุ ธิ รรมในรปู ของความ
ซื่อตรงต่อคำ�มั่นสัญญาท่ีหากใครไม่ปฏิบัติตามย่อมเป็นผิดบาป มาอ้างบังคับให้ผู้น้ัน
รักษาสจั จะยอมปฏบิ ัตติ ามค�ำ มนั่ สัญญาไดด้ ังนเ้ี ปน็ ตน้

กอ่ นหนา้ นใี้ นระบบกฎหมายโรมนั เมอื่ ๒,๐๐๐ ปกี อ่ นน้ี ยามทก่ี ฎหมายพฒั นา
ไปจนมลี กั ษณะเคร่งครัดและกระดา้ งตายตวั นกั นิติศาสตร์กใ็ ชว้ ชิ าของตนน�ำ เอาหลัก
ความยุตธิ รรม มนุษยธรรม ฯลฯ มาปรุงแต่งให้กฎหมายมคี วามยืดหยนุ่ และกลมกลืน
กับความเชือ่ เรื่องผดิ -ชอบ-ชั่ว-ดขี องคนในสังคม ใหเ้ หน็ ได้ในทำ�นองเดียวกนั น้ดี ้วย

จากตัวอย่างเหล่าน้ี เราพอจะกล่าวได้ว่าตลอดระยะเวลาหลายพันปีของ
ดาวน์โหลดวจาชิ การชะบีพบกTฎUDหCมโดายยนหารยอือรวา่ ชิมาดนวงิตจนัิศทารส์ ตร์ สิง่ ที่ด�ำ รงคงอยู่มาตลอดกค็ อื เจตจ�ำ นงอันแน่วแน่

253

ทจ่ี ะธำ�รงไว้ ซ่ึงหลกั ความยตุ ิธรรม และเจตจ�ำ นงอนั น้ีกไ็ ด้ปรากฏตวั ออกมาในรปู ของ
การปรงุ แตง่ กฎหมายใหส้ ามารถท�ำ หนา้ ท่ี “ใหแ้ กท่ กุ คนในสว่ นทเี่ ขาพงึ จะได”้ มาตลอด
หลกั การของวชิ าชพี นกั กฎหมายจงึ ไมไ่ ดอ้ ยทู่ ก่ี ารยดึ หลกั ความยตุ ธิ รรม โดยมกี ฎหมาย
เป็นพาหนะนำ�ไปสู่ความยุตธิ รรมต่างหาก

ส�ำ หรบั ในบ้านเราเวลานี้ เราได้รบั เอาระบบกฎหมายที่เจรญิ แล้วเข้ามาอย่าง
เต็มท่ีระบบกฎหมายนี้เป็นระบบที่ได้ผ่านการปรับปรุงแต่งให้มีลักษณะที่ชัดเจนทั้ง
ยืดหยุ่นอย่างดี แตกต่างจากกฎหมายเคร่งครัดสมัยโรมัน หรืออังกฤษในศตวรรษท่ี
๑๖-๑๗ หรือยุโรปในศตวรรษท่ี ๑๙ ท่ีเราเรียกได้ว่าเป็นยุค Jus Strictum หรือยุค
กฎหมายเคร่งครดั ดังจะเห็นได้ว่าบญั ญัติตา่ งๆ ในประมวลกฎหมายของเรามลี กั ษณะ
ที่เปิดช่องให้มีการนำ�เอาความยุติธรรมเข้ามาได้ โดยไม่จำ�เป็นต้องอ้างจากหลัก
ภายนอกจำ�นวนหลายบท บทบัญญัติท่เี ปิดช่องให้ใชแ้ ละตีความ เพือ่ ความยุติธรรมได้
อยา่ งกว้างขวางกม็ ี เช่น มาตรา ๕ มาตรา ๑๕๐ มาตรา ๓๖๘ แห่งประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ เป็นต้น นอกจากน้ีก็ยังมีหลักกฎหมายท่ัวที่แฝงอยู่หลังบทบัญญัติ
เหล่านั้นอีกมากมาย ด้วยเหตุนี้บทบัญญัติและหลักกฎหมายเหล่านี้ เป็นบทและหลัก
สำ�คัญในระบบกฎหมายของไทย ซึ่งเราในฐานะเป็นนักนิติศาสตร์จะต้องพยายาม
เรียนรู้และพยายามทำ�ความเข้าใจเพ่ือสามารถปฏิบัติหน้าท่ีได้อย่างดีให้สมดังที่เป็น
ผู้มีส่วนร่วมในวิชานิติศาสตร์ตามท่ีได้จารึกไว้ในประมวลกฎหมายโรมันต้ังแต่เกือบ
สองพนั ปกี ่อนว่า

“วิชานิติศาสตร์เป็นวิชาท่ีว่าด้วยความถูกต้องและความไม่ถูกต้อง เป็นวิชา
ท่ีวา่ ด้วยความเปน็ ธรรมความอยตุ ธิ รรม”

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจันทร์

254 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นติ ปิ รัชญาไทย”

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

255

ทฤษฎกี ฎหมายสามชนั้

• ทฤษฎีกฎหมายสามชั้นของ ดร.ปรีดี เกษมทรพั ย์......................................... ๒๕๗

(จากหนังสือนิตปิ รชั ญา พมิ พค์ ร้ังท่ี ๑๕ หนา้ ๓๕๙-๓๗๑)

• ทฤษฎกี ฎหมายสามช้นั มองในแง่กฎหมายอาญา........................................... ๒๗๓

(จากหนงั สอื นิตปิ รชั ญา พิมพ์คร้งั ที่ ๑๕ หนา้ ๓๗๒-๓๗๘)

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

256 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นติ ปิ รัชญาไทย”

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

257

ทฤษฏีกฎหมายสามช้ัน
ของ ดร.ปรดี *ี

รศ.สมยศ เชอื้ ไทย

ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั เปน็ ทฤษฎที ที่ า่ นอาจารยป์ รดี ี เกษมทรพั ย์ ไดใ้ ชเ้ วลา
นบั สิบปีคอ่ ยๆ พฒั นาจากคำ�สอนวิชานิตปิ รัชญา และวิชากฎหมายแพง่ : หลกั ทว่ั ไป
จนอาจกล่าวได้ว่าทฤษฎีกฎหมายสามช้ันเป็นรากฐานความคิดทางกฎหมายของท่าน
โดยเฉพาะ ความคิดนี้เร่ิมเป็นท่ีรู้จักจากกฎหมายท่ีท่านเรียกว่า “กฎหมายเทคนิค
(Technical Law)” จนถือได้ว่าเปน็ ความคดิ ทางกฎหมายของส�ำ นักธรรมศาสตรก์ ว็ ่า
ได้ ทา่ นอาจารย์ปรดี ี เกษมทรพั ย์ ได้นำ�ทฤษฎกี ฎหมายสามชนั้ มาอธบิ ายตอบปัญหา
ในทางนิติปรัชญาและใช้วิจารณ์ความคิดทางกฎหมายสำ�นักต่างๆ พร้อมกันไปด้วย
โดยเฉพาะความคิดส�ำ นกั บ้านเมอื ง (Legal Positivism) ทม่ี องวา่ กฎหมายคอื คำ�ส่งั
ของรัฏฐาธิปัตย์ ในขณะเดียวกันก็ได้ใช้ทฤษฎีนี้มาอธิบายในเร่ืองการนิติบัญญัติและ
การตีความกฎหมายอีกด้วย ดังน้ันในการทำ�ความเข้าใจทฤษฎีกฎหมายสามช้ัน จึง
ขอแยกกล่าวเป็น ๓ ขอบเขต กล่าวคือ ในขอบเขตของปัญหาท่ีว่ากฎหมายคืออะไร
ในขอบเขตของการนติ ิบญั ญัตแิ ละขอบเขตการตคี วามกฎหมาย

๑. กฎหมายคอื อะไร

ปัญหาที่ว่า “กฎหมายคืออะไร” เป็นปัญหาท่ีสำ�คัญยิ่งในวิชานิติปรัชญา
(Philosophy of Law) การพจิ ารณาปญั หานอี้ าจมองไดห้ ลายแงม่ มุ และจะไดค้ �ำ ตอบ
ที่แตกต่างกันไป ทฤษฎีกฎหมายสามช้ันใช้วิธีการเข้าสู่ปัญหานี้โดยการศึกษาจาก

ดาวน์โหลดจากระบบ TU*D Cทโี่มดาย :นราวยมอบรา่ ทมคดววางมจในันทโอร์กาสครบรอบ ๖๐ ปี ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย์, ๒๕๓๑. หน้า ๓๑-๓๘

258 “ปรีดี เกษมทรพั ย์ คนสามวฒั นธรรม บดิ าแหง่ นติ ิปรชั ญาไทย”

ประวัติศาสตร์ หรือวิธีการเข้าสู่ปัญหาทางประวัติศาสตร์ (Historical Approach)
เพราะเห็นวา่ การที่จะเข้าใจกฎหมายได้อย่างถูกตอ้ งตรงตามความเป็นจรงิ นั้น จะตอ้ ง
มองกฎหมายในสภาพที่มีการเคลื่อนไหวเปล่ียนแปลงไม่ใช่ภาพน่ิง เพราะกฎหมาย
เปน็ สงิ่ ทมี่ กี ารเคลอื่ นไหวเปลยี่ นแปลงตลอดมาในประวตั ศิ าสตร์ การมองอยา่ งภาพนง่ิ
ทำ�ใหห้ ลงเข้าใจผิดคิดวา่ ลกั ษณะพิเศษของกฎหมายท่ปี รากฏเดน่ ชัดในยคุ ใดยุคหนึง่
เป็นลักษณะทั่วไปของกฎหมาย ดังน้ัน จึงมองเห็นภาพของกฎหมายเพี้ยนไปจาก
ความเป็นจริง

ด้วยเหตุน้ีการอธิบายปัญหานี้ ทฤษฎีกฎหมายสามชั้น จึงเร่ิมด้วยการ
กล่าวถึงการเกิดขึ้น การเปล่ียนแปลงและวิวัฒนาการของกฎหมาย และเม่ือเห็นว่า
กฎหมายนน้ั เปน็ สง่ิ ทคี่ กู่ บั สงั คม ดงั สภุ าษติ ลาตนิ ทว่ี า่ “Ubi societas, ibi jus” จงึ ตอ้ ง
อธิบายวิวัฒนาการของกฎหมายไปพร้อมกับการอธิบายวิวัฒนาการของสังคม และ
สรุปว่าวิวัฒนาการของกฎหมายน้ันมี ๓ ยุค และปรากฏกฎหมาย ๓ รูปแบบ คือ
กฎหมายประเพณีหรือกฎหมายชาวบ้าน (Volksrecht) กฎหมายของนักกฎหมาย
(Juristenrecht) และกฎหมายเทคนคิ (Technical Law)

ในประเดน็ เกย่ี วกบั การเกดิ ขนึ้ ของกฎหมายนน้ั มปี ญั หาพนื้ ฐานวา่ กฎหมาย
เกิดขึ้นโดยมนุษย์บัญญัติขึ้น หรือกำ�หนดขึ้นโดยเจตจำ�นง (Will) ของมนุษย์ หรือ
เกดิ ขน้ึ โดยการกอ่ ตวั ขนึ้ เอง ในปญั หานที้ ฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั เหน็ วา่ กฎหมายกอ่ ตวั
ข้ึนเองในสังคมมนุษย์แลว้ คอ่ ยๆ คลค่ี ลายววิ ฒั นาการตอ่ มาจนถงึ ปจั จบุ นั มิได้เกดิ ข้นึ
เพราะการสรา้ งขน้ึ โดยเจตจำ�นงของมนุษย์แต่อยา่ งใด

ในการตอบปญั หาดงั กลา่ วทฤษฎกี ฎหมายสามชนั้ ใหเ้ หตผุ ลจากหลกั ฐานทาง
ประวัติศาสตร์และผลการศึกษาค้นคว้าทางวิชาการทางปัจจุบัน ท้ังจากการศึกษา
พฤติกรรมของสัตว์ (Ethology) และการศึกษาวัฒนธรรมของมนษุ ย์ในชนเผ่าล้าหลัง
ทางวิชามานษุ ยวทิ ยา (Anthropology)

ทา่ นอาจารยป์ รดี ี เกษมทรพั ยไ์ ดย้ กตวั อยา่ งการศกึ ษาเกยี่ วกบั พฤตกิ รรมของ
ปลาวา่ ปลาบางชนดิ ทอ่ี าศยั อยใู่ นซอกหนิ มกั จะแสดงอาการหวงกนั บรเิ วณซอกหนิ ตรง
นั้นถ้ามีปลาอ่ืนเข้ามาก็จะแสดงอาการหวงแหนและขัดขวางป้องกัน และผลท่ีสุด
ดาวน์โหลดปจาลการะตบัวบนT้ันUDกC็มโักดยจนะาเยปอ็นร่าฝม ่าดยวงแจนั สทดร์งอำ�นาจย่ิงใหญ่จนทำ�ให้ผู้ล่วงลำ้�เขตแดนต้องยอมรับ

259

หรือยอมแพ้และไม่กล้าล่วงล้ำ�เข้ามาในเขตนั้นอีก ท่ีเป็นเช่นนี้เพราะในสถานการณ์
เช่นนั้นมันจะรู้สึกว่ามันเป็นเจ้าถิ่นแห่งนั้น เม่ือมีผู้อ่ืนล่วงลำ้�เข้ามาในถ่ินของตนก็จะ
รูส้ กึ ว่าตวั เองถูกรกุ ราน ซึง่ แสดงว่าในสถานการณเ์ ช่นนน้ั ปลาเจ้าถ่ินร้สู กึ ตวั วา่ มีความ
ชอบธรรมมากกว่าสัตว์อื่นๆ ท่จี ะครอบครองบรเิ วณนนั้ จงึ แสดงอ�ำ นาจในเขตแดนซง่ึ
เปน็ ถน่ิ ของตนออกมาเพอื่ แสดงบรเิ วณอาณาเขตของมนั วา่ มอี าณาเขตเพยี งใด อาการ
ท�ำ นองนีเ้ ป็นการแสดงถึงความเป็นเจ้าถ่นิ หรือการหวงแหนเขตแดนที่เรยี กวา่ “หลัก
บังคับทางดินแดน (Territorial Imperative)” ลักษณะเช่นนี้เป็นข้อเท็จจรงิ ทีไ่ ม่มใี คร
สง่ั ให้เป็นไป แตม่ นั เป็นของมันเองอย่างน้นั

กฎเกณฑ์การประพฤติท่ีเกิดขึ้นจากข้อเท็จจริงทำ�นองดังกล่าว ทฤษฎี
กฎหมายสามชน้ั เหน็ วา่ มอี ยใู่ นหมสู่ ตั วท์ กุ ชนดิ รวมทงั้ ในสงั คมของมนษุ ยด์ ว้ ย สงิ่ ทเ่ี รยี ก
ว่า “หลักบังคับทางดินแดน” นี้มีลักษณะเดียวกันกับการหวงแหนทรัพย์สินท่ีอยู่ใน
ความถอื ครองของมนษุ ยน์ นั่ เอง กฎเกณฑท์ เี่ ปน็ ขอ้ จ�ำ กดั ขอบเขตความประพฤตเิ ชน่ น้ี
ใชบ้ งั คบั เปน็ เครอ่ื งมอื ปอ้ งกนั และตดั ทอนการววิ าทตอ่ สหู้ รอื การรบกวนตอ่ การแสวงหา
อาหารไมใ่ หเ้ กดิ ขน้ึ บอ่ ยจนเกนิ ไปดว้ ย หลกั การทเ่ี ปน็ สงิ่ สง่ เสรมิ การด�ำ รงอยขู่ องสงั คม
เช่นน้ี เมื่อคร้ังหนึ่งได้ประพฤติปฏิบัติกันแล้วก็จะทำ�ให้มีการปฏิบัติต่อไปเร่ือยๆ จน
ทำ�ใหก้ ลายเป็นสง่ิ ท่ยี อมรับโดยการปฏบิ ตั ิไปตามหลกั ธรรมดาน้อี ย่างสม่ำ�เสมอ เมือ่ มี
การปฏบิ ตั ติ ดิ ตอ่ กนั เปน็ ระยะเวลานมนานกจ็ ะท�ำ ใหก้ ฎเกณฑน์ น้ั ปรากฏตวั เปน็ รปู เปน็
ร่างชัดเจนขึ้นและได้รับการยอมรับโดยทวั่ ไปวา่ เป็นส่ิงถูกตอ้ ง (Opinio juris) และ
จ�ำ เปน็ จะต้องปฏบิ ตั เิ ชน่ นน้ั (Opinio necessitatis)

มีปัญหาว่าในขณะท่ีกฎเกณฑ์ยังไม่ทันปรากฏตัวเป็นรูปเป็นร่างชัดเจน คือ
ในขณะทค่ี นแตล่ ะคนอยใู่ นระหวา่ งเรมิ่ ปฏบิ ตั ติ ามสง่ิ ทตี่ นเหน็ วา่ เปน็ สงิ่ ทถ่ี กู ตอ้ งนนั้ คน
แต่ละคนใช้อะไรเป็นเคร่ืองวัด หรือเป็นแนวในการตัดสินใจว่าจะประพฤติปฏิบัติตาม
เชน่ น้นั

ในปญั หานท้ี ฤษฎกี ฎหมายสามชนั้ อธบิ ายวา่ การรวู้ า่ ในสถานการณใ์ ดมนษุ ย์
ควรปฏิบัติตัวอย่างไรน้ัน เกิดจากความสามารถที่เป็นคุณสมบัติพิเศษของมนุษย์สอง
ประการคอื ความสามารถในการจ�ำ แนกแยกแยะขอ้ เทจ็ จรงิ (Factual Reason) ประการ
ดาวนโ์ หลดหจานกรึ่งะซบบึ่งหTUมDาCยโดถยึงนคาวยอารมา่ มสดาวมงจาันรทถร์ ในการจำ�ได้หมายรู้ถึงความแตกต่าง ความเหมือน

260 “ปรีดี เกษมทรพั ย์ คนสามวฒั นธรรม บิดาแหง่ นติ ิปรชั ญาไทย”

หรือความคล้ายคลึงกันของส่ิงต่างๆ และอีกประการหน่ึง คือ ความสามารถที่จะรู้ว่า
อะไรผิดและอะไรถูก อะไรควรและอะไรไม่ควร หรือที่เรียกว่าเหตุผลในทางศีลธรรม
(Moral Reason)

เม่อื เกิดข้อขัดแย้งท่มี นุษย์จะต้องวินิจฉัยตัดสิน มนษุ ย์ก็จะใช้ความสามารถ
น้ีมองสถานการณ์ต่างๆ ประกอบกับความสัมพันธ์ของข้อเท็จจริงเหล่าน้ันจะมีระบบ
ระเบยี บในตัวของมนั ระเบียบท่ีสถติ อยใู่ นความสมั พันธข์ องขอ้ เท็จจริงท่ปี ระกอบเป็น
เรอ่ื งใดเรอ่ื งหนงึ่ นน้ั เรยี กวา่ “เหตผุ ลของเรอ่ื ง”(Nature of thing) ทเ่ี มอื่ มนษุ ยใ์ ชค้ วาม
สามารถรับรู้ทางศีลธรรม (Moral Reason) ซ่ึงเป็นส่ิงท่ีมีอยู่ภายในจิตใจมนุษย์ส่อง
พเิ คราะหถ์ งึ ความสมั พนั ธข์ องขอ้ เทจ็ จรงิ ตา่ งๆ ทม่ี อี ยภู่ ายนอกกจ็ ะมองเหน็ เหตผุ ลของ
เรื่องในเร่ืองน้ันๆ จากเหตุผลของเร่ืองอันเป็นข้อเท็จจริงภายนอกที่บ่งช้ีอยู่ในตัวว่า
ในสถานการณเ์ ชน่ นน้ั ฝา่ ยใดเปน็ ฝา่ ยถกู ฝา่ ยใดเปน็ ฝา่ ยผดิ ขอ้ วนิ จิ ฉยั นจ้ี ะเกดิ ขน้ึ โดย
อตั โนมัติจากการเชอ่ื มกันระหว่างเหตผุ ลทางศลี ธรรมและเหตุผลของเรื่องจรงิ

ความสามารถในการวนิ จิ ฉยั วา่ อะไรถกู อะไรผดิ นคี้ ลคี่ ลายไปสกู่ ฎเกณฑท์ เี่ ปน็
กฎหมายได้อย่างไร ท่านอาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ อธิบายว่าการวินิจฉัยว่าอะไรถูก
อะไรผดิ นเ้ี มอ่ื ไดร้ บั การปฏบิ ตั ติ ามตดิ ตอ่ กนั อยา่ งสม�่ำ เสมอเปน็ เวลานานกจ็ ะผนกึ แนบ
แนน่ อยู่ในความส�ำ นึกของคนในหมู่ท่ีปฏบิ ตั ิเช่นนน้ั จนตอ่ มาตอ้ งยอมรบั วา่ ถกู โดยไม่
ตอ้ งมกี ารวนิ จิ ฉยั ใดๆ เมอ่ื ปฏบิ ตั มิ านานๆ ในทส่ี ดุ กก็ ลายเปน็ ขนบธรรมเนยี มประเพณี
และในบรรดาขนบธรรมเนยี มประเพณจี ะมขี นบธรรมเนยี มประเพณใี นสว่ นทส่ี �ำ คญั คอื
เกย่ี วขอ้ งกบั สง่ิ ทค่ี นหวงแหนอยา่ งถงึ ขนาด เชน่ เรอื่ งทรพั ยส์ มบตั ิ ลกู เมยี หากใครไปล่
วงเกนิ เข้ากจ็ ะตอ้ งถกู ขดั ขวางป้องกนั จนถงึ กบั มกี ารตอบโตแ้ กแ้ คน้ จองเวรกนั ท�ำ ให้
มีการปฏิบตั ิในเร่อื งนัน้ ๆ อย่างระมัดระวังยง่ิ กวา่ เรอ่ื งอืน่ ๆ และค่อยๆ มีการพฒั นาวิธี
บังคับการให้เป็นไปตามธรรมเนียมประเพณีเหล่านี้อย่างมีกิจจะลักษณะยิ่งข้ึน จนมี
ลกั ษณะเปน็ กฎหมายประเพณี

จากกฎหมายประเพณีเหล่านี้วิวัฒนาการคล่ีคลายไปสู่กฎหมายของนัก
กฎหมายในลกั ษณะอยา่ งไร ประเดน็ น้ที ่านอธบิ ายว่า เม่ือมนุษยร์ ู้จกั รวมกันเป็นสังคม
มนษุ ยย์ อ่ มจะรจู้ กั และปฏบิ ตั ติ ามกฎเกณฑบ์ างอยา่ งเหลา่ นแี้ ลว้ ในเบอื้ งแรกนน้ั มนษุ ย์
ดาวนโ์ หลดยจา่อกมระคบบล้อTUยDตCาโมดยกนฎายเกอรณา่ มฑดว์เงหจลนั ท่ารน์ ี้ด้วยความเข้าใจอย่างง่ายๆ ว่าเป็นสิ่งที่ถูกและควร

261

กระท�ำ ตามโดยมไิ ดเ้ ขา้ ใจเหตผุ ลหรอื ความหมายทแี่ ฝงอยโู่ ดยละเอยี ดลกึ ซงึ้ แตอ่ ยา่ งใด
ตอ่ มามนษุ ยจ์ งึ ค่อยๆ เรียนรถู้ งึ ความหมายของมนั เม่อื มีขอ้ พิพาทโต้แย้ง มนษุ ยก์ ็จะ
นำ�เอากฎเกณฑ์ทม่ี อี ยมู่ าช่วยในการวนิ จิ ฉยั ข้อพิพาท และขณะเดยี วกันก็ค่อยๆ ปรุง
แต่งกฎเกณฑ์และวธิ ีบังคับตามกฎเกณฑเ์ หลา่ นี้ให้ละเอียดและซบั ซอ้ นยง่ิ ขึน้ ถงึ ตอน
นี้กฎเกณฑ์เหล่าน้ันก็จะคลี่คลายจากกฎเกณฑ์ที่สามารถเข้าถึงหรือเข้าใจได้โดย
สามัญสำ�นึก ตามเหตุผลธรรมดาสามัญ (Simple Natural Reason) กลายเป็นกฎ
เกณฑท์ ต่ี ้องใช้เหตุผลซบั ซ้อนมากขนึ้ จึงจะสามารถเขา้ ใจหรือสามารถเขา้ ถึงได้ หากมี
ขอ้ พพิ าทขดั แยง้ ในเรอื่ งเหลา่ นขี้ น้ึ กต็ อ้ งอาศยั ผรู้ มู้ าชว่ ยคดิ และไตรต่ รองจากกฎเกณฑ์
และเหตผุ ลทีส่ ะสมอยู่เพือ่ แสวงหากฎเกณฑท์ ีใ่ ช้ไดอ้ ย่างเหมาะเจาะย่ิงขึ้น

ในการวนิ ิจฉยั ตดั สินข้อพิพาทตา่ งๆ นนั้ ท่านปรดี ี เกษมทรัพย์ เห็นวา่ ผทู้ �ำ
หน้าท่ีในการวินิจฉัยหรือผู้พิพากษามิได้คิดหลักวินิจฉัยขึ้นมาเอง แต่จะค้นหาหลักที่
ถูกต้องมาวนิ จิ ฉัย ผพู้ พิ ากษาท่ีได้ช่ือวา่ เป็นผเู้ ท่ยี งธรรมนัน้ มกั จะตัดสินตามกฎเกณฑ์
ทม่ี อี ยู่ ไมว่ า่ จะเปน็ เรอื่ งทมี่ อี ยใู่ นค�ำ พพิ ากษาเกา่ ๆ หรอื เปน็ เรอ่ื งใหมไ่ มเ่ คยเกดิ ขนึ้ เลย
ในกรณหี ลงั ผพู้ พิ ากษาจะท�ำ หนา้ ทศ่ี กึ ษาคน้ ควา้ หากฎเกณฑส์ �ำ หรบั เรอื่ งใหมน่ ว้ี า่ ควร
จะเปน็ อยา่ งไร โดยอาจเทยี บจากกฎเกณฑ์ทใ่ี กลเ้ คยี งกัน ปรุงแตง่ จากกฎเกณฑเ์ ดิม
หรือใช้เหตุผลชักนำ�ตามความเชื่อเกี่ยวกับความผิด-ถูกในเร่ืองนั้นๆ มาเป็นเครื่อง
วินิจฉยั กต็ าม โดยในที่นีผ้ พู้ พิ ากษาจงึ เปน็ แต่เพยี งผูแ้ สดงออกว่ากฎเกณฑ์ในเรอ่ื งน้ัน
มีอย่างไร ไม่ใช่เป็นผู้กำ�หนดกฎเกณฑ์ลงไปตามอำ�เภอใจของตัวเองหรือตามใจชอบ
ดังน้ันท่ีกล่าวว่า Case Law เป็น Judge Made Law น้ัน ท่านปรีดี เกษมทรัพย์
เหน็ วา่ เปน็ ค�ำ กลา่ วทไ่ี มถ่ กู ตอ้ งตรงกบั ความจรงิ ของเรอื่ งเพราะความเปน็ ธรรมมนั มอี ยู่
แลว้ นักกฎหมายทำ�หน้าทีแ่ ตเ่ พยี งแสวงหาหรอื โดยปรุงแต่งหลกั กฎหมายให้ละเอยี ด
อ่อนชัดเจนย่ิงขึ้นเท่านั้น เหตุผลท่ีนักกฎหมายนำ�มาตัดสินคดีเรียกว่า “เหตุผลทาง
กฎหมาย”(Artificial Juristic Reason) เป็นเหตุผลท่ีนักกฎหมายปรุงแต่งขึ้นจาก
เหตผุ ลธรรมดาสามญั นั่นเอง

ตัวอย่างเช่น ใครไปแย่งชิงทรัพย์สินของเขาเม่ือเราพิจารณาโดยเหตุผล
ธรรมดาสามัญเรารวู้ ่าคนน้ันผิด เช่น คนป่าล่ากวางได้แบกกวางเดินมา มีคนปา่ อีกคน
ดาวน์โหลดหจานกร่ึงะไบปบดTักUDชCิงเโดอยานไปายอรเร่ามารดู้ววง่าจคันทนรท์ ี่แย่งชิงของเขานั้นทำ�ผิด แต่ถ้าพรานคนแรกได้ไล่ล่า

262 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวฒั นธรรม บดิ าแห่งนิติปรชั ญาไทย”

ยงิ กวางจนบาดเจบ็ แมม้ นั ยงั หนไี ปไดแ้ ตก่ ถ็ กู ไลต่ ามอยแู่ ลว้ ในทส่ี ดุ มาตายในทขี่ องคน
ปา่ คนท่ีสอง เชน่ นี้คนกลางจะตัดสินให้คนป่าคนแรกไดอ้ ยูน่ ้ันเอง เพราะเรารสู้ กึ วา่ เปน็
ธรรมยิง่ กวา่ ให้คนที่อยูเ่ ฉยๆ ไม่ได้ ทำ�อะไรเลยมาไดไ้ ป สตั วน์ ั้นก็มิใชส่ ตั วไ์ ม่มเี จ้าของ
เพราะได้ตกในวงเขตอำ�นาจของคนป่าคนแรกตามสมควรแล้ว โดยความสำ�นึกก็จะ
ฉุกคิดข้ึนมาได้ว่าอยา่ งนี้ตอ้ งให้คนป่าคนแรกไดไ้ ป

แตถ่ า้ คนปา่ คนแรกเพยี งแตย่ งิ ถากไปแคข่ นรว่ งมากระจกุ หนงึ่ แลว้ กว็ ง่ิ ไลต่ าม
มันไป ไปพบว่าคนป่าคนที่สองจับไปเสียแล้วโดยหลักอันเดียวกัน (the first taker)
ทา่ นปรีดี เกษมทรัพย์อธบิ ายวา่

กรณแี ตกตา่ งกบั กรณที สี่ อง เพราะไมไ่ ดท้ �ำ ใหส้ ตั วน์ นั้ เสอื่ มสมรรถภาพในการ
หนถี งึ ขนาดกรณที สี่ อง ซงึ่ ถา้ ไลไ่ ปแลว้ ยงั มโี อกาสทจ่ี ะจบั ได้ คอื ไมไ่ ดท้ �ำ ใหส้ ตั วน์ นั้ มา
อยใู่ นปรมิ ณฑลแหง่ อำ�นาจตน ดงั นัน้ แมจ้ ะได้ทำ�ใหส้ ตั ว์นนั้ บาดเจบ็ แต่ก็เพียงเล็กนอ้ ย
สัตว์นั้นยังเป็นอิสระอยู่มิใช่สัตว์ที่ตกมาอยู่ในเขตอำ�นาจของผู้ทำ�ร้ายอย่างกรณีที่สอง
การใหเ้ หตผุ ลอยา่ งนจ้ี งึ ท�ำ ใหห้ ลกั The Right of the First Taker มเี นอื้ หารายละเอยี ด
มากยง่ิ ขน้ึ โดยเหตผุ ลของชาวบา้ นธรรมดาถา้ ไมค่ ดิ ไตรต่ รองอยา่ งลกึ ซงึ้ แลว้ กจ็ ะเขา้ ไม่
ถึงเหตุผลเช่นนี้ การใช้เหตุผลของทั้งสองกรณีหลังน้ีเป็นการใช้เหตุผลท่ีต้องใช้
วจิ ารณญาณละเอยี ดออ่ นสขุ มุ ลกึ ซง้ึ ทเี่ ปน็ เหตผุ ลปรงุ แตง่ โดยนกั นติ ศิ าสตรห์ รอื ทเ่ี รยี ก
ว่า “เหตุผลทางกฎหมาย” (Artificial Juristic Reason) จงึ ต้องศึกษาทำ�ความเขา้ ใจ
หลกั กฎหมายจนเกดิ ศลิ ปะในการตคี วามและในการใชก้ ฎหมายท�ำ ใหเ้ กดิ เปน็ กฎหมาย
หรอื หลกั วชิ านติ ศิ าสตร์ ดงั จะเหน็ ไดช้ ดั จากตวั อยา่ งทเ่ี กดิ ขน้ึ ของชาวโรมนั ทใ่ี ชเ้ หตผุ ล
ทล่ี ะเอยี ดออ่ นลกึ ซงึ้ ทางกฎหมายปรงุ แตง่ กฎหมายประเพณที มี่ มี าแตโ่ บราณใหค้ อ่ ยๆ
พัฒนาข้ึนเป็นกฎหมายที่ละเอียดอ่อนลึกซึ้งขึ้นมามากจนกลายเป็นวิชานิติศาสตร์ให้
เราศึกษากันตราบเท่าทุกวันนี้ กฎหมายประเภทนี้ท่านปรีดี เกษมทรัพย์ เรียกว่า
“กฎหมายของนกั กฎหมาย (Juristenrecht)”

สว่ นปญั หาทว่ี า่ กฎหมายเทคนคิ เกดิ ขน้ึ อยา่ งไรนนั้ ทา่ นมองวา่ สงั คมมไิ ดห้ ยดุ
นิ่งอยู่กับท่ีจะมีการเปลี่ยนแปลงไปเร่ือยๆ อย่างเช่น จากท่ีเคยใช้เกวียน ก็พัฒนา
วทิ ยาการจนมีพาหนะทมี่ ีความเรว็ สูง เชน่ รถยนต์ เมือ่ มรี ถยนตก์ ็ตอ้ งตัง้ กฎเกณฑ์ขนึ้
ดาวน์โหลดมจาากใรหะบมบ่สTำ�UหDCรับโดใยชน้กายับอรร่าถมยดนวงตจนั ์แททร์ นกฎเกณฑ์ท่ีเป็นธรรมเนียมปฏิบัติในการใช้เกวียน

263

ตอนนส้ี งั คมจะรอการกอ่ ตวั ของจารตี ประเพณอี ยมู่ ไิ ด้ เพราะอนั ตรายเกดิ ขน้ึ ตลอดเวลา
และการสูญเสียสูงกว่าแต่ก่อนมาก ดังน้ี จึงมีความจำ�เป็นต้องมีการบัญญัติกฎหมาย
ขนึ้ มาใหม่โดยทันที

กระบวนการนติ บิ ัญญตั ิจึงคอ่ ยๆ ถูกพัฒนาขน้ึ มา กฎหมายทบ่ี ัญญตั ขิ ึ้นโดย
กระบวนการนิติบัญญัติน้ีเป็นกฎเกณฑ์ที่เกิดข้ึนโดยเจตจำ�นงของมนุษย์ตามความ
มงุ่ หมายบางประการ เชน่ กฎหมายจราจร กเ็ พอ่ื ความสะดวกและปลอดภยั ในการเดนิ ทาง
กฎหมายป่าไม้ก็เพ่ือการรักษาทรัพยากรธรรมชาติและแหล่งต้นน้ำ�ลำ�ธาร ทฤษฎี
กฎหมายสามชนั้ เรยี กกฎหมายทบี่ ญั ญตั ขิ น้ึ เชน่ นวี้ า่ กฎหมายเทคนคิ คอื เปน็ กฎหมาย
ท่บี ญั ญตั ิโดย “เหตผุ ลเทคนิค (Technical Law)” ซ่งึ เปน็ ขอ้ ท่ที ่านปรีดี เกษมทรพั ย์
ได้ตั้งข้ึนเพื่อเรียกกฎหมายนี้โดยเฉพาะ กฎหมายในสมัยใหม่ส่วนใหญ่เป็นกฎหมาย
ประเภทนี้

วิวัฒนาการของกฎหมายท้ังสามยุคน้ี ทฤษฎีกฎหมายสามชั้นมองว่า เป็น
กระบวนการทางประวัตศิ าสตรท์ ่ีต่อเน่ืองกนั เปน็ สายเดียว เปรียบเสมอื นกระแสธารท่ี
หารอยตะเขบ็ มิได้ ในยคุ แรกตัวการใหญ่ คือ ชาวบ้าน ซ่งึ เปน็ ผปู้ ฏิบตั ติ ่อกันมาจนเปน็
กฎหมายประเพณี (Volksrecht) จึงเรียกว่ากฎหมายชาวบ้านในยุคแรกชาวบ้านจึง
เปน็ ผ้ทู รงกฎหมาย กฎหมายประเภทน้ีจึงไม่ต้องเรยี นรกู้ ็สามารถเข้าใจได้ เพราะเกิด
มาจากจารตี ประเพณที ถ่ี อื ปฏบิ ตั กิ นั สบื มานนั่ เอง ในยคุ ทส่ี อง นกั กฎหมายเปน็ ผตู้ ดั สนิ
คดแี ทนชาวบา้ น คนถอื ตามการตดั สนิ ของนกั กฎหมาย นกั กฎหมายเปน็ ผปู้ รงุ แตง่ หลกั
กฎหมายท่ชี าวบ้านปฏบิ ตั กิ ันมาจึงเปน็ ส่งิ ท่ตี อ้ งเรียนร้จู ึงจะรู้ได้ ในยคุ ท่ีสามตัวการคือ
นักนิติบัญญัติ ซ่ึงบัญญัติกฎเกณฑ์ข้ึนโดยเหตุผลเทคนิคเพื่อความมุ่งหมายอย่างใด
อย่างหนึ่ง การทำ�ความเข้าใจกฎหมายประเภทนี้จะต้องศึกษาถึงความมุ่งหมายของ
กฎหมายนน้ั ๆ

จากวิวัฒนาการกฎหมาย ๓ ยุคดังกล่าว ทฤษฎีกฎหมายสามชั้นจึงเห็นว่า
กฎหมายนน้ั มคี วามซบั ซอ้ นหลายประการ เพราะเปน็ สงิ่ ทเี่ กดิ ขนึ้ จากเหตผุ ล (Reason)
ความสะดวกของสถานการณ์ก่อให้เกิดการปฏิบัติซ้ำ�ๆ (expediency) กฎหมายจึง
หมายถงึ จารีตประเพณี หมายถึงหลักกฎหมายทีน่ กั กฎหมายปรุงแต่งขึน้ และยงั หมาย
ดาวน์โหลดรจวากมรถะบงึ บกTฎUเDกCณโดฑย ท์นากี่ ย�ำอรหา่ มนดดวขงจน้ึ นั โทดร์ยรฏั ฐาธปิ ตั ยเ์ พอื่ แกไ้ ขปญั หาเฉพาะทางเทคนคิ ดงั นน้ั

264 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแห่งนิติปรัชญาไทย”

กฎหมายจงึ เปน็ ส่งิ ท่เี กิดข้ึนได้หลายทางและหลายรปู แบบ ทฤษฎกี ฎหมายสามช้นั จึง
ไม่เห็นด้วยกับทัศนะของสำ�นักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) ที่เห็นว่า
กฎหมายคือคำ�ส่ังของรฏั ฐาธปิ ัตย์

๒. การตีความกฎหมาย

ในเรื่องการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรนี้ ในวงการนิติศาสตร์ตั้งแต่
ศตวรรษที่ ๑๙ จนกระทงั่ ปจั จบุ นั เนน้ ประเดน็ โตเ้ ถยี งกนั วา่ จะตอ้ งคน้ หาความมงุ่ หมาย
ของผบู้ ัญญตั ิกฎหมายหรอื ความมุ่งหมายของตัวบทนนั่ เอง การโต้เถียงปัญหานยี้ งั ไม่
จบสน้ิ ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั เหน็ วา่ ทง้ั สองฝา่ ย มขี อ้ บกพรอ่ งรว่ มกนั อยปู่ ระการหนงึ่
คือ คดิ วา่ กฎหมายเปน็ เร่อื งของเจตจ�ำ นง (Will) ลว้ นๆ จึงมัวแต่คน้ หาเจตจำ�นงหรอื
ความมุ่งหมายของกฎหมายหรือของผู้บัญญัติกฎหมายอยู่ฝ่ายเดียว กฎหมายลาย
ลกั ษณอ์ กั ษรทง้ั หมดทมี่ ีอยใู่ นปัจจบุ นั บทบญั ญัตติ ่างๆ มีเนอ้ื หาท่มี แี หลง่ ทม่ี าแตกต่าง
กันหลายกระแส มิใช่มาจากเจตจ�ำ นงของบุคคลเท่าน้นั ทฤษฎีกฎหมายสามช้ันเห็นว่า
เนอ้ื หาของบทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย จงึ มใิ ชส่ ง่ิ ทป่ี ระกอบเปน็ เนอ้ื เดยี วกนั (Homogenous)
กฎหมายนั้นประกอบด้วยแหล่งท่ีมา ๓ ช้ันซ้อนทับถมกันอยู่ เปรียบเสมือนเนื้อหมู
สามชน้ั ทีแ่ ม้จะเปน็ เนื้อเดยี วแตก่ ็ประกอบดว้ ยเนอื้ ต่างประเภทตงั้ ๓ ชั้น แมค่ รัวท่ดี ี
ต้องใช้ความรู้ความชำ�นาญนำ�เน้ือแต่ละชิ้นท่ีมีลักษณะแตกต่างกันไปปรุงอาหารตาม
ความเหมาะสมและด้วยกรรมวิธีที่แตกต่างกันฉันใด ในเรื่องของกฎหมายก็ฉันนั้น
เมื่อพิเคราะห์ดูแล้วจะเห็นได้ว่า กฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหมดที่มีอยู่ในปัจจุบันมี
เนื้อหาตามแหลง่ ที่มาอยู่ ๓ ประเภท คือ ประกอบด้วย

(๑) บทบัญญัติที่มาจากขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี หรือเรียกสั้นๆ ว่า
“กฎหมายประเพณี” บทบัญญัติส่วนใหญ่ในเร่ืองครอบครัว เป็นบทบัญญัติท่ีมาจาก
ขนมธรรมเนยี มและศลี ธรรมทมี่ อี ยใู่ นสงั คม การตคี วามบทกฎหมายนไี้ มจ่ �ำ เปน็ ตอ้ งไป
คน้ หาเจตนารมณข์ องผบู้ ญั ญตั กิ ฎหมายใหเ้ สยี เวลา แตจ่ ะตอ้ งพจิ ารณาจากขนบธรรมเนยี ม
จารีตประเพณีของคนไทยเป็นสำ�คัญจึงจะตีความกฎหมายได้ถูกต้อง เช่น ในเร่ือง
บทบัญญัติเก่ียวกับสินสอดทองหมั้น การอยู่กินฉันสามีภริยา การทำ�ทัณฑ์บนที่เป็น
ดาวนโ์ หลดเจหากตรหุะบยบา่ TกUจ็ Dดั Cเโปดยน็ นบาทยอกรฎ่ามหดมวงาจยันปทรร์ ะเภทน้ี นอกจากนนั้ หลกั ในเรอื่ งสญั ญาตอ้ งเปน็ สญั ญา

265

ในกฎหมายลกั ษณะสญั ญากด็ ี หลกั การเคารพทรพั ยส์ นิ ของบคุ ลอน่ื กด็ ี กเ็ ปน็ บทบญั ญตั ิ
ท�ำ นองเดยี วกนั ในการใชก้ ารตคี วามจะตอ้ งค�ำ นงึ ถงึ ขนบธรรมเนยี มและประวตั ดิ งั้ เดมิ
ของบทบัญญัติเหล่าน้ันจึงจะได้ความหมายที่ถูกต้อง การศึกษาทางวิชาการเก่ียวกับ
บทบัญญัติเหล่าน้ันถ้าค้นคว้าทางด้านประวัตินิติบัญญัติและแสวงหาเจตนารมณ์ของ
ผบู้ ญั ญัติกฎหมายแต่เพียงฝา่ ยเดยี วก็ตอ้ งเรียกวา่ การค้นคว้าเพีย้ นไปสทู่ างตันแล้ว

(๒) บทบญั ญตั ทิ ม่ี าจากหลกั กฎหมายหรอื หลกั นติ ศิ าสตร์ เชน่ เรอ่ื งอายคุ วาม
ครอบครองปรปักษ์ การได้กรรมสิทธิ์โดยความสุจริต (ป.พ.พ. มาตรา ๑๓๐๓) การ
ปฏเิ สธช�ำ ระหนี้ เพราะอายคุ วามกด็ ี การอา้ งสทิ ธิครอบครองปรปักษก์ ็ดี ไม่ใช่เหตุผล
ทางศีลธรรม เพราะผู้อ้างไม่สามารถกล่าวอ้างได้เต็มปากว่าการกระทำ�ของตนน้ันถูก
ต้องในทางศีลธรรม การกระทำ�เหล่าน้ันอาจถูกคนดีดูถูกเอาเสียด้วยซำ้� แต่ก็เป็นท่ี
ยอมรับว่ากฎหมายยอมรับเร่ือง เหล่าน้ี เราจึงอาจเลียนแบบนักกฎหมายโรมัน โดย
กล่าวว่าอายุความก็ดี ครอบครองปรปักษ์ก็ดี มิใช่เป็นสถาบันทางศีลธรรม แต่เป็น
สถาบันกฎหมาย (Legal institution) สถาบันกฎหมายเกิดขึ้นโดยเหตุผลทาง
นิติศาสตร์บางประการ เม่ือเร่ิมต้นแล้วพัฒนาการไปเร่ือยๆ จนกลายเป็นสถาบัน
กฎหมายทส่ี ลบั ซบั ซอ้ น ถา้ พจิ ารณาเพยี งความคดิ ทางศลี ธรรมและขนบธรรมเนยี มไม่
สามารถทำ�ความเข้าใจสถาบันกฎหมายเหล่านี้ได้เลย แต่ต้องทำ�ความเข้าใจสถาบัน
กฎหมายเหล่าน้ันโดยศึกษาค้นคว้าในด้านหลักกฎหมาย (Rechtsdogmatik-
Doctrine) และประวัติศาสตร์หลักกฎหมาย (Dogmengeschichte-Doctrinal
history) เมอื่ ท�ำ ความเขา้ ใจภมู หิ ลงั ของบทบญั ญตั ปิ ระเภทนดี้ งั ทก่ี ลา่ วแลว้ จงึ จะใชแ้ ละ
ตีความบทบญั ญัตเิ หลา่ น้นั ไดด้ ี ประวัตศิ าสตรท์ างกฎหมายและกฎหมายเปรยี บเทียบ
จึงมคี วามส�ำ คญั ในแงน่ ้ี

(๓) บทบัญญัติที่เกิดขึ้นจากเหตุผลเทคนิค บทบัญญัติประเภทน้ีบางทีเรา
เรียกวา่ กฎหมายเทคนคิ เช่น กฎหมายจราจร การเดนิ รถทางซา้ ยทางขวาไมม่ คี วาม
ถกู ผิดในตัวของมนั เอง ความถกู ผิดเกิดขน้ึ เนอ่ื งจากการตัง้ กฎเกณฑ์ เรยี กบทบัญญัติ
ประเภทนี้วา่ เปน็ Justice by Convention ไมใ่ ช่ Justice by Nature ในทางกฎหมาย
อาญาจัดเป็นความผิดเพราะต้องห้าม (mala prohibita) ไม่ใช่เป็นความผิดในตัว
ดาวน์โหลดมจาันกรเอะบงบ (TmUDaClaโดยinนายsอeร)า่ มกดฎวงหจันมทารย์ ทบ่ี ญั ญัติขึน้ อยทู่ กุ วนั น้ถี ูกบญั ญตั ดิ ว้ ยเหตุพิเศษบาง

266 “ปรีดี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแห่งนิตปิ รชั ญาไทย”

ประการโดยเฉพาะทั้งนั้น จึงจัดอยู่ในประเภทกฎหมายเทคนิค (Technical Law)
การใชก้ ารตคี วามบทบญั ญตั ปิ ระเภทนจี้ งึ ตอ้ งคน้ หาเหตผุ ลพเิ ศษ (เหตผุ ลทางเทคนคิ )
ท่ีเป็นต้นเหตุของกฎหมายน้ันๆ การค้นหาเหตุผลพิเศษเหล่านั้นก็คือ การค้นหา
เจตนารมณข์ องผบู้ ญั ญตั กิ ฎหมายนน้ั เอง ดว้ ยเหตนุ เ้ี ราจงึ อาจกลา่ ววา่ เฉพาะแตก่ ฎหมาย
เทคนิคเท่าน้ันที่ผู้ใช้และผู้ตีความจะต้องการหาเจตนารมณ์ หรือความมุ่งหมายของ
กฎหมาย สำ�หรับกฎหมายประเภทอ่ืนๆ เราจะต้องค้นเหตุผลทางศลี ธรรม เหตผุ ลของ
เรอ่ื ง (Nature of things) และเหตผุ ลของสถาบนั นกั กฎหมาย แตล่ ะ่ เรอ่ื งทเ่ี กย่ี วขอ้ งดว้ ย

๓. การนิติบัญญัติ

ในปจั จบุ นั นบั ไดว้ ่าเปน็ ยคุ ของการนิติบญั ญตั ิ แตเ่ นื่องจากเราเพิ่งเข้าสูย่ คุ น้ี
เมอื่ ประมาณ ๒๐๐-๓๐๐ ปที ผ่ี า่ นมาน้ี จงึ ท�ำ ใหม้ คี วามรทู้ ก่ี ลน่ั กรองมาจากประสบการณ์
ยงั ไมเ่ พยี งพอ ท�ำ ใหว้ ชิ านติ บิ ญั ญตั เิ ปน็ วชิ าทยี่ งั ดอ้ ยพฒั นา เพราะยงั ไมร่ วู้ า่ มขี อบเขต
อย่างไร อะไรเป็นส่ิงท่ีจะบัญญัติได้และอะไรเป็นสิ่งที่บัญญัติไม่ได้ และยังไม่มีผู้ใด
สามารถอธิบายหลักการในเร่ืองนี้ได้ คงมีแต่คำ�สอนที่ว่ากฎหมายคือ คำ�ส่ังของ
รัฏฐาธิปัตย์จึงก่อให้เกิดปัญหาหลายประการ จนมีผู้กล่าวว่าการค้นพบนิติบัญญัติ
เปน็ การคน้ พบทน่ี า่ กลวั ยงิ่ กวา่ การคน้ พบไฟหรอื ดนิ ปนื เสยี อกี เพราะเทา่ กบั วา่ เปน็ การ
มอบชะตากรรมของมนษุ ยใ์ ห้กับมนุษยด์ ว้ ยกนั เอง

ในปญั หานที้ ฤษฎกี ฎหมายสามชนั้ เหน็ วา่ การนติ บิ ญั ญตั นิ นั้ มขี อบเขตจ�ำ กดั
ผู้มีอำ�นาจไมส่ ามารถทจ่ี ะบัญญตั ิกฎหมายขน้ึ ไดต้ ามอำ�เภอใจ เพราะทฤษฎีกฎหมาย
สามช้ันมองกฎหมายว่ามีเน้ือหาอยู่ ๓ ชั้น คือ จารีตประเพณี หลักกฎหมาย และ
กฎหมายทบี่ ญั ญตั ขิ นึ้ สว่ นทเี่ ปน็ รากฐาน คอื กฎหมายทม่ี าจากขนบธรรมเนยี มประเพณี
ซึง่ เหน็ ไดจ้ ากประมวลกฎหมายแพง่ และพาณชิ ย์ และประมวลกฎหมายอาญา

หลักในทางกฎหมายอาญาเรื่องลักทรัพย์ ชิงทรัพย์ ฆ่าคนตาย ทฤษฎี
กฎหมายสามชน้ั เหน็ วา่ ลว้ นมรี ากฐานมาจากศลี ธรรมทง้ั สนิ กอ่ นมปี ระมวลกฎหมายก็
มีเร่ืองความผิดฐานลักทรัพย์ และมีการลงโทษ ประมวลกฎหมายอาญาเป็นเพียงมา
รองรบั สง่ิ ทม่ี นั มอี ยแู่ ลว้ กฎหมายประเภทนเี้ ราเรยี กวา่ กฎหมายทมี่ าจากจารตี ประเพณี

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

267

ซง่ึ ใกล้ชดิ กับเรือ่ งศีลธรรมมาก
หลกั ในทางกฎหมายแพง่ กเ็ ชน่ กนั หลกั ใหญใ่ นเรอื่ งครอบครวั ทว่ี า่ บดิ ามารดา

ตอ้ งเลย้ี งดบู ตุ รไมใ่ ชเ่ ปน็ เพราะมปี ระมวลกฎหมายแพง่ จงึ มหี นา้ ทน่ี ี้ แตห่ ลกั นมี้ อี ยกู่ อ่ น
หน้านี้แล้ว ในส่วนน้ีกฎหมายนิติบัญญัติเพียงแต่รองรับของท่ีมันมีอยู่ให้ชัดเจนข้ึน
เท่านั้น ไม่ได้ต้ังต้นข้ึนมาใหม่ หลักเรื่องการเคารพทรัพย์สินของผู้อ่ืนทำ�ให้มีหลัก
กฎหมายหรือหลักนิติศาสตร์ท่ีมาอธิบายให้เห็นว่าสังหาริมทรัพย์และอสังหาริมทรัพย์
สว่ นควบอปุ กรณต์ า่ งๆ เปน็ อยา่ งไร ซง่ึ ท�ำ ใหก้ ฎหมายทเ่ี ปน็ จารตี ประเพณี (Volksrecht)
ชัดเจนละเอียดอ่อนขึ้น ดังนั้นกฎหมายเร่ืองทรัพย์สินจึงประกอบด้วยส่วนท่ีมาจาก
ขนบธรรมเนยี มประเพณี และสว่ นทเ่ี ปน็ หลกั กฎหมายของนกั กฎหมายหรอื หลกั นติ ศิ าสตร์
เขา้ มาปรงุ แตง่ ดว้ ย สว่ นในเรอ่ื งของอายคุ วามกด็ ี การครอบครองปรปกั ษก์ ด็ ี กม็ อี ยแู่ ลว้
ในเรื่องหลกั นิติศาสตร์

สว่ นฝา่ ยผรู้ า่ งจะเลอื กเอาก�ำ หนดกป่ี กี เ็ ปน็ เรอื่ งทเ่ี ปน็ ไปตามใจของผรู้ า่ งหรอื
ฝ่ายนิติบัญญัติ ส่วนนี้จึงนับว่าเป็นกฎหมายเทคนิค ฉะนั้นกฎหมายเร่ืองทรัพย์สินจึง
ประกอบด้วยองค์ประกอบ ๓ ส่วนดว้ ยกัน

ในเรื่องหนี้และนติ ิกรรมสญั ญา มีหลกั พื้นฐานคือ คนต้องมีสัจจะ ซงึ่ สว่ นน้ีมี
อยู่แล้วไม่ใช่ฝ่ายนิติบัญญัติกำ�หนดขึ้นเอง แต่ส่วนท่ีว่าสัญญาเกิดขึ้นเม่ือใด คำ�เสนอ
ค�ำ สนองเปน็ อยา่ งไร จะตรงกนั หรอื ไม่ การสง่ ค�ำ เสนอมผี ลเมอ่ื ไร เหลา่ นเี้ ปน็ รายละเอยี ด
ของกฎหมายเป็นเรื่องหลักกฎหมาย แต่ในส่วนที่ว่าสัญญาต้องทำ�ตามแบบ ต้องมี
หลักฐานเป็นหนังสือก็เป็นเร่ืองท่ีกำ�หนดเอา เป็นกฎหมายเทคนิค ซ่ึงฝ่ายนิติบัญญัติ
ท�ำ ได้ สว่ นนไี้ มม่ ที างทจี่ ะอา้ งเหตผุ ลอนื่ นอกจากจ�ำ เอาวา่ กฎหมายวา่ ไวอ้ ยา่ งไร อยา่ งไร
กต็ ามฝ่ายนิตบิ ญั ญัตกิ ็จะบัญญตั ิกฎหมายใหข้ ดั กบั หลกั ฐานท่เี ป็นจารีตประเพณไี มไ่ ด้
เชน่ จะบัญญัติว่าเป็นหนีไ้ มต่ อ้ งช�ำ ระเชน่ น้ีท�ำ ไม่ได้

เม่ือมีการนิติบัญญัติก็มีการบัญญัติกฎหมายด้วยเทคนิค กฎหมายชนิดนี้
ทฤษฎีกฎหมายสามชั้นเห็นว่าเป็นกฎหมายที่คนสร้างข้ึนมาจึงไม่มีพลังทางศีลธรรม
หรอื ขนบธรรมเนยี ม จารตี ประเพณหี นนุ หลงั ถา้ เปน็ กฎหมายทเี่ กดิ จากขนบธรรมเนยี ม
เช่น การลักทรัพย์ของผู้อื่น การผิดสัญญา หรือการทำ�ให้ทรัพย์ของผู้อ่ืนเสียหาย
ดาวน์โหลดเจหากลร่าะบนบี้เปTU็นDกCาโรดยทนำ�าผยิดอรจ่าามรดีตวงปจนัรทะรเ์พณีศีลธรรม คนในสังคมช้ีหน้าว่าชั่ว ฉะนั้นจึงมีพลัง

268 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บิดาแหง่ นิตปิ รัชญาไทย”

ในทางศลี ธรรมคอยบงั คบั ใหค้ นตอ้ งปฏบิ ตั ติ ามกฎหมาย ถงึ แมจ้ ะไมม่ ตี �ำ รวจ ไมม่ ศี าล
กม็ กี ารบงั คบั ในเชงิ สงั คม แตก่ ฎหมายทบ่ี ญั ญตั ขิ น้ึ แทๆ้ อยา่ งเชน่ กฎหมายจราจร การ
ขับรถซ้ายหรือขวาไม่มีผิดหรือกฎหมายภาษี ถ้าหนีภาษีคนจะไม่ว่าชั่วเพราะแต่เดิม
ไม่มีการเก็บภาษีจึงไม่มีขนบธรรมเนียมจารีตประเพณีในเร่ืองน้ี กฎหมายเหล่านี้ไม่มี
พลงั ศลี ธรรมและจารีตประเพณชี ว่ ย จงึ ต้องอาศยั อำ�นาจของรฐั ลว้ นๆ

ฉะน้ันประสิทธิภาพของกฎหมายจึงต้องอาศัยการปฏิบัติของฝ่ายรัฐท่ีจะ
ดำ�เนินการบางอย่างให้กฎหมายเกิดความศักด์ิสิทธ์ิเสมือนว่าขนบธรรมเนียมจารีต
ประเพณีทำ�ให้ประชาชนรู้สึกว่าต้องปฏิบัติตามกฎหมายนั้น มิฉะน้ันกฎหมายจะไม่มี
ผลบงั คบั ดงั นนั้ เพอ่ื ใหก้ ฎหมายเทคนคิ มปี ระสทิ ธภิ าพ ทฤษฎกี ฎหมายสามชนั้ จงึ มขี อ้
เสนอดังต่อไปน้ี

(๑) กฎหมายทบ่ี ญั ญตั ขิ นึ้ นนั้ จะตอ้ งมขี อ้ ความชดั เจนแนน่ อนพอสมควร เชน่
จะเขยี นวา่ ถา้ ทำ�การขดั ตอ่ ความสงบเรยี บรอ้ ยและศลี ธรรมอนั ดงี ามของประชาชนกถ็ กู
จ�ำ คกุ ๑๐ ปี เช่นน้ที ำ�ไม่ได้

(๒) ขอ้ ความของกฎหมายนนั้ จะตอ้ งไมฝ่ า่ ฝนื ธรรมชาติ หรอื หกั หาญตอ่ ความ
รสู้ กึ ของคนทถี่ กู บงั คบั มากเกนิ ไป เชน่ ก�ำ หนดใหบ้ ตุ รทกุ คนตอ้ งแจง้ ความตอ่ เจา้ หนา้ ที่
ถา้ พอ่ แมท่ �ำ ความผดิ ตามกฎหมาย ซง่ึ มผี ลท�ำ ลายความสขุ สงบในครอบครวั ท�ำ ใหต้ อ้ ง
ระแวงกนั ตลอดเวลา

(๓) กฎหมายนั้นจะต้องไม่ทำ�ให้เสียผลประโยชน์แก่ผู้ที่ถูกบังคับให้ปฏิบัติ
ตามมากมายจนเกนิ ไป เพราะถา้ เขยี นกฎหมายให้เขาเสยี ประโยชนม์ ากเกนิ ไป เขาก็
จะหลีกเลยี่ ง ประสิทธภิ าพของกฎหมายก็จะเสยี ไป ฉะน้นั ความผดิ กับโทษท่ีลงต้องได้
สว่ นสมั พนั ธก์ นั กบั การหา้ ม การหา้ มทท่ี �ำ ใหค้ นปฏบิ ตั ติ ามตอ้ งเสยี ประโยชนม์ ากเพยี ง
ใดและโทษทล่ี งแก่คนทีฝ่ า่ ฝืนก็ต้องหนกั ขึ้นเพียงน้นั

(๔) ตอ้ งค�ำ นึงถึงกระบวนการ (process) และองค์กร (organ) ในการบังคับ
ตามกฎหมาย เมอ่ื จะออกกฎหมายใดทเี่ ปน็ กฎหมายเทคนคิ แทๆ้ รฐั หรอื ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ิ
ตอ้ งเขียนกระบวนการใหช้ ัดเจน เชน่ เร่อื งสทิ ธบิ ัตร ลขิ สิทธิ์ ซึ่งเปน็ ทรัพยส์ ินทมี่ องไม่
เห็นแต่กฎหมายกำ�หนดข้ึนหรือสมมุติข้ึนให้ได้รับความคุ้มครองเสมือนทรัพย์ จึงต้อง
ดาวน์โหลดเจขากยี รนะบคบ�ำ TจU�ำ DกCดั โคดยวานามยอ(รd่าeมfดinวงiจtiันoทnร์) ก�ำ หนดขน้ั ตอนในการจดทะเบยี น รวมทง้ั สทิ ธหิ นา้ ท่ี

269

ใหช้ ดั เจน และตอ้ งมอี งคก์ รทจี่ ะบงั คบั การตามนนั้ ดว้ ย เชน่ หนว่ ยจดทะเบยี น เจา้ หนา้ ท่ี
ซึ่งท�ำ หนา้ ทีต่ ดิ ตามบงั คับ

(๕) จะตอ้ งค�ำ นงึ ถงึ บรรยากาศในสงั คมทเี่ ออื้ อ�ำ นวยใหม้ กี ารเคารพและปฏบิ ตั ิ
ตามกฎหมายอยา่ งจริงจงั บรรยากาศนมี้ ีความสำ�คัญมาก ถา้ มบี รรยากาศการปฏบิ ัติ
ตามกฎหมายแล้วการออกกฎหมายก็ง่ายข้ึน

ฉะนน้ั ในการสรา้ งชาตสิ มยั ใหม่ ทา่ นอาจารยป์ รดี ี เกษมทรพั ย์ จงึ เหน็ วา่ ตอ้ ง
มผี นู้ �ำ ทเี่ ขา้ ใจความส�ำ คัญของบรรยากาศในสังคมและมกี ุศโลบายที่จะชกั ชวนชกั จงู ให้
ประชาชนค่อยๆเกิดความเคารพนับถือกฎหมาย ผู้ท่ีมีอำ�นาจในระยะหนึ่งจะต้องมี
สตปิ ญั ญาพอท่จี ะบังคับตนเองไมใ่ ห้เขา้ ไปแทรกแซงการนิตบิ ัญญัติ ถ้าในประเทศใดมี
หลักนิตธิ รรมหรอื หลักกฎหมายเป็นใหญ่ (The Rule of Law) ทต่ี ้ังมน่ั แล้ว คนทีม่ ี
อ�ำ นาจไปท�ำ ความผิดกต็ ้องถกู ลงโทษเช่นเดยี วกนั

ในประเทศทมี่ หี ลกั นติ ธิ รรมหรอื หลกั กฎหมายเปน็ ใหญ่ (The Rule of Law)
เข้มแข็งแล้ว คนที่มีอำ�นาจไม่จำ�เป็นต้องเป็นคนฉลาด เพราะมีกฎหมายค้ำ�อยู่แล้ว
แต่ประเทศ ที่ยังไม่มีขนบธรรมเนียมของการเคารพกฎหมาย หลักนิติธรรมหรือหลัก
กฎหมายเป็นใหญ่ยังไมเ่ ขม้ แขง็ คนท่ีมีอ�ำ นาจย่งิ ต้องมสี ตปิ ญั ญาพอท่จี ะบังคับตนเอง
ไมเ่ ข้าไปแทรกแซงการนิตบิ ัญญตั ิ ถ้าไมม่ ีผูน้ ำ�ทฉี่ ลาด มีกศุ โลบายแลว้ ก็เป็นการยาก
ส�ำ หรบั ประเทศทไ่ี มม่ ขี นบธรรมเนยี มของหลกั นติ ธิ รรมทจ่ี ะสรา้ งบรรยากาศขนบธรรมเนยี ม
ของหลกั นติ ธิ รรมให้เกดิ ขน้ึ ได้

สรุป

ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั มองกฎหมายในลกั ษณะเคลอื่ นไหวเปลย่ี นแปลงมใิ ช่
ภาพนง่ิ จงึ ท�ำ ใหม้ องเหน็ ภาพรวมของกฎหมายตามสภาพทเี่ ปน็ จรงิ ตงั้ แตเ่ รม่ิ ตน้ กำ�เนดิ
ท่ีอุบัติข้ึน จากศีลธรรมขนบธรรมเนียมจารีตประเพณีซ่ึงมีลักษณะง่ายๆไม่ซับซ้อน
เรยี กวา่ Spontaneous order และค่อยๆ ววิ ฒั นาการคลค่ี ลายสูก่ ฎเกณฑท์ ่ซี บั ซอ้ นขึ้น
เรอ่ื ยๆ โดยการปรงุ แตง่ ของมนษุ ยแ์ ละก�ำ หนดขน้ึ เองโดยผมู้ อี �ำ นาจ ตามทท่ี า่ นอาจารย์
ปรีดี เกษมทรัพย์ เรียกว่า Artificial order การพิเคราะห์ลักษณะวิวัฒนาการ

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

270 “ปรีดี เกษมทรัพย์ คนสามวฒั นธรรม บิดาแหง่ นิติปรัชญาไทย”

ของกฎหมายเช่นนี้ เป็นการพิจารณาความเป็นมาของกฎหมายจากหลักฐานทาง
มานษุ ยวทิ ยา (Anthropology) และทางประวตั ศิ าสตรอ์ ยา่ งกวา้ งๆ เพอื่ ท�ำ ความเขา้ ใจ
ถึงต้นกำ�เนิดของกฎเกณฑ์ความประพฤติของคนในสังคมและความคล่ีคลายขยายตัว
ของกฎเกณฑ์เหล่านั้นจนปรากฏเป็นลักษณะของระบบกฎหมายที่ประกอบด้วย
กฎเกณฑ์ทีล่ ะเอยี ดออ่ นและสลับซับซอ้ นในปัจจุบนั

การพิเคราะห์ในลักษณะดังกล่าว เป็นการกล่าวในลักษณะสรุปรวบรัด
(oversimplification) เรอื่ งราวทซี่ ับซอ้ นใหเ้ ห็นลักษณะเดน่ ที่ส�ำ คญั สามขั้นตอน คือ
กฎหมาย ชาวบา้ น กฎหมายของนกั กฎหมาย และกฎหมายทบี่ ญั ญตั ขิ น้ึ แตล่ ะขน้ั ตอน
หรอื ในแตล่ ะยคุ มใิ ชแ่ ยกกนั ไดอ้ ยา่ งเดด็ ขาด เพราะเปน็ กระแสธารแหง่ ประวตั ศิ าสตรท์ ี่
หารอยตะเข็บที่เชื่อมต่อมิได้เพราะตั้งแต่เริ่มแรกในสมัยโบราณ มนุษย์ก็อาจเร่ิมรู้จัก
บัญญตั ิกฎหมายแล้ว ก็ได้ ในขณะเดียวกนั ปจั จบุ นั ซ่งึ พน้ ยคุ กฎหมายประเพณไี ปแลว้
กม็ ใิ ช่ว่ากฎหมายประเพณีจะไม่มีการปรากฏตัวอยู่เลย และเรากย็ งั มิอาจหาค�ำ ตอบได้
อย่างแน่ชัดวา่ กฎหมายประเพณมี ีองคป์ ระกอบ (Element) อะไรบ้าง

อยา่ งไรกต็ ามในทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั กช็ ว่ ยเตอื นนกั ศกึ ษาทงั้ หลายวา่ อยา่
พิจารณากฎหมายอยา่ งงา่ ยๆ และกลา่ วถงึ กฎหมายในลกั ษณะภาพนิง่ ทีป่ รากฏตวั อยู่
เพยี งในยุคใดยุคหนงึ่ เท่าน้นั นอกจากนัน้ การตีความกฎหมายก็ดี ก็มใิ ช่ว่าจะพิจารณา
แต่ตัวลายลักษณ์อักษร หรือในการบัญญัติกฎหมายก็ดี ก็มิใช่จะทำ�ได้ตามอำ�เภอใจ
เพราะกฎหมายเป็นระบบของกฎเกณฑ์ความประพฤติของมนุษย์ท่ีละเอียดอ่อนและ
สลับซับซอ้ น

จากการที่ได้ศึกษาติดตามทำ�ความเข้าใจทฤษฎีกฎหมายสามช้ันของ
ทา่ นอาจารยป์ รดี ี เกษมทรพั ย์ มาเปน็ เวลานาน ยอ่ มจะกลา่ วไดโ้ ดยไมเ่ กนิ ความ
จรงิ วา่ ผลงานทางวชิ าการในเรอื่ งทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั ของทา่ นเปน็ คณุ ปู การ
อยา่ งใหญห่ ลวงต่อวงการวชิ านติ ิศาสตร์ของประเทศไทย ในขณะเดยี วกนั ยอ่ ม
แสดงให้เห็นถึงระดับมาตรฐานทางวิชาการของนักนิติศาสตร์ไทยท่ียืนอยู่ใน
ระดบั เดยี วกบั นกั นติ ศิ าสตรใ์ นนานาอารยประเทศทม่ี คี วามเจรญิ ทางนติ ศิ าสตร์
ทั้งหลายอกี ดว้ ย

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

271

บรรณานุกรม

ปรดี ี เกษมทรัพย,์ กฎหมายแพง่ : หลักทั่วไป, พมิ พ์ครั้งที่ ๕, คณะกรรมการบรกิ าร
ทางวชิ าการ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร,์ กรุงเทพฯ ๒๕๒๖.

ปรดี ี เกษมทรพั ย์, การใช้การตีความกฎหมาย ในวารสารนิตสิ าสตร์ ฉบบั ที่ ๑ ปที ่ี ๑๕
หน้า ๖๕

ปรีดี เกษมทรพั ย,์ อภปิ ราย”การตคี วามกฎหมายอาญา” ในวารสารนติ สิ าสตร์ ฉบบั ท่ี ๔
ปที ่ี ๑๔ หนา้ ๓๘-๔๗

ปรีดี เกษมทรพั ย์, นติ ปิ รัชญา, พมิ พ์ครงั้ ท่ี ๒, โครงการต�ำ ราและเอกสารประกอบการ
สอน คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์, กรงุ เทพ ๒๕๓๑

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

272 “ปรีดี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นติ ปิ รัชญาไทย”

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

273

ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั
มองในแง่กฎหมายอาญา*

ศ.แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส

บทนำ�

เราคงเคยได้ยินภาษิตกฎหมายท่ีว่า “IGNORANTLA JURIS NON
EXCUSAT” ความไมร่ ้กู ฎหมายไมเ่ ป็นขอ้ แกต้ ัว ภาษติ ดงั กล่าวเหมือนกับยืนยัน
วา่ ประชาชนทกุ คนต้องรกู้ ฎหมาย ท้งั ๆ ทใ่ี นความเป็นจรงิ แล้ว ประชาชานไม่ได้รู้
กฎหมายไปทกุ เรื่อง ข้อที่ชวนสงสัยคือวา่ กฎหมายประเภทใดเล่าทป่ี ระชาชนควรจะรู้
คอื สามารถรไู้ ดด้ ว้ ยสามญั ส�ำ นกึ วา่ ถา้ ท�ำ เชน่ นนั้ จะเปน็ ความผดิ และกฎหมายประเภท
ใดบ้างท่ีไม่สามารถจะรู้ได้ด้วยสามัญสำ�นึก และทำ�ไมกฎหมายประเภทน้ันจึงเกิดขึ้น
โดยต่างจากสามัญสำ�นึกของคนและต่างจากศีลธรรม อะไรคือเหตุผลและความชอบ
ธรรมทจ่ี ะนำ�มาอธบิ ายกฎหมายลกั ษณะดงั กลา่ ว ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย์ อธบิ ายปญั หา
ตา่ งๆ น้ี โดยอาศยั ทฤษฎที เ่ี กย่ี วกบั ววิ ฒั นาการของกฎหมายหรอื ทที่ า่ นเรยี กอกี ชอ่ื หนง่ึ
ว่า ทฤษฎีกฎหมายสามช้ัน (Three layer theory of Law) จากทฤษฎีดังกล่าว
สามารถท่ีจะแบ่งกฎหมายออกเป็นสามยุค คือยุคกฎหมายชาวบ้าน (Volksrecht)
ยคุ กฎหมายของนกั กฎหมาย (Juristenrecht) และยคุ กฎหมายเทคนคิ (Technical
Law) การแบ่งกฎหมายออกเป็นสามยุคนี้สามารถที่จะนำ�มาอธิบายหลักกฎหมายใน
หลายๆ เรื่องได้ ดังเช่นท่ีท่านได้ใช้ทฤษฎีดังกล่าวอธิบายหลักกฎหมายแพ่งในเรื่อง
กรรมสิทธิ์ การครอบครองปรปกั ษ์อายคุ วาม และกฎหมายเทคนิคอน่ื ๆ๑ อน่ึงเนื่องจาก

* ทม่ี า : รวมเป็นบทความในโอกาสครบรอบ ๖๐ ปี ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย,์ ๒๕๓๑. หน้า ๑๔๑-๑๔๔
๑ ดูรายละเอียดได้จาก ปรีดี เกษมทรัพย์, เอกสารประกอบการบรรยายวิชาสังคมกับกฎหมาย
ดาวนโ์ หลดคจณากะรนะิตบิศบาTสUตDร์Cมหโดายวทินยายาลอยัร่าธมรรดมวศงจาสันตทรร,์์ พ.ศ. ๒๕๓๑, น. ๑๒-๒๑

274 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวฒั นธรรม บดิ าแหง่ นิตปิ รชั ญาไทย”

ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย์ เปน็ นกั กฎหมายแพง่ ทา่ นจงึ มกั จะยกตวั อยา่ งไปในทางแพง่ เปน็
สว่ นใหญ่ ทง้ั ๆ ทที่ ฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั ของทา่ นสามารถอธบิ ายกฎหมายอนื่ ๆ ไดเ้ ปน็
อย่างดี ผู้เขียนจึงขอนำ�เสนอความคิดและความรู้ที่ได้รับจากท่านเก่ียวกับทฤษฎี
กฎหมายสามชน้ั น้ี มาวเิ คราะหใ์ นสว่ นทเ่ี กยี่ วกบั กฎหมายอาญาดบู า้ ง เพราะในประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา ๖๔ กไ็ ด้วางหลกั ไวว้ ่า “บคุ คลจะแกต้ วั ว่าไมร่ ู้กฎหมายเพื่อ
ใหพ้ ้นจากความรับผิดชอบในทางอาญาไม่ได้ แต่ถ้าศาลเหน็ วา่ ตามสภาพและ
พฤติการณ์ผู้กระทำ�ความผิดอาจจะไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติว่าการกระทำ�นั้น
เปน็ ความผดิ ศาลอาจอนญุ าตให้แสดงพยานหลักฐานตอ่ ศาล และถ้าศาลเชอื่
ว่า ผู้กระทำ�ไม่รวู้ า่ กฎหมายบัญญตั ิไว้เชน่ นน้ั ศาลจะลงโทษน้อยกวา่ ที่กฎหมาย
กำ�หนดไว้สำ�หรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้”จากบทบัญญัตินี้ทำ�ให้ชวนสงสัยว่า
กฎหมายลักษณะใดท่ีจะอ้างวา่ ไมร่ ไู้ ม่ได้และกฎหมายลกั ษณะใดทผี่ กู้ ระท�ำ สามารถจะ
แกต้ วั ไดว้ า่ ไมร่ ู้ ผเู้ ขยี นคดิ วา่ การน�ำ ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั มาใชก้ บั กฎหมายอาญานนั้
นอกจากจะอธบิ ายหลักกฎหมายในหลายๆ เรอ่ื งไดแ้ ล้ว ยังสามารถชว่ ยในการตคี วาม
กฎหมายอาญาไดเ้ ป็นอยา่ งดีด้วย

ยคุ ท่เี รยี กวา่ กฎหมายชาวบา้ น (Volksrecht) เปน็ กฎเกณฑ์ท่เี กิดข้ึนจาก
เหตผุ ลธรรมดาของสามญั ชนหรอื สามญั ส�ำ นกึ (simple nature reason) เปน็ ความรสู้ กึ
ผิดชอบชัว่ ดที ่ีเกิดขึน้ จากการประพฤติปฏบิ ตั ิติดต่อกนั มาเปน็ เวลานาน ยคุ นกี้ ฎหมาย
กับศีลธรรมไม่ได้แยกออกจากกัน การกระทำ�ที่ผิดศีลธรรมก็คือผิดกฎหมาย เพราะ
ฉะนั้นการพิจารณาความรับผิดทางอาญาในระยะแรกจึงดูเฉพาะผลท่ีเกิดข้ึนภายนอก
ทเี่ รยี กวา่ เปน็ “Objective criminal liability” กเ็ พยี งพอ เพราะการกระท�ำ ทแ่ี สดงออก
ย่อมสะท้อนถึงการฝ่าฝืนศีลธรรมด้วย การพิจารณาความรับผิดแต่เดิมจึงมิใช่การ
พิจารณาโดยไม่คำ�นึงถึงจิตใจเลย แต่สิ่งน้ันได้แสดงออกโดยการกระทำ�นั้นแล้ว๒ ยิ่ง
ความผดิ ทม่ี ลี กั ษณะรา้ ยแรงมากกค็ อื การแสดงถงึ บาปทนี่ า่ รงั เกยี จมากในสมยั นน้ั ๓ อาจ
กลา่ วอีกนัยหนึ่งไดว้ า่ การกระทำ�ผิดอาญาในสมยั ก่อน กค็ อื การกระท�ำ ทีล่ ะเมดิ ในส่ิง

๒ Francis B. Sayre. Mens Rea, 45 Harv. L. Rev 974 981-982 1932
ดาวน์โหลดจากระบบ TU๓D CIbโดidย, นPา.9ย8อ9รา่ ม ดวงจันทร์

275

ที่กฎหมายห้าม และสิ่งที่ทำ�นั้นก็ขัดกับความรู้สึกทางศีลธรรมของคนในสังคมด้วย๔
กฎหมายในยุคนี้จึงเป็นเร่ืองท่ีประชาชนสามารถรู้ได้ด้วยสามัญ สำ�นึกของตนเองว่า
ส่ิงใดท่ีผิด เช่น ความผิดต่อชีวิตความผิดต่อร่างกาย ความผิดท่ีกระทำ�ต่อทรัพย์
เป็นต้น

ยุคท่ีเรียกว่ากฎหมายของนักกฎหมาย (Juristenrecht) เป็นยุคท่ีเร่ิมมี
การใชเ้ หตผุ ล ชง่ั ตรองเพอ่ื ชขี้ าดขอ้ พพิ าท เปน็ เหตผุ ลปรงุ แตง่ ทางกฎหมาย (artificial
juristic reason) ท่ีปรุงแต่งขึ้นจากหลกั เดมิ ท�ำ ใหเ้ กิดหลักกฎหมายข้ึนจากการชีข้ าด
ในเร่ืองน้ันๆ วิชานิติศาสตร์ จึงได้ค่อยๆ ก่อตัวข้ึน เกิดองค์กรตุลาการและวิชาชีพ
นักกฎหมาย หลักกฎหมายที่เกิดข้ึนจึงเรียกว่า กฎหมายของนักกฎหมายเพราะ
นักกฎหมายเป็นผู้ชี้ขาดปรุงแต่งขึ้นให้เหมาะสมกับข้อเท็จจริงในแต่ละเร่ืองแต่ละคดี
หลกั กฎหมายจงึ เปน็ สงิ่ ทต่ี อ้ งศกึ ษาเลา่ เรยี นจงึ จะรไู้ มเ่ หมอื นกฎหมายประเพณซี งึ่ เกดิ
จากเหตุผลธรรมดาสามัญหรือสามัญสำ�นึกก็สามารถจะรู้ได้ ยกตัวอย่างเช่น เร่ือง
อายุความในการฟ้องผู้กระทำ�ผิดกฎหมายได้กำ�หนดระยะเวลาไว้ในความผิดแต่ละ
ประเภท ถา้ ผเู้ สยี หายมิได้ฟ้องภายในเวลาทก่ี �ำ หนดจะถอื วา่ คดนี น้ั ขาดอายุความ ซง่ึ
เป็นหลักท่ีนักกฎหมายพัฒนาข้ึนมาเพ่ือความจำ�เป็นในด้านพยานหลักฐาน เป็นการ
ก�ำ หนดใหฟ้ อ้ งในเวลาทยี่ งั สามารถรวบรวมพยานหลกั ฐานมาดำ�เนนิ คดไี ด้ หลกั ดงั กลา่ ว
น้ีจึงต่างจากสามัญสำ�นึกของคนทั่วไปที่ว่าเม่ือคนทำ�ผิดก็ควรจะถูกลงโทษจึงจะเกิด
ความยุติธรรม โดยไม่ได้คำ�นึงถึงเงื่อนไขในเร่ืองเวลา หลักกฎหมายอื่นที่จะขอยก
ตวั อยา่ งในทน่ี กี้ ค็ อื หลกั ในเรอ่ื งการปอ้ งกนั โดยชอบดว้ ยกฎหมายและการกระท�ำ ผดิ ดว้ ย
ความจ�ำ เปน็ ถอื ไดว้ า่ เปน็ หลกั เกณฑท์ นี่ กั กฎหมายไดพ้ ฒั นาขน้ึ โดยปรงุ แตง่ จากเหตผุ ล
ธรรมดา โดยถือว่าในกรณีที่เกิดภยันตรายอันละเมิดต่อกฎหมายขึ้นกับบุคลใด และ
ภยันตรายน้ันใกล้จะถึง บุคคลน้ันสามารถที่จะกระทำ�การเพ่ือป้องกันได้ ถ้าหากได้
กระทำ�ไปพอสมควรแกเ่ หตุ เพราะถา้ เกดิ ภยนั ตรายทใ่ี กลจ้ ะถงึ ขนึ้ แลว้ การจะรอความ

๔ Jerome Hall, General Principle of Criminal Law, 2 ed. The Bobbs-Merril Company
Inc 1960, P.157 (a crime mean an act which is both forbidden by law revolting to the moral sentiment
ดาวน์โหลดoจfากsรoะcบieบtyT)UDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

276 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นิตปิ รชั ญาไทย”

ชว่ ยเหลอื จากเจา้ หนา้ ทร่ี ฐั คงจะไมท่ นั การ แตก่ ารจะอา้ งปอ้ งกนั ไดเ้ มอ่ื ใด กม็ ใิ ชเ่ หตผุ ล
แบบสามัญสำ�นึกเพียงอย่างเดียว แต่ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ซ่ึงนักกฎหมายได้ใช้
เหตผุ ลปรุงแต่งขน้ึ ส่วนกรณีของการกระท�ำ ผดิ ดว้ ยความจำ�เป็นนน้ั ผกู้ ระท�ำ จะยกเปน็
ข้ออ้างเพ่ือยกเว้นโทษได้ก็ต่อเม่ือผู้กระทำ�ได้กระทำ�ภายในหลักเกณฑ์ท่ีกฎหมาย
ก�ำ หนดไวเ้ ชน่ กนั ผกู้ ระท�ำ ผดิ ไดก้ ระท�ำ ไปเนอ่ื งจากอยใู่ นทบี่ งั คบั หรอื ภายใตอ้ �ำ นาจซง่ึ
ไมส่ ามารถจะหลกี เลย่ี งไดห้ รอื เพอื่ ใหต้ นเองหรอื ผอู้ นื่ พน้ จากภยนั ตรายทใ่ี กลจ้ ะถงึ หาก
ผ้กู ระทำ�ได้กระทำ�ไปพอสมควรแกเ่ หตุ ยอ่ มถือเปน็ เหตยุ กเวน้ โทษได้

จะเหน็ ไดว้ า่ การก�ำ หนดหลกั เกณฑใ์ นเรอ่ื งปอ้ งกนั และจ�ำ เปน็ ดงั กลา่ ว แมจ้ ะ
อยบู่ นพน้ื ฐานของสามญั ส�ำ นกึ กจ็ รงิ แตก่ ต็ อ้ งใชเ้ หตผุ ลแบบนกั กฎหมายมาปรงุ แตง่ เพม่ิ
เตมิ เพราะลำ�พงั แตค่ วามรสู้ กึ ทีเ่ กิดข้นึ จากสามัญสำ�นกึ เพียงอยา่ งเดยี วจะไม่สามารถ
อธิบายรายละเอียดในแต่ละกรณีได้ ข้อน่าสังเกตอีกประการหน่ึงคือ นักกฎหมายได้
พยายามแยกให้เห็นความแตกต่างระหว่างการกระทำ�เพื่อป้องกันและการกระทำ�ผิด
ด้วยความจำ�เป็น โดยถือว่าการกระทำ�เพื่อป้องกันนั้นเป็นเร่ืองท่ีทำ�ได้โดยชอบด้วย
กฎหมาย เพราะเปน็ การกระทำ�ต่อ ผทู้ ี่ก่อภยันตรายโดยมชิ อบน้ัน สว่ นการกระท�ำ ผิด
ด้วยความจำ�เป็นน้ันถือว่าเป็นการกระทำ�ที่ผิดกฎหมายเพราะเป็นการกระทำ�ต่อผู้
บรสิ ทุ ธิ์ (innocent person) ทไี่ มม่ คี วามผดิ ใดๆ ทง้ั สนิ้ กฎหมายจงึ ถอื วา่ เปน็ เพยี งเหตุ
ยกเวน้ โทษ (excuse) เทา่ นน้ั และทย่ี กเวน้ โทษกด็ ว้ ยเหตผุ ลทถ่ี อื วา่ ผกู้ ระท�ำ ไมม่ คี วาม
ช่ัว (Schuld) กลา่ วคือ ในสถานการณเ์ ช่นน้ันไมอ่ าจเรียกรอ้ งให้ผกู้ ระท�ำ กระท�ำ อย่าง
อ่ืนได้ อนึ่ง แม้การแยกความแตกต่างระหว่างการกระท�ำ ทชี่ อบด้วยกฎหมาย กับการ
กระท�ำ ทกี่ ฎหมายยกเวน้ โทษจะดชู ดั เจนในอดตี นกั กฎหมายกไ็ มไ่ ดห้ ยดุ นงิ่ ทจี่ ะพฒั นา
ความคิดออกไป เม่ือข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในเรื่องเดียวกันแต่มีความแตกต่างกันไปใน
รายละเอยี ดอกี ชน้ั หนง่ึ เชน่ นกั กฎหมายไดพ้ ฒั นาความคดิ ออกไปจนสามารถทจ่ี ะแยก
การกระทำ�ผิดด้วยความจำ�เป็นที่เคยถือว่าเป็นเหตุยกเว้นโทษออกเป็น ๒ กรณี คือ
ความจ�ำ เปน็ ที่กฎหมายยกเว้น (excusable necessity) กรณีหน่งึ และความจำ�เป็นท่ี
กฎหมายยอมรบั (justifiable necessity) อกี กรณหี นงึ่ ซง่ึ กรณหี ลงั นเ้ี ปน็ หลกั กฎหมาย
ทเี่ พิง่ เกดิ ขนึ้ ในศตวรรษท่ี ๑๙ นเี้ อง โดยนักกฎหมายเหน็ วา่ กรณที แ่ี พทย์ตอ้ งท�ำ แท้ง

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

277

เพ่ือรกั ษาชีวติ แม่เอาไวน้ น้ั ควรถือว่าการกระท�ำ ของแพทยเ์ ปน็ การกระท�ำ ทีก่ ฎหมาย
ยอมรับ เพราะถือว่าเป็นการกระทำ�ไปเพื่อรักษาประโยชน์ที่สูงกว่าคือชีวิตแม่เอาไว้
และหลกั นไี้ ดก้ ลายเปน็ หลกั ทว่ั ไปซงึ่ สามารถใชว้ นิ จิ ฉยั ขอ้ เทจ็ จรงิ ทเี่ กดิ ขนึ้ ในเรอื่ งอนื่ ๆ
ไดด้ ว้ ย๕ ท�ำ ให้มกี ารบญั ญตั ิหลกั ดังกล่าวเป็นหลักทว่ั ไปในกฎหมายอาญาของประเทศ
ตา่ งๆ๖ ซงึ่ นับวา่ นกั กฎหมายไดพ้ ฒั นาหลักกฎหมายไปอกี ขั้นหนง่ึ

ยคุ ทเ่ี รยี กวา่ กฎหมายเทคนคิ (Technical Law) กฎหมายในยคุ นเ้ี กดิ จาก
การบัญญัติกฎหมายขึ้นเพ่ือแก้ปัญหาเฉพาะเจาะจงในบางเรื่อง ทั้งนี้เน่ืองจากสังคม
สลบั ซบั ซอ้ นขน้ึ ขอ้ ขดั แยง้ ในสงั คมมมี ากขนึ้ และเปน็ ขอ้ ขดั แยง้ ทต่ี า่ งจากปญั หาในอดตี
การจะรอให้จารีตประเพณีคอ่ ยๆ เกดิ ข้ึนยอ่ มไม่ทันกบั เหตุการณเ์ ฉพาะหนา้ จึงมกี าร
บัญญัติกฎหมายขึ้นด้วยเหตุผลทางเทคนิค (Technical reason) กฎหมายอาจมิได้
เกดิ จากศีลธรรม ขนบธรรมเนยี มประเพณีโดยตรง แตเ่ ป็นเหตุผลทางเทคนคิ ของเรอ่ื ง
น้ันๆ ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเจนในกฎหมายอาญาก็เช่น กฎหมายเก่ียวกับการจราจรท่ี
ก�ำ หนดใหข้ บั รถทางซา้ ยของถนน กฎหมายเกย่ี วกบั ภาษอี ากร หรอื กฎหมายทก่ี ำ�หนด
ใหไ้ ปจดทะเบยี นในบางเรอ่ื ง จะเหน็ ไดว้ า่ กฎหมายเหลา่ นค้ี วามถกู ผดิ เกดิ จากกฎเกณฑ์
ท่ีต้ังข้ึนมามิใช่เหตุผลทางศีลธรรมโดยตรง เมื่อเหตุผลของการบัญญัติกฎหมายมิใช่
เหตุผลทางศีลธรรมโดยตรง ผู้ท่ีทำ�ผิดจึงไม่เกิดความรู้สึกว่ากำ�ลังทำ�ผิดต่อศีลธรรม
เพราะฉะนั้นการบังคับโทษตามกฎหมายเทคนิค จึงต้องกำ�หนดโทษให้รุนแรงและ
แนน่ อน หากพจิ ารณาจากบทบญั ญตั มิ าตรา ๖๔ ของประมวลกฎหมายอาญาดงั ทกี่ ลา่ ว

๕ หลักเกณฑ์ท่ีว่าน้ีในภาษาเยอรมันเรียกว่า “Güterabwägung”ซึ่งอาจเรียกว่า “หลักชั่งนำ้�หนัก
ประโยชน์” (balancing of interests) หรือนักกฎหมายบางท่านเรียกว่า “The theory of lesser evil” (ดู
รายละเอียดได้จาก Theodor Lenchner, The principle of interest Balancing as a General Basis of
Justification, Brigham Young University Law Rev.vol 1986 no.3 และ George Fletcher, Rethinking
Criminal Law, 2ed Little Brown and Company Boston Toronto, 1978, p.774 และคณิต ณ นคร, เหตุ
ทำ�แทง้ ไดต้ ามกฎเยอรมนั , อัยการนเิ ทศ ฉบบั ที่ ๓ พ.ศ. ๒๕๒๒ น. ๓๕๓)

๖ ดปู ระมวลกฎหมายอาญาเยอรมนั มาตรา ๓๔ ประมวลกฎหมายอาญาโปแลนด์ มาตรา ๒๓ ประมวล
กฎหมายอาญากรีก มาตรา ๒๕ ประมวลกฎหมายอาญาของโซเวียต มาตรา ๑๔ ประมวลกฎหมายอาญาญ่ีปุ่น
มาตรา ๓๗ และปรากฏใน Model penal Code (section 3.02) ด้วย ส�ำ หรบั ประเทศไทยไม่ได้นำ�หลกั ดังกล่าว
มากำ�หนดเป็นบททว่ั ไป แตบ่ ญั ญัติเป็นเหตุเฉพาะทแี่ พทยส์ ามารถท�ำ แท้งได้ เนื่องจากสุขภาพของหญิงในมาตรา
ดาวน์โหลด๓จ๐าก๕ระ(๑บ)บ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์

278 “ปรดี ี เกษมทรพั ย์ คนสามวฒั นธรรม บดิ าแหง่ นิติปรชั ญาไทย”

มาแลว้ จะพบวา่ กฎหมายเทคนิคน่แี หละทศ่ี าลอาจจะอนุญาตให้น�ำ สบื ไดว้ ่าไมร่ ๗ู้

บทสรปุ

จากทฤษฎีกฎหมายสามชั้นดังกล่าวมาแล้ว ทำ�ให้เราเห็นวิวัฒนาการของ
กฎหมายทเี่ ดน่ ชดั แมว้ ่ากฎหมายในแต่ละยคุ จะมีลักษณะทีป่ ะปนกนั อยู่บา้ งก็ตาม แต่
การแบง่ โดยทฤษฎกี ฎหมายน้ี กท็ ำ�ใหเ้ หน็ ลกั ษณะเดน่ ของกฎหมายในแตล่ ะเรอ่ื งทำ�ให้
เห็นว่ากฎหมายใดที่มีขึ้นโดยเหตุผลทางศีลธรรมล้วนๆ กฎหมายใดที่นักกฎหมายมี
สว่ นเขา้ ไปปรุงแต่งและกฎหมายใดเกิดข้นึ โดยเหตุผลทางเทคนิค

การนำ�ทฤษฎีดังกล่าวมาปรับใช้กับกฎหมายอาญาทำ�ให้สามารถแยกแยะ
บทบัญญัติในแต่ละเรื่องได้ชัดเจน แม้ว่าบทบัญญัติในกฎหมายอาญาโดยท่ัวไปจะ
กำ�หนดข้ึนมา ด้วยเหตุผลทางศีลธรรม แต่ก็มีบทบัญญัติในบางเรื่องที่กำ�หนดข้ึนมา
ดว้ ยเหตผุ ลทางเทคนคิ เราจงึ สามารถน�ำ ความเขา้ ใจจากทฤษฎดี งั กลา่ วแลว้ มาท�ำ ความ
เขา้ ใจกฎหมายอาญาไดด้ ังน้ี

หากเป็นบทบัญญัติท่ีกำ�หนดขึ้นด้วยเหตุผลทางศีลธรรมย่อมเป็นเรื่องที่
ประชาชนสามารถรบั รู้ได้โดยสามัญสำ�นึกถึงความถูกผิดในเร่ืองนั้น แม้ในบางเรอื่ งจะ
มหี ลกั กฎหมายเพม่ิ เตมิ อยู่ กเ็ ปน็ เรอื่ งทส่ี ามารถเรยี นรทู้ �ำ ความเขา้ ใจได้ เพราะเปน็ เรอื่ ง
ท่ปี รุงแตง่ ขึ้นมาจากหลกั เดิม

แตถ่ า้ กฎหมายใดบญั ญตั ขิ น้ึ มาดว้ ยเหตผุ ลทางเทคนคิ เหตผุ ลทางเทคนคิ นน้ั
ยอ่ มไมใ่ ช่เรือ่ งท่ีประชาชนจะรู้ไดด้ ้วยสามัญส�ำ นึกเสมอไป เพราะบางเรือ่ งไมใ่ ช่มาจาก
พน้ื ฐาน ทางศลี ธรรม การท�ำ ความเข้าใจในเหตผุ ลทบี่ ญั ญตั ิกฎหมายน้ัน จงึ เปน็ เรอ่ื ง
ส�ำ คญั มฉิ ะนั้น อาจจะเกดิ ปญั หาว่า แมน้ กั กฎหมายเองก็อาจใช้กฎหมายไมส่ อดคลอ้ ง

๗ บทบัญญัติที่อนุญาตให้ผู้กระทำ�ผิดยกข้ึนอ้างและแสดงพยานหลักฐานต่อศาลว่าผู้กระทำ�ไม่รู้ว่ามี
กฎหมายบญั ญตั วิ า่ การกระท�ำ เชน่ นนั้ เปน็ ความผดิ นี้ เพง่ิ ไดบ้ ญั ญตั ไิ วใ้ นประมวลกฎหมายอาญา ในกฎหมายลกั ษณะ
อาญา ร.ศ. ๑๒๗ (มาตรา ๔๕) ไม่ปรากฏขอ้ ยกเว้นดังกลา่ ว การท่บี ัญญตั เิ พม่ิ เตมิ ใหผ้ ู้กระท�ำ ผิดสามารถสบื แก้ตัว
ดาวน์โหลดวจา่าไกมร่ระู้กบฎบหTมUาDยCนีค้โดงยเปนน็ าเยพอรราา่ ะมสภดาวพงจสันังทครม์ เปล่ียนไป มกี ฎหมายเทคนคิ ออกมาใช้บังคับมากขน้ึ

279

กบั ความเปน็ จริงกไ็ ด้ ยกตัวอย่างเชน่ บทบัญญตั ใิ นมาตรา ๒๘๖๘ ซงึ่ เปน็ ความผิดฐาน
ด�ำ รงชีพอยดู่ ว้ ยรายไดข้ องหญิงคา้ ประเวณี ศาลฎีกาได้วางแนววนิ ิจฉัยไว้ว่า หากผู้ใด
มีรายได้ปกติและไม่ปรากฏว่ารายได้ที่ได้นั้นไม่พอดำ�รงชีพหรือมีรายได้ปกติพอดำ�รง
ชีพแม้ผู้นั้นจะแบ่งรายได้หรือรับส่วนแบ่งท่ีเขาจะได้จากการค้าประเวณีของหญิงก็ไม่
เป็นความผิดฐานนี้๙ ชวนให้สงสัยว่าผู้ที่จะมีความผิดฐานนี้จะต้องเป็นผู้ไม่มีรายได้
ถา้ เปน็ ผทู้ มี่ รี ายไดห้ รอื มฐี านะดี แมจ้ ะไปแบง่ รายไดห้ รอื รบั สว่ นแบง่ จากการคา้ ประเวณี
ของหญงิ กไ็ มม่ คี วามผดิ แตป่ ระการใดในความเหน็ ของผเู้ ขยี น ผเู้ ขยี นเหน็ วา่ บทบญั ญตั ิ
ดังกล่าวเป็นกฎหมายเทคนิค ซึ่งบัญญัติขึ้นมาด้วยเหตุผลพิเศษ เพราะลำ�พังการให้
เงนิ ทองทรพั ยส์ นิ แกก่ นั ยอ่ มไมม่ คี วามผดิ อยแู่ ลว้ ทง้ั ทางกฎหมายและศลี ธรรม แตถ่ า้ มี
การบงั คบั หรอื ท�ำ รา้ ยรา่ งกายเพอื่ ใหไ้ ดท้ รพั ยส์ นิ นนั้ มากเ็ ปน็ ความผดิ ฐานกรรโชกทรพั ย์
หรือชิงทรัพย์ได้อยู่แล้ว เหตุผลพิเศษที่ต้องบัญญัติกฎหมายข้ึนมาก็เพ่ือเป็นการ
ปอ้ งกนั อาชญากรรมโดยเฉพาะ เพราะการท�ำ ตวั เปน็ กาฝากกบั หญงิ โสเภณหี รอื
การเปน็ แมงดานนั้ เปน็ ทมี่ าแหง่ อาชญากรรมไดท้ กุ รปู แบบ๑๐ เมอื่ เหตผุ ลเปน็ ดงั นี้
การรับเงินจากหญิงในกรณีดังกล่าวก็เป็นความผิดแล้วโดยไม่ต้องนำ�สืบถึงฐานะของ
จำ�เลย บทบัญญัติในมาตรา ๒๘๖ วรรคสองจึงเป็นเพียงตัวอย่างท่ีแสดงให้เห็นถึง
ลกั ษณะหน่ึงของการเป็นแมงดาเทา่ นน้ั ๑๑

๘ มาตรา ๒๘๖ ผู้ใดอายุมากกว่าสิบหกปีดำ�รงชีพอยู่แม้เพียงบางส่วนจากรายได้ของหญิงซึ่งค้า
ประเวณี ตอ้ งระวางโทษจ�ำ คุกต้งั แตส่ องปีถึงเจ็ดปี และปรบั ตั้งแตส่ พ่ี ันบาทถึงหนง่ึ หมน่ื สพี่ นั บาท

ผู้ใดไมม่ ปี จั จัยอยา่ งอ่ืนอันปรากฏส�ำ หรบั ด�ำ รงชีพหรือไม่มีปัจจัยอนั พอเพยี งส�ำ หรบั ดำ�รงชีพและ
(๑) ปรากฏวา่ อยรู่ ว่ มกบั หญงิ คา้ ประเวณี หรอื สมาคมกบั หญงิ คา้ ประเวณคี นเดยี วหรอื หลายคนเปน็
อาจิณ
(๒) กินอย่หู ลบั นอน หรอื รบั เงนิ หรือประโยชน์อ่นื ๆ โดยหญงิ ค้าประเวณีเปน็ ผู้จะจัดให้ หรอื
(๓) เขา้ แทรกแซงเพอ่ื ชว่ ยซง่ึ หญงิ คา้ ประเวณใี นการทะเลาะววิ าทกบั ผคู้ บคา้ กบั ซงึ่ หญงิ คา้ ประเวณี
นน้ั ใหถ้ อื วา่ ผนู้ น้ั ดำ�รงชพี จากรายไดข้ องหญงิ ในการคา้ ประเวณี เวน้ แตจ่ ะพสิ จู นใ์ หเ้ ปน็ ทพี่ อใจไดว้ า่ มไิ ดเ้ ปน็ เชน่ นนั้
บทบญั ญตั ิแหง่ มาตรานี้มิใหใ้ ชบ้ ังคับแกผ่ รู้ ับค่าเลี้ยงจากหญิงซึ่งคา้ ประเวณี ซง่ึ พงึ ให้ค่าเลย้ี งดนู ั้น
ตามกฎหมายหรือตามจรรยา
๙ ดคู ำ�พพิ ากษาฎกี าที่ ๑๔๘๘/๒๕๒๐, ๒๕๕๕/๒๕๒๑, ๘๘๓/๒๕๒๒
๑๐ คณติ ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พมิ พค์ ร้ังที่ ๒, ส�ำ นกั พิมพ์มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์,
พ.ศ. ๒๕๒๗, น ๒๑๐
ดาวน์โหลดจากระบบ TU๑D๑ Cเพโดงิ่ ยอา้นงา,ยนอ.ร๒า่ ๑ม๒ดวงจนั ทร์

280 “ปรีดี เกษมทรพั ย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นิติปรัชญาไทย”
ปัจจุบันสังคมเจริญขึ้นและซับซ้อนข้ึน ความจำ�เป็นท่ีจะต้องออกกฎหมาย

เทคนิคกม็ ีมากขนึ้ เชน่ การออกกฎหมายเกี่ยวกบั ภาษีอากร กฎหมายเกยี่ วกบั การคา้
หรือการกำ�หนดความผิดแบบ Strict liability ข้อที่ควรระมัดระวังอย่างย่ิงข้อหน่ึงก็
คอื เม่อื กฎหมายเทคนิคเป็นเรือ่ งทบ่ี ัญญตั ขิ นึ้ มาด้วยเหตผุ ลพเิ ศษ ซ่งึ ไม่ใชเ่ หตุผลทาง
ศลี ธรรมโดยตรง การก�ำ หนดความผดิ ทางอาญาโดยกฎหมายเทคนคิ นจี้ ะตอ้ งพจิ ารณา
โดยรอบคอบ มิใช่เป็นไปโดยพร่ำ�เพรื่อ เพราะสังคมทุกสังคมย่อมมีขอบเขตของ
พฤตกิ รรมบางอยา่ งทก่ี ฎหมายอาญาควบคมุ ไมไ่ ด้ และการพยายามใชก้ ฎหมายอาญา
เพอ่ื ควบคมุ พฤตกิ รรมเชน่ นน้ั จะไมเ่ กดิ ประโยชนอ์ นั ใดเลย ยงิ่ ถา้ เปน็ กฎหมายเทคนคิ
ท่อี อกมาโดยนกั นโยบายของรฐั ทไี่ ม่เก่ยี วกับเหตผุ ลทางศีลธรรมแตอ่ ยา่ งใด ก็
ยิ่งตอ้ งระมดั ระวังมาก เพราะการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมอย่างเดด็ ขาด
ยอ่ มมีผลเป็นอนั ตรายอยา่ งยงิ่

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

281

ประชาธปิ ไตย
กบั ชนชน้ั กลาง

ศาสตราจารย์ ดร.ปรดี ี เกษมทรพั ย์

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

282 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวัฒนธรรม บดิ าแหง่ นติ ปิ รัชญาไทย”

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจนั ทร์

283

ประชาธปิ ไตยกับชนชนั้ กลาง๑
ประชาธปิ ไตยทีม่ พี ระมหากษตั ริย์

เปน็ ประมุข

ศ.ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์

เรามกั ไดย้ นิ ค�ำ กลา่ วตดิ ปากในสมยั นว้ี า่ ประเทศไทยเปน็ ประเทศประชาธปิ ไตย
ทมี่ พี ระมหากษตั รยิ เ์ ปน็ ประมขุ ค�ำ กลา่ วนป้ี ระกอบดว้ ยขอ้ ความคดิ (Concepts) ๒ ขอ้
คอื “ประชาธปิ ไตย” ขอ้ หนึง่ กบั “มีพระมหากษัตริย์เป็นประมขุ ” อกี ขอ้ หน่งึ คำ�ว่า
“ประชาธปิ ไตย” เปน็ การบง่ บอกถงึ ระบอบการปกครองประเทศ สว่ นค�ำ วา่ “มพี ระมหา
กษตั รยิ เ์ ปน็ ประมขุ ” เปน็ ค�ำ บง่ บอกถงึ ประมขุ ของประเทศ บางครง้ั เราอาจไดย้ นิ คนกลา่ ว
วา่ ในปี พ.ศ. ๒๔๗๕ ประเทศไทยไดเ้ ปลย่ี นแปลงการปกครองการระบอบราชาธปิ ไตย
มาสู่ระบอบประชาธิปไตย ผู้กล่าวเช่นนี้อาจมีความเข้าใจว่าระบอบราชาธิปไตยเป็น
ระบอบตรงกนั ขา้ มกบั ระบอบประชาธปิ ไตย หรอื อกี นยั หนง่ึ เชอ่ื วา่ การปกครองระบอบ
ราชาธิปไตยต้องเป็นระบอบการปกครองที่ไม่ใช่ประชาธิปไตยแน่ แต่บางคร้ังเรากลับ
จะไดย้ นิ คนกลา่ วอกี แบบหนง่ึ วา่ “ประเทศองั กฤษเปน็ ประเทศทมี่ กี ารปกครองเปน็
ประชาธิปไตยท่ีดีท่ีสุดของโลก” คำ�กล่าวน้ีจะมีผู้เห็นพ้องด้วยเป็นจำ�นวนมาก
ทีเดียว แต่ในขณะเดียวกัน ต่างคนก็รู้ดีว่าประเทศอังกฤษมีการปกครองเป็นระบอบ
ราชาธปิ ไตย (Monarchy) ดว้ ยเหตนุ ้ี จงึ เรยี กประเทศองั กฤษวา่ เปน็ สหราชอาณาจกั ร
(United Kingdom) อกี ดา้ นหนง่ึ มกี ารกล่าวถึงประเทศสหรัฐอเมริกาว่าเป็นประเทศ

๑ บทความนต้ี พี มิ พค์ รงั้ แรกในหนงั สอื “โครงการรอ้ ยเอด็ กา้ วหนา้ ” ของเทศบาลเมอื งรอ้ ยเอด็ (๒๕๓๔)
ภายใตห้ วั เรอื่ ง “ขอ้ ความคดิ เรอื่ งประชาธปิ ไตย” ตอ่ มาไดร้ วมพมิ พใ์ นหนงั สอื “ประชาธปิ ไตย กฎหมาย หลกั นติ ธิ รรม”
เปน็ อนสุ รณ์ในงานพระราชทานเพลิงศพของศาสตราจารย์ เสถียร พันธรงั ษี ในเดือนกันยายน ๒๕๓๔ ภายใต้หวั เรอ่ื ง
“ประชาธิปไตย ราชาธิปไตย สาธารณรัฐคืออะไรกันแน่ ?”และสุดท้ายได้พิมพ์รวมอยู่ในหนังสือ ประชาธิปไตยกับ
ดาวน์โหลดชจนากชรน้ั ะกบลบางTUซDงึ่ สCมโยดศย เนชาอื้ ยไอทรย่าเมปน็ดบวงรจรนัณทารธ์ิการ พิมพค์ ร้งั ท่ี ๒ พ.ศ. ๒๕๓๖

284 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวฒั นธรรม บิดาแหง่ นิติปรัชญาไทย”

ประชาธปิ ไตยทใ่ี หญท่ ส่ี ดุ และกลา่ วตอ่ ไปวา่ สหรฐั มรี ะบอบการปกครองแบบสาธารณรฐั
(Republic) และเปน็ ระบอบประธานาธบิ ดี (Presidential System) ดว้ ย เพราะประมขุ
ของสหรฐั ฯ เปน็ ประธานาธบิ ดที ไ่ี ดร้ บั เลอื กตง้ั จากประชาชนทกุ ๔ ปี การทคี่ นกลา่ วถงึ
ระบอบการปกครองในความหมายนยั เชน่ น้ี เปน็ เหตใุ หค้ นเกดิ ความฉงนและตง้ั ค�ำ ถาม
ไดว้ า่ อะไรคอื ราชาธปิ ไตย ? อะไรคอื ประชาธปิ ไตย อะไรคอื สาธารณรฐั ? และประเทศ
ที่มีพระมหากษัตรยิ เ์ ปน็ ประมุขน้นั มคี วามหมายว่าอยา่ งไร ?

รปู แบบของรัฐกับรปู แบบการปกครอง

เรื่องระบอบการปกครองนี้ ในต�ำ ราถกเถียงกนั มากว่า ๒ พนั ปแี ลว้ แต่ทีจ่ ะ
ทำ�ให้เกิดความเข้าใจจริงๆ สำ�หรับสามัญชนในปัจจุบัน เห็นจะต้องอาศัยคำ�สอนทาง
กฎหมายมหาชนเยอรมันที่สอนว่า การทำ�ความเข้าใจในเร่ืองนี้ต้องแยกความคิดออก
เปน็ ๒ เรอื่ ง คือ

๑. เรือ่ งรูปแบบของรัฐ (เยอรมัน : staatsform องั กฤษ : Form of State)
๒. เรอื่ งรปู แบบของการปกครอง (เยอรมัน : Regierungsform อังกฤษ :
Form of Government)
ขออธบิ ายเรื่องรปู แบบของรฐั กอ่ น
รปู แบบของรฐั ในเรือ่ งรปู แบบของรัฐน้ันบ่งเป็น ๒ รปู แบบ (types) ที่
ลกั ษณะแตกตา่ งตรงขา้ มกนั คอื :
๑) รัฐเป็นพระราชอาณาจักร (Kingdom) หรือที่เป็นราชาธิปไตย
(Monarchy)
๒) รฐั ทเี่ ปน็ สาธารณรัฐ หรอื มหาชนรัฐ (Republic)
การวินจิ ฉัยรูปแบบของรัฐ เปน็ เรื่องทจี่ ะตอ้ งเพง่ ดูท่ีประมุขของรฐั วา่ ใน
ประเทศนน้ั ประมขุ ไดม้ าอยา่ งไร ประเทศใดทไ่ี ดป้ ระมขุ ของชาตมิ าโดยการสบื สนั ตตวิ งศ์
ตามราชนิติประเพณีของชาติน้ัน เช่น ประเทศไทย อังกฤษ ญ่ีปุ่น เราเรียก
ประเทศนน้ั ว่ามีรปู แบบของรฐั เปน็ พระราชอาณาจกั ร (Kingdom) หรือเปน็ ประเทศที่
มรี ะบอบการปกครองแบบราชาธิปไตย (Monarchy) หรืออีกนัยหนึง่ เรยี กวา่ เป็นรฐั ที่

ดาวน์โหลดจากระบบ TUDC โดย นายอร่าม ดวงจนั ทร์

285

มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ส่วนประเทศที่ได้ประมุขมาโดยวิธีอื่น ไม่ว่าวิธีเลือกต้ัง
หรือโดยวิธปี ฏวิ ตั ิ รฐั ประหาร หรอื โดยวธิ ีการท�ำ สงครามกลางเมอื ง ประเทศเหล่านัน้
ไดช้ ่อื วา่ มรี ูปแบบของรฐั ทีเ่ รียกวา่ สาธารณรัฐ (Republic)

จะเห็นได้ว่าในเรื่องรูปแบบของรัฐจุดสำ�คัญมุ่งดูท่ีตัวผู้เป็นประมุขของรัฐว่า
เป็นพระเจ้าแผ่นดินหรือไม่ ถ้าเป็นพระเจ้าแผ่นดินอย่างเมืองไทย เราก็เรียกประเทศ
นนั้ ๆ วา่ เป็นประเทศราชาธปิ ไตย (Monarchy) กค็ งจะได้ การเรยี กเช่นนี้นบั วา่ ไม่ผิด
แต่เน่ืองจากเราเคยใช้คำ�ว่าราชาธิปไตย เรียกระบอบการปกครองที่พระมหากษัตริย์
ทรงอำ�นาจเด็ดขาดในการปกครองแผ่นดิน ซ่ึงควรจะเรียกให้ถูกต้องว่าระบอบ
สมบรู ณาญาสทิ ธริ าช (Absolute Monarchy) เราจงึ เลย่ี งไปเรยี กพระราชอาณาจักร
ไทยว่าเป็นประเทศท่ีมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขอย่างท่ีเราใช้เรียกกันเป็นประจำ�ใน
ปจั จุบันน้ี

อาจมีคำ�ถามต่อไปว่ารัฐที่เป็น “พระราชอาณาจักร” กับรัฐที่เป็น
“สาธารณรฐั ” แบบไหนเป็นประชาธปิ ไตยกว่ากนั ก็ต้องตอบว่ายงั ตอบไม่ได้ เพราะ
ประเทศที่เป็นพระราชอาณาจักรอาจเป็นประชาธิปไตยก็ได้ เช่น ประเทศอังกฤษ
และประเทศทเ่ี ปน็ สาธารณรฐั อาจเปน็ เผดจ็ การกไ็ ด้ เชน่ ประเทศลเิ บยี ของทา่ นคาดาฟี
หรือสหภาพโซเวยี ดในสมัยสตาลนิ เปน็ ตน้

รปู แบบการปกครอง สว่ นการดวู า่ ประเทศใด เปน็ ประชาธปิ ไตยหรอื ไมน่ นั้
เปน็ ปญั หาเรือ่ ง “รปู แบบการปกครอง” ซ่งึ แบ่งออกเป็น ๒ รูปแบบ คอื

๑) ระบอบการปกครองทเ่ี ป็นประชาธิปไตย (Democracy)
๒) ระบอบการปกครองทเ่ี ปน็ เผด็จการ (Dictatorship)
ในเรื่องรูปแบบของการปกครองน้ี การวินิจฉัยว่า ระบอบการปกครองของ
ประเทศหน่ึงประเทศใดเป็นประชาธิปไตยหรือไม่น้ัน ไม่ใช่เร่ืองง่ายนัก๒ แต่โดยสรุป

๒ เพราะเรม่ิ ตน้ จะพบกบั ปญั หาวา่ “ประชาธปิ ไตย” คอื อะไร ซง่ึ มกี ารโตเ้ ถยี งกนั อยมู่ ากใหค้ �ำ จ�ำ กดั ความ
ให้ลงตัวเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปไม่ได้ ในการบรรยายวิชาเก่ียวกับกฎหมายและการปกครองที่ข้าพเจ้าทำ�อยู่ใน
มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตรแ์ ละในทอี่ น่ื เปน็ เวลายส่ี บิ กวา่ ปที ผี่ า่ นมาขา้ พเจา้ ไดค้ น้ คดิ และศกึ ษาเรอ่ื งน้ี จนพฒั นาค�ำ สอน
ว่าดว้ ยประชาธปิ ไตยอยา่ งเป็นระบบขึน้ ถ้าอธิบายก็จะตอ้ งเขยี นเป็นบทความอกี ตา่ งหาก ผู้สนใจขอไดโ้ ปรดอ่านจาก
ดาวนโ์ หลดบจทากครวะาบมบที่ขTา้UพDเCจ้าโไดดยเ้ ขนียานยไอวร้ใา่นมทดีต่ วา่ งงจๆนั ทร์

286 “ปรดี ี เกษมทรัพย์ คนสามวฒั นธรรม บิดาแหง่ นิติปรัชญาไทย”

แล้ว จุดส�ำ คัญทจ่ี ะต้องพิจารณาใหถ้ ่องแท้มีอยู่ ๒ จุดด้วยกัน คือ
๑.  รัฐบาลไดอ้ �ำ นาจมาอย่างไร
๒.  การใชอ้ ำ�นาจรฐั ใช้กนั อยา่ งไร
เม่ือเราพิจารณาสองข้อนี้ให้ถ่องแท้แล้ว ก็จะพอให้คำ�ตอบว่าประเทศที่เรา

กำ�ลงั พิจาณาอยู่นนั้ เปน็ ประชาธิปไตยหรือไม่
สำ�หรับปัญหาว่ารัฐบาลของประเทศนั้นได้อำ�นาจมาอย่างไร อย่างน้อยให้

พเิ คราะห์ดวู ่า
(๑) ประเทศนั้นมีกลไกทางการเมืองอย่างหนึ่งอย่างใดหรือไม่ (ไม่ว่าใน

ระบอบที่มีรัฐธรรมนูญท่ีเป็นลายลักษณ์อักษร หรือในระบอบท่ีปกครองด้วยราชนิติ
ประเพณขี องบา้ นเมอื ง) ทเี่ ปดิ โอกาสมกี ารเปลย่ี นมอื ผคู้ มุ บงั เหยี นของประเทศ จากมอื
หน่ึงไปยังอีกมือหน่ึง หรือจากบุคคลคณะหนึ่งไปยังบุคคลอีกคณะหนึ่งได้ ท้ังนี้ต้อง
เปน็ การเปลย่ี นมือโดยปกติและสันตวิ ธิ ีด้วย และดูตอ่ ไปวา่

(๒) ประเทศนั้นมีพรรคการเมืองหลายพรรคคือตั้งแต่ ๒ พรรคขึ้นไปและมี
พรรคฝ่ายค้านจรงิ ๆ พรอ้ มท่จี ะขึ้นมาคุมบังเหยี นของประเทศแทนรฐั บาลชดุ เก่า ไม่
ไดพ้ รรคทตี่ งั้ ไวเ้ ปน็ “พระอนั ดบั ” หรอื เปน็ พรรค “ตกู้ ระจก” ทคี่ อยใหค้ นมาประมลู ตวั
ไปเข้า “ห้อง (Cabinet) คณะรัฐมนตรี” ดังท่ีเห็นๆ กันอยู่ดาษด่ืนในเมืองไทย
ปัจจุบันนี้

(๓) พรรคการเมืองจะมีความหมายก็ต่อเมืองประเทศน้ันมี “เสรีภาพทาง
การเมือง” อย่างแท้จริง คือประชาชนหรือฝ่ายค้านนอกจากจะมีสิทธิควมคุมรัฐบาล
ในรัฐสภาแล้ว มีสิทธิที่จะชุมนุมและแสดงความคิดเห็นในหนังสือสิ่งพิมพ์หรือด้วย
วาจา วพิ ากษ์วิจารณว์ ่ารฐั บาล รัฐมนตรี นักการเมอื ง และพรรคการเมอื ง โดยกล่าวหา
วา่ รัฐบาลมีนโยบายไม่ดี หรือดำ�เนนิ การไมด่ ีอย่างไร

สำ�หรับปัญหาว่า ในประเทศนั้นมีการใช้อำ�นาจรัฐอย่างไร อย่างน้อยให้
พิเคราะห์ดูว่า

(๑) อ�ำ นาจรฐั นน้ั มกี �ำ จดั ขอบเขตอยา่ งไรหรอื ไม่ มกี ลไกส�ำ หรบั จ�ำ กดั ขอบเขต
อำ�นาจรฐั หรือไม่

ดาวนโ์ หลดจากระบบ TUDC โดย นายอรา่ ม ดวงจันทร์