中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用

此，《离婚案件财产分割意见》第18条规定：“婚前一方借款购置的
房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视
为夫妻共同债务。”《婚姻法司法解释（二）》第23条规定：“债权人
就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予
支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”

二、离婚纠纷中，夫妻一方提出自己以个人名义举债用于夫
妻共同生活，要求确认上述债务为夫妻共同债务如何处理

这种情况属于在夫妻内部对债务性质产生的争议。举债人的配偶
往往以自己根本不知道债务的存在为由，否认对方举债用于夫妻共同
生活。因为离婚案件不允许追加“债权人”为第三人参加诉讼，故证
明责任属于主张债权债务关系存在且所举债务用于夫妻共同生活的一
方当事人。“债权人”可能作为证人出庭作证，也可能根本找不到。
由于离婚案件中人民法院要解决相关债务是否属于夫妻共同债务问
题，这直接关系到夫妻共同财产的分割，如果债务被认定为夫妻共同
债务，则需要以夫妻共同财产清偿。因此，如果债权债务关系明确，
在离婚诉讼中以认定处理为宜。但是如果债务明显缺乏证据或无法查
清，也可以不在离婚案件中处理。待债权人起诉时再按照债务纠纷案
件受理。即使举债人此时已经离婚，只要债权人将债务人的原配偶列
为共同被告，人民法院在审理中仍然要对债务的性质属于夫妻共同债
务还是举债人的个人债务作出判断。如果债务被定性为夫妻共同债
务，则由债务人与其前配偶负连带清偿责任。

170

本条是关于夫妻约定财产制的规定。

所谓约定财产制，是指夫妻或者即将成为夫妻的人，以契约的形
式，约定相互间的财产关系，从而排除法定财产制适用的制度。约定
财产制是相对于法定财产制而言的，法定财产制是依照法律规定直接
适用的财产制，约定财产制是夫妻以契约的形式依法选择适用的财产
制。约定财产制优先于法定财产制适用，只有在没有约定或者约定不
明的情形下，才适用法定财产制。

与法定财产制相比，约定财产制灵活性更强，更能适应复杂多样
的社会生活，也更能体现当事人的个性化需要。目前世界各国都比较
重视约定财产制的作用。美国、英国、法国、德国、瑞士等许多国家

171

I中华A民芟梱適氏落 理解与适用

和地区都在法律中规定夫妻约定财产制。关于约定财产制主要有两种
立法例：①（1）选择式的夫妻财产制契约制度，即法律上设置几种典型
的夫妻财产制，由当事人选择，法律未规定的夫妻财产制，当事人不
得选择，且不能通过契约变更财产制的内容。如德国、瑞士。（2）独
创式的夫妻财产制契约制度，即法律不设置几种典型的财产制，而由
当事人自行约定适用哪种财产制及契约的内容，在不违反法律的限制
性规定或公序良俗的情形下，尊重当事人的自由。如日本、韩国。

我国1950年《婚姻法》对夫妻约定财产制没有作出约定。1980
年《婚姻法》适应新时期社会经济发展和家庭财产关系变化的需要,
在第13条第1款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫
妻共同所有，双方另有约定的除外”，即在规定以共同财产制为法定
财产制的同时，允许夫妻对财产关系作出约定，但是该条规定较概
括，既没有涉及婚前财产，也没有对约定的条件和方式、约定的财产
范围、约定的效力等作出规定。之后，随着社会主义市场经济的发展
和人们独立意识的增强，为应对实践需要，2001年《婚姻法》修改
时，将夫妻财产制作为重点修改内容之一，②一方面对夫妻共同财产作
了具体规定，另一方面增加规定了个人特有财产和约定财产制。2001
年《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的
财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同
所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法
第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以
及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所
得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知
道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”即在以往规定的基础
上，进一步明确了约定的财产范围、形式和效力。'

本条规定一方面延续了 2001年《婚姻法》第19条规定的基本

① 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第285~286页。
② 2000年10月23日《关于〈中华人民共和国婚姻法修正案（草案）〉的说明》中，将

夫妻财产制作为草案的一个主要内容和问题进行了说明。

172

内容，另一方面对个别文字表述进行了完善。如将约定的主体由“夫
妻”改为“男女双方”，涵盖了婚前作出约定的情形，用语更为严谨;
将第3款“以夫或妻一方所有的财产清偿”改为“以夫或者妻一方
的个人财产清偿”，强调个人债务个人清偿原则，也避免了理解上的
歧义。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几点：

—、约定的条件和形式

男女双方就财产关系进行约定是一种双方民事法律行为，必须符
合以下构成要件：（1）订约时，男女双方必须具有完全民事行为能
力。（2）当事人意思表示真实。财产制约定应是双方平等、自愿协商
一致的结果，不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思
作出。（3）约定的内容必须合法。不得违反法律和社会公益。约定的
内容不得超出夫妻财产的范围，如不得将其他家庭成员的财产列入约
定的财产范围；不得规避养老育幼、清偿第三人债务、国家税收等法
律义务。

关于财产制契约的形式，各国和地区立法对此均采用要式主义,
即要求财产制契约必须有特定的格式，比如书面形式、公证形式、在
特定机关进行登记等。我国1980年《婚姻法》对财产制契约的形式
未作规定，2001年《婚姻法》修改时，增加规定“约定应当釆用书面
形式”，本条规定延续了此种规定。必须采用书面形式，主要是为了
使夫妻双方约定的权利义务内容通过书面形式固定下来，也使得双方
在作出约定时更加谨慎。本条规定制定过程中，有意见认为，仅规定
书面形式，不具有公示效果，一旦产生纠纷，易产生夫妻双方倒签协
议等作假的情形，应规定夫妻财产制契约应当向婚姻登记机关进行登
记，未经登记不生效或者不能对抗善意第三人 。2001年《婚姻法》修
改时，亦有此种立法建议。立法机关最终没有采纳这种意见，主要是
由于夫妻财产登记的内容、效力等问题比较复杂，而我国对家庭财产

173

阿虾罠雄卽祖朝州mUPMMMMIW理解与适用

的监管还不够规范和完善。①

二、约定的时间和范围

财产制契约应于何时订立，结婚之前、结婚当时还是结婚之后,
从世界各国立法来看，有限制主义与自由主义两种立法例。两种立法
例都认为在结婚前或结婚时可以订立财产制契约，但对于结婚之后能
否订立或变更、废止财产制契约，有不同规定。限制主义立法例规定
夫妻双方不得于结婚后才订立、变更、废止财产制契约，如法国、日
本，其立法理由主要是保护婚姻关系中较为弱势的一方以及保护债权
人的利益，防止夫妻双方利用财产契约转移财产、损害债权人利益。
自由主义立法例则允许夫妻在婚姻关系存续期间订立 、变更、废止财
产制契约，如德国、瑞士。

本条规定对作出财产制契约的时间未作限制，实际上是釆纳了自
由主义立法例，依据本条规定，男女双方既可以在结婚之前作出财
产制契约，也可以在结婚时、结婚后作出约定。在结婚之前作出约定
的，当时双方尚未成立婚姻关系，尚不能称为夫妻，故本条规定为
“男女双方”，从文字表述上更为准确。另，本条规定对于契约的变
更、废止也未作限制。

关于约定的范围，本条第1款中规定“男女双方可以约定婚姻关
系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分
各自所有、部分共同所有”。依据该规定，男女双方对婚前财产或婚
后所得财产均可以进行约定。

关于约定的具体内容，可以约定财产归各自所有、共同所有或部
分各自所有、部分共同所有，即可以约定釆取分别财产制、一般共同
制或限定共同制。分别财产制即婚前财产和婚姻关系存续期间所得的
财产，归各自所有。一般共同制即婚前财产和婚姻关系存续期间所得
的财产，均归夫妻双方共同所有。限定共同制即婚前财产和婚姻关系

① 胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第76~77页。

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存续期间所得的财产中，只将部分财产设为夫妻共同所有，其他归双
方各自所有，由双方约定共同所有的财产和一方个人所有的财产的
范围。

根据民法的意思自治原则，除约定财产所有权外，夫妻双方还可
以就财产的使用权、管理权、收益权、处分权等进行约定，也可以约
定家庭生活费用的负担、债务清偿责任、婚姻关系终止时财产的清算
及分割等。

三、约定的效力

约定的效力可分为对内效力与对外效力。对内效力，是指对夫妻
双方的效力。本条第2款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产
以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力”，双方应当按照约定
享有权利、履行义务。比如夫妻双方约定财产各自所有、债务各自承
担的，在夫妻双方内部应按照约定履行，如果因债权人不知道双方之
间的约定，使得夫妻双方对夫或者妻一方对外所负的债务向债权人承
担了连带清偿责任的，另一方可以向负债这一方进行追偿。夫妻双方
约定财产部分共有、部分各自所有的，在理解时，要和赠与相区分。①
如约定婚后购买房屋A归女方所有，B归男方所有，但两处房屋都
在B名下。那么即使纠纷发生时，房屋A尚未过户到女方名下，男方
也不可适用任意撤销权主张撤销赠与，而应按照约定，协助办理过户
手续。

对外效力，是指对夫妻以外第三人的效力，实践中主要是指对债
权人的效力。夫妻之间对财产关系的约定如何对第三人产生效力？ 一
些国家和地区规定必须进行登记或者为第三人所明知，才能对第三人
产生约束力。比如《德国民法典》规定在婚姻财产制登记簿上登记,
《日本民法典》规定于婚姻申报前进行登记，我国台湾地区“民法”

①《婚姻法司法解释（三）》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将

一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续
履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理 。”

175

I理解与适用

规定非经登记不得对抗第三人。我国大陆目前没有建立夫妻财产登记
制度。由于财产制约定属于内部契约，具有隐秘性，如果不告知第三
人，第三人无从査询和知晓，因此为保护第三人的利益和维护交易
安全，本条第3款规定，夫妻对财产关系的约定只有已告知交易相对
人的，才对该相对人发生法律约束力。比如夫妻实行分别财产制，约
定各自债务各自承担，夫妻一方向第三人借款，如果在借款时第三人
知道其夫妻财产制约定的具体内容的，就以借款人一方的个人财产清
偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不产生效力，该债务应
按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。第三人如何知道该约
定，可以是夫妻一方或双方告知，也可以是第三人曾经是夫妻财产约定
时的见证人或知情人。①对于“第三人是否知道”这个事实，依据《婚
姻法司法解释（一）》第18条规定，负有举证责任的为主张知道的夫
妻一方而不是第三人。这里的“知道”，不仅包括知道约定的存在，还
包括知道约定的内容。第三人知道的时间，应是在债务产生之前或者
产生当时，在债务产生之后第三人才知道的，不属于本条第3款规定
的“第三人知道”的情形。

一、 口头约定是否有效

虽然本条规定夫妻财产制约定应当釆用书面形式，但是在实践
中，如果双方当事人主张是以口头形式进行了约定，并且双方对此并
无异议的，对于口头约定的效力，也应予以认可。

二、 夫妻财产制契约应以婚姻关系成立为前提

本条规定第1款用语为“男女双方”，第2款用语为“夫妻”，其

① 胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第79页。

176

实是隐含了夫妻财产制约定的生效应以婚姻关系成立为前提的意思。
订立财产制契约的时间可以是婚前，也可以是婚后，缔约双方此时不
一定具有婚姻关系，所以称之为男女双方，但是只有双方成为夫妻
后，所订立的财产制契约才产生法律效力。即根据夫妻财产制契约的
性质，夫妻财产制契约应当以婚姻关系成立为其特殊的成立要件。如
果男女双方在结婚之前订立财产制契约，但是后来并未结婚的，财产
制契约不产生效力。

177

理解与适用

第一千零六十六条 婚姻关系存续期间，有下列情形之一
的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

（-）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产
或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另
一方不同意支付相关医疗费用。

I条文主旨］- 蘇讒

本条是关于婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的规定。

本条规定是《民法典》新增条文，对《婚姻法司法解释（三）》
第4条的内容进行了吸收。近年来，随着夫妻共同财产的增多、当事
人法律意识的增强和观念的变化，当事人在婚姻关系存续期间诉求分
割夫妻共同财产的情形日益增多。2001年《婚姻法》对离婚时财产分
割作了规定，但对于婚姻关系存续期间夫妻一方可否请求分割夫妻共
同财产并未作出规定，这种情形下，立法规定难以适应司法实践的需
求，补充完善相关规定成为必要。

依据2001年《婚姻法》规定，我国夫妻法定财产制为婚后所得
共同制，即如果当事人对财产制没有约定的，除“一方因受到人身损
害获得的赔偿和补偿”等应归属于夫妻一方的财产外，在婚姻关系存
续期间夫妻一方所得和双方共同所得的财产均为夫妻的共同财产，归
夫妻共同所有。从性质上讲，这种共同所有关系实质上为基于婚姻关
系成立的共同共有关系，婚姻关系即为成立共同共有的基础关系。

178

依据物权相关理论，共有包括按份共有和共同共有。共同共有，
是指数人基于法律的规定或合同的约定而形成某一共同关系，他们基
于该共同关系对共有物共同享有所有权。常见的共同关系，比如夫妻
关系、家庭共同生活关系、继承关系、合伙关系等。

与按份共有人按照份额对共有物享有所有权不同，共同共有人对
共有物享有的权利和承担的义务不取决于份额，具有平等性。基于这
种区别，在共有物的处分、重大修缮、管理、分割上，按份共有和共
同共有都有着明显的区别。如对共有物进行处分或者作重大修缮的，
除共有人另有约定的外，按份共有应当经占份额三分之二以上的按份
共有人同意，共同共有则应当经全体共同共有人同意。对共有物的管
理费用以及其他负担，没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照
其份额负担，共同共有人则共同负担。对于共有物进行分割的，依据
《民法典》物权编中第303条规定：“共有人约定不得分割共有的不动
产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大
理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份
共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大
理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当
给予赔偿。”即对于共有物的分割，有约定的从约定，没有约定或者
约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人则原则上
不可请求分割，只有在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时才可
以请求分割。这是因为共同共有是基于一定的共同关系产生，共有物
也是以维持这种共同关系的存在为目的。在共同关系仍然存在之时,
如果允许共同共有人可以随时请求分割共有物，势必会破坏这种共同
关系的存续。

共同共有的基础丧失，即共同关系不再存在，比如婚姻关系终
止、被认定无效或被撤销，合伙被解散等。有重大理由需要分割，如
在婚姻关系存续期间，夫妻双方约定由原来的夫妻共同财产制，改变
为夫妻分别财产制等情形。除此之外，还有哪些情形可作为夫妻分割
共同财产的重大理由，《婚姻法》没有规定。实践中，会出现夫妻一

179

理解与适用

方毁损、挥霍夫妻共同财产，或者隐藏、转移、变卖夫妻共同财产、
伪造夫妻共同债务等损害另一方利益的行为。这种情形下，夫妻另一
方如何实现权利救济？离婚并请求分割夫妻共同财产是一种方式，但
是因协议离婚要双方合意，诉讼离婚要经过一定期间，且最终能否准
许离婚也不确定，故在此期间无法阻止夫妻一方的上述行为，无法实
现权利的及时救济。在此情形下，就产生了一个问题：在婚姻关系存
续期间，夫妻一方能否请求分割共同财产？

《婚姻法司法解释（三）》在起草时，通过充分征求社会各界意
见，结合司法实践，在第4条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方
请求分割共同财产的，人民法院不予支持；但有下列重大理由且不损
害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍
夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行
为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一
方不同意支付相关医疗费用的。”该条规定明确了可婚内诉请分割夫
妻共同财产的具体情形，为解决婚姻关系存续期间分割共同财产提供
了依据。本条规定吸收了该条规定的精神和主要内容，在文字表述上
作了些许修改。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几点：

一、要准确把握在婚姻关系存续期间夫妻共同财产分割的
原则

在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产，应以不允许分割为原则，
允许分割为例外。夫妻财产共同共有产生的根据，是由于夫妻共同生
活，共同承受家庭负担，负责家庭的生产和消费；共同共有发生的前
提条件是婚姻关系的确立。男女双方从确立夫妻关系这一时刻开始，
共同生活，组织家庭的收入和开支，因此，在共同共有关系消灭之
前，对共有的财产原则上不能进行分割，以保持共有关系的稳定性和
基础，保护共有人的合法权益。所以在不具备本条规定情形时 ，不应
支持夫妻一方请求分割夫妻共同财产的主张。在审判实践中，要严格

180

把握这一原则，将允许分割的情形仅限定在本条规定的两种情形内，
不能类推适用，亦不能扩大解释，避免婚姻关系存续期间随意分割夫
妻共同财产，损害家庭稳定，影响夫妻共同财产的保障功能。

二、严格把握允许分割夫妻共同财产的限制条件

（一）有严重损害夫妻共同财产利益的行为

夫妻一方可请求分割共同财产的第一种情形为：一方有隐藏、转
移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损
害夫妻共同财产利益的行为。隐藏，是指故意将夫妻共同财产隐匿，
不让对方知悉。转移，是指将夫妻共同财产转移至第三人名下，造成
不属于夫妻共同财产的假象，比如在婚姻关系存续期间购房，但是房
产证办理在第三人名下，且故意不让对方知悉。变卖，是指在对方不
知道的情形下，擅自岀售夫妻共同财产，且出售所得款项不用于夫妻
共同生活。如果只是擅自处分夫妻共同财产，但是将处分所得款项仍
作为夫妻共同财产的，则不属于该情形。比如夫妻双方就是否出售某
房屋未达成一致，一方虽擅自出售了房屋，但是价格合理，且将出售
款项交回的，不属于本条规定的情形。毁损，是指毁坏、损害夫妻共
同财产。这里的“毁损”应指故意的情形，不包括过失造成的损坏。
挥霍，是指将夫妻共同财产用于不必要的消费，比如不合理的高消
费、赌博等。伪造夫妻共同债务，是指虚构夫妻共同债务，通过用夫
妻共同财产偿还虚构的债务的手段，达到侵占夫妻共同财产的目的，
在这种情形下，往往是夫妻一方和第三方串通完成。

认定上述各项行为时？不仅要认定行为的成立要件，还要注意只
有达到“严重损害夫妻共同财产利益”的程度，才能造成分割夫妻共
同财产的后果。何为“严重损害”，需要结合行为的性质、夫妻共同
财产的数额、造成的影响程度等因素进行。比如一方虽有上述行为，
但是金额不大，在夫妻共同财产中所占比例很小的，不应视为符合本
条规定的条件。

181

理解与适用

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不
同意支付相关医疗费用的

所谓扶养，是广义的概念，既包括长辈对晚辈的抚养义务，也包
括晚辈对长辈的赡养义务，还包括同辈之间（如夫妻之间、兄弟姐
妹之间）的扶养义务。法定扶养义务，是指这种扶养义务是法律规定
的，而不是仅因情感产生的。依据《民法典》婚姻家庭编的规定，扶
养义务的产生主要有以下几种情形：父母对未成年子女和不能独立生
活的成年子女的抚养义务；夫妻之间相互扶养的义务；子女对父母的
赡养义务；祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务；孙子
女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务；兄、姐对未成年弟、
妹的扶养义务；弟、妹对兄、姐的扶养义务。司法实践中，应根据具
体条款认定法定扶养义务人的范围，比如兄、姐对未成年弟、妹的扶
养义务是有条件的，要求兄、姐有负担能力，且父母已经死亡或者父
母无力抚养，如果不符合这种条件，可自愿进行，但不属于法定义
务。又如对于叔伯、姑姨等亲属的帮助，法律并未将之规定为法定义
务，属于自愿行为。

作为可分割夫妻共同财产的条件，扶养义务人患病限于“重大疾
病”，且另一方不同意支付相关医疗费用。何为“重大疾病”，法律没
有规定，可以参考《重大疾病保险的疾病定义使用规范》列举的重大
疾病，根据病人实际病情、医疗费用等进行综合判断。一般认为，需
要长期治疗、花费较高的疾病，或者直接关涉生命安全的疾病等属于
重大疾病。“相关医疗费用”，是指为治疗疾病需要的必要、合理费
用，不包括营养、陪护等费用。①

① 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适

用》，人民法院出版社2015年版，第86页。

182

婚姻家庭编第兰寳家庭关系第1066条

【审判实践中应注意的问题】

一、 哪些主体可以提起请求分割婚内财产诉讼
虽然有的国家民法典规定债权人为了实现债权可以请求债务人分
割夫妻共同财产，但是依据本条的规定，我国婚内财产分割诉讼的当.
事人仅限于夫妻双方，只有夫妻一方才有权提起该类诉讼。此外，婚
内财产分割，不应损害债权人的利益。属于夫妻共同债务的，债权人
可以向夫妻双方进行追偿，夫妻双方应当对共同债务承担连带清偿责
任，夫妻之间是否进行了共同财产分割，不应影响债务的清偿。属于
夫妻一方债务的，应当防止出现夫妻双方恶意串通，将财产全部或者
大部分转移给另一方，从而损害债权人的情形。在这种情形下，不应
当允许分割。
二、 夫妻一方不履行扶养义务时，另一方的权利救济
如果是夫妻一方自身患重大疾病需要医治，另一方不同意支付医
疗费用的，患病一方可否请求财产分割？我们认为，依据《民法典》
第1059条规定，夫妻有相互扶养的义务，其中扶养义务既包括生活
上的扶助，更包括一方患病时的扶持，因此在一方患病时，另一方应
当以支付医疗费用等方式保障患病方受到医治 。其不履行该义务的，
患病方有权要求其支付医疗费、履行法定扶养义务，另一方不自动履
行已生效判决书的，可通过强制执行程序实现对其个人财产和夫妻共
同财产的处置，不需要通过本条规定的方式来实现救济。

183

市华人民爲匯很瀏®騙埸魂 理解与适用

第二节父母子坟关系和其他近亲属关系

第一千零六十七条 父母不履将抚养义务的，，未成年子女或
者不能独立生活的成年子女另有要求父母给付抚养费的权利。

成年子女不履行赡养更务的"缺乏劳动能协或者生活困难的

L条文主旨】

本条是关于父母对子女的抚养义务和子女对父母的赡养义
务的规定。

""啓簿乾"瞬編繹IB•涛洛淬跨編锻寧綫琴寥落第

本条规定来源于《婚姻法》第21条。与《婚姻法》第21条相
比，本条删除了 “父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养
扶助的义务”以及“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为”这两句
话。将请求父母给付抚养费的主体由“未成年的或不能独立生活的子
女”调整为“未成年子女或者不能独立生活的成年子女”，将履行赡
养义务的主体由“子女”调整为“成年子女”，将请求成年子女给付
赡养费的主体由“无劳动能力的或生活困难的父母”调整为“缺乏劳
动能力或者生活困难的父母”。

对于自然人来说，婚姻家庭关系是最基础的社会关系，父母和子
女之间的关系又是其中最重要的一种身份关系。父母对子女方面，传
统民法中存在亲权这个概念。亲权是一种专属于父母的权利和义务，

184

指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务。
古代型的亲权以亲为本位，强调的是家父的权利。近现代的亲权制度
已从以亲为本位转变为以子为本位，多以保护未成年子女的利益为根
本目的。我国法律中没有使用亲权的概念，但是《宪法》第49条第3
款、《未成年人保护法》第10条第1款、《婚姻法》第21条和《民法
总则》第26条中均规定了父母对子女的抚养义务。子女对父母方面,
赡养父母不仅是中华民族的传统美德，也是子女的法定义务。目前我
国建立和完善的社会养老服务体系以居家为基础、社区为依托、机构
为支撑。其中居家为基础，依赖于子女对赡养义务的履行。《宪法》
第49条第3款，以及《老年人权益保障法》第13条、第14条均规
定了子女对父母的赡养义务。

本次《民法典》编纂，在第一编总则第二章第二节监护第26条
规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对
父母负有赡养、扶助和保护的义务”。作为总则中的规定，自然适用
于婚姻家庭关系中。父母不履行抚养义务的，子女有“要求父母给付
抚养费的权利”；子女不履行赡养义务的，父母有“要求成年子女给
付赡养费的权利”，故本条规定的请求权其实是以《民法典》第26条
规定为基础产生，同时又将第26条规定的抚养义务和赡养义务落至
实处。为保持和第26条规定一致，本条将权利主体和义务主体在文
字表述上也进行了完善。

在理解和适用本条时，应注意以下几点：

一、生活保持义务之扶养

父母对子女的抚养义务和子女对父母的赡养义务，均属于广义上
的“扶养”义务。扶养，是指法定的一定范围的亲属间相互供养和扶
助的权利义务关系。依据扶养的条件和程度不同，可将扶养分为生活
保持义务之扶养和生活扶助义务之扶养。生活保持义务之扶养，是无
条件的在扶养人与被扶养人之间必须保持同一生活水平的扶养，即有

185

理解与适用

所谓“即使是最后的一片肉、_粒米也要分而食之的义务”。①父母对
子女的抚养和子女对父母的赡养 ，均属于此种扶养义务。

二、抚养义务和赡养义务均属于法定义务

抚养，是指父母抚育子女成长，为他们的生活、学习提供生活
费、教育费、医疗费等物质条件。为充分保障未成年人健康成长，抚
养义务作为法定义务，基于亲子关系产生，自子女出生之日起，延续
至子女成年或能独立生活为止，除当事人死亡外，其他任何情形下都
不能免除。抚养义务是父母双方的义务，一方是否和子女共同生活、
父母之间是否离婚等，均不应影响该法定义务的承担。父母离婚后,
父母和子女间的关系不因此而解除，父母双方对于子女仍有抚养的义
务。子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。
一方不履行抚养义务的，子女有权要求其给付抚养费。对于拒不履行
抚养义务，恶意遗弃未成年子女已构成犯罪的，应根据我国刑法的有
关规定追究刑事责任。

赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉
的义务，照顾老年人的特殊需要。中华民族有敬老、养老、助老的传
统文化。目前我国建立和完善的社会养老服务体系以居家为基础、社
区为依托、机构为支撑。居家为基础的实现，依赖于子女对赡养义务
的履行。故在我国，赡养父母不仅是中华民族的传统美德，也是子女
的法定义务。对于一般民事行为，权利和义务相对应，但是由于婚姻
家庭关系所具有的道德伦理性质，子女对于父母的赡养，并不以父母
履行了对子女的抚养义务作为对价。即使父母因为各种原因没有履行
对子女的抚养，在父母需要赡养时，子女也不能拒绝。比如根据《老
年人权益保障法》第19条规定，赡养人不得以放弃继承权或者其他
理由，拒绝履行赡养义务。子女的赡养义务不受父母婚姻关系变化的
影响。无论父母是否离婚、再婚，子女的赡养义务均不因此而消除,

① 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第514页。

186

子女也不得以拒绝履行赡养义务为由干涉父母的离婚、再婚及婚后的
生活。

三、准确认定请求抚养费、赡养费的主体

有权请求父母给付抚养费的主体为未成年子女或者不能独立生活
的成年子女。

父母对未成年子女的抚养是无条件的。未成年人是一个法律概
念。《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十
八周岁的公民。”《民法典》第17条规定“不满十八周岁的自然人为
未成年人”，同时在第18条第2款规定“十六周岁以上的未成年人,
以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。
考虑到上述规定，结合《离婚案件子女抚养意见》相关规定,实践
中，对于“以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水
平的十六周岁以上不满十八周岁”的子女，一般排除在抚养费请求
权主体之外，但是不能绝对化。如果其劳动收入虽为主要生活来源,
但不能满足接受教育、医疗等需要时，仍然不能免除其父母的抚养
义务。

父母对成年子女的抚养是有条件的，只有当成年子女没有劳动能
力或其他特殊原因导致不能独立生活时，父母才有抚养义务。对于
“不能独立生活”，《婚姻法司法解释（一）》第20条将之确定为“尚
在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等
非因主观原因而无法维持正常生活”，实践中可据此适用。

与抚养义务不同，被赡养的对象是成年人，因此赡养义务的发生
具有一定的条件，即父母有受人赡养的必要。各国家和地区对此判断
标准不同。《德国民法典》以“不能够为自己提供生活费”为判断标
准，《瑞士民法典》以“无此帮助生活陷入了贫困”为判断标准，我
国台湾地区则以“不能维持生活且无谋生能力”为判断标准。本条规
定以“缺乏.劳动能力或者生活困难”为判断标准，“缺乏劳动能力”
和“生活困难”只要符合条件之一的，成年子女就应当进行赡养。所

187

睜欧E服咼—W嬉理解与适用

谓缺乏劳动能力，是指父母因年老、疾病等原因不能以工作谋生，或
者虽然可工作但不足以谋生。所谓生活困难，是指以父母现有财产不
足以维持其生活。《婚姻法》第21条规定为“无劳动能力或生活困
难”，本条修改为“缺乏劳动能力或者生活困难”，是因为在实践中，
若要界定为“无劳动能力”所需条件太高，适当降低该项条件，有利
于更好地落实成年子女的赡养义务，保护老年人的合法权益，也与我
国目前老年人养老仍以居家为基础的国情相适应。

四、 全面认定“父母”和“子女”的类型

本条规定所指的“父母”，既包括生父母，也包括养父母和形成
抚养教育关系的继父母。本条规定所指的“子女”，既包括婚生子女，
也包括非婚生子女；既包括生子女，也包括养子女和形成抚养教育关
系的继子女。比如对于非婚生子女，其生父母应当履行抚养义务，如
果一方以否认亲子关系为由拒绝履行义务的，4&据《民法典》第1073
条规定，可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。亲子关系确
认后，生父母当然应支付抚养费。

五、 准确认定抚养费和赡养费的范围和数额

结合《婚姻法司法解释（一）》第21条规定，抚养费应“包括子
女生活费、教育费、医疗费等费用”。从文字表述上看，该规定系开
放性规定，釆用列举加概括的方式，对抚养费的范围规定较为灵活。•
对于抚养费的数额，应结合《离婚案件子女抚养意见》相关规定，从
保护未成年人利益的角度，结合子女的实际需要、父母双方的负担能
力和当地的实际生活平确定。①

从实践来看，子女履行赡养义务，可给付赡养费，也可将父母接

① 如该意见第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负

担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十
至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入
的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述
比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”

188

is姻家聞ebt蜀會goa

至家中共同生活。赡养费的支付形式可以是金钱，也可以是实物。赡
养费应包括生活费、医疗费等必要费用，数额应根据父母的需要程
度、当地物价水平、子女的扶养能力等因素确定。生活费的给付一般
不低于子女本人或当地的普通生活水平。有两个以上子女的，应共同
负担赡养费用。

一、 监护人资格被撤销，是否免除支付抚养费的义务

对未成年子女的监护，既是父母的权利，也是义务。监护的内容
比较丰富，包括抚养、教育，还包括代理被监护人实施民事法律行
为，保护被监护人人身权利、财产权利等，由此会产生依法履行监护
职责产生的权利。根据《民法典》第36条规定，监护人有实施严重
损害被监护人身心健康的行为等情形时，有关个人或者组织可向人民
法院申请，撤销监护人监护资格。在监护人被撤销监护资格后，其不
得再代理被监护人实施民事法律行为，不得以任何理由处分被监护人
的财产，不再具有依法履行监护职责会产生的权利，但是其义务并不
免除。根据《民法典》第37条规定，依法负担被监护人抚养费、赡
养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格
后，应当继续履行负担的义务。

二、 子女成年后是否可以追索抚养费

本条规定的抚养费权利主体为未成年子女和不能独立生活的成年
子女。如果在子女未成年期间，父母双方或者一方未尽抚养义务，子
女成年后可否再向父母追索？我们认为，从抚养费立法目的和功能来
看，抚养费的主要功能是保障未成年子女的健康成长，当子女成年且
能独立生活后，抚养费的功能已经丧失，不再具有保护利益，故不能
对其未成年期间父母应承担的抚养费进行追偿。

189

理解与适用

三、在父母双方就抚养费的支付达成协议后，或者人民法院
就抚养费的支付作岀判决后，子女是否可以请求变更抚养费

父母离婚，若为协议离婚，要求双方对子女抚养事项应协商一致
并载明于离婚协议；若为诉讼离婚，双方对子女抚养事项不能协商一
致的，人民法院会就此作岀判决，认定子女由哪一方直接抚养，另一
方应支付抚养费的数额、支付方式等。若在此之后，实际情况发生变
化的，子女是否可以请求增加抚养费数额？我们认为，在父母双方达
成离婚协议时，或者人民法院作出判决时，抚养费数额可能符合当时
的生活、消费水平，但由于孩子的成长是一个长期的过程，随着时间
的推移，确定子女抚养费的前提条件可能会发生变化，比如物价上
涨，生活、学习费用提高，子女生病或者遭受意外伤害等，可能原有
的数额已经不能满足子女的实际需求，这种情形下应当允许子女在
必要时请求变更抚养费。《民法典》第1085条第2款对此亦作岀了
规定。

190

本条是关于父母教育、保护未成年子女的权利义务的规定。

本条规定沿用了《婚姻法》第23条的规定，仅在文字表述上作
了修改完善，如将“国家、集体或他人”改为“他人”，“有承担民事
责任的义务”改为“应当依法承担民事责任”。

父母对未成年子女的教育、保护，是亲权的内容之一。亲权的内
容可分为人身上的权利义务和财产上的权利义务。亲权制度渊源于罗
马法和日耳曼法，但各国立法例有所不同。大陆法系国家大多设有亲
权制度，英美法系国家，亲权与监护不分，统称监护，父母为当然监
护人，无父母时另设监护人。我国法律借鉴英美法系做法，没有规定
亲权制度，但是建立了统一的监护制度，如《民法典》第27条规定
“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监
护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：……”，第34
条第1款规定“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保
护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。同时，第
26条第1款又规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义
务”。即我国法律通过规定监护制度以及父母对子女的义务，实质上
实现了亲权制度的功能。

191

理解与适用

本条规定父母对未成年子女进行保护和教育，是因为未成年子女
是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，缺乏对事物的理解能力
和处理能力。父母的保护和教育，一方面是为了保障子女的健康和安
全；另一方面是为了防止未成年子女损害他人和社会的利益，防止未
成年子女沾染恶习或从事违反社会公共生活规则和违法犯罪的行为。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几点：

一、全面理解教育和保护的内容

所谓教育，是指父母应当依照法律和道德的要求，采取正确的方
式对未成年子女进行管理和教育，使子女在德、智、体等方面全面发
展，同时对其行为加以必要的约束，预防和制止未成年子女的不良行
为。教育既包括对未成年子女的引导和培育，也包括对未成年子女的
错误思想和行为的批评教育。当未成年子女存在不良行为时，父母可
以采取说服教育、斥责等必要手段惩戒子女，对有严重不良行为的未
成年子女，父母应当采取措施严加管教。但应注意的是，惩戒必须限
定在必要的范围与限度内，必须在法律允许的范围内，禁止使用对未
成年子女身心健康有害的惩罚手段，更禁止家庭暴力。

所谓保护，是指保护未成年子女的人身安全和合法权益，防止和
排除来自外力的各种侵害，使未成年子女的身心处于安全状态。这里
的“外力”包括父母在内，即父母对未成年子女的保护，首先应确保
自己不对子女进行侵害。从内容上看，保护主要包括人身保护和财产
保护。人身保护如照顾未成年子女的生活，保护其身体健康；为未成
年子女提供住所；对于不法扣留、拐卖未成年子女而使其脱离父母之
人，有请求交还子女的权利等。财产保护如为了利于财产的保存、利
用、改良，管理和利用未成年子女的财产；除为了维护未成年子女利
益外，不得处分未成年子女的财产等。

此外，结合《未成年人保护法》的相关规定，父母对未成年子女
的教育和保护还应包括以下具体内容：一是必须履行抚养义务和监护
职责，不得虐待、遗弃未成年子女，尤其不得歧视有残疾的未成年子

192

女。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。这是保障未成年子女生
活和生存权利的基本规定。二是必须保证未成年子女享有接受义务教
育的权利，不得妨碍其入学或使其中途退学、辍学。三是应当以健康
的思想、品行和正确的方法教育未成年子女，使其树立良好的道德品
质，预防和纠正其不良习惯。这是父母对未成年子女管教义务的必然
要求。四是不得允许或迫使未成年子女结婚，不得为未成年子女订立
婚约。五是非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以
歧视和危害。六是保护未成年子女的继承权及其他财产权利。

二、 对未成年子女的教育和保护既是权利也是义务

教育和保护是权利，意味着父母有权自主决定进行教育和保护的
具体方式，比如如何进行生活上的照顾、让子女在什么学校接受教育
等，也意味着有权对侵害子女的行为进行预防和排除，比如请求交还
子女的权利、以法定代理人身份向加害人请求人身损害赔偿等。

教育和保护也是义务，父母对未成年子女的教育和保护基于亲子
关系产生，不得抛弃。法定的教育和保护内容必须进行，比如依据
《未成年人保护法》的规定，父母或其他监护人必须保证未成年人享
有接受义务教育的权利，这是教育义务的具体体现。同时，父母应承
担未成年子女对外产生的风险和责任，比如未成年子女侵害他人的,
父母应当承担相应的民事责任。

三、 未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事
责任

《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为
能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职
责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事
行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部
分，由监护人赔偿。”依据第1068条规定，未成年子女造成他人损害
的，父母作为监护人，应当承担侵权责任。这种侵权责任属于替代责

193

—Tl—理解与悟用

任。依据加害人是否自行承担侵权责任，侵权行为可以分为自己责任
的侵权行为与替代责任的侵权行为。自己责任，是指每个人要为自己
的行为且仅为自己的行为负责，它是侵权责任法的基本原则。大多数
侵权行为都是自己责任的侵权行为，即从事加害行为的人，就是侵权
人，同时也是承担侵权责任之人。但是，有一些侵权行为中行为人与
侵权责任人并非同一人，即人们不是对自己从事的加害行为负责，而
是为他人的加害行为负责，此即“替代责任”，也称“转承责任”或
“为他人行为的责任”。在替代责任的侵权行为中，责任人之所以要为
他人的行为负责，在于其与致害人之间存在一种特定的关系。这种特
定关系表现为雇佣、代理、监护等身份关系。由于存在这种特定的关
系，责任人能够支配加害人的行为或者能对加害人的行为产生重大影
响。所以当加害人在他人支配或者重大影响之下从事的行为致人损害
时，责任人即便没有具体的过失，也应承担责任。

父母是未成年子女的法定监护人和法定代理人。一方面，当未成
年子女的人身或财产权益遭受他人侵害时，父母有权以法定代理人的
身份提起诉讼，请求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。当未成年子
女在他人诱使下脱离家庭时，父母有要求归还子女的权利。发生拐骗
子女行为时，父母有请求司法机关追究拐骗者刑事责任的权利。另一
方面，父母是未成年子女的监护人，对子女有监护职责，应对子女进
行教育，预防和制止其对他人造成侵害，所以在未成年子女对他人造
成损害时，父母有依法承担民事责任的义务。比如，6岁的孩子扔石
子不小心砸伤了他人，则父母应当承担赔礼道歉、损害赔偿等侵权责
任。同时，依据《民法典》第1188条规定，监护人尽到监护职责的，
可以减轻其侵权责任。这是因为监护人承担侵权责任的原因在于监护
职责，如果监护人已经尽到监护职责的，虽然不可完全免除其侵权责
任，但可以减轻。比如，两个未成年人在学校上足球课期间，因踢球
发生争执，一方受伤，当时学校未安排老师在场上课及管理，学校未
尽到教育、管理职责，应当承担责任；加害人的父母作为监护人，亦
应对加害行为承担侵权责任，但因是在学校上课期间，父母的监护职

194

n爨龄

责无法完全行使，故可以适当减轻。
需要指出的是，本条规定的父母的责任以民事责任为限，当未成

年子女的行为构成犯罪时，父母不代其承担刑事责任。

一、 应当贯彻适用未成年人利益最大化原则

依据《未成年人保护法》的相关规定，保护未成年人的工作，应
当遵循下列原则：（1）保障未成年人的合法权益；（2）尊重未成年人
的人格尊严；（3）适应未成年人身心发展的特点；（4）教育与保护相
结合。实践中，父母对未成年子女进行教育和保护，亦应遵循上述原
则，比如对未成年子女进行管教时，应当尊重子女的人格尊严，杜绝
谩骂、侮辱等行为。对未成年子女进行教育时，应当尊重其身心发展
的特点。父母对未成年子女是否尽到了教育、保护义务，应当结合上
述原则进行判断。对未成年子女教育、保护不够，或者方法不当，或
者滥用教育权利，都属于没有尽到相应的义务。

二、 共同亲权原则在实践中的适用

父母双方共同行使亲权，是现代亲权制度的基本原则，这是男女
平等精神的体现。具体至我国，体现为父母共同履行监护职责，即父
母是共同监护人。这意味着在通常情形下，监护应当以父母的共同意
思表示为依据。当父母的意思表示不一致时，如何解决？《德国民法
典》第1627条规定：父母以自己的责任和相互之间的协商一致为子
女的幸福而行使父母照顾权。在发生意见分歧时，他们必须尝试求得
一致。第1628条规定：如果父母不能就父母照顾权的具体事务或特
定类型的事务取得一致，而规定此种事务对于子女具有重大意义，则
经父母的一方申请，家庭法院可以将决定权委托父母一方。此种委托
可以附加限制和条件。德国法的上述规定，既保护了未成年子女的利

195

屜平涂匕為 理解与适用

益，又坚持了意思自治的原则，值得借鉴。
我国法律目前对此没有规定，我们认为，原则上未成年子女的父

母是共同监护人，双方对未成年子女共同履行监护职责。但出现以下
特殊情形时，履行监护职责的主体可能发生变化：（1）当父母一方死
亡或被宣告死亡、失踪，或者被宣告为无民事行为能力人、限制民事
行为能力人时，监护职责由另一方单独履行。（2）父母一方被撤销监
护人资格，监护职责由另一方单独履行。但被撤销监护人资格一方,
应当继续履行负担抚养费的义务。（3）父母离婚后，虽然未成年人归
一方直接抚养，但是监护职责依然由父母双方共同履行，其中直接抚
养未成年子女的父母一方实际承担的监护职责更多。（4）非婚生子女
的母亲，是非婚生子女的监护人。在非婚生子女和其生父之间确认了
亲子关系后，其父母是共同监护人。（5）养父母是养子女的监护人。
收养关系成立后，养子女的生父母监护职责丧失。（6）继父母对受其
抚养教育的继子女履行监护职责，继父母与其生父母为共同监护人。
继父母对不受其抚养教育的继子女无监护职责。（7）人工生育子女的
监护人，是经共同协商同意人工生育子女的夫妻双方，由双方行使。
夫妻一方未经对方同意单独实施人工生育的，子女由其单独履行监护
职责。

196

本条是关于子女应当尊重父母的婚姻权利的规定。

本条规定来源于《婚姻法》第30条，不得干涉的对象中增加了
“离婚” 一项，其他内容无变化。

本条规定的宗旨在于保障老年人的婚姻权利，尤其是离婚、再婚
的自由。《老年人权益保障法》第21条规定：“老年人的婚姻自由受
法律保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后的生
活。赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。”本条亦
作出如此规定，原因在于：

第一，保障老年人的婚姻自由是法律的应有之义。婚姻自由又称
婚姻自主，是指婚姻当事人有权基于本人的意志，自主自愿地决定自
己的婚姻问题，不受他人的干涉和强制。婚姻自主权是法律规定的自
然人享有的权利之一。依据《民法典》第no条规定，自然人享有
生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私
权、婚姻自主权等权利。同时，依据《民法典》第1041条规定，婚
姻自由也是婚姻制度的基本原则之一。婚姻自由既包括结婚自由，也
包括离婚自由。结婚自由，是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自
由。当事人是否结婚，与谁结婚，是其本人的权利，任何人无权干

197

理解与活田

涉。离婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。结婚自由和离
婚自由是统一的，二者相互结合缺一不可。老年人也有婚姻自由。在
法律上，任何人的婚姻自由权利都是平等的。老年人离婚，或者丧偶
或离异的老年人再婚，只要是出于双方自愿，并且符合法律的规定,
都应当受到法律的保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再
婚及婚后的生活。

第二，保障老年人的婚姻自由是社会文明进步的体现。对于老年
人来说，仅有“老有所养”是不够的，还应该“老有所伴” “老有所
慰”。老年人的再婚，不仅是生活上的需求，更是心理上的需求。子
女对老年人的关心照顾及情感、行为不能代替夫妻之间情感的交流和
行为。婚姻专家认为，老年人再婚，一方面，可以减轻双方子女的负
担，两个人互相扶持，互相照顾；另一方面，老有依靠，在经济上互
相扶持，在生活上互相照料，在精神上互相慰藉，有利于老年人的身
心健康。所以老年人再婚，应得到社会的认可和关注，得到子女的理
解和支持。给老年人一个金色的晚年，这也是社会文明进步的需要和
体现。①

第三，现实生活中，老年人的婚姻自由没有得到充分保障，老年
人离婚、再婚障碍多、难度大。形成障碍的因素既有世俗偏见的禁
锢和老年人自身固有观念的束缚，也有子女干涉的原因。所以，从法
律上有针对性地强调保护老年人的婚姻自由就尤为重要。在老年人离
婚、再婚问题上，除消除世俗偏见和老年人固有观念外，更重要的是
防止子女对父母婚姻自由的阻挠和干涉。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几点：

一、父母的婚姻自主权受法律保护，子女应当尊重父母的婚
姻权利，不得干涉

第一，子女不得干涉父母离婚。婚姻是否合适、双方感情是否破

① 吴高盛主编：《〈中华人民共和国老年人权益保障法〉释义及实用指南》，中国民主法

制出版社2014年版，第72~74页。

198

裂，只有婚姻关系当事人知道，若父母双方或者一方决定离婚的，子
女可以劝和，但不得以不履行赡养义务为由或者使用其他手段进行阻
挠。第二，子女不得干涉父母再婚。若父母离婚或者一方去世？是否
再婚、与谁结婚应由父母自主决定，子女不得阻挠或者干涉。实践
中，子女进行阻挠的原因，既可能因为对已经去世的父母感情很深,
心理上接受不了在世的父母再婚，也有可能因为担心父母再婚后发生
财产纠纷，无论何种原因，都不可因此对父母的再婚行为进行阻挠干
涉。第三，子女不得干涉父母再婚后的生活。比如再婚后是否共同生
活、居所的选择或者个人财产的处分。以案例说明：A与B均为再
婚，双方结婚后一直共同生活。后B的女儿B1在B生病住院期间将
其接走，不让A探望，B现随B1共同生活。A后来作为原告，以B1
作为被告提起诉讼，请求B1停止侵害，不得干涉其与B共同生活的
权利。人民法院经审理后认为，合法的婚姻关系受法律保护。老年人
的婚姻自由受法律保护，子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再
婚及婚后的生活。A与B登记结婚（再婚）已十三年，长期在一起共
同居住生活，系合法夫妻，享有共同居住的生活权利。B1将B接走,
不让A相见，已侵犯了 A的合法权利，应立即停止侵害，不得干涉A
与B共同居住生活的合法权利。故判决B1于判决生效之日起立即停
止侵害，不得干涉A与B共同居住生活的权利。

二、子女对父母的赡养义务不因父母的婚姻关系而终止

依据《民法典》第26条第2款和第1067条第2款规定，“成年
子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，“成年子女不履行赡养义
务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养
费的权利”。首先，这种赡养义务是无期限的，只要父母在世且需要
赡养，子女就应当履行这一义务。其次，这种赡养义务是法定的，子
女不得抛弃，只要父母缺乏劳动能力或者生活困难，子女就应当履行
这一义务，不得另外附加条件。所以子女不能因父母再婚而不尽赡养
义务，否则父母有权要求子女给付赡养费。以案例说明：A与B是夫

199

的华入快勇&屈 理解与适用

妻关系，共生育Al、A2两个子女，均已成年。A去世后，B改嫁至
外村。Al、A2以B改嫁为由不尽赡养义务。现B以无生活来源、生
活困难为由提起诉讼，要求Al、A2给付赡养费。人民法院认为，子
女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母有要求子女
付给赡养费的权利。Al、A2均系B所生子女，且已成年，因B现已
丧失劳动能力且无生活来源，Al、A2均应对B履行赡养义务。对于
Al、A2辩称因B改嫁所以不尽赡养义务的意见，根据我国相关法律
规定，老年人的婚姻自由受法律保护，赡养人的赡养义务不因老年人
的婚姻关系变化而消除，因此Al、A2的辩解意见无法律依据，不予
采信。人民法院据此判决Al、A2从XXXX年XX月XX日起每
月各向B支付赡养费X X元，判决生效之前的赡养费于判决生效之
日起三日内给付，之后的赡养费于当月的20日前给付。

三、干涉父母婚姻或拒绝赡养父母应承担相应责任

子女干涉婚姻，侵犯的是父母的婚姻自主权，应承担相应的侵权
责任。若以暴力手段干涉婚姻的，还可能需要承担刑事责任。如《刑
法》第257条规定了暴力干涉婚姻自由罪，在第1款规定“以暴力干
涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。子女拒绝赡养
父母的，父母可提起诉讼，请求子女支付赡养费。子女拒绝赡养父母
情节恶劣的，还可能构成遗弃罪。如《刑法》第261条规定：“对于
年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而
拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

关于赡养协议的效力问题。
所谓赡养协议，是指一个老年人存在多个成年子女的，成年子女
之间就对父母进行赡养的内容、方式、分工等进行具体约定所达成
的协议。赡养协议增加了赡养制度的灵活性，不失为当前解决赡养问

200

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题的具有可操作性的有效方法。有效的赡养协议应具备以下要件：首
先，赡养协议应具备有效民事法律行为的成立要件，如协议签订人应
具有相应的民事行为能力、协议意思表示真实、不违反法律或者社会
公共利益等。其次，赡养协议必须经过父母的同意，并且不能侵害父
母的合法权利，如《老年人权益保障法》第20条第1款规定：“经
老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的
内容不得违反法律的规定和老年人的意愿 。”需要指出的是，赡养协
议并没有改变赡养的本质属性。即使父母同意子女之间签订了赡养协
议，如果客观条件发生变化，比如父母患病需要大额医疗费，或者当
事人双方经济条件发生重大变化、物价出现较大变化等，父母都有重
新向子女请求给付赡养费的权利。

201

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本条是关于父母和子女相互之间有继承权的规定。

霰翳愁統S&S密SWWSE

本条规定来源于《婚姻法》第24条第2款的规定。
父母和子女之间相互有继承权，体现的是亲子关系中的财产关
系。所谓继承，是指因人的死亡而由与其有一定亲属关系的生存人概
括继承其财产的法律制度。其中，死亡人为被继承人，生存人为继承
人。何人为继承人，各国风俗习惯不同，立法上也有不同，但在现代
继承法中，继承大都限于特定亲属关系人之间，即继承人与被继承人
都有一定的亲属关系。继承人范围、继承顺序、继承份额等，都是以
一定的身份关系为基础。综观各国继承法，除配偶外，其他血亲继承
顺序的确定主要依据的是血缘关系的远近。之所以如此规定，是因为
继承法作为一种财产转移制度安排，必须担负起保障种族繁衍、维系
家庭伦理道德、稳定社会经济秩序的责任。
父母和子女之间因为分别是最近的直系血亲尊亲属和最近的晚辈
直系血亲，所以几乎所有国家都认可子女和父母之间互相有继承权，
我国也不例外。依据《民法典》第1127条规定，配偶、子女、父母
均为第一顺序法定继承人。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第
二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承
人继承。
在理解和适用本条规定时，应注意以下几点:

202

一、准确理解本条规定的子女范围

依据《民法典》第1127条第3款规定，法定继承中作为第一顺
序继承人的“子女”，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养
关系的继子女。

（一） 婚生子女

婚生子女是在合法婚姻关系期间受孕或所生育的子女。婚生子
女，不论是儿子还是女儿，不论是随父姓还是随母姓，不论是已婚还
是未婚，都有继承父母遗产的权利。在确认婚生子女继承权时，应坚
持男女平等原则，不论是儿子或者女儿都平等地享有对父母遗产的继
承权。这一点在农村尤其重要。在现实生活中，在一些农村地区，女
儿出嫁后，存在忽视或者取消女儿继承权的现象，这是违反法律规定
的。女儿出嫁后，依然承担赡养父母的义务，也依然享有继承父母遗
产的权利。

（二） 非婚生子女

非婚生子女是没有合法婚姻关系的男女所生育的子女。《民法典》
第1071条第1款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任
何组织或者个人不得加以危害和歧瘟。”第1127条第3款亦规定非

婚生子女和婚生子女有同等的继承权。这是因为国家法律政策虽然不
鼓励在没有合法婚姻关系的情形下生育子女，但是否缔结婚姻关系是
当事人的婚姻自由，在价值多元化的理念下，未婚生子不应当受到歧
视。即使男女双方是由于婚外情等不道德的两性关系生育子女，也是
父母的过错，非婚生子女是无辜的，故非婚生子女不应当因此受到危
害和歧视。

（三） 养子女

养子女是指被收养的子女。《民法典》第1105条第1款规定：
“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记 。收养关系自登记之日
起成立。”收养关系成立后，养父母和养子女之间成立拟制的血亲关
系，产生两个后果：一是确立了养父母和养子女之间的权利义务，养

203

畔嘩Eg露 農承编理解与适用

子女与养父母之间的权利义务，与子女和亲生父母之间的权利义务关
系相同；二是解除了养子女与其亲生父母之间的权利义务。收养关系
成立对养子女的继承权有以下两方面的影响：一方面，对养父母及养
父母的亲属，养子女与养父母的婚生子女享有同样的继承权 ；另一方
面，对其亲生父母及亲生父母的亲属，养子女不再享有继承权。

此外，关于养子女的继承权，有三个问题值得注意：
1. 寄养子女。现实生活中，有的未成年人因父母死亡或家庭生活
困难等原因被寄养在亲戚朋友家里。虽然被寄养人与寄养人可能长期
在一起共同生活，有些甚至以父子、母子相称，但只要没有办理合法
的收养关系，双方就不属于养父母养子女关系，被寄养人不能继承寄
养人的遗产。如果寄养人与被寄养人符合《民法典》第1131条的规
定，可以酌情分得适当遗产。
2. 养孙子女。在收养关系中，有的收养人与被收养人年纪相差悬
殊，彼此之间以（外）祖父母和（外）孙子女相称，依据《继承法意
见》第22条规定，养祖父母与养孙子女的关系，视为养父母与养子
女的关系的，可互为第一顺序继承人。
3. 过继子。我国民间习俗中存在“过继子”，情形大体有两种：
一种是在被继承人生前过继，另一种是被继承人死后过继。死后过
继，过继子与被继承人之间无任何法律上的权利义务关系，当然不享
有继承权。生前过继，应当区分是在《收养法》公布实施之前还是之
后过继。在《收养法》公布实施之前过继，又实际上有扶养关系的，
属于事实收养，可以适用养父母与养子女之间关系，相互有继承遗产
的权利；在《收养法》公布实施之后的过继，即使有实际上的扶养关
系，只要没有办理收养登记，也不能适用养父母与养子女之间的关
系，相互之间没有继承遗产的权利。

（四）继子女

继子女是指妻与前夫或者夫与前妻所生的子女。继子女与继父
母,是因其父母一方死亡、另一方再婚或者父母双方离婚后一方再婚
而形成的一种亲属关系。

204

■

对于继父母，继子女能否享有继承权，取决于他们之间是否形成
抚养教育关系。《民法典》第1072条第2款规定：“继父或者继母和
受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关
系的规定。”依据该款规定，只有在继子女是受继父母抚养教育的情
形下，其相互之间才成立拟制血亲，适用父母子女关系的规定，具有
与自然血亲的父母子女相同的权利和义务，相互间有继承权。未形成
抚养教育关系的继父母与继子女之间只是一种姻亲关系，不成立拟制
血亲，相互之间没有继承权。

与养子女相比，继子女的继承权存在以下不同：
1. 不是所有继子女都有权继承继父母的遗产。作为法定继承人的
子女中所包括的继子女，仅是“形成抚养教育关系的继子女”。
2. 继子女也有权继承生父母的遗产。继子女与继父母之间形成拟
制血亲之后，其和生父母之间的父母子女关系仍然存在，并不解除，
这一点与养子女不同。所以，继子女继承继父母的遗产并不影响其对
生父母的遗产继承权，从这个意义上说，继子女有“双重继承权”。

二、准确理解本条规定的父母的范围

依据《民法典》第1127条第4款规定，法定继承中作为第一顺
序继承人的“父母”，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

（一） 生父母

生父母是指和子女之间存在血缘关系的父母，是相对于养父母、
继父母而言的。生父母对自己的亲生子女有继承权，既包括婚生子
女，也包括非婚生子女。但是如果亲生子女被他人收养并且成立了收
养关系的，则生父母和亲生子女之间的权利义务关系消除，不再享有
继承权。收养关系解除后，依据《民法典》第1117条规定，养子女
与生父母间的权利义务关系自行恢复，继承权亦再次享有。但是，成
年养子女与生父母间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

（二） 养父母

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系.，适

205

製殁其是逖MIJMIIW矗哼锹解与适田

用父母子女关系的规定，养父母对养子女当然享有继承权。但是，一
旦收养关系解除，不论解除原因为何，双方的权利义务关系都终止,
双方不再享有互相继承遗产的权利。

（三）继父母

继父母对继子女是否享有继承权，取决于双方之间是否形成扶养
关系，即继子女是否受继父母抚养教育。形成扶养关系的，继父母有
权继承继子女的遗产；未形成扶养关系的，继父母无权继承继子女的
遗产。与继子女一样，继父母也有双重继承权，即一方面，其可以继
承自己亲生子女的遗产；另一方面，也可以继承形成扶养关系的继子
女的遗产。

三、本条规定只适用于法定继承

法定继承与遗嘱继承是近代继承法的两个最为重要的继承方式。
法定继承，是指依据法律直接规定的继承人范围、继承顺序、继承份
额等继承被继承人遗产的继承方式。遗嘱继承，是按照被继承人生前
所立的合法有效的遗嘱继承遗产的继承方式。遗嘱继承与法定继承最
大的区别在于：法定继承中，继承人、继承顺序、继承份额等有关继
承的事项都是法律规定的；遗嘱继承中，继承人、遗产份额等有关遗
产的继承事项都是依照被继承人的指定即遗嘱确定。从历史发展的角
度看，法定继承的历史要早于遗嘱继承。但是由于遗嘱继承体现了被
继承人的愿望，对个人意志的尊重是私法的基础之一，所以遗嘱继
承优先于法定继承适用，即有遗嘱按遗嘱继承，无遗嘱才适用法定
继承。

应当注意的是，依据《民法典》第1133条第2款规定，自然人
可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承，遗
嘱继承人必须是法定继承人范围以内的人，但不受顺序限制，遗嘱继
承人继承的遗产份额也不受法定遗产份额的约束。比如，可以立遗嘱
指定配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这些法定继承
人中的一人或者数人继承，但不可以立遗嘱指定姑、伯、姨、舅继

206

承，因后者不是法定继承人，如果遗嘱中有如此内容的，则其性质应
认定为遗赠而非遗嘱继承。再如，A虽有三个子女，但是其在遗嘱中
指定其所有个人财产仅由其中的一个子女继承，则A去世后，仅有被
指定的这个子女有权继承其遗产，其他子女除存在《民法典》第1141
条情形的外，无权主张继承权。

所以，本条规定是相对于法定继承而言的，在被继承人存在遗嘱
的情形下，其父母（子女）是否有权继承其遗产，应根据相关法律规
定另行确定。

一、 确定有无继承权的时间
确定一个自然人有无继承权，应以继承开始时为准。依据《民
法典》第1121条第1款规定，继承从被继承人死亡时开始。如A去
世，则A的子女等法定继承人的范围，.应按照A去世时的状态确定。
比如，A虽然曾经收养过B,但在A去世前已经和B解除了收养关
系，则B在继承开始时，因不再是A的养子女，其对A的遗产就无继
承权。
二、 确定遗产范围时要先分割夫妻共同财产
遗产应是被继承人的个人财产，所以如果是夫妻一方去世的，在
确定其遗产范围时，应先对夫妻共同财产进行分割。比如，A去世,
有配偶和子女，其生前居住的房屋是不是遗产？首先应看该房屋是A
的个人财产还是夫妻共同财产。如果是夫妻共同财产，则首先应在A
和其配偶之间进行分割，分割后属于A的份额才能纳入遗产范围。针
对A的遗产，再确定继承人各自继承的份额。

207

理解与适用

第一千零七十一条非婚生子女享有与婚生子女同等的权
利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子
女或者不能独立生活的成年子变的號养费。

【条文主旨】

本条是关于非婚生子女的法律地位的规定。

本条规定来源于《婚姻法》第25条，与该条规定相比，本条规
定未作实质性变更，仅在文字表述上进行了完善。第1款将不得加
以危害和歧视的主体由“任何人”调整为“任何组织或者个人”，第
2款将“子女”调整为“未成年子女或者不能独立生活的成年子女”，
将“生活费和教育费”调整为“抚养费”，删除了 “直至子女能独立
生活为止”这个时间限制。

非婚生子女，是相对于婚生子女而言的。因生育行为存在婚内生
育和婚外生育的区分，所生子女也就有了婚生和非婚生之别，出现
了婚生子女和非婚生子女的概念。关于婚生子女的含义，各国法律规
定虽有所不同，但大多认为因婚姻关系受孕或者出生的子女为婚生子
女。其中母亲由生育行为可以确定，母亲的丈夫推定为孩子的父亲，
此即为婚生子女推定制度。非婚生子女，相对应地，是指没有婚姻关
系的男女所生的子女，实践中主要包括以下几种情况：未婚男女所生
子女、已婚男女与第三人所生子女、无效婚姻或可撤销婚姻当事人所
生子女等。我国1950年《婚姻法X 1980年《婚姻法》和本次民法典

208

露姻获瘤3ESF黝熟通婆

虽然都使用了婚生子女和非婚生子女的称谓，但均未对婚生子女和非
婚生子女的概念作出规定，可结合各国通常规定进行理解。

从自然属性看，非婚生子女和婚生子女并无区别，都和父母之间
存在血缘关系。但是从社会属性看，由于非婚生子的父母没有合法
婚姻关系，传统习俗中非婚生子女历来受到歧视。如英国普通法最初
称非婚生子女为“无亲之子”，非婚生子女和其生父、生母不发生法
律上的亲子关系。1804年的《法国民法典》规定非婚生子女不得请
求其父认领，只许其母认领等。直至20世纪初，出于人道主义、人
权思想、平等思想等观念，认为非婚生子女和婚生子女同属于父母所
生，造成非婚生的原因在父母而非子女，子女是无辜的，因此各国开
始采取措施改善非婚生子女的法律地位，很多国家通过准正和认领的
程序，使非婚生子女婚生化。

非婚生子女在我国以前被称为“私生子”，遭受歧视。中华人民
共和国成立后，1950年《婚姻法》确立了保护妇女和子女合法利益
的婚姻制度，赋予了非婚生子女与婚生子女相同的权利和义务，在该
法第15条规定：“非婚生子女享受与婚生子女同等的权利，任何人
不得加以危害或歧视。非婚生子女经生母或其他人证物证证明其生父
者，其生父应负担子女必需的生活费和教育费全部或一部；直至子女
十八岁为止。如经生母同意，生父可将子女领回抚养。生母和他人结
婚，原生子女的抚养，适用第二十二条的规定。”①该条规定一方面明
确了非婚生子女与婚生子女享有平等的权利，另一方面规定了其生父
应当承担非婚生子女必需的生活费和教育费。1980年《婚姻法》第
19条规定：“非婚生子女享受与婚生子女同等的权利，任何人不得加
以危害和歧视。非婚生子女的生父，应负担子女必需的生活费和教育
费的一部或全部，直至子女能独立生活为止。”该条规定实际上延续
了 1950年《婚姻法》第15条规定。2001年修改《婚姻法》时，该
条规定进行了修正，将应负担非婚生子女的生活费和教育费的主体，

①1950年《婚姻法》第22条规定：“女方再行结婚后，新夫如愿负担女方原生子女的

生活费和教育费全部或一部，则子女的生父的负担可酌情减少或免除。”

209

理解与适用

由“非婚生子女的生父”修改为“不直接抚养非婚生子女的生父或生
母”，这样对于保护非婚生子女的健康成长、保障父母双方同等负担
抚养义务更为有利。本次编纂《民法典》，延续了这种规定。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几点：

—、非婚生子女和婚生子女享有相同的法律地位

非婚生子女和父母之间也存在血缘关系，造成非婚生的原因在于
父母，不应由子女承担不利法律后果，故在法律地位上非婚生子女
不应和婚生子女有所区别。非婚生子女和婚生子女享有相同的法律地
位，是指有关父母子女关系的规定同样适用于非婚生子女，具体包
括：第一，父母对子女有抚养、教育和保护的权利和义务。父母对子
女的这种权利义务是基于亲子关系产生，无论是婚生子女还是非婚生
子女，父母都应履行相应义务。相应地，非婚生子女和父母的其他近
亲属间亦享有和婚生子女同等的权利义务，比如和祖父母、外祖父母
之间，和兄弟姐妹之间等。第二，子女成年后对父母有赡养扶助的义
务。第三，父母与子女之间有相互继承遗产的权利。

二、任何组织和个人对非婚生子女不得加以危害和歧视

对非婚生子女可能造成的危害和歧视来自两个方面 ：一是来自家
庭内部的，比如生父不承认其生父身份，拒绝确认亲子关系，从而拒
绝承担抚养义务；兄弟姐妹不认可非婚生子女和父亲或母亲之间的亲
子关系，拒绝其参与遗产继承。再如非婚生子女的生父或者生母与第
三方结婚后，非婚生子女受到来自新的家庭成员的歧视 。二是来自社
会各方面的歧视和危害。如在住所地、学校、单位等地受到的来自邻
居、同学、同事等的舆论压力和歧视。这些都会对非婚生子女的成长
产生不利影响。

不得加以危害和歧视，一方面是告知社会各界应当认识到非婚生
子女是无辜的，应当对当事人的隐私予以尊重和保护，给非婚生子女
健康的成长环境。另一方面要依法保障非婚生子女的合法权益，生父

210

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母要及时认领并负担起抚养义务，在继承案件中要依法保护非婚生子
女的继承权。

本条规定将《婚姻法》规定的“任何人”调整为“任何组织或者
个人”，是强调除个人外，各组织同样要尊重和保障非婚生子女的合
法权益，比如非婚生子女的户口、入学等和个人利益密切相关的事
项，有关单位应当及时制定相应保障措施。

三、父亲和母亲都应当负担非婚生子女的抚养费

父母对子女有抚养义务，这种抚养义务表现为直接抚养或者间接
抚养，间接抚养的形式主要为支付抚养费。依据《民法典》第1067
条规定，父母不履行抚养义务的，未成年子女和不能独立生活的成年
子女有权向父母请求抚养费。这里的“子女”自然包括非婚生子女
在内。

一般而言，根据分娩等事实，可以确定非婚生子女的生母，但是
由于生母和生父之间缺乏合法的婚姻关系 ，生父的身份往往有待确
定，所以在实践中，非婚生子女由母亲直接抚养的居多 。1950年《婚
姻法》和1980年《婚姻法》仅规定非婚生子女的生父应当负担相应
费用，就是因为当时非婚生子女一般都是随母亲生活，因此需要强调
生父应当承担的责任。2001年《婚姻法》修改为生父和生母，是因为
实践中虽然非婚生子女跟随母亲生活居多，但也有可能随父亲生活，
比如未婚男女生下孩子，生父认可亲子关系并愿意抚养的情形。考虑
到实践中的多种情形，为了充分保障子女的利益，本条延续了 2001
年《婚姻法》的相关规定，再次规定只要未直接抚养子女的，无论是
生父还是生母，都应当负担子女的抚养费。抚养义务是父母的法定义
务，一方是否具有经济能力、是否和子女共同生活、是否和第三方结
婚等，均不应影响该法定义务的承担。

抚养费的范围包括生活费、教育费、医疗费等子女健康成长所需
要的费用。对于抚养费的数额，应结合《离婚案件子女抚养意见》相
关规定，从保护未成年人利益的角度，结合子女的实际需要、父母双

211

通解与适用

方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

E【审判实践中应注意的问题 缨窓緣嚎爨嬲鑼鶴戀囊蘑気

_、亲子关系的确认

对于非婚生子女，一些国家规定了准正和认领制度。准正，是指
非婚生子女通过父母结婚或者司法宣告而取得婚生子女的资格。认
领，是指通过法定程序使非婚生子女实现婚生化的法律行为，认领通
常是在非婚生子女无法准正的条件下出现的。认领的形式有两种：任
意认领和强制认领。任意认领，是指生父承认自己与非婚生子女间的
亲子关系，并愿意承担抚养义务；强制认领，是指当生父不主动认领
时，有关当事人诉请法院予以强制认领，确认生父和非婚生子女之间
的亲子关系。我国法律没有规定非婚生子女的准正和认领制度，但在
《民法典》第1073条规定了亲子关系的确认制度。亲子关系得到确认
的，子女可诉请生父或生母承担抚养义务。

二、在确认亲子关系后，未成年子女可否追索抚养费

父母对子女的抚养义务，自子女出生时开始，所以若父母一方
未对子女承担过抚养义务，子女有权向未直接抚养其的父母一方追
索自出生后的抚养费，并可就将来预计应当发生的抚养费用一并予
以主张。如A与B同居生活，于期间生育了 A1,但并未至民政部门
登记结婚。后A与B因感情不和分手，A1出生至今跟随A居住生
活，B从未支付过抚养费。后A1以B为被告提起诉讼，请求B按照
每月800元标准支付A1从出生到18周岁的抚养费，共计XX元。
人民法院经审理后认为，依据《婚姻法》第25条规定，A1是其母亲
A与B同居期间生育的子女，享有与婚生子女同等的权利，任何人
不能剥夺。被告B是A1的亲生父亲，对A1负有抚养教育的法定义
务，但其在与A分开后，在A1从岀生至今一直跟随A居住生活的情

212

况下，从未支付过任何抚养费，未履行其应负的抚养教育义务，故A1
要求B支付抚养费的请求，予以支持。关于抚养费的计算问题。鉴
于A1从出生之日起即跟随母亲一起生活，B从未支付过抚养费，A1
主张B应从A1岀生之日起支付抚养费，有事实及法律依据，予以支
持。结合A1及其父母双方的实际情况，作为亲生父亲的B应承担每
月500元抚养费为宜。A1起诉前共111个月的抚养费55500元（111
个月X500元），B应一次性付清，起诉后的抚养费可每月支付，直至
A1年满18周岁。

213

第一千零七十二条继父母与继子女间，而耕箴者

歧视。 .1

继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权痢好癱系，
三丰可壬可冬菱*；：三:三打七】；点苴壬注注壬"壬旧营导可丰注空三S芸芸云m工壬"三冷.以壬工専三三可苴長才可MS?*；菱云壬興澄嚣潔緘蔵窦爲括潘啓整导寻注

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.一…一—— ' 一 L —…-— If蹉籍滾磴膵瞬:網商科

本条是关于继父母和继子女之间的权利义务的规定。

r ^fap^yipn^gg 1 螫SW^SS!BS&

本条规定来源于《婚姻法》第27条规定，内容基本相同，仅在
文字上做了些许调整。

所谓继子女，一般是指夫与前妻或妻与前夫所生的子女。继父母
与继子女关系产生的原因有两个：一是由于父母一方死亡，另一方再
婚；二是由于父母离婚，父亲或母亲再婚。子女对父母的再婚配偶称
继父母，夫或妻对其再婚配偶的子女称继子女。可见，继父母子女关
系是由于父亲或母亲再婚而形成的姻亲关系。

继子女具有以下法律特征：第一，结婚当事人双方至少有一方有
子女，才可形成继父母子女关系。两个无子女的人结婚，不论是初婚
还是再婚，都不发生继父母子女关系问题。第二，继父母子女是因子
女的生父或者生母再婚形成，是由婚姻派生出来的一种亲属关系，不
需要经过特定的法定程序，这一点与养子女不同。第三，继子女和继
父母之间没有自然血亲关系。

继父母和继子女之间本质上是一种姻亲关系，继父母是继子女的
血亲的配偶，继子女是继父母的配偶的血亲。从域外的立法通例上

214

僱姻家庭编…第三章二靈篷第1072条

看，在继父母没有收养继子女的情况下，继父或继母对继子女的抚
养，只是基于一定亲属关系而发生的债的关系。但是依据我国法律规
定，继父母和继子女之间可能不限于姻亲关系，在特定情形下可以成
立拟制血亲关系。

现实生活中，根据父或母再婚时子女的年龄以及是否与继父母共
同生活，继父母子女关系可分为三种情形：第一，父或母再婚时，继
子女成年并已独立生活；第二，父或母再婚时，继子女未成年或未独
立生活，再婚后，继子女与继父母长期共同生活，继父或继母对其进
行了抚养教育；第三，父或母再婚时，继子女未成年或未独立生活，
但再婚后，继子女未与继父母共同生活或未受其抚养教育。在上述第
一种、第三种情形下，继父母和继子女之间只是姻亲关系；在上述第
二种情形下，根据本条第2款规定，继父母和继子女之间才成立拟制
血亲关系，适用《民法典》关于父母子女关系的规定。当然，如果继
父母对继子女进行了收养，办理了收养登记，则二者之间为养父母和
养子女的关系，自然也属于拟制血亲关系。

在理解和适用本条规定时，应注意以下几个问题：

一、继父母与继子女间不得虐待或者歧视

中华人民共和国成立前，由于受封建宗法制度的影响，继子女的
社会地位低下，正当权益得不到保护。中华人民共和国成立后，破除
了旧的社会意识和观念，1950年《婚姻法》虽然没有提出“继子女”
的称谓，但是在第16条规定“夫对于其妻所抚养与前夫所生的子女
或妻对于其夫所抚养与前妻所生的子女 ，不得虐待或歧视”。1980年
《婚姻法》第21条第1款明确规定：“继父母与继子女间，不得虐待
或歧视。”这是尊老爱幼、保护儿童和老年人合法权益的必然要求。①

不得虐待或歧视，是对所有的继父母和继子女而言的，即不论是
否成立拟制血亲关系，相互之间都不能虐待或歧视。当然，在现实生

① 参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第430页。

215

理解与适用

活中，虐待或歧视一般是针对共同生活的情形，不在一起共同生活,
一般不会涉及虐待或歧视的问题。不得歧视，通常是对抚养教育继子
女的继父母提出的要求，尤其是在继父母自己有亲生子女的情形下,
不能因为自己和继子女之间不存在血缘关系，就在抚养教育方面对继
子女和亲生子女区别对待，对继子女有歧视。不得虐待，实际上是双
向的，即继子女未成年或不能独立生活时，继父母不得虐待继子女；
继父母年老后，继子女也不得虐待继父母。另外，在继父母和继子女
不在一起共同生活的情形下，继父母对于自己配偶抚养教育继子女的
行为不得阻拦，这也是继父母不得虐待歧视继子女的要求所在。

二、继父母和继子女之间成立拟制血亲的条件

依据本条第2款规定，继父母和受其抚养教育的继子女之间成立
拟制血亲，适用关于父母子女关系的规定。据此，继父母和继子女之
间的关系可分为以下三种情形：第一，未形成抚养教育关系。未形成
抚养教育关系的继父母与继子女之间属于姻亲关系，相互之间只是一
种亲属称谓上的父母子女关系。第二，形成抚养教育关系。形成抚养
教育关系的继父母与继子女之间属于法律上的拟制血亲，具有与自然
血亲的父母子女相同的权利和义务。与此同时，继子女与生父或生母
的关系仍然存在，自然血亲的父母子女关系并不消除。因此继子女具
有双重法律地位，享有双重权利，负有双重义务。第三，形成收养关
系。继父或继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女。通过收养
行为，成立拟制血亲，继父或继母与继子女之间转化为养父母子女关
系。该子女与不直接抚养自己的生父或生母间的权利义务消灭。

关于“受其抚养教育”的认定，我国立法对认定标准未有规定，
理论上有不同的认识，实践中亦有较大争议。一方面，对于何为“抚
养教育”，有不同观点。第一种观点认为，只有继父母和继子女共同
生活，并且继父母负担了继子女全部或部分的抚养费，才能算作抚养
教育；第二种观点认为，只要继父母和继子女共同生活，对继子女进
行了生活上的照料，即可认定他们之间形成了事实上的抚养关系；第

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三种观点认为，即使继父母与继子女未共同生活，如果继父母负担了
抚养费用，就应认为形成了抚养关系。另一方面，于受其抚养教育
的时间，也有不同观点。多数观点认为，继父母和继子女之间成立拟
制血亲关系，不仅需要进行抚养教育，还要经过一定的期间。但是对
于经过的期间有3年、5年、10年等不同观点。

我们认为，对于“受其抚养教育”，司法实践中要结合具体案情
进行认定。首先，受抚养教育的主体应限于未成年继子女或者虽成年
但不能独立生活的继子女，如果是已经成年且能独立生活的继子女，
则不享有要求父母进行抚养的权利，自然也谈不上抚养教育问题。其
次，受抚养教育的方式可以多样，一般要求应和继父母共同生活，继
父母对继子女进行了生活上的照料、教育和经济上的供养。如果虽然
没有共同生活，但是继父母对继子女进行了持续的、较大数额的经济
供养的，也可以认定为进行了抚养教育。再次，进行抚养教育应经过
一定的期间。由于拟制血亲成立后，继子女对继父母就负有赡养扶助
的义务，且继父母和继子女相互之间具有继承权，因此一般认为，继
父母对继子女进行抚养教育，应至少具有数年的时间，而不是几天、
几个月就可以，这样才可实现权利义务基本对等。最后，是否成立拟
制血亲，还要尊重继父母和继子女的意思。如果继父母和继子女之间
已经互相明确表达了不成立拟制血亲的意思，那么即使双方共同生
活、进行了抚养教育，也不宜轻易认定成立拟制血亲。

三、继父母和继子女间的权利义务关系

未成立拟制血亲的继父母和继子女之间为姻亲关系，彼此间不产
生父母子女间的权利义务，继父母对继子女不享有抚养、教育、保
护的权利义务，继子女对继父母亦无赡养扶助的义务。但是作为继父
母，不得阻碍自己的配偶（继子女的生父或生母）对继子女进行抚养
教育，这是未成年人利益保护的要求。

形成抚养教育关系的继父母与继子女之间，具有与自然血亲的父
母子女相同的权利和义务。表现为：继父母对继子女有抚养、教育、

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理解与适用

保护的权利义务；继子女对继父母有赡养扶助的义务；继父母和继子
女之间互相享有继承权；等等。

一、 生父母支付抚养费不等于继父母进行抚养教育

对于没有和继子女共同生活的继父母 ，认定其对继子女的抚养教
育关系时，应当从严把握，其配偶作为继子女的生父/母，对继子女
履行抚养教育义务，不能等同于继父母的抚养教育。比如A和B生育
子女D, A、B离婚，D随B生活。后A和C结婚，因D没有由A直
接抚养，A每月向D支付抚养费。那么A在和C结婚后，虽然是以夫
妻共同财产支付抚养费，但属于A履行法定抚养义务的行为，不能以
此证明是C抚养教育D。

二、 继父母和继子女之间关系的解除

如果继子女的生父与继母或生母与继父的婚姻关系终止 ，继父母和继
子女之间的关系是否解除，法律未作规定，实践中在认定时要区分情

如果继父母和继子女之间未成立拟制血亲，仅为姻亲关系，那么
继母或继父与继子女之间的姻亲关系即解除。

如果继父母对未成年继子女进行抚养教育而成立拟制血亲，那么
拟制血亲关系在原则上不能自然解除。继父母对未成年继子女仍有抚
养教育的权利和义务，受继父母抚养长大的继子女，对缺乏劳动能力
或生活困难的继父母有赡养的义务。但是继父母与继子女间权利义务
产生的亲属基础毕竟是姻亲关系，因此在姻亲关系因为离婚或一方死
亡而解除的情况下，对已经转化为拟制血亲的继父母与继子女间的关
系，应该允许基于一定的特殊原因解除。比如，离婚时继子女尚未成
年，继父母拒绝继续抚养且生父母至少有一方在世的，应认为继父母
与继子女间拟制血亲关系解除，已经形成的权利义务关系终止。再

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如，离婚时，继子女已经成年，但继父母与成年继子女关系恶化，参
照养父母和养子女的关系规定，应认为双方可协议或诉讼解除。解除
后，继子女应否返还继父母的抚养教育费用，可结合解除的原因、继
子女的过错等因素，从公平合理的角度予以判定。

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