Sumario Panamá Editorial Lisellotte Ortega 04 Estados Unidos Palabras CEO ELA Steve Hirschfeld 10 Costa Rica Columna Líder Edición Randall Gonzalez 08 Ecuador Privacidad de datos personales de los empleados en Ecuador Javier Salvador / Esteban Barquero 18 Uruguay Acoso laboral y sexual y discriminación a nivel cibernético María Noel Sayanes 22 Brasil Control de jornada de trabajo en entornos remotos y virtuales Patrick Noronha Lobo / Renato Canizares 30 Chile Aspectos prácticos de investigaciones cross border en casos de acoso sexual y acoso laboral Constanza Trisotti 24 06 Directorio Ejecutivo FIDAGH Colombia La desconexión laboral en Colombia y los retos en su implementación Vicente Umaña / Rafael Guerrero 28 Confidencialidad en la era virtual John Tucker / Isabel Pestana 16 Venezuela Confidencialidad y Ciberseguridad en la organización Acoso sexual cibernético Derecho a la desconexión
México Trabajo transfronterizo: Contratación de trabajadores que laboren desde México Juan Carlos de la Vega / Samuel Flores 44 Paraguay Enfrentando desafíos: El régimen disciplinario en el trabajo a distancia y virtual Silvia Benitez / Gloria Cabrera 48 Perú Exclusividad y no competencia en las relaciones laborales virtuales Mario Pasco Lizárraga 52 Argentina La tendencia del moonlighting y los crecientes riesgos para el empleador Enrique Stile / Lucía I. Abadín 54 Bolivia Chat GPT en la relación laboral René Claure / Noelia Sanjinés / Lilian Rodríguez 60 Costa Rica Implicaciones laborales del uso de la Inteligencia Artificial en las Organizaciones Alexandra Aguilar / Juan José Montero 62 Republica Dominicana El teletrabajo y sus costos adicionales Luis Miguel Pereyra 46 Panamá Nómadas Digitales: un nuevo estilo de vida María Teresa Mendoza / Amanda Barraza de Wong 40 Argentina Sumario Horacio Quiros Presidente Consejo Consultivo FIDAGH 65 67 Noticias FIDAGH 69 Cronograma de congresos Asociaciones Nacionales Miembros (ANMs) 70 Directorio de Asociaciones Nacionales Miembros (ANMs) IA en las organizaciones Exclusividad laboral Trabajo Transfronterizo y remoto
Editorial Cuando hablamos de Derecho Laboral 4.0 no podemos dejar de lado el origen de este avance y cambios tan drásticos que la legislación ha sufrido en los últimos años, no solo en América Latina, si no en el mundo entero. La tecnología y sus constantes cambios ya estaba provocando, el incremento de los teletrabajadores, trabajadores remotos u otras modalidades de trabajo en industrias diversas, por lo cual se hacía necesaria la actualización de nuestras leyes laborales y así regular la materia. Autor: Lisellotte Ortega Presidente FIDAGH [email protected] Pero la pandemia del COVID 19, trae consigo un cambio radical en el mundo del trabajo, y esto da paso a otras preocupaciones en la alta gerencia, pues las nuevas formas de trabajo conllevaban el brindar acceso a data que nunca antes habíamos accedido remotamente, a colaboradores laborando desde casa y que no estaban dedicando sus ocho (8) horas al negocio o el cumplimiento de las metas, al uso del internet personal para realizar una tarea sin que fuese del todo seguro para el manejo de datos, entre otros temas. Todo esto era visto con mucho recelo por diversas razones: la seguridad de los datos, el punto de inflexión de la cultura organizacional, la rendición de cuentas y la cantidad de horas laboradas por cada colaborador. Pero ciertamente las empresas no podían paralizarse ante el encierro y se vieron avocadas a adaptarse al entorno y a ser más flexibles en sus estructuras para seguir produciendo resultados.
Directores Editoriales: Yleana Corredor Vicepresidente FIDAGH Horacio Quirós Presidente Consejo Consultivo FIDAGH Gerente Editorial: Emilse Plata Directora Ejecutiva AVGH Comité Editorial: Yleana Corredor, Horacio Quirós, Lisellotte Ortega, Amarilis García, Emilse Plata, Randall González Revisión: Yleana Corredor, Horacio Quirós, Emilse Plata, Lisellotte Ortega Colaboradores: Randall Gonzàlez, Steve Hirschfeld, John Tucker, Isabel Pestana, Javier Salvador, Esteban Barquero, María Noel Sayanes, Constanza Trisotti, Vicente Umaña, Rafael Guerrero, Patrick Noronha Lobo, Renato Canizares, María Teresa Mendoza, Amanda Barraza de Wong, Juan Carlos de la Vega, Samuel Flores, Luis Miguel Pereyra, Silvia Benitez, Gloria Cabrera, Mario Pasco Lizárraga, Enrique Stile, Lucía I. Abadín, René Claure, Noelia Sanjinés , Lilian Rodríguez, Alexandra Aguilar, Juan José Montero, Amarilis Garcia, Horacio Quiros Diseño Gráfico: www.itmediax.com Distribución: FIDAGH Federación Interamericana de Asociaciones de Gestión Humana Comercialización: FIDAGH y las Asociaciones Nacionales Miembros de FIDAGH E-mail: [email protected] La revista TALENTUM LATAM no se hace necesariamente solidaria con los conceptos emitidos por los entrevistados o articulistas Afiliada a: Producto de la virtualidad, el trabajo remoto, trabajo flexible, el tiempo por tiempo, el trabajo hibrido, así como la automatización y todo lo relacionado a la tecnología, para el gestor de talento humano, cobro importancia contar con una legislación que le permitiera administrar las nuevas formas de trabajo y cuidar así, no solo de la empresa, sino también de los derechos y bienestar de cada colaborador. Por tanto, la Federación Interamericana de Asociaciones de Gestión Humana (FIDAGH) gestiona un acercamiento con Employment Law Alliance (ELA), pues la normativa es el soporte principal de nuestros procesos y la actualización en estos temas es primordial. Somos privilegiados pues contamos con distinguidos expertos, del campo del derecho laboral a nivel de Latinoamérica, que nos compartirán, en esta edición, los últimos cambios en las legislaciones de cada país y como se han abordado, en cada uno, estos temas a partir de la Revolución 4.0. Te invitamos a conocer un poco más sobre como han avanzado estos temas y como se preparan para más cambios pues pronto estaremos gestionando robots, a partir de la inteligencia artificial y ¿cómo crees que nos preparamos para esto?
DIRECTORIO EJECUTIVO 2021 Presidente: Lisellotte Ortega Vicepresidente: Yleana Corredor Director Finanzas y Tesoreria: Gladys Paiva Director Mercadeo: Eloisa Dieguez Director Relaciones Institucionales: Randall González Director Etica: Judith González
2024 Pasada Presidente: Aida Josefina Troncoso
8 Estamos viviendo una era de transformaciones, dentro de un gran proceso disruptivo que viene impactando a las organizaciones y a las personas. Cada vez más, la forma en que veníamos haciendo las cosas, va mutando rápidamente muchas veces a una velocidad vertiginosa. A las variables de productividad, eficiencia y utilidades, ahora se adicionan: el bienestar de la persona como ser integral, medio ambiente, diversidad, equidad e inclusión, y liderazgo responsable, entre otras. Dentro de este proceso transformativo de las organizaciones, surge la necesidad de tener regulaciones legales, que sirvan de guía para la toma de decisiones internas. Ahora bien, ¿será el derecho laboral un facilitador para este proceso? Desde mi perspectiva, la respuesta es abrumadora y contundente: “El derecho laboral tal y como está estructurado en la mayoría de nuestras jurisdicciones, se ha convertido en una barrera, en un obstáculo que flanquear, en parte del problema y no de la solución”. Cuando la normativa jurídica se aferra a sus “viejas fórmulas”, cuando en sus textos todavía se mencionan exclusivamente aspectos propios de una realidad socio económica y cultural de bajo desarrollo empresarial, comienza a generarse un “divorcio” entre la realidad y lo que se necesita regular. De manera casi silenciosa para algunos y muy evidente para otros, nos vimos envueltos en el proceso de la Revolución 4.0. El derecho laboral ha sido reactivo en este proceso. Autor: Randall González Director de Relaciones Institucionales FIDAGH Costa Rica Derecho laboral obsoleto Columna Líder Edición
9 Se menciona el teletrabajo, como una nueva modalidad de trabajar, pero por supuesto, la lista no se resume a únicamente trabajar en un lugar distinto. Inmediatamente las organizaciones pasaron a otra etapa más elaborada en cuanto a este tema, y se aventuraron en la aplicación del trabajo 100% virtual. Ya diversos países en Latinoamérica han analizado o están analizando sistemas de jornadas con hasta cuatro días de descanso seguidos en una misma semana laboral. En muchas posiciones se llegará a trabajar bajo objetivos, lo que a su vez les permitirá a los colaboradores, estructurar sus horarios diarios de acuerdo con esquemas que incluyan más balance vida/trabajo. Las nuevas formas de trabajo, han comenzado a generar mucha presión a lo interno de las organizaciones. Esa presión se ve incrementada, cuando a nivel jurisdiccional no existen regulaciones que para la empresa que está iniciando operaciones locales, son estrictamente necesarias. A pesar que es lógico que las organizaciones deban ajustar sus requerimientos al avance y aplicación de las regulaciones locales, tenemos muchos ejemplos de organizaciones que responden a Departamentos Corporativos que a su vez les exigen a las operaciones locales, la aplicación o promulgación de normativa interna sobre esos temas. A manera de comentario final, vivimos una época de cambios radicales y constantes siendo que, el derecho laboral no puede quedarse inerte ante esa dinámica social y organizacional. El derecho laboral necesita mucha flexibilidad y darles a las partes la posibilidad de negociar bajo ciertos parámetros establecidos, lo que consideren más adecuado a sus intereses. Definitivamente, necesitamos pensar en un derecho laboral 4.0. Por todo esto los invito a profundizar en estos temas en los artículos de esta edición de la revista Talentum Latam, esperando que sean de utilizad en su quehacer diario. Nuevas formas de trabajo Derecho Laboral 4.0
10 Employment Law Alliance (ELA) agradece la oportunidad de patrocinar esta edición de la Revista Talentum Latam. ELA es el mayor y más prestigioso proveedor de servicios de Derecho Laboral y Empleo del mundo. Con expertos en más de 100 países, todos los 50 estados de Estados Unidos, y en cada provincia de Canadá. En esta ocasión, hemos trabajado con la Federación Interamericana de Asociaciones de Gestión Humana (FIDAGH), siendo esta la organización más importante de Latinoamérica, en temas de Capital Humano, la única representante de LATAM ante la World Federation of People Management Associations (WFPMA), en la preparación del contenido de la Edición # 19 de la Revista Talentum Latam. Para esta edición, especialistas en materia laboral de las Firmas más reconocidas y prestigiosas de LATAM que a su vez son parte de la Red de ELA, han presentado artículos técnicos jurídicos, todos relacionados con aspectos propios de la Revolución 4.0 y su impacto en materia laboral legal. Autor: Steve Hirschfeld CEO Employment Law Alliance (ELA) [email protected] Estados Unidos Palabras CEO ELA
11 Actualmente, los abogados laboralistas se han convertido en expertos y facilitadores de los cambios organizacionales relacionados con las nuevas formas de trabajo. La visión integral de los profesionales actuales en materia laboral es muy amplia y abarca una gama cada vez mayor de temas relacionados con innovación, virtualidad, tecnología y bienestar del trabajador. Es por este motivo que, en esta edición todos los especialistas laborales, se han enfocado en temas novedosos que a su vez están siendo estudiados y desarrollados en las diferentes jurisdicciones de Latinoamérica. En ELA, esperamos que el contenido de esta Revista sea de mucha utilidad para todos los gestores de recursos humanos de Latinoamérica, y que, a su vez, el desarrollo de estos temas tan importantes permita cada vez más la discusión y análisis de los mismos. Las organizaciones de todo el mundo y las de Latinoamérica no son la excepción, tienen actualmente la necesidad de contar con asesores labores con una alta preparación en temas de diversa índole, y la posibilidad de que estos especialistas a su vez estén respaldados por organizaciones de alta calidad de servicio y con visión mundial como Employment Law Alliance (ELA). Reiteramos nuestro agradecimiento a FIDAGH, al Comité Ejecutivo y al Comité Editorial de esta prestigiosa organización, por permitirnos patrocinar y colaborar con el desarrollo del derecho laboral corporativo en Latinoamérica. Para más información de nuestros servicios, así como acceso gratuito a nuestra plataforma global en línea de cumplimientos de la legislación, puede visitar: www.ela.law [email protected]
12 Employment Law Alliance (ELA) appreciates the opportunity to sponsor this edition of “Revista Talentum Latam”. The ELA is the largest and most prestigious provider of employment and labor law services in the world. We have experts in over 100 countries, all 50 US states, and every Canadian province. For this edition, specialists on employment and labor law from the most prestigious and recognized law firms in LATAM, which are part of the ELA network as well, have submitted their legal and technical articles in connection with Revolution 4.0 and its impact in the organizations. Today, employment lawyers have become experts and facilitators on organizational changes related to the new working methods. The holistic view of professionals in employment law is very broad and covers an ever-increasing range of topics related to innovation, virtuality, technology, artificial intelligence, and employee´s wellbeing. Given this context, in this edition all employment and labor specialists have focused on novel Author: Steve Hirschfeld CEO Employment Law Alliance (ELA) [email protected] United States Words CEO ELA
13 matters that are on ongoing study and development in different jurisdictions in LATAM. At ELA, we hope the content of this magazine will be useful for human resource managers in LATAM and that in turn the development of these topics will allow more discussion on these matters. Organizations worldwide and in LATAM are not the exception and now there is need to have employment and labor advisors with high level of preparation on different topics and the possibility of these specialists to be supported by a worldwide vision network as ELA provides a high-quality service. Again, we appreciate to FIDAGH, Executive Committee and Editorial Committee of this great and prestigious opportunity of letting us sponsor and collaborate on the development of corporative employment and labor law in LATAM. For more information on our services as well as free access to our global online legal compliance platform, visit: www.ela.law [email protected]
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15 Confidencialidad y Ciberseguridad en la organización Privacidad de datos personales de los empleados en Ecuador Javier Salvador / Esteban Barquero Confidencialidad en la era virtual John Tucker / Isabel Pestana
16 Gracias a los avances tecnológicos se han generado cambios acelerados respecto a las formas de trabajo tradicional, donde la virtualidad o el trabajo remoto ha crecido exponencialmente. El uso de herramientas tecnológicas, plataformas digitales e inteligencia artificial conlleva el manejo datos e información sensible o confidencial fuera de las instalaciones de la empresa, dificultando su control por parte de los patronos. La confidencialidad de la información es un factor clave para el éxito de las empresas. Esta información confidencial, que puede comprender tanto cuestiones propias del negocio como de clientes o proveedores, hoy puede transmitirse con mucha mayor facilidad. Anteriormente la información reposaba de forma física y era más sencillo controlar su divulgación, mientras que hoy, con las nubes y el trabajo remoto, se dificulta su control haciéndose necesario que existan regulaciones respecto al manejo y propagación de información sensible por parte de los trabajadores. En Venezuela, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece como uno de los deberes fundamentales de los trabajadores, el “abstenerse de ejecutar prácticas desleales o divulgar informaciones sobre la actividad productiva que pudieren ocasionar perjuicios al patrono o patrona” (Artículo 18). Se entiende por lo tanto que el incumplimiento de la obligación de confidencialidad puede catalogarse como una “falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo”, lo que constituye una causal de despido justificado. Autor: John Tucker Autor: Isabel Pestana Socio Lega Abogados [email protected] Socia Lega Abogados [email protected] Venezuela Confidencialidad en la era virtual
17 En Venezuela, no existen soluciones prácticas para las empresas en estos casos, más allá de la posibilidad de despedir justificadamente al trabajador que haya incurrido en este incumplimiento. El Código Civil permite que se intenten acciones por daños y perjuicios, pero aquí sería necesario un largo juicio civil y la demostración de los daños directos causados por dicha violación a la obligación de confidencialidad. Por lo antes expuesto, es recomendable que, desde el seno de las organizaciones, se resalten estos deberes con la inclusión de cláusulas de confidencialidad en los contratos de trabajo. Es necesario que las empresas establezcan parámetros claros y específicos sobre la protección de datos, el intercambio de información confidencialidad y las limitaciones de la propagación de esta información a terceros sin su consentimiento previo. Por último, la obligación de confidencialidad en el marco de las relaciones de trabajo en la era virtual no debe estar limitada al manejo y divulgación de documentos o información reservada. Debe también aplicarse a la competencia o concurrencia desleal por parte del trabajador (dentro de lo permitido por ley), cuando este ocupa cargos claves en la organización, ya que podría darle ventaja a una organización competidora al compartir información confidencial que haya adquirido el marco de la relación de trabajo. En conclusión, con las nuevas modalidades de trabajo virtual, es de suma importancia que las empresas busquen mecanismos y soluciones que ayuden a preservar la confidencialidad de la información que manejen sus colaboradores. Consideramos que estas soluciones deben tratar de incentivar a los trabajadores a guardar dicha confidencialidad y que no sean reactivas, o sancionatorios con la ocurrencia de la violación de confidencialidad.
18 Es común que los gobiernos de Latinoamérica, exijan a los empleadores el recabar una gran cantidad de información personal de los empleados por diversas razones: pago de salarios, impuestos, entrega de beneficios, cumplimiento de obligaciones relacionadas con su seguridad y salud, entre otros. Navegar en el océano de la información laboral es además esencial para la administración eficaz del talento humano en la empresa contemporánea y para tomar decisiones clave en función del negocio y del bienestar de los colaboradores. La era digital nos presenta una serie de retos tanto prácticos como legales que exigen a los empleadores un riguroso cuidado en cuanto a la recopilación, almacenamiento y utilización de la información personal y profesional de nuestros colaboradores. Comprender los derechos y responsabilidades legales relacionados con la privacidad del empleado y la protección de sus datos se convierte en un pilar fundamental para una gestión corporativa robusta y respetuosa de la ley. En casi todos los países del mundo occidental, las leyes trazan ya un camino claro, otorgando derechos específicos al empleador en relación con la recopilación y uso de la información personal y laboral de sus colaboradores. En el Ecuador, regulaciones como la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPD) abren la posibilidad a los empleadores de recopilar y utilizar datos personales de sus empleados, sin un consentimiento expreso Autor: Javier Salvador Autor: Esteban Barquero Socio en Pérez Bustamante & Ponce (PBP) [email protected] Socio Pérez Bustamante & Ponce [email protected] Ecuador Privacidad de datos personales de los empleados en Ecuador
19 siempre que sea para el cumplimiento de sus obligaciones como empleadores. Así entonces, los empleadores pueden utilizar la información personal y profesional de sus empleados para campos tan variados como la evaluación del desempeño, la capacitación y el desarrollo, las métricas comerciales, la sucesión de liderazgo y la planificación de la fuerza laboral. La utilización correcta de estos datos puede convertirse en un motor para el crecimiento organizacional, permitiendo una gestión del talento más afinada y eficaz. De todas maneras, es recomendable que el patrono obtenga de todos los colaboradores, un consentimiento informado para el uso de su información personal y profesional. Así también, la ley en Ecuador exige que los empleadores implementen salvaguardas sólidas para proteger la integridad de la información personal de sus empleados, obligación que se hace aún más exigente para el personal encargado de seguridad y salud laboral, personal médico, de manejo de nómina y de talento humano que tienen acceso a información sensible de los colaboradores de la empresa. La LOPD prohíbe a los empleadores el tratamiento de datos sensibles referentes a etnia, identidad de género y cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos, datos genéticos, etc., excepto si es para cumplir con una obligación legal, por ejemplo. Naturalmente, está prohibido utilizar este tipo de datos de empleados o candidatos para acciones discriminatorias. La gestión de la información del empleado es un campo que exige un enfoque equilibrado y consciente. Es imperativo que los empleadores aborden sus responsabilidades con diligencia, manteniéndose al día con las regulaciones y garantizando su cumplimiento. Al ejercer sus derechos dentro del marco de la ley, los empleadores pueden potenciar el uso de los datos para mejorar tanto las operaciones como el rendimiento empresarial.
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21 Acoso sexual cibernético Aspectos prácticos de investigaciones cross border en casos de acoso sexual y acoso laboral Constanza Trisotti Acoso laboral y sexual y discriminación a nivel cibernético María Noel Sayanes
22 El siglo XXI se ha caracterizado por el uso masivo de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC). Actualmente, las formas de acoso laboral se materializan, en gran medida, por el uso de nuevas tecnologías, por ejemplo, la utilización de correo electrónico, WhatsApp, redes sociales, etc. El acoso laboral a través de las TIC desplaza las formas tradicionales de acoso por formas más sofisticadas conocidas como Ciberacoso. Varios son los términos que se utilizan para definir el acoso laboral a través de las TIC: hostigamiento remoto, Ciberacoso, network mobbing, acoso digital, etc. El medio siempre es telemático, por Uruguay fue el primer país en ratificar¹ el Convenio Internacional del Trabajo (CIT) N° 190 de la Organización Internacional del Trabajo.² El Convenio define la violencia y el acoso como aquellos comportamientos no aceptables, llevados a cabo en una sola oportunidad o en forma reiterada y que tengan la intención o puedan provocar un daño físico, psicológico, sexual o económico. El Convenio abarca a todos los trabajadores cualquiera sea su situación contractual y establece que se protegerá contra el acoso que ocurra en el lugar de trabajo o fuera de este, en ocasión o como resultado de este. En concreto, el inciso d) del artículo 3, regula las situaciones de acoso que puedan generarse en el marco de las comunicaciones relacionadas con el trabajo, así como las realizadas por medio de las TIC,³ abarcando las situaciones que pueden darse dentro o fuera de la empresa, (ej: teletrabajo). Autor: María Noel Sayanes Asociada Senior en Hughes&Hughes. [email protected] Uruguay Acoso laboral y sexual y discriminación a nivel cibernético El acoso laboral en el convenio internacional del trabajo n°190. Ciberacoso laboral
23 Existe una tendencia que indica que el Ciberacoso es realizado de forma horizontal, entre pares, y en forma vertical ascendente hacía superiores y jefes.7 Tanto el acoso practicado de forma física como el realizado mediante el uso de las TIC, amenazan el funcionamiento de las organizaciones con resultados adversos porque implican una pérdida de productividad que impactan económicamente a las empresas, variando desde el ausentismo, tiempo empleado en investigaciones, indemnizaciones, etc. En este contexto y para evitar esos impactos negativos, es altamente aconsejable que las empresas no solo cuenten con protocolos que traten el acoso digital, sino que además a través de estos se sensibilice y se imparta formación tendientes a crear una cultura de respeto. La sensibilización y formación sobre el uso adecuado de las TIC representan el gran desafío para las empresas en la era 4.0, debiendo las mismas realizar sus mayores esfuerzos para generar una “(…) alfabetización digital responsable” de las personas empleadas.8 1 El CIT N° 190 fue ratificado por Uruguay por la Ley N° 19.849, el 23.12.2019 https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19849-2019. 2 Hasta la aprobación del Convenio, Uruguay contaba con la Ley N° 18.561 del 11.09.09, sobre acoso sexual y con el Decreto N°256/17 https://www.impo.com.uy/ bases/leyes/18561-2009. https://www.impo.com.uy/bases/decretos/256-2017. 3 Art. 3, CIT N° 190: “El presente Convenio se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo (…) d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación (…)”. 4 Díaz, V. L., “El ciberacoso en el mundo del trabajo: ¿Es suficiente la nueva ley para prevenirlo?,” RDLSS 14,3, T. Reuters, La Ley Argentina, Doc/1612/2021, Pág. 1. 5 Actualización de las necesidades del sistema:” Mejora de la protección frente al ciberacoso y a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo posibilitados por las TIC.” OIT. Documento de Trabajo, Febrero 2020: https://www.ilo.org. 6 Según las investigaciones llevadas a cabo, algunos delegados sindicales acompañaron a la mujer antes de su muerte a denunciar la situación ante Recursos Humanos, pero allí se les indicó que la situación no ameritaba la activación del protocolo de la empresa, ya que no era una cuestión laboral, sino que era algo personal de ésta: https://www.eldiario.es/sociedad/justicia-archiva-trabajadora. http://elpais.com/sociedad/2019/06/01/actualidad/155938. 7 Molina Navarrete, C., “Ciberacoso y ciberviolencia en el mundo del trabajo” Podcast: El futuro del trabajo, 25 de noviembre 2021, en https://voices.ilo.org. 8 Nores Torres, L. E., “Algunos puntos críticos sobre la repercusión de las redes sociales en el ámbito de las relaciones laborales. Aspectos individuales, colectivos y procesales.”, Revista de Información laboral, ISSN 2254-3171, Nº. 7, 2016, págs. 21, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5732333. Formas de prevención ejemplo: e-mail, redes sociales, etc. El agresor no tiene contacto físico con la víctima y el distanciamiento muchas veces incrementa la intensidad del daño.4 Al momento son escasos los estudios que han examinado el impacto del Ciberacoso en el trabajo. Sin embargo, no hay razón para suponer que sus efectos sean menos graves. Por el contrario, las investigaciones realizadas indican que los efectos del Ciberacoso pueden llegar a ser más nocivos por el efecto multiplicador del daño, ya que cuando el acoso es llevado a cabo por medio de las TIC, un solo acto puede multiplicar sus efectos a partir de la replicación del mismo por parte de terceras personas.5 Tal fue el caso Español de la empleada de Iveco, que en el año 2019 se suicidó tras la difusión de un vídeo sexual suyo que se volvió viral entre los más de 2500 compañeros de trabajo. Las investigaciones indicaron que el vídeo estuvo circulando durante la semana previa a su muerte entre todos sus compañeros.6 Si bien en dicho momento el Convenio no había sido aprobado, hoy día los hechos padecidos por la trabajadora enmarcarían dentro de las situaciones previstas en el artículo 3, inciso d) del CIT N° 190.
24 La complejidad de las investigaciones internas, especialmente en casos de acoso sexual o laboral, ha derivado en que muchas empresas formen unidades regionales especialistas en este tipo de procesos, quienes los desarrollan, generalmente, por medios telemáticos y digitales. Si bien la creación de estas unidades de investigación cross border suele ser eficiente desde una perspectiva económica y organizacional, enfrenta a los encargados de las áreas de recursos humanos de las empresas a una serie de temas prácticos que deben tener presente al momento de enfrentar este tipo de procesos. A saber: El primer aspecto práctico a considerar es la falta de familiarización de los equipos regionales de investigación con las legislaciones locales en materia de denuncias de acoso laboral, acoso sexual y sus respectivos procesos de investigación. La circunstancia de no manejar en detalle la normativa aplicable al desarrollar una investigación de esta complejidad expone a las empresas a eventuales vulneraciones de las garantías y derechos fundamentales de los involucrados (tales como la confidencialidad, el debido proceso y el derecho a la honra), y dependiendo del país al incumplimiento de los procedimientos y plazos legales asociados a la investigación. Esta exposición puede ser relevante, tanto desde una perspectiva económica como reputacional, no sólo respecto del proceso mismo, sino también de sus conclusiones. Por lo anterior, es recomendable la asesoría y acompañamiento de un experto local que oriente al equipo investigador para efectos de asegurar el correcto desarrollo del proceso. Un segundo aspecto práctico tiene relación con el manejo de la confidencialidad del proceso de investigación. En este sentido, es usual que el desarrollo de Autor: Constanza Trisotti Carey y Cía. – Abogada Senior [email protected] Chile Aspectos prácticos de investigaciones cross border en casos de acoso sexual y acoso laboral
25 investigaciones cross border suponga que sus antecedentes sean compartidos por personas en distintos países. Por su sensibilidad, es altamente recomendable que los encargados de recursos humanos o quienes lideren estos procesos restrinjan el acceso de terceros a los antecedentes de la investigación según determine la legislación local, limitándolo idealmente sólo a aquellas posiciones dentro de la organización que tengan una injerencia directa en los trabajadores (tales como su línea de supervisión directa o quienes deben aplicar una medida disciplinaria). Este aspecto debe también considerar las normativas locales en relación con el almacenamiento, procesamiento, transferencia y privacidad de los datos personales de los participantes. Finalmente, el tercer aspecto a tener en cuenta desde una perspectiva práctica, y tal vez el más relevante de todos, es la barrera cultural e idiomática que podría producirse en el curso de estas investigaciones cross border. Estas barreras pueden afectar gravemente las garantías del debido proceso e influir directamente en las conclusiones de la investigación. En efecto, no es inusual que conductas socialmente aceptadas en Latinoamérica puedan ser vistas con otros ojos desde Estados Unidos o Europa. Por lo anterior, es recomendable que en el equipo de investigación participe, a lo menos, una persona familiarizada con la cultura de los trabajadores involucrados en la investigación e idealmente el encargado de recursos humanos a nivel local, a fin de comunicar y reconocer el contexto sociocultural de las conductas investigadas. Esto permitirá que la conclusión de la investigación sea consistente con su contexto, mitigando los riesgos de eventuales reclamos en este sentido. En definitiva, es responsabilidad de las propias empresas auto regularse en estas materias, estableciendo protocolos investigativos que permitan mitigar los riesgos asociados a estos procesos.
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27 Derecho a la desconexión Control de jornada de trabajo en entornos remotos y virtuales Patrick Noronha Lobo / Renato Canizares La desconexión laboral en Colombia y los retos en su implementación Vicente Umaña / Rafael Guerrero
28 En Colombia, con la expedición de la Ley 1221 del 2008 se introdujeron las disposiciones que regularon la primera modalidad de trabajo a distancia denominada teletrabajo, la cual permitió el desarrollo de actividades mediante la utilización de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones. Esta ley estableció unos límites específicos respecto de la jornada de trabajo, indicando de manera general la necesidad de evitar que los teletrabajadores tuviesen jornadas excesivas, aclarando que, en todo caso, no les serían aplicables las normas relativas a la jornada laboral, horas extras y trabajo nocturno. Sin embargo, esta modalidad de prestación de servicios no tuvo una fuerte acogida en su primera década de implementación y sólo fue hasta la llegada de la pandemia del Covid-19 que se incrementó exponencialmente su aplicación. En efecto, las restricciones de circulación de la población y, por tanto, del ejercicio de las actividades laborales de manera presencial aceleraron la transformación digital y la necesidad de encontrar formas de prestar los servicios de manera remota, para así evitar y prevenir la propagación del virus. Lo anterior, tuvo un gran impacto en el ámbito laboral, pues las empresas tuvieron que adaptarse y responder a las medidas y restricciones impuestas por el Gobierno. Teniendo en cuenta la obligación repentina de aplicar alguna modalidad de trabajo a distancia, se presentaron algunas irregularidades respecto de la aplicación de los límites de la jornada de trabajo, Autor: Vicente Umaña Autor: Rafael Guerrero Socio área laboral. Posse Herrera Ruíz. [email protected] Asociado Senior área laboral. Posse Herrera Ruíz [email protected] Colombia La desconexión laboral en Colombia y los retos en su implementación
29 al existir denuncias por parte de algunos trabajadores por sobrecargas laborales, extensas jornadas y afectación a espacios familiares. Por lo anterior, el Gobierno se vio en la necesidad de expedir la Ley 2191 de 2022 “Ley de Desconexión Laboral”, cuyo objeto fue crear, regular y promover la desconexión de los trabajadores en las relaciones laborales, con el fin de garantizar el disfrute del tiempo libre y los periodos de descanso y/o vacaciones de los trabajadores. La norma definió la desconexión laboral como el derecho que tienen todos los trabajadores no tener contacto, por cualquier medio o herramienta, bien sea tecnológica o no, para cuestiones relacionadas con el ámbito de trabajo, en horarios fuera de la jornada ordinaria o la jornada máxima legal ni en sus vacaciones o descansos (incluyendo la prohibición para los empleadores de formular órdenes al trabajador por fuera de su jornada laboral). La norma también estableció unas excepciones sobre la aplicación de esta norma: (i) los trabajadores que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo; (ii) aquellos que por la naturaleza de la actividad deben tener una disponibilidad permanente (fuerza pública, entre otros); y (iii) situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, en los que se requiera cumplir deberes extra de colaboración con la empresa, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio, siempre que se justifique la inexistencia de otra alternativa viable. Así las cosas, y si bien podría pensarse de que se trata de una norma clara, lo cierto es que permanecen algunos interrogantes como: ¿Qué ocurre con comunicados generales que se envíen durante el horario de algunos trabajadores, pero en el descanso de otros? ¿Qué pasa con empresas multinacionales en el exterior o con trabajadores extranjeros o fuera del país y por tanto existen cambios de horario? Podría pensarse en mensajes aclaratorios que establezcan que el correo o comunicado solo deberá ser leído durante la jornada de trabajo; sin embargo, la norma pareciera ser clara en establecer una prohibición total de tener cualquier contacto con el trabajador, por lo que será necesario analizar cómo los órganos administrativos y judiciales le darán aplicación a estas disposiciones. Por lo anterior, consideramos que, si bien la regulación de la desconexión laboral nació por una coyuntura mundial, esta normatividad busca generar una protección en la salud mental de los trabajadores, protegiendo y delimitando los espacios personales y laborales, en especial de aquellos que laboran bajo modalidades de trabajo a distancia.
30 Empresas de todo el mundo adoptaron el trabajo remoto en 2020 y enfrentaron desafíos y oportunidades en esta modalidad. La constante evolución de las leyes y reglamentos exige cambios rápidos en las políticas y prácticas de los empleadores. Si bien no todas las industrias pueden adoptar el trabajo remoto, sus beneficios han asegurado su permanencia. En Brasil, la legislación se actualizó en 2017 con la Reforma Laboral, agregando un capítulo específico, llamado “Teletrabajo”, a CLT. Los cambios legales más recientes han alterado la definición de teletrabajo, ahora también llamado trabajo remoto, para abarcar toda y cualquier prestación de servicio fuera de las instalaciones del empleador, de manera preponderante o no, utilizando tecnologías de la información y la comunicación. La Ley N° 14.442/2022 introdujo nuevos cambios, excluyendo del control de la jornada laboral, en el ámbito del teletrabajo, solo a los empleados contratados por producción específica o por tarea. Antes de eso, todo y cualquier trabajo desarrollado preponderantemente de forma remota podía estar exento del control (por ejemplo, solo un día de trabajo en persona en la semana). Autor: Patrick Noronha Lobo Autor: Renato Canizares Abogado – Demarest Advogados [email protected] Socio - Demarest Advogados [email protected] Brasil Control de jornada de trabajo en entornos remotos y virtuales
31 La jornada laboral regular en Brasil es de hasta 8 horas diarias y 44 horas semanales, con la posibilidad de 2 horas adicionales por día, pagadas con un aumento de al menos el 50% sobre el valor de la hora normal. En caso de trabajo en domingos y días festivos, el empleado tiene derecho a tiempo libre compensatorio, además del pago de las horas extraordinarias trabajadas. En el caso del trabajo a distancia, es importante asegurarse de que el empleado respete los límites de horas de trabajo establecidos por la ley, las normas colectivas y contractualmente, evitando el exceso de trabajo y preservando el derecho al descanso y al pago de horas extraordinarias, cuando corresponda. Por lo tanto, la práctica recomendada actual, considerando los recientes cambios legales es considerar exentos de control solo a aquellos contratados para trabajar por producción específica o por tarea. Horas de trabajo en Brasil y su control en un entorno remoto
32 Un trabajador remoto que no cumpla con dichos criterios pero que se considere exento del control por parte del empleador podría reclamar el derecho a recibir horas extras trabajadas. Además, el empleador que mantenga a los empleados en estas condiciones podría ser multado por el Ministerio de Trabajo en caso de inspección en la empresa por la falta de control de su jornada. Un riesgo adicional de la falta de control del tiempo es que en el caso de que la empresa se enfrente a una acción laboral reclamando el pago de horas extras, ya que la empresa no tendría los medios para demostrar las horas realmente trabajadas por el empleado (carga probatoria de la empresa), las horas de trabajo alegadas por el demandante probablemente serían consideradas verdaderas por el Tribunal Laboral. Los empleados en puestos directivos también pueden estar exentos, sin embargo, esto se aplica solo a ellos que tienen poder de mando efectivo (generalmente directores y gerentes), autonomía para tomar decisiones dentro de sus áreas, tienen funciones subordinadas, de gestión y representación otorgadas por el empleador en poderes notariales y reciben remuneración diferenciada. Brasil
33 Otro aspecto relevante es el “derecho de desconexión”, ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia brasileñas, aunque no existe una disposición legal expresa. El empleado tiene derecho a desconectarse del trabajo fuera del horario normal, y la pandemia ha intensificado las demandas laborales que alegan la violación de este derecho y los impactos en la salud física y mental de los empleados. Si bien no existen requisitos legales específicos para las formas de comunicación o gestión del desempeño sobre una base de teletrabajo, es esencial que los empleadores eduquen a sus empleados sobre la importancia de observar los descansos y horarios de trabajo regulares e instruyan a los gerentes a respetar los límites y abstenerse de prácticas que puedan violar el derecho a desconectarse.
34 As empresas ao redor do mundo adotaram o trabalho remoto em 2020 e enfrentaram desafios e oportunidades nessa modalidade. A constante evolução de leis e regulamentos exigiu mudanças rápidas nas políticas e práticas dos empregadores. Embora nem todas as indústrias possam adotar o trabalho remoto, seus benefícios têm garantido sua permanência. No Brasil, a legislação foi atualizada em 2017 com a Reforma Trabalhista, adicionando capítulo específico sobre o Teletrabalho à CLT. Mudanças legais mais recentes alteraram a definição de teletrabalho, agora também chamado de trabalho remoto, para abarcar toda e qualquer prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, usando tecnologias de informação e comunicação. A Lei nº 14.442/2022 trouxe novas mudanças, excluindo do controle de jornada, no âmbito do teletrabalho, apenas os empregados contratados por produção específica ou por tarefa. Antes disso, todo e qualquer trabalho desenvolvido preponderantemente de forma remota poderia ser isento de controle de horário (por exemplo, apenas um dia de trabalho presencial na semana). Autor: Patrick Noronha Lobo Autor: Renato Canizares Abogado – Demarest Advogados [email protected] Socio - Demarest Advogados [email protected] Brasil Controle de jornada de trabalho em ambientes remotos
35 A jornada de trabalho regular no Brasil é de até 8 horas diárias e 44 horas semanais, com possibilidade de 2 horas extras diárias, pagas com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal. Em caso de trabalho aos domingos e feriados, o empregado tem direito a uma folga compensatória, além do pagamento de eventuais horas extras prestadas. No caso do trabalho remoto, é importante garantir que o empregado respeite os limites de jornada estabelecidos em lei, normas coletivas e contratualmente, evitando o excesso de trabalho e preservando o direito ao descanso e à remuneração de horas extras, quando aplicável. Portanto, a prática recomendada atualmente, considerando as recentes alterações legais é considerar isentos do controle apenas aqueles contratados para trabalho por produção específica ou por tarefa. Jornada de trabalho no Brasil e controle em ambiente remoto
36 Um trabalhador remoto que não atenda a tais critérios, mas seja considerado isento do controle de horário pelo empregador poderia reivindicar o direito de receber horas extras trabalhadas. Além disso, o empregador que mantém os empregados nessas condições poderia ser autuado pelo Ministério do Trabalho em caso de inspeção na empresa pela ausência de controle de sua jornada. Um risco adicional da falta de controle de horário é que, no caso de a empresa enfrentar uma ação trabalhista reivindicando o pagamento de horas extras, como a empresa não teria meios para demonstrar as horas efetivamente trabalhadas pelo empregado (ônus probatório da empresa), as horas de trabalho alegadas pelo reclamante em sua ação provavelmente seriam consideradas verdadeiras pelo Tribunal do Trabalho. Empregados em posição de gestão também podem estar isentos, no entanto, isso se aplica apenas a empregados que têm efetivo poder de comando (geralmente diretores e gerentes), autonomia para tomar decisões dentro de suas áreas, têm subordinados, funções de gerenciamento e representação concedidas pelo empregador em procurações e recebem remuneração diferenciada. Brasil
37 Outro aspecto relevante é o “direito de desconexão”, amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência brasileira, embora não haja previsão legal expressa. O empregado tem o direito de desconectar-se do trabalho fora do horário normal, e a pandemia intensificou as ações trabalhistas alegando violação desse direito e impactos na saúde física e mental dos empregados. Embora não haja requisitos legais específicos para formas de comunicação ou gestão do desempenho em regime de teletrabalho, é essencial que os empregadores orientem seus empregados sobre a importância de observar intervalos e horários regulares de trabalho e instruam os gestores a respeitar os limites e abster-se de práticas que possam violar o direito de desconexão.
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39 Trabajo Transfronterizo y remoto Trabajo transfronterizo: Contratación de trabajadores que laboren desde México Juan Carlos de la Vega / Samuel Flores Nómadas Digitales: un nuevo estilo de vida El teletrabajo y sus costos adicionales Enfrentando desafíos: El régimen disciplinario en el trabajo a distancia y virtual María Teresa Mendoza / Amanda Barraza de Wong Luis Miguel Pereyra Silvia Benitez / Gloria Cabrera
40 Hoy en día los avances tecnológicos hacen posible que las personas puedan estar conectadas y trabajar desde cualquier parte del mundo. El tema de actualidad no es que se pueda trabajar desde fuera de la oficina, sino que se haga desde otro país o que se vuelva un estilo de vida. Autor: María Teresa Mendoza Autor: Amanda Barraza de Wong Morgan & Morgan Legal Socia del Departamento Laboral [email protected] Morgan & Morgan Legal Asociada Senior Departamento de Derecho Fiscal [email protected] Panamá Nómadas Digitales: un nuevo estilo de vida
41 No lo es. Es un tema que ha evolucionado con notas tecnológicas. “A lo largo de la historia han emigrado grandes cantidades de personas y a veces incluso poblaciones enteras. Las principales razones de estos movimientos han sido (muchas veces siguen siendo) la guerra, las persecuciones étnicas y religiosas, la pobreza o la exploración y colonización de nuevos territorios. En los tiempos modernos, las condiciones económicas y la internacionalización de los negocios también han estimulado la migración. En la actualidad, las multinacionales y un gran número de empleados de empresas de todo el mundo y los particulares deciden a menudo emprender actividades económicas o aceptar empleos en países distintos del suyo.”¹ El termino nómada digital fue introducido por primera vez en 1997 por Tsugio Makimoto y David Manners. Los definieron como “personas en proceso de desarrollar sus actividades profesionales que no están confinadas a un lugar concreto gracias a Internet y las comunicaciones móviles”.² El verdadero nómada digital es un “freelancer” que presta servicios a requerimiento, sin que exista subordinación jurídica o dependencia económica. En aquellos casos contratados de manera casi exclusiva, se trata de un teletrabajador o empleado transfronterizo remoto (“cross border remote worker”). ¿Es realmente un tema nuevo? ¿Qué es un nómada digital? 1 BETTEN, Rijkele. Income tax Aspects of Emigration and Immigration of Individuals. IBFD Publications BV. 1998 2 MAKIMOTO, TSUGIO. Digital Nomad. Wiley. 1997. ¿Se considera a los nómadas digitales como trabajadores?
42 El tema de los nómadas digitales fue ampliamente revisado durante el Congreso Latinoamericano IFA QUITO 2023 donde especialistas de seis jurisdicciones revisaron en un dinámico panel las experiencias y regulaciones en sus territorios. Entre las conclusiones compartidas podemos mencionar: • Suelen ser profesionales que trabajan de forma totalmente independiente. Lo que no implica que su proceso de contratación se desconecte del departamento de Recursos Humanos. Suelen seguir el proceso de selección y reclutamiento muy similar a una contratación laboral. • El reto de las organizaciones es contar con una coordinación excepcional entre Recursos Humanos y Finanzas de forma tal que logren la administración de las contingencias laborales o tributarias si no manejan los conceptos de forma apropiada. • El tema es sofisticado. No existe una legislación especial que apunte a responder temas puntuales laborales o tributarios. Queda claro que un número plural de Panamá ¿Qué retos puede suponer un nómada digital para la empresa que lo contrata?
43 jurisdicciones cuenta con normas que resuelven el tema de la categoría migratoria y ese es un gran alivio. • En países como España y Costa Rica el tema se ha resuelto considerando que el nómada digital no genera renta de fuente local. En los países que no cuentan con normativa tributaria especial hay áreas grises por resolver que hoy día se abordan desde la perspectiva de remesas con un claro problema de establecimiento permanente cuando el nómada digital en el sitio desde donde trabaja cuenta con facultades de representación o decisión a nombre de alguna empresa o entidad. • Los pagos a los nómadas digitales disparan contingencias tanto para el individuo como para la empresa pagadora, si no se maneja debidamente. • El tema de los nómadas digitales en ocasiones se complica un poco más cuando el individuo tiene distintas nacionalidades, o por razón de su país de residencia, de nacimiento o lugar desde donde opera puede quedar sometido a obligaciones en múltiples jurisdicciones. • Para las organizaciones se convierte en un tema reputacional y de imagen que una autoridad laboral o tributaria cuestione una mala práctica en la contratación del nómada digital. Se trata de un tema obligado de revisión en las empresas de forma tal que decidan las políticas que rigen este tipo de contratación con la intención de administrar los riesgos que surgen de la misma.
44 El teletrabajo llegó para quedarse. La dinámica de los mercados y de las relaciones de trabajo exige adaptarse a nuevas tendencias para atraer y retener talento. Lo que surgió por una necesidad hace más de tres años se convirtió en una modalidad permanente que permite a los trabajadores optimizar su balance vidatrabajo. Algunas empresas lo adoptaron para optimizar gastos o incluso atraer talento especializado que pudiera no estar disponible en el lugar de origen, con independencia de donde se encuentre éste. Los trabajadores puedan ejecutar el servicio a distancia, a unas cuadras del centro de trabajo, a unos kilómetros, en otro Estado o incluso en otro país. A raíz de la pandemia, en México se trabajó para generar regulación más completa. Se agregó un capítulo específico de teletrabajo en la Ley Federal del Trabajo (“LFT”) y recientemente se publicó una Norma Oficial Mexicana para garantizar condiciones de seguridad y salud en el teletrabajo (NOM-037-STPS-2023), con el objetivo de hacerse más competitivo en el mercado y dar certeza sobre las reglas, sin embargo, se reaccionó tarde y no ha evolucionado con la dinámica requerida. La NOM entrará en vigor en diciembre. En este mercado globalizado, México se ha convertido en un centro para los nómadas digitales que encuentran en sus ciudades llenas de historia, pueblos mágicos o incluso en sus playas, un lugar desde el cual pueden continuar con los beneficios laborales de su país y a la vez disfrutar de la cultura mexicana, con un costo de vida en ocasiones menor que en su país de origen. Del mismo Autor: Juan Carlos de la Vega Autor: Samuel Flores Juan Carlos de la Vega Gómez Santamarina + Steta, Socio Director. [email protected] Samuel Flores Montoya Santamarina + Steta, Asociado [email protected] México Trabajo transfronterizo: Contratación de trabajadores que laboren desde México
45 modo, se han abierto las puertas a trabajadores mexicanos para accesar a mercados internacionales sin necesidad de cambiar su residencia. Todo gracias a las tecnologías de la información y comunicación. Ante estos fenómenos, es necesario analizar con cuidado las implicaciones legales (laborales, fiscales y migratorias) que pudiera tener el contratar a una persona para que preste servicios desde México. Por ejemplo, existe el riesgo de que esa relación pudiera estar sujeta a la regulación mexicana, lo que podría traer como consecuencia, entre otras cosas, que se exija la inscripción y aportación de cuotas de seguridad social, el pago de indemnizaciones en caso de terminación de la relación de trabajo y la obligación de otorgar participación en las utilidades de la empresa. Ciertamente hay medidas que pueden tomarse para mitigar los riesgos, pero dependerá del caso particular del empleador la factibilidad de que el riesgo se materialice y poder crear un traje a la medida de las necesidades. En algunas ocasiones pudiera tratar únicamente de un riesgo teórico, como en los casos de patrones que no cuenten con operaciones ni instalaciones en México, pues ejecutar una sentencia sería complicado dado que requeriría que se ejecute u homologue en otro país, sin perjuicio del argumento de que ello podría implicar la aplicación extraterritorial de la LFT por parte del Gobierno Mexicano. En ese caso, los empleadores deberán contar con la documentación necesaria para justificar que la relación de trabajo se encuentra sujeta a la regulación del país de origen y que la prestación del servicio desde México se hace por solicitud expresa del trabajador. Asimismo, será importante confirmar el estatus migratorio del trabajador, pues existen diversos tipos de visado, dependiendo el tiempo que la persona estará autorizado para permanecer en el país e incluso si estará autorizado o no para realizar actividades remuneradas. Por otra parte, si la intención fuese someterse a la regulación mexicana, deberán considerarse otras cuestiones para estar en posibilidades de cumplir con las obligaciones que la regulación impone a los patrones. Es posible obtener buenos resultados y desempeño de los trabajadores implementando sistemas de control y supervisión a través de la tecnología y las bondades de estos tiempos, sin embargo, aún quedan muchas interrogantes y dudas sobre la regulación y las implicaciones que tiene en el caso del trabajo transfronterizo. Es importante mantenernos actualizados y pendientes sobre la evolución del marco jurídico mexicano en la materia.
46 En la República Dominicana la modalidad de trabajo remoto era conocida, aunque no era utilizada masivamente ni existía una regulación particular que reglamentara la modalidad remota en cuanto a las obligaciones de cada parte. Quedaba así a la libre voluntad de las partes acordar cómo iban a cumplir sus respectivas obligaciones mientras el trabajador prestara sus servicios a distancia o remoto. El propósito del presente Artículo es examinar a grandes rasgos cómo se ha reglamentado la cobertura de los costos adicionales y qué medidas pueden tomar los empleadores para implementar esta modalidad de trabajo mientras minimizan los riesgos que conlleva el cambio. Cuando un trabajador migra a la modalidad remota y consecuentemente pasa a prestar sus servicios exclusivamente desde su domicilio, existe una reubicación de los costos, en el sentido de que la electricidad, servicios telefónicos, Internet, infraestructura, son gastos anudados al trabajo que el empleador satisface sin mayores dudas en una relación de trabajo presencial, pero ¿Qué pasa en una relación de teletrabajo? La carga inmediata de los costos se invierte y el empleador no está en control del ambiente laboral del trabajador, sino que, por el contrario, es este último el que tiene conocimiento de los costos que su espacio laboral genera y, en ocasiones, dichos espacios no están aptos para poder prestar los servicios, o bien el empleado remoto no tiene acceso a la internet o no puede costear, un plan telefónico ilimitado o incluso un espacio de trabajo adecuado en sus hogares. Autor: Luis Miguel Pereyra Socio Fundador Pereyra & Asociados [email protected] Republica Dominicana El teletrabajo y sus costos adicionales
47 De un estudio combinado del Código de Trabajo Dominicano y la Ley de Teletrabajo que recientemente fue aprobada por el Congreso Nacional, es forzoso concluir que el empleador tiene la obligación de proveer las herramientas, materiales y capacitación necesarias para el trabajo contratado. Así las cosas, en el caso de teletrabajo podríamos incluir, sin mayores contradicciones, las computadoras y demás herramientas inmediatamente necesarias para la realización del trabajo, pero ¿Qué pasa con los costos secundarios (electricidad, teléfono, internet, etcétera)? ¿Quién los cubre? ¿En qué medida? A estas preguntas nuestro legislador respondió utilizando el principio de la autonomía de la voluntad, dejó a las partes acordar la distribución de los costos y hasta el momento no hemos visto atenuaciones o modificaciones a dicha regla por la vía jurisprudencial. Aunque en principio podríamos pensar que sí, en realidad lo sensato, para minimizar riesgos, es acordar con el trabajador cobertura o apoyo en alguna proporción de los costos que están directamente relacionados con el teletrabajo. Esto se debe a que, no obstante lo pactado por las partes, a la luz de la tendencia sobreprotectora de los intereses del trabajador que sigue el derecho laboral dominicano y la jurisprudencia aún si un trabajador consintiere que la empresa no subsidie ningún costo del teletrabajo, esto podría ser visto como un perjuicio al trabajador por los tribunales, que usualmente ha considerado el trabajador como la parte más vulnerable en la relación, , y bien podría interpretar que la cláusula es irrazonable y que sólo ha sido aceptada por el trabajador por su necesidad de preservar u obtener la posición que ocupa. Los empleadores, hablando en términos generales, han optado por subsidiar la totalidad o ciertos porcentajes de los servicios de electricidad y de telecomunicaciones mediante pagos fijos mensuales, previo acuerdo con el trabajador. La motivación para ello es, por un lado, asegurar la disponibilidad de estos servicios para la ejecución de las labores, dado que, como se ha indicado anteriormente, los empleados no necesariamente cuentan con las condiciones idóneas para el teletrabajo; y por otro, a fin de cumplir, en principio, con lo dispuesto por las regulaciones aplicables. La razonabilidad, equidad y prudencia aconsejan que la empresa asuma en su totalidad o una parte sustancial los costos asociados al teletrabajo. ¿Quién tiene que cubrir los costos en la relación de teletrabajo dominicana? ¿Significa esto que las empresas pueden pactar con el trabajador no cubrir ningún costo ocasionado por el teletrabajo? Vista la carencia de regulaciones, ¿Cuál es la práctica común?
48 Es innegable que el crecimiento acelerado de esta modalidad en los últimos tres años ha planteado importantes desafíos para los empleadores, colaboradores, y las autoridades encargadas de legislar y supervisar el cumplimiento de las normas laborales, a efectos de adaptarse las condiciones actuales de digitalización. En este contexto, al abordar el régimen disciplinario, hemos visto en la práctica que la implementación de este constituye uno de los ejes que mayor inquietud e incertidumbre genera en los actores involucrados en la modalidad del teletrabajo, al verse afectado por una serie de factores técnicos y no técnicos, que deben converger para contar con un régimen efectivo. La tecnología como factor técnico, juega un papel esencial como habilitadora de esta nueva modalidad de trabajo, lo que implica que los empleadores deban invertir en sistemas informáticos de control y dirección, cada vez más sofisticados. También es clave contar Autor: Silvia Benitez Autor: Gloria Cabrera Asociada Senior VOUGA Abogados [email protected] Asociada Junior VOUGA Abogados [email protected] Paraguay Enfrentando desafíos: El régimen disciplinario en el trabajo a distancia y virtual
49 con leyes y reglamentaciones estatales que regulen estas facultades de control a distancia de los colaboradores, con el fin de asegurar el equilibrio adecuado entre tales facultades y la protección a la intimidad de los colaboradores y su derecho de desconexión. Las legislaciones deberán igualmente acompañar la determinación de la validez de los medios digitales utilizados para documentar incumplimientos laborales, con la finalidad aplicar sanciones adecuadamente. Además, existe un tercer factor no técnico que involucra a los colaboradores. No solo los empleadores y las entidades estatales han tenido que adaptarse a este desafío, sino también los propios colaboradores, quienes tienen la responsabilidad de actuar de buena fe y ser conscientes de las competencias necesarias para desenvolverse bajo esta modalidad. Las habilidades blandas y capacidades interpersonales son especialmente relevantes en este contexto. La clave para la implementación del régimen disciplinario del trabajo remoto está fundamentalmente en establecer reglas claras de antemano. Para ello, los contratos individuales de trabajo o en su caso, adendas al contrato, así como el reglamento interno de los empleadores debidamente homologado por la autoridad competente, deben establecer de manera detallada y específica las obligaciones y prohibiciones de los colaboradores y empleadores. Esto implica incluir información precisa sobre sus funciones, condiciones de trabajo, informes que deben presentar y otros requisitos necesarios para el desempeño de sus funciones. Establecer pautas sobre la confidencialidad de la información, protección de los bienes propiedad del empleador y límites en salvaguarda de la intimidad del teletrabajador, también es aconsejable. Definir los mecanismos de dirección, y control por parte de los empleadores, así como las formas de comprobación del cumplimiento de las obligaciones de los colaboradores, es esencial bajo esta modalidad. Estos mecanismos pueden incluir desde el uso de medios digitales como plataformas, software, aparatos de geolocalización, etc. sea para comprobar que se encuentran conectados o bien, acreditar el cumplimiento de metas, objetivos y productividad dependiendo en cada caso de la naturaleza del trabajo del colaborador, así como también, el establecimiento de regímenes de visitas en el domicilio del colaborador. La implementación de un régimen disciplinario sólido permite a los empleadores fomentar un entorno de trabajo productivo y colaborativo, contribuyendo a alcanzar los objetivos organizacionales. El trabajo remoto inicia y se sostiene sobre la base de confianza mutua, brindando al colaborador la posibilidad de conciliar la vida laboral y personal, en sintonía con la obtención de resultados. El logro de estos objetivos dependerá en gran medida de la simetría y convergencia de los factores que intervienen en esta modalidad de trabajo.
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