E-Book .นิติปรัชญา by ผู้ช่วยศาสตราจารย์โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๑

Montesquien ยืนยันวาสาระสำคัญของกฏหมายคือเหตุผลของเร่ือง แตเนนไปท่ีเหตุผล
ภายนอก

3.4.5 จงั จา ค รสุ โซ (Jean Jacques Rousseau)
แนวความคดิ ทีส่ ำคญั
1. มนุษยเกิดมาพรอ มกบั เสรีภาพ ถาไมม ีเสรภี าพก็ไมใชม นุษย
2. ธรรมของผูมีอำนาจ อำนาจยอมไมกอใหเกิดธรรม ยกเวนผูใชอำนาจจะใชอำนาจ

โดยชอบธรรมเทา นั้น ตอ งใชอำนาจดว ยความยุติธรรมถงึ จะมคี วามชอบธรรม
3. การเปนทาส ผูใดยอมรับความเปนทาสผูน้ันเห็นวาทาสไมใชมนุษยเพราะทาสไมมี

เสรภี าพ
แนวคิดน้ีของรุสโซตางกับฮอบส ฮอบสสันติภาพหรือความปลอดภัยเปนส่ิงจำเปน

แตรุสโซบอกสันติภาพความปลอดภัยอยางเดียวไมพอไมเพียงพอตองมีเสรีภาพดวย เหมือนในคุกมี
สันตภิ าพแตไมมีเสรภี าพจงึ ไมม ใี ครอยากอยู

4. สัญญาประชาคม รุสโซเสนอใหประชาชนทำสัญญาประชาคมรวมกันเรียกวาสัญญา
ประชาคม เพือ่ สรา งประชาคมการเมืองขนึ้

5. ผูทรงอำนาจอธิปไตยประชาชนประชุมรวมกันในฐานะ.ผูทรงอำนาจอธิปไตยเพ่ือทำ
หนา ที่บญั ญัตกิ ฎหมาย

6. ประชาชนทำหนาท่ีเปน พลเมอื งในการปฎบิ ัติตามกฎหมาย
7. เจตจำนงทั่วไป ในฐานะ.ผูทรงอำนาจอธิปไตย ประชาชนตองบัญญัติกฎหมายให
ตอบสนองเจตจำนงท่ัวไปของประชาชน
8. การเลือกผูแทนราษฎร รุสโซเห็นวาการเลือกผูแทนราษฎรคือจุดเร่ิมตนของอวสาน
แหงเสรีภาพของเสรีชน รุสโซเห็นวาประชาชนไมควรมอบอำนาจอธิปไตยใหใครทั้งส้ินตางกับล็อค
แนวคิดรุสโซคลายกับการปกครองแบบDirect Democracyที่ประชาชนปกครองประเทศโดยตรง แตใน
ความเปนจริงในสมยั น้ไี มมีใครทำได โลกปจจุบันเปน ประชาธปิ ไตยโดยตัวแทนทั้งหมด
สรุปรุสโซเปนบุคคลท่ีมีบทบาทสำคัญตอระบบประชาธิปไตยสมัยใหมมาก เพราะไดพูด
ถงึ เร่อื งเสรีภาพ และอำนาจอธปิ ไตยของปวงชน ไดรับยกยองวาเปนบิดาของอำนาจอธปิ ไตยของปวงชน
3.4.6 โธมัส ฮอบส (Thomas Hobbes )

แนวความคิดทสี่ ำคญั

1. ในสภาวะธรรมชาติมนุษยตอ งการความปลอดภัย
2. มนษุ ยต องมชี วี ิตอยา งโดดเดี่ยว แรน แคน ทกุ ขและอายุส้ัน

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๒

ในสภาวะธรรมชาตไิ มมีกฎเกณฑ ใครอยากทำอะไรก็ทำได มีแตค วามแรน แคน มคี วามไม
ปลอดภัย อยูในภาวะสงคราม และในท่ีสุดเม่ือไมมีอะไรจะกินตองตอสูแยงชิงอาหารเพื่อความอยูรอด
แนวคดิ อาจารยถ าหากมนษุ ยถ กู ทำใหหวาดกลวั มากมนษุ ยจะละท้งิ ความดีเพ่อื เอาตัวรอด

3. มนษุ ยตองการความปลอดภัย
4. เนื่องจากมนุษยมีเหตุผลจึงแสวงหาความปลอดภัยดวยการทำสัญญาประชาคม
รวมกนั
5. ประชาชนมอบสิทธิตามธรรมชาตใิ หแกองคอ ธปิ ต ย
6. องคอธิปต ยเ ปน ผทู รงอำนาจอธปิ ไตยแตผ ูเดียว
7. ประชาชนทำสัญญากับประชาชนและมอบอำนาจใหแกอ งคอธิปตย ประชาชนมิไดทำ
สัญญากบั องคอธิปตย อธิปตยม อี ำนาจมากเพือ่ บังคบั ใชกฎหมายได
8. ประชาชนไมมีสิทธโิ คน ลมองคอ ธิปต ยต ราบเทาทอ่ี งคอธปิ ตยใ ชอ ำนาจเพ่อื รักษาความ
ปลอดภัยใหกับประชาชน เพราะประชาชนไมใชค ูสัญญากับองคอธิปตย จะโตแ ยง ไมไดตราบทอี่ งคอธปิ ต ย
ไดใชอ ำนาจเพ่ือรักษาความปลอดภยั ใหก ับประชาชน จุดสดุ ยอดคอื ความปลอดภัย
9. ในกรณีองคอธิปตยมิไดใชอำนาจเพื่อรักษาความปลอดภัยใหกับประชาชน ให.
ประชาชนโคน ลมองคอธิปต ยไ ด
วิเคราะหเน่ืองจาก โธมัส ฮอบส เปนชาวอังกฤษและไดรับการอุปถัมจากราชสำนัก
อังกฤษแนวความคดิ จงึ สนบั สนุนระบบสมบรู ณาญาสทิ ธิราชนิดหนอ ย ฮอบสเ นนเรื่องความปลอดภัยมาก
ปญหา1.ที่มาขององคอธิปตยยังคลุมเครือ และ2.ในขอสุดทายท่ีวาในกรณีองคอธิปตย
มิไดใชอำนาจเพ่ือรักษาความปลอดภัยใหกับประชาชน ให.ประชาชนโคนลมองคอธิปตยได ถาเกิด
เหตุการณน้ีจริงและประชาชนมีจำนวนนอยกวา จะโคนลมองคอธิปตยท ่ีเปลยี่ นเปนทรราชที่มกี ำลังเขมแข็ง
กวาไดอยา งไร
ตัวอยางเชนกรณีนักศึกษากับรัฐบาลทหารพมา หรือกรณีรัฐบาลสุจินดาท่ีเปนรัฐบาล
เพียง 47 วนั แตย งิ ประชาชนจำนวนมากในเหตุการณพ ฤษภาทมฬิ

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๓

บทท่ี 2
สำนักกฎหมายบา นเมือง (ปฏิฐานนิยม)

1. แนวความคดิ พ้ืนฐานของปฏิฐานนยิ มทางกฎหมาย
แนวคิดพื้นฐานของปฏิฐานนยิ มทางกฎหมายประกอบดว ยหลักคิด 3 ขอ คอื
1.1 การยืนยันวา การดำรงอยูหรือความสมบูรณ หรือความเปนกฎหมายนั้นไมไดข้ึนอยูกับส่ิง

ท่ีเปนมาตรฐานทางศีลธรรม หรือความยตุ ิธรรมทต่ี องมใี นตัวกฎหมาย กลาวอกี นัยหน่งึ คอื การดำรงอยู
หรือความสมบูรณ หรือความเปนกฎหมายน้ันไมจำเปนตองเก่ียวโยงกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม
กฎหมายนั้นสืบเน่ืองมาจากมันมีขอเท็จจริงเก่ียวกับอำนาจรัฐที่เปนผูใหกำเนิดเทาน้ัน สวนเน้ือหาใน
กฎหมายจะสอดคลองหรือไมสอดคลองกับศีลธรรมหรือความยุติธรรมก็ได ดังนั้น แมกฎหมายท่ีออกมา
จะมีสาระท่ีขัดแยงกับมโนธรรมของคน แตถากฎหมายนั้นถูกสรางขึ้นมาจากผูมีอำนาจแลว ก็ถือวาเปน
กฎหมายท้ังส้นิ

คำกลาวที่วา การดำรงอยูของกฎหมายเปนคนละเรื่องกับความชอบธรรมของกฎหมายน้ัน
จะเปนจุดยืนหน่ึงของพวกนักปฏิฐานนิยม แตมิไดหมายความวากฎหมายน้ันจะตองอยูตรงกันขามกับ
ศลี ธรรมหรอื ความยตุ ิธรรมเพยี งแตจุดนสี้ ำสนักคิดนี้ไมพ ิจารณาเทานัน้

1.2 การยืนยันวาการดำรงอยูของกฎหมายขึ้นอยูกับที่มันถูกสรางข้ึน โดยผานการตกลงปลง
ใจของมนุษยในสังคม จุดนี้แนวคิดท่ีพยายามเนนความสำคัญของมนุษยหรือของคนโดยเฉพาะคนท่ีเปน
ผูปกครองหรือผูมีอำนาจรัฐซ่ึงจะเปนจุดยืนที่พยายามจะตอกย้ำสภาวะธรรมชาติของกฎหมายท่ีแทจริงวา
ธรรมชาติของกฎหมายนนั้ มาจากคน

1.3 เปนจุดยืนเกี่ยวกับภาคบังคับ กฎหมายโดยธรรมชาติตองมีสภาพบังคับ หรือบทลงโทษ
ตาง ๆ อันน้ีจะเปนจุดยืนทั่ว ๆ ไป ซ่ึงจะสะทอนความสำคัยในการใหความสำคัญกับสิ่งที่เปนเร่ืองของ
ขอเท็จจริงรวมท้ังการใหความสำคัญกับสิ่งที่เปนเรื่องของประสิทธิภาพใหความสำคัญกับส่ิงท่ีเปนสภาพ
บังคับ สามารถบังคับใหผูฝาฝนรับโทษได ดังนั้น ในสายตาของนักปฏิฐานนิยม กฎธรรมชาติจึงไมเปน
กฎหมายเพราะไมมีสภาพบงั คับ

จากหลัก 3 ประการท่ีกลาวมาน้ันถือวาเปนหัวใจของฝายปฏิฐานนิยม โดยเฉพาะในขอท่ี
1 จดุ ยนื เกี่ยวกบั เรื่องความสัมพันธร ะหวางกฎหมายกับศีลธรรมหรือความยุตธิ รรม ซง่ึ ปฏิฐานนยิ มมองวา
กฎหมายไมจ ำเปน ตองเกยี่ วโยวกบั ศลี ธรรมหรอื ความยุติธรรม ถือวา เปนหัวใจหลกั สำคัญมากในการทีจ่ ะช้ี
ถึงความเปนปฏิฐานนิยม ในจุดยืนขอนี้ถามองไปที่เหตุผลเบ้ืองหลังก็คงจะมาจากการท่ีพวกปฏิฐานนิยม
น้ันถือความสำคัญกับขอเท็จจริง หรือความเปนจริงดังที่พระองคเจารพีฯ ไดกลาวไววา “เราจะตอง
ระวังอยาคิดเอากฎหมายไปปนกับความดีหรือความชั่วความยุติธรรมกฎหมายเปนคำส่ังเปนแบบที่เรา

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๔

ตองประพฤติตาม แตกฎหมายน้ันบางทีก็ช่ัวได หรือไมยุติธรรมก็ได ความคิดวาอะไรดี อะไรช่ัว
หรืออะไรเปนยุติธรรม อะไรไมยุติธรรม มีบอเกดิ หลายแหง เชน ตามศาสนาตาง ๆ แตกฎหมายนั้น
เกิดไดแหงเดียว คือจากผูปกครองแผนดินหรือผูปกครองแผนดินอนุญาตเทาน้ัน” จะเห็นไดวาคำ
กลาวน้ีไดช้ใี หเหนความคิดเบื้องหลังจดุ ยืนของปฏิฐานนิยมซ่ึงไดพยายามบอกวากฎหมายน้ันไมจำเปนตอง
เก่ยี วโยงกบั ศลี ธรรม

เม่ือเปรียบเทียบกับฝายสำนักกฎหมายธรรมชาติจะตรงกันขาม เพราะปฏิฐานนิยมมองวา
แนวคิดเรื่องกฎหมายธรรมชาติ (สิทธิธรรมชาติ) เปนความคิดท่ีพิสูจนไมไดและไมแนนอนดังน้ัน อาจมี
ปญหาในกรณีท่ีนำแนวคิดกฎหมายธรรมชาติมาใชแ ลวการออกกฎหมายของรัฐาธปิ ตย อาจจะถูกตอ ตาน
จากประชาชนวา กฎนั้นขัดกับสิทธิธรรมชาติได ดังน้ัน ปฏิฐานนิยมยืนยันวาความเปนกฎหมายไม
จำเปนตองเก่ยี วโยงกับศลี ธรรมหรือความยุติธรรม

2. ภูมหิ ลังการกอ ตวั ของแนวความคดิ แบบปฏิฐานนยิ ม
ภูมิหลงั การกอ ตวั ของแนวคดิ แบบปฏิฐานนยิ ม
1. ภูมิหลังดานการเมือง ในชวงที่มีการเปล่ียนแปลงของสังคมตะวันตกในราวศตวรรษที่

18, 19 ซึ่งไดมีการเปล่ียนสังคมมาเปนรัฐชาติ หรือรัฐมีการรวมตัวกันเปนอาณาบริเวณที่มีเขตแดน
แนนอน มีการรวมกลุมเปนเผาพันธุที่เปนเอกภาพ มีการรวมศูนยอำนาจรัฐมีการใชอำนาจรัฐเพ่ือการ
ปกครองบานเมืองอยางมีเอกภาพ ซึ่งเปนการเปล่ียนแปลงของสังคมเปนรัฐท่ีมีความเปนเอกภาพมีความ
แนนอน ดังนัน้ ในบรรยายสงั คมเชนรัฐจึงมีความตองการทจี่ ะใชอำนาจทเ่ี ด็ดขาดแนนอน เพอ่ื จัดรูปการ
ปกครองในรัฐชาติใหเปนเอกภาพ หรือมีความราบรื่นในการปกครอง ทำใหทฤษฎีปฏิฐานนิยมเติบโต
ขึ้นมาและไดร ับการตอบรบั อยางดยี ิ่ง เพราะเปนทฤษฎที ส่ี อดคลองกับความตอ งการของรัฐในขณะน้นั

2. ภูมิหลังทางดานอิทธิพลความคิดแบบวิทยาศาสตร การเติบโตของความคิดแบบ
วิทยาศาสตรและความกาวหนาทางวิทยาศาสตร ทำใหมีผลพวงตามมาในดานของสังคมศาสตรกลาวคือ
การนำเอาวิถีคิดแบบวิทยาศาสตรเขาไปใชในสังคมศาสตร วิธีคิดแบบวิทยาศาสตรนั้นจะเนนเร่ืองการเขา
หาความจริงโดยใชก ารสังเกตการตรวจสอบ การทดลอง การพิสูจน การเก็บขอมลู ดงั น้ัน จะเหน็ ไดวา
วธิ ีคิดแบบวิทยาศาสตรนั้นจะเปนความแนน อนชัดเจนเปนสงิ่ ท่ีสามารถสัมผัสประจกั ษได วิทยาศาสตรจะ
เชื่อสิ่งท่ีเปนไดพิสูจนไดเทาน้ัน ส่ิงที่พิสูจนไมไดถือวาไมเปนวิทยาศาสตรหรือไมเปนความจริง ซ่ึงจะเห็น
วามันไดเขามามีอิทธิพลอยุเบื้องหลังปรัชญาปฏิฐานนิยมดวย เพราะปฏิฐานนิยมจะเนนความสำคัญของ
ขอเท็จจริงความท่ีเปนจริง ปฏิเสธที่คุลมเครือไมแนนอน ซ่ึงทำใหเปนเงื่อนไขท่ีพวกปฏิฐานนิยมได
พยายามท่ีจะแยกกฎหมายออกจากสิ่งทีเ่ ปน ความคดิ ความเช่อื ศลี ธรรมหรอื ความยุตธิ รรม

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๕

รากศพั ทค ำวา “ปฏฐิ านนิยม”
คำวา “ปฏิฐานนิยม” (Positivism) เปนถอยคำท่ี โอกุสต คองท (Auguth Comte)

นักปรัชญาชาวฝร่ังเศษสรางข้ึนมา โอกุสต คองท ไมใชนักกฎหมายแตเปนนักสังคมวิทยา เขาสรางคำ
วา “Positivism” ขึ้นมาเพื่อเปนคำที่ใชอธิบายวิธีคิดท่ีเนนเร่ืองเก่ียวกับความเปนจริงที่ตรวจสอบได
และพสิ จู นไดวาวิธคี ิดที่ถกู ตองนัน้ จะตอ งตั้งอยบู นพนื้ ฐานของความจรงิ ทีป่ ระจักษ

โอกสุ ต คองท มองวาสง่ิ ที่เปนพัฒนาการทางความคิดหรือพัฒนาการทางปญ ญาของมนษุ ย
แบง ออกเปน 3 ข้ันตอน คอื

1. ข้ันตอนในยุคเทววทิ ยา (Theological Stage)
2. ข้นั ตอนในยุคอภิปรัชญา (Metaphysical Stage)
3. ข้ันตอนในยุคปฏิฐานนิยม (Positivistic Stage)
ในยุคเทววิทยา หมายถึงยุคที่มนุษยจะหาคำตอบ โดยอางเทวาพระเจาหรือสิ่งศักดิ์สิทธิ์
ตา ง ๆ
ยุคอภิปรัชญา เปนยุคที่เปนความเช่ือในเร่ืองนอกเหนือธรรมชาติหรือหลักการนามธรรมท่ี
ไมสามารถพิสูจนได ยุคน้ีจะเปนยุคที่มนุษยพยายามมองหาสิ่งที่เปนหลักการท่ีอยูเบ้ืองหลังความจริงตาง
ๆ โดยเชอ่ื กันวาความเปน จรงิ ของส่งิ ตาง ๆ นี้ จะมีตน แบบหรือแมแบบอยูเบื้องหลังอีกทีหน่ึง ซ่ึงจะตรง
กับแนวคิดแบบกฎหมายธรรมชาติ (จะอธิบายในบทตอไป) ที่มองวาในธรรมชาติควรมีกฎหมายอัน
แทจ ริงแฝงอยูแ ละมองวาส่ิงนัน้ ควบคุมโลกตลอดจนสงิ่ ทอ่ี ยนู อกโลกทัง้ จกั รวาล
ยุคปฏิฐานนิยม เปนยุคที่มนุษยมีวิธีคิดแบบวิทยาศาสตร ศึกษาและเชื่อแตสิ่งท่ีประจักษ
หรือตรวจสอบได ซึ่งในทัศนะของ โอกุสต คองท ถือวายุคปฏิฐานนิยมเปนยุคท่ีมนุษยมีความ
เจริญกาวหนาทางความคิดสูงสุดแลว และอาจจะมองวายุคนี้คือยุคสุดยอดของพัฒนาการทางสติปญญา
ของมนษุ ยทจ่ี ะคดิ อยา งมีเหตผุ ลรจู กั การตรวจสอบแบบวทิ ยาศาสตร

3. ปรชั ญาเมธหี รอื นกั คดิ ท่สี ำคัญ

3.1 เยเรมี แบนเธม (Jeremy Bentham)
เยเรมี แบนเธม (Jeremy Bentham) นักปรชั ญาและนกั ปฏิรปู กฎหมายคนสำคัญยิง่ ของ

อังกฤษ (มีชีวิตอยูในชวงป ค.ศ. 1748 ถึง 1832) ซึ่งเราถือกันวาเปนบิดาของทฤษฎีปฏิฐานนิยมและ
ยังไดรบั การยกยอ งวา เปน เสมอื นนิวตันในวงการกฎหมายและศลี ธรรม เพราะเขาเปนคนแรกทีใ่ ชค วามคิด
หรือวธิ ีคดิ แบบวิทยาศาสตรเขา มาอธิบายกฎหมายและอธบิ ายศลี ธรรม

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๖

การยกยองJeremy Benthamเปนเสมือนนัวตันในวงการกฎหมายหรือศีลธรรมนั้นเปนการ
สะทอนใหเห็นวา Jeremy Benthamเปนคนท่ีใชวิธีคิดแบบวิทยาศาสตรอยางมากในการวิเคราะหเร่ือง
กฎหมายและศลี ธรรม

ศีลธรรมวิทยาศาสตรในแบบฉบับของ Jeremy Bentham หรือ อรรถประโยชน
(Principle of Utility) คือศีลธรรมที่ยืนยันวาสิ่งท่ีเปนความดีความถูกตองอยูท่ีขอเท็จจริงในเร่ืองของ
ความสุขที่เกิดข้ึน ความดีน้ันทำแลวกอใหเกิดความสุข และความสุขน้ันเราสามารถเขาไปตรวจสอบได
ตรงนี้คือ มาตรวัดศีลธรรมท่ีถูกตองเปนวิทยาศาสตร (ไมใชศีลธรรมแบบศาสนาหรือเทวนิยมซ่ึงการเปน
แบบน้ีJeremy Benthamจะมองวามันไมเปนวิทยาศาสตรในแงที่วา เราไมสามารถพิสูจนืไดวาทำไมเปน
ความสุขเพียงเพราะเชื่อวาเปนคำสอนของพระเจาหรือศาสนา ดังน้ัน ศีลธรรมในอดีตจึงอาจถูกมองวา
เปน ศีลธรรมบนพน้ื ฐานของความเช่ือมากกวา ความจรงิ )

Jeremy Benthamพยายามอธิบายศีลธรรมในลักษณะที่เขาเห็นวามันยืดหยุนผอนปรน
และเปน ประโยชนต อมนุษยเ รามากท่สี ุดในแงท ีต่ ัดสินความถูกตองท่ีความสุข ความถูกตอ งของการกระทำ
น้ันอยูท่ีความสุขท่ีจะเกิดขึ้นภายหลังท่ีกระทำส่ิงน้ัน ไมใชวาความถูกตองน้ันถูกตองเพราะมันสอดคลอง
กบั คำสอนของพระเจา

อน่ึง ในการทำความเขาใจตอกันนักทฤษฎีปฏิฐานนิยม ใหพิจารณาดวยวาแมพวกปฏิฐาน
นิยมจะอธิบายวากฎหมายไมจำเปนตองเก่ียวโยงกับศีลธรรม บางคร้ังอาจทำใหรูสึกวาพวกปฏิฐานนิยม
เปนพวกไรศีลธรรมปาเถ่ือนหรืออำนาจนิยม ซึ่งการมองอยางน้ันจะเปนการเขาใจที่คลาดเคลื่อน เพราะ
การท่ีพวกเขายืนยันวากฎหมายไมจำเปนตองเก่ียวโยงกับศีลธรรมน้ันเปนเพียงการชี้ขาดสภาพความเปน
กฎหมาย กลาวคือการเปนคำสั่งที่ออกโดยใชอำนาจรัฐแลวคำสั่งน้ันคือกฎหมาย จุดยืนขอน้ีมันจึงเปน
จุดยืนท่ีใชสำหรับการตรวจสอบหรือใหคำตอบวากฎหมายน้ันคืออะไร ซ่ึงเปนเรื่องของขอเท็จจริงที่ตอง
ตอบจากการพิจารณาขอเท็จจริง และในการพิจารณาขอเท็จจริงดังกลาวจึงทำใหพวกปฏิฐานนิยมใน
ศตวรรษท่ี 18 , 19 ยืนยันวา กฎหมายคือคำส่ังของรัฐ กฎหมายคือคำสั่งบัญชาของผูปกครอง
แผนดินท่ีมีตอประชาชน และประชาชนตองปฏิบัติตามใครไมปฏิบัตติ อ งรบั โทษ

ดังนั้น คำตอบวากฎหมายคืออะไร ปฏิฐานนิยมจึงตอบชดั เจนวา กฎหมาคือคำสัง่ ของรัฐ โดยท่ีคำส่ัง
ของรัฐนน้ั อาจจะไมเ กย่ี วกับศีลธรรมหรอื ความยตุ ิธรรมกไ็ ด

สวนคำถามที่วากฎหมายควรจะเปนอยางไรนั้น นักปฏิฐานนิยมถือวาเปนเร่ืองเก่ียวกับ
ความคิด ความปรารถนา ความหวังรวมตลอดถึงคานิยมในเร่ืองความถูกผิด ซ่ึงนักปฏิฐานนิยมจะ
ตอบคำถามนี้ก็ตอเมื่อไดแยกคำถามออกจากกันโดยถือ คำถามท่ีวากฎหมายควรจะเปนอยางไร ก็เปน
ข้ันตอนหน่ึง และ คำถามที่วากฎหมายคืออะไร จะเปนอีกขั้นตอนหนึ่ง คำตอบท่ีจะตอบวากฎหมาย
ควรจะเปนอยางไร ในสายตาของพวกนักปฏิฐานนิยมจะถือวาเปนคำถามในขั้นตอนของการบัญญัติ
กฎหมาย ขณะที่จะรางกฎหมายข้ึนมาผูรางตองมีคำตอบนี้อยูในใจ ซ่ึงในขั้นตอนนี้เราจะใชมาตรฐาน

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๗

บางอยา งในการกำหนด อันอาจจะเปนจริยธรรมบางอยา งก็ไดแตม นั อาจจะแปรไปตามแตทรรศนะของแต
ละคน บางคนอาจจะอิงศาสนา บางคนอาจจะอิงอุดมการณทางการเมือง หรือความเช่ือทางสังคม
บางอยาง

ในทรรศนะของ Jeremy Bentham, John Austin เขาตอบคำถามวากฎหมายควรจะ
เปนอยางไร ดวยการใชหลักบรรทัดฐานของอรรถประโยชน เปนเสมือนบรรทัดฐานในทางจริยธรรมทาง
กฎหมาย นั่นก็คือการยืนยันเร่ืองเก่ียวกับความสุขท่ีเกิดข้ึนวาเปนบรรทัดฐานทางศีลธรรมท่ีถูกตอง
ดังนั้น การใดท่ีกอใหเกิดความสุขกับคน ก็ถือวาเปนการกระทำที่ดี กฎหมายที่ดีก็ตองหมายถึงกฎหมาย
ทท่ี ำใหเ กิดความสขุ ใหก บั คนจำนวนมากท่ีสุด แตอยา งไรกต็ ามมาตรฐานตัวน้ีเปน เพยี งแตมาตรฐานในการ
บัญญัติกฎหมายเทาน้ัน เม่ือมันเปนกฎหมายขึ้นมาแลว ความเปนกฎหมายก็ยอมสมบูรณในตัวของมัน
เอง แมก ฎหมายน้ันจะขดั แยง กบั ความสขุ กต็ าม

ดังน้ันในความคิดของพวกปฏิฐานนิยม การตอบคำถามวากฎหมายคืออะไรกับกฎหมายควร
จะเปนอยางไรนั้น คำตอบจะแบกกันโดยมีทฤษฎีสองตัวมารองรับ กลาวคือคำถามวากฎหมายคืออะไร
ทฤษฎปี ฏิฐานนยิ มจะเปนผูใหคำตอบ สว นคำถามท่วี ากฎหมายควรจะเปน อยางไร ทฤษฎอี รรถประโยชน
จะเปน ผใู หคำตอบ

Jeremy Bentham ถอื วา ประเด็นเร่อื งจริยธรรมทางกฎหมายเปน เรือ่ งนติ ิศาสตรวาดวย
การตรวจสอบกฎหมาย โดยท่Jี eremy Benthamไดแ ยกนิติศาสตรเ ปน 2 สาขา คอื

(1) นิติศาสตรใ นเชิงวิเคราะห หรอื นติ ศิ าสตรเ ชงิ อธิบาย
(2) นิตศิ าสตรวา ดวยการตรวจสอบกฎหมาย
ในขณะที่ จอหน ออสตนิ (John Austin) มองวา ประเด็นเรื่องจริยธรรมเปน เรอื่ ง
นติ ศิ าสตรวาดวยการบัญญัติกฎหมายเพราะ Austin ไดแ บง แยกนิติศาสตรออกเปน 2 สาขา คือ
1. นติ ศิ าสตรใ นดานนติ บิ ญั ญตั ิ
2. นิติศาสตรเ ชงิ วิเคราะห
เม่ือเราเปรียบเทียบระหวางJeremy BenthamกับJohn Austinจะมีความแตกตางกัน ซึ่ง
อาจจะทำใหเกิดผลลัพธในทาทีของนักกฎหมายแตกตางกัน กลาวคือ หากยึดแนวคิดของJeremy
Benthamประเด็นเรือ่ งจริยธรรมทางกฎหมายเปน เรื่องเกี่ยวกบั นกั นิติศาสตร เพราะวาดวยการตรวจสอบ
กฎหมายแตถายึดแนวของJohn Austinเร่ืองจริยธรรมทางกฎหมายเปนเรื่องศาสตรที่วาดวยการบัญญัติ
กฎหมายซึ่งไมจำเปนตองเก่ียวของกับนักนิติศาสตรโดยตรงอาจจะเกี่ยวกับนักจริยธรรม นักศาสนา หรือ
นกั การเมืองกไ็ ด
3.2 จอหน ออสติน (John Austin)
3.3 ฮารท(Hart)

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๘

แนวคิดของฮารทเปนแนวคิดปฏิฐานนิยมรุนใหม ซ่ึงถือวาเปนแนวคิดท่ีมีอิทธิพลมากในปจจุบัน
แนวคิดนี้ไดัพัฒนาข้ึนมาจากแนวคิดเดิมเพื่อปรับปรุงการอธิบายกฎหมายในเชิงขอเท็จจริงใหมีความ
สมบูรณจริงมากข้ึน ดังเชนเดิม จอหน ออสติน อธิบายวากฎหมายเปนเรื่องคำส่ังของรัฐาธิปตย แต
ตามแนวคิดของฮารท เขาเห็นวาคำอธิบายของJohn Austinมีความบกพรองอยางนอยท่ีสุด 2 ประการ
คอื

ประการที่ 1 คำอธบิ ายของJohn Austinมองกฎหมายหยาบเกินไป คอื มองกฎหมายวา
มีลักษณะที่คอนขา งจะมีความหมายคับแคบไป ดูเปนกฎหมายอาญามากกวา ซึง่ ฮารทมองวาจริง ๆ แลว
กฎหมายมีหลายประเภทซึ่งในทฤษฎีของฮารทน้ัน ฮารทเห็นวากฎหมายน้ันมีท้ังกฎหมายปฐมภูมิและ
กฎหมายทุติยภูมิ กฎหมายปฐมภูมิเปนกฎหมายพื้นฐานทั่วไปซ่ึงกำหนดสิทธิหนาท่ีใหประชาชนปฏิบัติ
ตาม สวนกฎหมายทุติยภูมินั้นเปนกฎหมายท่ีเก่ียวของกับการใชอำนาจทางกฎหมายในดานตาง ๆ
กลา วคือ เปน กฎหมายทเ่ี ปนเสมือนกฎกติกาในการสรางการแกไ ขเปล่ียนแปลงกฎหมายตาง ๆ (จะศกึ ษา
ในรายละเอียดตอไป) ซึ่งจะเห็นไดวาแนวคิดของฮารทในประการแรกฮารทมองวากฎหมายมีหลายอยาง
มากกวาท่Jี ohn Austinพยายามอธยิ ายวา กฎหมายเปน เรอื่ งคำสง่ั

ประการที่ 2 ฮารทไมเห็นดวยกับJohn Austinท่ีมองวา กฎหมายเปนเพียงเร่ืองคำสั่ง
เพราะถามองวากฎหมายเปนเร่ืองของคำสั่งน้ัน มันจะสะทอนภาพของการขมขูบังคับ กลาวคือเปน
การสะทอนภาพกฎหมายในเชิงการใชอำนาจแบบขมขูบังคับ ซ่ึงจะไมตางไปจากสิ่งท่ีเปนการขมขูของ
พวกโจร เพราะกฎหมายนั้นในความเปนจริงจะมีประเด็นเรื่องเก่ียวกับพันธะผูกพันของคนท่ีอยูใต
กฎหมายเขามาเก่ียวของดวย โดยเขาจะรูสึกวาเปนพันธะที่เขาจะตองเช่ือฟง จุดนี้เปนจุดเก่ียวกับ
ทัศนคติภายในของคนที่มีตอตัวกฎหมาย ฮารทพยายามชี้ใหเห็นวาส่ิงนี้เปนส่ิงที่สำคัญในลักษณะของ
กฎหมายซ่ึงจะแตกตางจากคำสั่งหรือการขมขูบังคับของโจร เพราะถาเปนการขมขูบังคับของโจร
ผูเสียหายหรือผูที่จะตองปฏิบัติตามไมมีความรูสึกวาเปนพันธะท่ีจะตองปฏิบัติ เพียงแตเขาไมมีทางเลือก
อ่ืนจำตองยอมปฏิบัติตาม ในขณะท่ีการเปนกฎหมายแลวจะมีความรูสึกวาเปนพันธะท่ีจะตองทำ ถาใคร
ไมท ำตามจะถูกวิพากษวิจารณวาเปน คนไมดี

ทฤษฎีของฮารทจะมีการมองประเด็นที่ละเอียดซับซอนมากข้ึน อยางเชนในการอธิบาย
ธรรมชาติของกฎหมาย ฮารทจะอธิบายวามีหลักสำคัญอยางนอย 2 ตัวคือ เงื่อนไขในความเปน
กฎหมาย และหลักที่เกี่ยวกับอำนาจอันชอบธรรมท่ีอยูเบื้องหลังของกฎหมายอยูเบื้องหลังการใหกำเนิด
อยูเบื้องหลังการตีความกฎหมายซึ่งอำนาจอันชอบธรรมนี้ อาจจะมองวาเปนอำนาจที่ไดรับความยินยอม
หรืออำนาจที่กระทำโดยผานกฎเกณฑท่ีผานการยอมรับของคนทั่วไป การที่จัดฮารทวาเปนนักปฏิฐาน
นิยมเพราะเขายืนยนั หลักการ 3 ขอที่วา

1. กฎหมายนัน้ ไมจำเปนตองเก่ียวโยงกบั ศลี ธรรม
2. กฎหมายเปน สิ่งทเ่ี กดิ ข้ึนจากคน

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๕๙

3. กฎหมายเปนสงิ่ ท่ีมสี ภาพบงั คบั
แตอยา งไรก็ตาม คำอธิบายของฮารทจะมีลักษณะประนีประนอมกับกฎหมายธรรมชาติมาก
ขึ้น หรือกลาวอีกนัยหนึ่ง คือ ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายสมัยใหม จะเขาใกลกับทฤษฎีกฎหมาย
ธรรมชาติมากขึ้น มีคำอธิบายบางจุดที่คลายกับการประนีประนอมทางความคิดกัน จุดท่ีเปนขอแตกตาง
คือประเด็นในเร่ืองกฎหมายกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม ในมุมมองของฮารทจะมีลักษณะอะลุมอลวย
มากข้ึน แมฮารท จะยืนยันวากฎหมายไมจำเปนตองเก่ยี วโยงกับศลี ธรรมถึงแมใ นบางครัง้ จะมีลกั ษณะคาบ
เกี่ยวกันก็ตาม แตไมจำเปนเสมอไปวาศีลธรรมหรือความยุติธรรมนั้นจะตองเขามาเปนเสมือนแกนกลางท่ี
จะทำใหก ฎหมายดำรงอยูแตอยางใด แตฮารท อธิบายเสริมตอวา กฎหมายมีมิติทางศีลธรรมแฝงอยู
โดยเขาบอกวาปฏิฐานนิยมยืนยันวากฎหมายไมจำเปนตองเกี่ยวโยงกับศีลธรรมนั้นมีเหตุผลทางดานศีละ
รรมแฝงอยูในแงของความใจกวางกลาวคอื เมื่อกฎหมายมใิ ชส่ิงเดยี วกับศลี ธรรม ทุกคนกม็ ีสทิ ธิวิจารณ
กฎหมายไดโดยการใชเหตผุ ลทางศลี ธรรม ดังนั้น ฮารทจงึ กลา ววามันเปนหลักการท่ีสอดคลองกับสังคม
ประชาธิปไตยทีเ่ ปด โอกาสใหวพิ ากษว จิ ารณก ันไดอ ยางกวา งขวาง
นอกจากน้ันฮารทยังยอมรับกฎหมายธรรมชาติขั้นมูลฐาน หรือที่เรียกวาเนื้อหาอยางนอยที่สุด
ของกฎหมายธรรมชาติ ถงึ ถอื เปนจุดเดน ในคำอธบิ ายของปฏฐิ านนิยมรุนใหม
กฎหมายธรรมชาตขิ นั้ มลู ฐานอาจแยกไดเ ปน 3 ขอ
1. หลกั ที่เนนความสำคัญเร่อื งการไมเ บยี ดเบียนชวี ติ หรือการไมใ ชค วามรุนแรง
ตอ ตา น
2. หลักการไมเบยี ดเบียนทรพั ยสินตอ กนั ไมม กี ารละเมดิ ปลนทรพั ยซ่งึ กันและกัน
3. หลกั เคารพตอ คำสัญญาซ่ึงกนั และกนั หรอื หลกั การยอมรบั ความสำคญั ของสัจจะ
เราจะเห็นไดวาหลักธรรมชาติขั้นมูลฐาน 3 ขอน้ันมีเปาหมายของการพิทักษคุณคาพ้ืนฐาน 3
อยาง คอื
1. คณุ คาเกี่ยวกบั ชีวติ
2. คณุ คา ในทรพั ยสิน
3. คุณคา ในการมสี ัจจะ
คุณคาพ้ืนฐานทั้ง 3 อยางน้ี ถือวาเปนสิ่งท่ีสังคมท่ีมีกฎหมายหรือระบบกฎหมายจะตอง
ใหความคุมครองปกปองเอาไว กฎเกณฑท่ีปกปองทรัพยสินชีวิตสัจจะจะถือวาเปนเสมือนหลักกฎหมาย
ธรรมชาติขน้ั มูลฐาน ท่ีฮารท ถอื วา จำตอ งมีในกฎหมาย
เหตุผลท่ีฮารทยอมรับกฎหมายธรรมชาติข้ันมูลฐาน เพราะวิธีคิดของฮารทนั้นเขาไดใช
หลักการในเชิงสังคมวิทยาเขาไปจับ ดังน้ัน กฎหมายธรรมชาติขั้นมูลฐานของฮารทจึงอาจเรียกไดวาเปน
ความคิดกฎหมายธรรมชาติทางสังคมวิทยาซ่ึงเกิดจากคิดเอาความรูทางดานสงั คมวิทยาไปศึกษาความเปน
จริงของชีวิตของสงั คมมนษุ ย

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๐

ฮารทอธิบายวา สังคมมนุษยเ รามีขอ เทจ็ จริงที่ตองยอมรบั อยหู ลายประการ
ประการสำคญั ตอ งยอมรับวา สังคมทัว่ ไปน้นั มีวัตถปุ ระสงคท ส่ี ำคญั อยางหนึ่งคือความอยู
รอด และการที่สังคมจะอยูรอดไดจำเปนตองมีหลักกฎหมายธรรมชาติ 3 ขอ คอยประคับประคองอยู
เพราะในสังคมมนุษยน้ันมีสิ่งหน่ึงที่ตองยอมรับคือประเด็นความจำกัด ซ่ึงเปนองคประกอบอยางหน่ึงของ
มนษุ ยและเปนองคป ระกอบพื้นฐานของสงั คมโลก
ความจำกัดท่ีวา เชน ความจำกัดในแงทรัพยากรธรรมชาติ ความจำกัดในเรื่องวัตถุส่ิงของ
ตาง ๆ แมกระท่ังในตัวมนุษยก็มีความจำกัดเชนเดียวกัน เชนในแงเกี่ยวกับสติปญญาสมองจิตใจ ในแง
เกี่ยวกับธรรมจริยธรรมวาในความเปนจริงมนุษยน้ันมีองคประกองของจิตใจท่ีผสมผสานท้ังความดีและ
ความช่ัวอยูในตัวบางคร้ังอาจจะมีความเมตตาปราณี ขณะเดียวกันมนุษยเราก็มีความเห็นแกตัวอยูดวย
ดังนั้น เม่ือนำขอจำกัดตาง ๆ มาบวกกับส่ิงท่ีเปนการดำรงอยูของสังคมฮารทจึงถือวาจำเปนอยางยิ่งที่
สังคมจะตองยึดม่นั ในหลักกฎหมายธรรมชาตทิ ัง้ 3 ประการ
กฎหมายเปน ระบบแหง กฎเกณฑ
แนวคิดของฮารท มองวากฎหมายโดยแทจริงแลวเปนเร่ืองของกฎเกณฑที่รวมตัวกันเปน
ระบบ มีลักษณะเปนบรรทัดฐานความประพฤติในระบบแหงกฎเกณฑ (System of rules) ซึ่งมีการ
แยกกฎหมายออกเปน 2 ประเภทคือ
1) กฎหมายปฐมภมู ิ
2) กฎหมายทตุ ยิ ภมู ิ
กฎหมายป ฐมภูมิ คือกฎหมายพ้ื นฐานของประชาชน เชน กฎหมายอาญ า
พระราชบัญญตั ิ พระราชกฤษกี า เปน ตน แตอ าจจะมีปญหาเรอื่ งความไมช ัดเจน ความไมแนนอนเพราะ
สังคมจะมีการเปล่ียนแปลง จึงตองมีกฎหมายอีกประเภทหน่ึงที่จะเปนตัวเขามากำกับควบคุมกฎหมาย
ปฐมภูมซิ ง่ึ ก็คือกฎหมายทตุ ยิ ภมู ิ
กฎหมายทุตยิ ภมู ิ เปนกฎหมายทสี่ รา งข้ึนบนพ้นื ฐานของการยอมรบั อำนาจท่ชี อบธรรมหรือ
อำนาจท่ีไดรับความยินยอม ลักษณะของกฎหมายทุติยภูมินั้นจะสะทอนใหเห็นถึงลักษณะของสังคมท่ี
พัฒนาตัวมันเองแลว สังคมสมัยเกาอาจจะไมมีกฎหมายทุติยภูมิ เพราะทุกอยางอยูที่ผูนำสังคมในการที่
จะแกไขเปลี่ยนแปลง สวนสังคมสมัยใหมน้ันการใชอำนาจของสังคมตองมีเหตุผลในแงเกี่ยวกับท่ีมาที่ไป
ตัวกฎหมายทุติยภูมิจึงเปนกฎหมายท่ีเขามารองรับพัฒนาการของสังคมสมัยใหม โดยจะเปนกฎหมายที่
กำเนิดขึ้นมาเพ่ือแกไขปญหาของกฎหมายปฐมภูมิ หรืออาจกลาวไดวากำเนิดมาเพ่ือที่จะกำกับการใช
อำนาจของหนาที่ของรัฐในดานกฎหมาย ดังนั้น กฎหมายทุติยภูมิจึงถูกมองวาเปนกฎหมายที่เก่ียวของ
กับการใชอำนาจของเจาหนาท่ีของรัฐหรือเปนกฎหมายท่ีเกย่ี วขอ งกับการใหอำนาจเจาหนาท่ีของรัฐโดยจะ
ใหอำนาจในการแกไข ในการบัญญัติ ในการตีความวินิจฉัยตาง ๆ หรือในบางคร้ังก็อาจเปนกฎหมายที่
กำหนดที่ใหกับเจา หนาท่ขี องรฐั ในการทจี่ ะตอ งปฏิบตั ติ ามกฎเกณฑนนั้ ๆ

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๑

กฎหมายทุตยิ ภูมิ ฮารท ยังแยกออกเปน กฎเกณฑยอ ยอีก 3 ประการคอื
1. เปน กฎหมายทีก่ ำหนดเกณฑการรบั รองความเปน กฎหมายทสี่ มบูรณ หรือกฎเกณฑ

ท่ีกำหนดเกณฑการพิสูจนความเปนกฎหมาย กฎขอนี้จะเก่ียวกับเร่ืองความชัดเจน
ของกฎหมายทำใหทราบวา กฎใดคือกฎหมาย
2. กฎทีก่ ำหนดหลักเกณฑการบัญญตั แิ ละแกไ ขเปลีย่ นแปลงกฎหมาย กฎขอนจ้ี ำ
กำหนดแนวทาง และขั้นตอนของการตราหรือยกเลิกแกไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายใหเหมาะสมกับ
สถานการณ เชนบัญญัติเร่ืองการบัญญัติกฎหมายจะตองทำอยางไร ใครเปนผูมีอำนาจในการเสนอ
กฎหมาย เสนอไปแลวตอ งผานกระบวนการอยางไรบาง
3. กฎท่กี ำหนดเกณฑการวนิ จิ ฉัยช้ขี าดตดั สินคดี ซง่ึ จะเปน กฎหมายที่เขามาสำทบั
ผูบังคับใชกฎหมาย โดยเฉพาะผูพิพากษาวาในการใชอำนาจชี้ขาดตัดสินคดีน้ันตองมีกฎเกณฑท่ีควบคุม
การใชอ ำนาจกฎเกณฑดังกลา ว เชน กฎหมายวธิ พี ิจารณาความ กฎหมายพยานหลกั ฐาน
ประเด็นสำคัญของเร่ืองกฎหมายทุติยภูมินั้น ฮารทใหความสำคัญตอเร่ืองพฤติกรรมยึดมั่น
ยอมรับของเจาหนาที่ผูอยูใตกฎหมายทุติยภูมิอยางมาก การที่ฮารทใหความสำคัญที่ตัวเจาหนาที่มากกวา
ประชาชน เพราะความรูสึกภายในของประชาชนท่ีมีตอกฎหมายนั้นไมจำเปนตองมีตอกฎหมายปฐมภูมิ
เพราะมกี ฎหมายทุติยภมู ิ รองรบั ความชอบธรรมในการบงั คบั ใชกฎหมายปฐมภมู อิ ยูแ ลว
เราจึงสรุปไดวากฎหมายในแงของระบบกฎหมาย ฮารทเห็นวาการดำรงอยูของส่ิงท่ีเปน
ระบบกฎหมาย หรือท่ีเรียกวามาตรฐานของระบบกฎหมายในสังคมสมัยใหมจะปรากฏจากเง่ือนไข 2
ประการคือ
ประการที่ 1 มีกฎหมายปฐมภูมิ ซ่ึงกฎหมายปฐมภูมิน้ันไดรับการเชื่อฟงปฏิบัติตามโดย
ประชาชนทั่วไป
ประการท่ี 2 มีกฎหมายทุติยภูมิ ซึ่งกฎหมายทุติยภูมินั้นไดรับการยอมรับจากเจาหนาท่ี
ของรฐั ดานกฎหมาย
ขอสังเกต กฎหมายปฐมภูมิ ฮารทใชคำวา “เช่ือฟง” หรือการปฏิบัติตาม ซึ่งการเช่ือฟง
หรอื การปฏิบัติตาม จะเปน การเนนลกั ษณะภายนอกของการกระทำสวนกรณีกฎหมายทุติยภูมิฮารทใชคำ
วา “การยอมรับจากเจาหนาที่” อันหมายถึงการยอมรับความรูสึกนึกคิดภายในของเจาหนาที่ ซ่ึง
พฤติกรรมในการยอมรับในตัวกฎหมายทุติยภูมินั้นตองมีการประพฤติปฏิบัติยึดม่ันตอตัวกฎหมายทุติยภูมิ
อยางมีจิตสำนึกอันเปนเงื่อนไขสำคัญในการท่ีจะชี้ใหเห็นการดำรงอยูของกฎหมายทุติยภูมิ หรือเปน
มาตรฐานที่จะชี้ใหเห็นถึงการดำรงอยูของระบบกฎหมาย ช้ีใหเห็นสภาวะของสังคมท่ีมีตอระบบกฎหมาย
(อาจจะกลาวไดวาเปนเง่ือนไขท่ีจะใหเห็นถึงสังคมที่มีสภาพการปกครองดวยกฎหมายหรือที่เรียกวา “นิติ
รัฐ”)

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๒

นอกจากระบบกฎหมายสองประเภททกี่ ลา วมา ในทศั นะของฮารทยังมอี ีกกรณีหนึง่ คอื ในกรณที ่ี
อาจจะมีคดีที่มีความซับซอนทำใหหลักเกณฑท้ังสองประเภทน้ันไมเพียงพอที่จะนำไปบังคับใช หรือนำไป
เปนเหตุผลในการตัดสินตาง ๆ กรณีน้ันถือวาเปนสถานการณยกเวน ตัวผูใชกฎหมายโดยเฉพาะผู
พิพากษายอมมีโอกาสที่จะใชดุลยพินิจสรางกฎหมายข้ึนมา โดยการคนหาเหตุผลหรือคิดสรางเหตุผลเพื่อ
ใชประกอบในการตัดสินคดีผูพิพากษาอาจจะตองกระทำส่ิงคลายกับการสรางกฎหมายข้ึนมา เพื่อใหขอ
พิพาทนั้นมีทางยุติได ในสถานการณน้ีฮารทถือวาผูพิพากษาน้ันยอมมีดุลพินิจท่ีจะตีความหรือมีดุลพินิจที่
จะสรางหลักกฎหมายขึ้นมา โดยพ่งึ พาสิง่ ที่เปนเหตผุ ลทางศลี ธรรมอุดมการณทางความคดิ หรือใชส ง่ิ ท่ีเปน
นโยบายทางสังคม หรือนโยบายทางการเมืองเขามาเกี่ยวของในการคิดสรางเหตุผลในการท่ีจะยุติปญหา
ซงึ่ ฮารท ถอื วา เปนกฎหมายประเภทท่ีสาม นอกเหนือจากกฎหมายปฐมภมู ิและกฎหมายทตุ ิยภูมิ

ฮารทอธิบายวาสถานการณที่ผูพิพากษาสรางกฎหมายนั้นเปนเพราะมีปญหาความยุงยาก หรือ
หาขอกฎหมายเปนขอยุติไมไดอาจจะเปนเพราะความจำกัดของภาษาหรือความจำกัดของถอยคำตาง ๆ ที่
ถูกนำมาใชเปนเครอ่ื งมอื ในการบัญญัตกิ ฎหมายเราเห็นไดวาฮารทพยายามที่จะอา งไปถงึ ส่งิ ท่ีเปนธรรมชาติ
ของภาษา วา โดยแทแลวน้ันธรรมชาติของภาษามันมคี วามจำกัด และในการใชภาษาน้ันตองมีการตคี วาม
ซึ่งมีการยอมรับกันวาภาษาไมสามารถท่ีจะครอบคลุมความจริงไดทุกอยาง เพราะมันมีความจำกัดแฝงอยู
ในตัว ดังน้ันเมื่อกฎหมายตองใชภาษาและภาษามีความจำกัด กฎหมายก็ยอมมีความจำกัดในตัวของมัน
เองซึ่งหลายครั้งอาจมีปญหาตองตีความ หรือไมอาจตีความได (เพราะมีชองวางของกฎหมาย) ใน
สถานการณเชน นผี้ ูพพิ ากษาอาจจะตองกระทำสง่ิ ท่เี รยี กวา สรางกฎหมายขึ้นมา

การประเมนิ คุณคา ทฤษฎขี องฮารท
ทฤษฎีของฮารทอาจจะกลาวไดวาเปนแบบฉบับปฏิฐานนิยมทางกฎหมายรุนใหม ซึ่งพยายามท่ี
จะอธิบายธรรมชาติของกฎหมายในสังคมใหมใหเห็นเปนรูปราง ดังน้ันทฤษฎีของฮารทถาเรามองไปลึก ๆ
แลวจะเห็นวาเปนทฤษฎีที่ใหความสำคัญของสถาบันทางกฎหมาย หรือใหความสำคัญกับเร่ืองของ
ความชอบธรรมในการใชหรือสรา งกฎหมายตาง ๆ ทฤษฎีของฮารท ไดบอกใหเราทราบถึงความสำคัญของ
สถาบันทางสังคมในสังคมสมัยใหม (นิติรัฐ) วากฎหมายทุติยภูมิซึ่งเปนกฎเกณฑท่ีใหเจาหนาท่ีของรัฐ
ยอมรับนั้นมีความสำคัญอยางยงิ่ เพราะฉะนนั้ ความบกพรอ งในสังคม หรือความบกพรองในการใชอำนาจ
ทางสังคมทั้งหลายถาจำตองพิจารณาที่ตัวโครงสรางของระบบกฎหมายเปนสำคัญจึงจะสามารถแกไข
ปญหาเร่ืองความไมเปนธรรมได สวนในประเด็นเร่ืองกฎหมายกับศีลธรรมนั้นถึงแมวาฮารทจะเปนนักปฏิ
ฐานนิยม แตเขาก็ไดใหความสำคัญกับศีลธรรมมากขึ้น และเขากลาววา ขออางของนักปฏิฐานนิยมท่ี
บอกวากฎหมายไมจำเปนตองเกี่ยวโยงกับศีลธรรมนั้นเปนจุดยืนที่สอดคลองกับสังคมประชาธิปไตยที่เปด
กวางใหมีการวิพากษวิจารณกฎหมายไดโดยเสรี เพราะไมผูกขาดวากฎหมายเปนส่ิงที่อยูเหนือศีลธรรม
หรือเปนอันหน่ึงอันเดียวกับศีลธรรม ดังน้ันจึงทำใหเราสามารถมองไดวา กฎหมายน้ันเปนกฎเกณฑท่ี

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๓

มนุษยสรางข้ึนมา (มิใชเปนเสมือนส่ิงศักด์ิสิทธิ์ท่ีจะวิพากษวิจารณไมได เม่ือมนุษยเห็นวาไมเหมาะสมก็
อาจจะแกไขเปลีย่ นแปลงได

4. ขอ ววิ าทะระหวา งปฏฐิ านนิยมกบั กฎหมายธรรมชาติ

4.1 ขอโตเถยี งของศาสตราจารย ฟลุ เลอร
บทวจิ ารณจ ากนักปรชั ญาตอทฤษฎีของฮารท
ศาสตราจารย ฟุลเลอร (Lon Fuller ค.ศ. 1902-1978) นักทฤษฎีฝายกฎหมาย

ธรรมชาติ ไดเอาจุดยืนทางศีลธรรมเขามาวิจารณโดยทานพยายามจะบอกวา ปฏิฐานนิยมในแบบฉบับ
ของฮารทน้ันแมจะพยายามประนีประนอมกับศีลธรรมมากขึ้น แตก็ยังถือวาเปนเพียงการใหความสำคัญ
กับศลี ธรรมในบางระดับเทาน้ัน ถึงที่สดุ แลว ก็ยังยึดอยูกับจุดยืนทบ่ี อกวา กฎหมายไมจำเปนตองเกีย่ วโยง
กับศีลธรรมนั่นเอง ซ่ึงฟุลเลอรพยายามจะบอกวาจุดนี้เปนจุดบกพรองของฮารท เพราะฟุลเลอรบอกวา
โดยธรรมชาติของกฎหมายแลวตองสัมพันธกับศีลธรรมเสมอกลาวโดยสรุปคือฟุลเลอรพยายามจะวิจารณ
ฮารทวา ประเด็นเรื่องกฎหมายกับศีลธรรมที่ฮารทกลาวถึงยังไมใหความสำคัญกับศีลธรรมมากพอ เม่ือ
เทียบกับปรัชญากฎหมายของนักทฤษฎีฝายกฎหมายธรรมชาติ ฟุลเลอรพยายามจะชี้วา กฎหมายกับ
ศีลธรรมน้ันเช่ือมโยงกันเสมอ โดยอางประเด็นเรื่องเกี่ยวกับการทำความเขาใจวัตถุประสงคของกฎหมาย
เขามาเปน เหตผุ ลคดั คา นหรือโตแยง แนวคดิ ของฮารท

ฟุลเลอรกลาววา วัตถุประสงคของกฎหมายนั้นจะมีอยูท่ัวไปในกฎหมาย วัตถุประสงคที่
เห็นอยางกวางทีส่ ุดกค็ ือ การมีจุดมงุ หมายทจี่ ะควบคุมพฤตกิ ารณ หรือการกระทำของมนษุ ยใหอ ยภู ายใน
ครอบกตกิ าทีว่ างไวเพอ่ื จะใหเ กดิ ความสงบเรียบรอ ยในสงั คม ดงั นนั้ จงึ ตอ งมปี ระเดน็ เรอ่ื งเกีย่ วกบั ศลี ธรรม
ความถูกตองเขามาเก่ียวของเสมอ ฟุลเลอรอางวาถึงที่สุดแลวจุดมุงหมายของกฎหมายกับศีลธรรมน้ันมัน
จะเช่ือมโยงกันเสมอ ดังนั้นเมื่อมองวาวัตถุประสงคกับศีลธรรมตองไปดวยกัน กฎหมายกับศีลธรรมก็ตอง
ไปดว ยกนั เสมอ

ฟุลเลอรวิจารณวา แนวคิดของฮารทเปนแนวคิดท่ีมองกฎหมายคลายกับส่ิงที่ไมมีเปาหมาย
หรือวัตถุประสงคในการกอตัวอยูเลย และคำอธิบายของฮารทจะมีลักษณะคอนขางเปนการมองภาพทาง
เดียว กลาวคือเปนการมองภาพจากขางบนลงมาขางลาง เปนการมองภาพกฎหมายจากสายตาของ
ผูปกครองหรือผูใชกฎหมายลงมา ดังน้ันฟุลเลอรจึงถือวาตรงน้ีเปนจุดบกพรองในการมองธรรมชาติของ
กฎหมาย เพราะในสายตาของฟุลเลอรเขามองวาการมองเรื่องธรรมชาติกฎหมายจะตองมีภาพสองทาง
คือมองภาพจากขางบนลงมาขางลางและจากขางลางสูขางบน ขางลางคือ การมองภาพกฎหมายจาก
สายตาประชาชนมองขน้ึ ไปหาผูใชอำนาจกฎหมาย

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๔

4.2 ขอ โตเถียงของศาสตราจารย โรแนล ดวอรก ิ้น
ศาสตราจารย โรแนล ดวอรก ้ิน (Ronald M. Dworkin) มองวา คำอธิบายของฮารท ที่

สรุปไดวา กฎหมายน้ันมีสองประเภทคือ กฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ แลวอาจจะมีกฎหมาย
ประเภทท่ีสามคือกฎหมายที่เกิดจากการสรางของผูพิพากษาน้ันไมถูกตอง เพราะมองขามกฎหมายอีก
รูปแบบหนงึ่ ซึง่ ดวอรก้นิ เรียกวากฎหมายในรปู ของหลกั การ (Principles)

“หลักการ” หมายถึง หลักการทางศีลธรรมหรือความเปนธรรม ซ่ึงดวอรกิ้นถือวาเปน
กฎหมายอีกรูปแบบหน่ึง กฎหมายในรูปของหลักการไมไดถูกเขียนเปนมาตราโดยตรง แตหลักการนี้เปน
ส่ิงที่สังคมยอมรับกัน หลักการแตกตางจากส่ิงท่ีเปนกฎหมายโดยท่ัวไป และแตกตางจากกฎหมายใน
รูปแบบกฎเกณฑ (ในแบบฉบับของฮารท) ในแงท่ีวากฎเกณฑทางกฎหมายนั้นมันปรากฏชัดเจนมีเขียน
เปนลายลักษณอักษรตาง ๆ สวนหลักการนั้นจะไมปรากฏชัดเจนเปนลายลักษณอักษร อีกประการหน่ึงก็
คือกฎเกณฑที่มีลักษณะใชไดทั่วไปมากกวา ซ่ึงก็เปนเร่ืองของหลักการแลวจะตองเลือกปรับใช ผู
พิพากษาจะตองรูจกั เลือกคน หาหลักการเขามาปรบั ใชแลว แตคดีแตามแตส ถานการณ

“หลักการ” น้ันคนพบไดจากตัวคดีความซึ่งหมายถึง ส่ิงที่เปนคำพิพากษาตาง ๆ
โดยเฉพาะคำพิพากษาบรรทัดฐานหลาย ๆ เร่ืองที่อาจจะวางหลักการกฎหมาย หลักการแหงความ
ยุติธรรมความเปนธรรมนอกจากน้ันหลักการอาจจะคนพบไดจากพระราชบัญญัติหรือตัวกฎหมายในรูป
ของกฎเกณฑ (แตไมไดเขียนไวในตัวมาตราโดยตรง) นอกน้ันหลักการอาจจะปรากฏในศีลธรรมของ
ชมุ ชน (ศลี ธรรมของชมุ ชนทไี่ ดรับการยอมรบั และนำมาปรับใชใ นการยุตขิ อพิพาทตาง ๆ )

ดวอรก ิ้น ไดน ำอาประเดน็ เร่อื งของหลกั การเขา มาวิพากษวิจารณฮารทที่มองกฎหมายใน
รูปของกฎเกณฑ โดยเฉพาะการนำเอากฎหมายในรูปของหลักการมาวิจารณกฎหมายในรูปของการใช
ดุลพินิจ หรือกฎหมายในรูปของการบัญญัติโดยผูพิพากษาของฮารท โดยดวอรก้ินไดโตประเด็นเร่ือง
เกี่ยวกับดุลพินิจที่เปดกวางของผูพิพากษาในการสรางกฎหมายขึ้นมา เขาเห็นวาคำอธิบายของงฮารทใน
เร่ืองของกฎหมายนั้นมีความไมแนนอน และเปนคำอธิบายซ่ึงอาจจะเปนการสนับสนุนใหผูพิพากษาใช
อำนาจไดตามอำเภอใจในคดีท่ีมีความยุงยากซับซอน เขาเสนอขอคิดวาหากคนสวนใหญยอมรับในทฤษฎี
ของฮารทแลวผูพิพากษาอาจจะหาเหตุผลหรือคิดหาเหตุผลขึ้นมาสรางกฎหมายโดยพละการ อันจะเปน
กฎหมายที่ไมสอดคลองกับสิ่งที่เปนความรูสึกของคนสวนใหญในสังคม หรือผูพิพากษาอาจสรางกฎหมาย
ข้ึนมาโดยอิงนโยบายทางสังคมหรือทางการเมืองแลวเอาเหตุผลนั้นมาเปนตัวกฎหมายรองรับคำตัดสินของ
ตัวเอง ซง่ึ ในจดุ นี้ดวอรก้ินมองวามนั จะเปนอันตรายตอส่ิงท่ีเปนสิทธเิ สรีภาพของคคู วาม

ขอ แตกตา งทางความคิดระหวา งฮารทกับดวอรก ้ิน
1. ฮารทมองวาผูพิพากษาสามารถท่ีจะสรางกฎหมายข้ึนมาได แตดวอรก้ินไมเห็นดวย
ดวอรก้ินเห็นวาผูพิพากษาไมมีสิทธิไมมีอำนาจที่จะสรางกฎหมายข้ึนมาได ผูพิพากษามีหนาที่เฉพาะที่จะ
คนหาหลักการในคดีท่ีมีความยุงยากซับซอน หรือมีปญหาเรื่องชองวางของกฎหมาย โดยผูพิพากษา

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๕

จะตอ งสำนกึ ตลอดเวลาวา ตนมีหนา ทจี่ ะตองคน หาหลกั การทางกฎหมาย และจะตอ งเขา ใจวากฎหมายนั้น
ไมไดปรากฏอยูเฉพาะในกฎเกณฑตัวอักษรท่ีปรากฏในรูปพระราชบัญญัติเทาน้ัน แตจะมีกฎหมายอีก
ลักษณะหน่ึงคือหลักการทางกฎหมาย ดังน้ันผูพิพากษาจึงตองมีหนาท่ีที่จะตองคนหาหลักการทาง
กฎหมายน้นั มาใช

ดวอรก้ินไดยกตัวอยางที่เขาตองการชี้ใหเห็นความแตกตางระหวาง “หลักการ” และ
“กฎเกณฑ” โดยเขาไดเ อาคดีท่เี กดิ ขึ้นจริงมาเปนตัวอยา ง

คดีแรกเกิดข้ึนในป ค.ศ. 1889 ท่ีศาลนิวยอรค ซึ่งมีประเด็นพิจารณาสำคัญวา
ทายาทรับมรดกท่ีมีช่อื ในพินัยกรรมของปูสามารถมสี ิทธิรับมรดกไดหรือไมห ากวาเขาไดทำฆาตกรรมปูของ
เขา และบังคับใหปูยกมรดกใหเปนของเขา คดีนี้ศาลใหเหตุผลวาจากการพิจารณากันเพียงตัวอักษรแลว
เมื่อพินัยกรรมนั้นมีความสมบูรณก็คงตองมอบทรัพยมรดกใหแกฆาตกร แตศาลถือวากฎหมายทุกฉบับ
รวมทั้งนติ ิกรรมสัญญาอาจตองอยูภายใตการกำกับของหลักพ้ืนฐานท่ัวไปของกฎหมายคอมมอนลอว ซ่งึ มี
หลักการท่ัวไปขอหนึ่งวา บุคคลเขาอาจถือเอาประโยชนจากความฉอฉลที่ตนไดกอข้ึน เขาอาจถือเอา
ประโยชนจากความผิดของตัวเอง เขาอาจเรียกรองใด ๆ บนความยุติธรรมของตน เขาอาจไดรับ
ทรพั ยส ินจากอาชญากรรมของตนเองไป

จากหลกั ท่ัวไปดงั กลาวศาลจงึ ตัดสนิ มใิ หฆ าตกรผนู ั้นไดรับทรัพยมรดกใด ๆ ทง้ั สน้ิ
คดีที่สองเกิดขึ้นในป ค.ศ. 1980 ประเด็นสำคัญในคดีน้ีอยูที่วา บริษัทผูผลิตรถยนต
สามารถขจัดความรับผิดของตนในความเสียหายท่ีเกิดข้ึนอันเน่ืองจากความบกพรองของการผลิตได
เพียงใด
ขอเท็จจริงปรากฏวา ผูซ้ือรถยนตไดทำสัญญาขณะซื้อขายกับใคร ตกลงวาความรับผิด
ของผูชาย ในความบกพรองใด ๆ ของรถยนตท่ีผลิตจะจำกัดเพียงแตการซอมแซมสวนที่บกพรองใหดี
เทาน้ัน ตอมาผูซ้ือโตแยงวาในสถานการณท่ีเกิดข้ึนกับเขาบริษัทผูผลิตไมควรไดรับการคุมครองโดย
ขอจำกัดของสัญญาดังกลาว บริษัทควรตองรับผิดชอบตอคารักษาพยาบาลและคาใชจายอื่น ๆ อัน
เกดิ ขึน้ แกผูไดรบั บาดเจบ็ เนือ่ งจากการชนกัน
คดีน้ีปรากฏวา ผูซ้ือไมส ามารถอางกฎหมายหรือหลักนิติกรรมท่ีหนักแนน ใด ๆ ซ่ึงหาม
บริษัทผูผลิตไมใหทำขอตกลงในลักษณะดังกลาวได แตอยางไรก็ตาม ศาลกลับเห็นดวยกับคำรองของผู
ซ้ือโดยใหเหตุผลวา แมหลักเร่ืองเสรีภาพในการทำสัญญาจะเปนหลักการสำคัญในกฎหมายแตก็ไมใชวา
หลักดังกลาวจะเปนสิ่งท่ีไมอาจเปลี่ยนแปลงแกไขไดหรือตอ งยอมรับอยางไมม ีเง่ือนไขแตอยา งใด ศาลเห็น
วาในสังคมที่เปนอยูรถยนตก็เปนเรื่องที่เต็มไปดวยอันตราย ซ่ึงอาจจะเกิดข้ึนแกผูขับขี่ผูโดยสารและ
สวนรวม บริษัทผูผลิตยอมตองมีภาระพิเศษในเรื่องการสรางการโฆษณาและการขายรถยนตของตน โดย
เหตุนี้ศาลจึงตองตรวจพิจารณาขอตกลงซ้ือขายอยางใกลชิดเพื่อจะดูวาผูซ้ือและประโยชนของสาธารณะ
ไดรับการปฏิบัติตออยางเปนธรรมหรือไม ศาลเช่ือวาในประวัติศาสตรของกฎหมายแองโลอเมริกันคงไมมี

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๖

หลักการท่ีคุนหูหรือไดรับการยอมรับอยางหนักแนนเทากับพื้นฐานที่วาศาลสถิตยยุติธรรมจะไมยอมปลอย
ใหอยูใตบังคับของขอตกลงตอรองซึ่งคูกรณีอีกฝายหนึ่งไดฉกฉวยผลประโยชนทางเศรษฐกิจอยางไมเปน
ธรรม จากอกี ฝา ยหนง่ึ

จากแนวคิดเรื่องหลักการทางกฎหมายของดวอรกิ้นน้ันจะเห็นวามีเหตุผลทางศีลธรรม
แฝงอยูในแงที่ไมยอมใหมีการเอารัดเอาเปรียบ หรือไมยอมใหคนช่ัวไดรับประโยชนจากผลกรรมที่ตัวเอง
ไดทำข้ึน ซึ่งในจุดน้ีดวอรก้ินไดบอกวา ณ ท่ีนี้มีการยอมรับวากฎหมายมีปรากฏในรูปของหลักการทาง
กฎหมายและยอมรบั วาในเนือ้ แทข องหลักการทางกฎหมายมีส่ิงที่เปน สำนึกในเรื่องเกีย่ วกบั ศีลธรรมหรอื สิ่ง
ท่ีเปนหลักจริยธรรมแฝงอยูแลว ธรรมชาติของกฎหมายทางเร่ืองของศีลธรรมยอมไมอาจท่ีจะแยกออก
จากกันได ซึง่ ก็คือการกลบั ไปหาจดุ เริ่มตนที่เปนจดุ ยืนของปฏิฐานนิยมกลบั มาวิพากษวจิ ารณ

อยางไรก็ตามแมวาทฤษฎีของฮารทจะถูกวิพากษวิจารณ แตเราก็ตองยอมรับวาทฤษฎี
ของฮารทยังคงมีคุณคาใหตองเก็บไวประกอบการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับกฎหมาย หรือระบบกฎหมายตาง
ๆ การใหความสำคัญกับเร่ืองศีลธรรมของฮารทมากข้ึนก็อาจทำใหความขัดแยงหรือขอถกเถียงระหวาง
กฎหมายธรรมชาติกบั ปฏฐิ านนิยมลดนอ ยลงไป

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๗

บทที่ 3
สำนกั ประวัตศิ าสตร

สาระสำคัญของแนวคิดสำนักประวัติศาสตรกฎหมาย คือ การศึกษาปรัชญากฎหมายท่ีให
ความสำคัญกบั ส่ิงท่ีเปนจารีตประเพณี และใหความสำคัญและการทำความเขาใจสภาพของสังคมโดยเห็น
วาความสำคัญดังกลา วจะเชือ่ มโยงการทำความเขาใจกฎหมายธรรมชาติของกฎหมาย

แนวความคิดของสำนกั ประวัติศาสตรกฎหมาย

กฎหมายตองเปนขอสรุปของพลังภายในสังคม โดยการกำเนิดและเกิดขึ้นจากประสบการณและ
หลักความประพฤติท่ัวไปของประชาชนท่ีเรียกวา “จิตสำนึกรวมของประชาชน” (Common
Consciousness of the people) และธรรมชาติของกฎหมายนั้นเปรียบเสมือน “จิตวิญญาณของ
ประชาชน” (The spirit of the people) นอกจากนั้นกฎหมายยังเปรียบไดเสมือนกับภาษาซึ่งการ
กำเนิดและวิวัฒนาการจะเปน ไปเฉพาะแตละชนิดแตละเผาพันธุ

วิวาทะนี้จึงกอใหเกิดทฤษฎีหรือแนวคิดของสำนักกฎหมายประวัติศาสตรขึ้นมา และไดพยายาม
อธิบายวากฎหมายนั้นไมใชเปนเรื่องเหตุผลที่เปนสากล ไมใชเรื่องธรรมชาติ ไมใชเร่ืองที่จะใชได
ครอบจักรวาล ดังน้ันหลักกฎหมายของประเทศอ่ืนจะนำมาใชในประเทศเยอรมันทันทีไมไดเพราะโดย
ธรรมชาติแลวกฎหมายจะกำเนิดเติบโตขึ้นมาจากสังคมแตละสังคม กฎหมายของแตละสังคมจะมี
ลักษณะเฉพาะของมนั เอง ธรรมชาตขิ องกฎหมายจะแปรสภาพไปตามสงั คม

ซาวญิ ญีย่ ืนยนั วา กฎหมายนั้นไมไ ดม าจากกฎธรรมชาติ ไมไ ดมาจากเจตจำนงของผูมีอำนาจหรือ
อธิฐาธิปตยแตอยางใด แตกฎหมายน้ันเตบิ โตข้ึนมาจากจิตสำนึกประสบการณของคนในสงั คมท่ไี ดป ระสบ
เหตกุ ารณต า ง ๆ แลวพยายามจะแกปญหาตาง ๆ ตลอดจนหาวธิ กี ารแกไ ขปญ หารวมกนั

จิตสำนึกรวมของประชาชนนั้นก็คือ สิ่งที่เกิดจากความเห็นดีเห็นชอบของคนในสังคม สิ่งนี้จะ
กำเนิดข้ึนมาเองในธรรมชาติ เพราะสาเหตุที่มนุษยในสังคมไดประสบกับปญหาแลวจึงรวมกันใชเหตุผลท่ี
จะแกไข เหตุผลในการท่ีจะคิดแกไขที่แตละคนเห็นพองรวมกันคือ “จิตสำนึกรวมของประชาชน”
ดังนั้นจิตสำนึกรวมขงประชาชนจะแบงไปตามส่ิงที่เปนวัฒนธรรมความเช่ือของแตละสังคม และจิต
วิญญาณดังนี้เองที่เปนบอเกิดของกฎหมาย และเปนตัวคลาย ๆ กับมาตรฐานในการตรวจสอบความ
ถูกตอ งความสมบรู ณข องกฎหมาย

เมื่อกลาวถึงจิตวิญญาณของประชาชนแลวคงตองกลาววา จารีตประเพณีที่เกิดขึ้นในสังคมน่ัน
แหละที่คือ จิตวิญญาณนี้ ดังน้ัน จารีตประเพณีจงึ เปนพ้ืนฐานอนั สำคัญของกฎหมายตาง ๆ ซาวิญญ่ีจึง
กลาววา กฎหมายนัน้ โดยแทจริงไมใ ชสิง่ ท่มี นุษยสรางข้ึนแตเ ปนส่งิ ทมี่ นุษยค นพบ

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๘

มนุษยคนพบจิตวิญญาณดังกลาวน้ีโดยใชเหตุผลในจิตใจของคนเรา ตอมาเมื่อสังคมมีความ
ซับซอนมากข้ึนสิ่งท่ีเปนจิตวิญญาณซึ่งเคยปรากฏตัวในรูปของจารีตประเพณีก็ไมปรากฏชัด ดังนั้น ภาระ
ในการคน หาจิตวญิ ญาณของประชาชนจึงเปนภาระหนาที่ของบุคคลทมี่ ีความเช่ยี วชาญเพื่อจะนำมาวนิ จิ ฉัย
ปญ หาตา ง ๆ รวมท้งั เปน พ้ืนฐานสำคัญในการบัญญัติกฎหมายหรือการนติ ิบัญญตั เิ ม่อื สงั คมมคี วามซับซอน
มากขึ้น แตกระบวนการนีเ้ ปน เพยี งเสมอื นข้ันตอนสดุ ทา ยหลังจากสังคมไดพ ฒั นาแลว

ภมู หิ ลังของสำนักประวตั ิศาสตรก ฎหมาย

ภูมิหลังความเปนมา สำนักประวัติศาสตรกฎหมายไดกำเนิดข้ึนในลักษณะการโตแยงกับแนวคิด
ในเชงิ เหตุผลนิยม แนวคิดกฎหมายธรรมชาตจิ ึงโตแยงแนวคดิ ทุกสำนกั

ซาวิญญ่ี ซาวิญญี่ไดพัฒนาแนวคิดทามกลางบรรยากาศแหงการปฏิวัติ ซาวิญญี่จึงไดพัฒนา
แนวคิดจนกระทั่งมาถึงจุดท่ีมีการตกต่ำทางความคิดเมื่อเยอรมันรบชนะฝรั่งเศส หลักจากรบชนะแลว
เยอรมันก็เกิดความภูมิใจในชัยชนะพรอมกันนั้นเยอรมันก็ไดมีความพยายามท่ีจะสรางเยอรมันใหยิ่งใหญ
โดยเฉพาะในดานกฎหมาย ซึ่งในขระน้ันประเทศฝรั่งเศสมีความยิ่งใหญมากท่ีสุดในเรื่องของระบบ
กฎหมาย เยอรมนั จึงพยายามท่ีจะสรางกฎหมายใหยิง่ ใหญอยางรวดเรว็

ในทามกลางกระแสความเคลื่อนไหวเพื่อผลักดันประมวลกฎหมายเยอรมันน่ันเองทำใหเกิดการ
วิวาททางความคิดวากฎหมายคอื อะไร ศาสตราจารยทเี บาท (A.F.J. Thibaut) ไดเ สนอใหทำการยกรา ง
ประมวลกฎหมายเยอรมันอยางรวดเร็ว โดยวิธีการนัดนักกฎหมายของประเทศตาง ๆ มาพัฒนา ซา
วิญญ่ีไดตอตานการกระทำของ Thibaut อยางรุนแรงโดยกลาววาวิธีการของ Thibaut น้ันเปนการ
กระทำที่ไมเขาใจธรรมชาติของกฎหมาย ซาวิญญ่ีไดกลาววิพากษในหนังสือ “ภารกิจในยุคสมัยเราตอ
การนิติบัญญัติและนิติศาสตร” วาการทำประมวลกฎหมายมิใชเร่ืองเลน ๆ ท่ีจะทำกันดวยสักแตเพียง
การตรากฎหมายขนึ้ มาเทา นน้ั เพราะกฎหมายโดยแทจ รงิ ไมใ ชส่ิงที่ผมู อี ำนาจเขยี นออกมาตามใจชอบ

แนวคิดของปราชญเมธที ี่สำคญั

คนที่เขียนกฎหมายจะตองมีปรัชญากฎหมาย คือคนเขาใจกฎหมาวา จะตองโยงเขาหาสังคม
ประวตั ิศาสตรสังคม โยงเขาหาจารตี ประเพรี และโยงเขา หาจติ วิญญาณของประชาชน

ผลพวงท่ีสำคัญของแนวคิดนี้ทำใหมีนักประวัติศาสตรที่ช่ือ Sir Herry Maine (เซอรเฮอร่ี เมน)
นักกฎหมายชาวอังกฤษไดพยายามศึกษาประวัติศาสตรกฎหมาย ศึกษาพัฒนาการของกฎหมายจึงทำให
Maine ไดขอสรุปสำคัญเรื่อง “จากสถานภาพสูสัญญา” ซ่ึงเปนขอสรุปที่พยายามจะบอกวากฎหมายใน
สังคมโบราณนั้นส่ิงท่ีเปนประโยชนตอสิทธิและหนาท่ีตาง ๆ ในสังคมขึ้นอยูกับสถานภาพของมนุษย

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๖๙

ในขณะท่ีสังคมสมัยใหมนั้นจะข้ึนอยูกับสัญญา หรือการตกลงสมัครใจบนพ้ืนฐานของความเปนอิสระ
ประเด็นเรือ่ งจากสถานภาพสูส ญั ญาคอื การมองวา สงั คมแบบโบราณน้นั ขนึ้ อยกู ับสถานภาพขน้ึ อยกู ับชนชั้น
ของแตละคน และกฎหมายกจ็ ะแปรไปตามสถานภาพ

เปรยี บเทียบกบั คำอธบิ ายในเชงิ สังคมวทิ ยากฎหมาย
ลูดอลฟ ฟอน เยียริ่ง (Rudolf Von Jhering ; ค.ศ. 1898 – 1892) นักนิติศาสตรชาว
ออสเตรเลีย ไดใหคำอธิบายที่สำคัญท่ีสรุปวาส่ิงท่ีเปนศูนยกลางการพัฒนาของกฎหมายน้ันอยูที่ตัวสังคม
ไมไดอยูที่การนิติบัญญัติหรือในคำพิพากษาของศาล Rudolf Von Jheringพบวาในสังคมของมนุษยเรามี
นักกฎหมายอยหู ลายประเภท คอื
กฎหมายทีป่ ระกาศใชบังคับ
กฎหมายทม่ี ชี วี ติ กฎหมายทีม่ ชี วี ติ เปนเสมอื นระเบยี บแหง ความสัมพันธภายใน
ชนเผาตาง ๆ ซึ่งมีผลครอบงำชีวิตทางสังคมและมีการพัฒนาตัวมันเอง ถึงแมจะไมปรากฏเปน
รูปของลายลักษณอักษร หรือเปนกฎหมายท่ีรัฐตราขึ้นก็ตาม Rudolf Von Jheringเห็นวากฎหมายท่ีมี
ชีวิตน้ีเปนกฎหมายอีกลักษณะหนึ่งท่ีอาจจะปรากฏอยูในเรื่องเกี่ยวกับการใชชีวิตสวนตัวในแงกฎเกณฑ
เชน การแตงงาน การหยา การแบงมรดก การทำสัญญาบางลักษณะซ่ึงถือวาเปนกฎหมายอีกลักษณะ
หนง่ึ ที่มีชีวิตในตวั ของมันเอง
ในสายตาของRudolf Von Jhering ถือวาการปรับปรุงกฎหมายน้ัน นักนิติศาสตรจะตองคำนึง
หรือพยายามใหสอดคลองกับกฎหมายที่มีชีวิต กฎหมายท่ีเขียนข้ึนโดยไมสัมพันธกับกฎหมายท่ีมีชีวิต
อาจจะไมมีผลลัพธจริงจัง ซึ่งจะเห็นวาคลายกับแนวคิดของซาวิญญ่ี จุดสำคัญที่เปนคุณูปการทาง
ความคิดคือ Rudolf Von Jheringพยายามท่ีจะเบนความสนใจของนักกฎหมายวานักกฎหมายจะตองให
ความสำคัญกับสังคม ไมใชมองแตเฉพาะตัวบทกฎหมาย หรือมองแตเฉพาะอำนาจของผูที่สามารถ
บญั ญัติกฎหมายเทาน้ัน แตนักกฎหมายจะตองใหความสำคัญตอการคน หาความเปนจริงของสังคมหรอื ส่ิง
ทเ่ี ปนกฎหมายมีชีวิตของสังคมวา คืออะไร เพราะเราสามารถคน พบในบางเรอื่ งแลวจึงจะนำมาบญั ญัติเปน
กฎหมายจะทำใหก ารแกไขปญ หานั้นราบรน่ื มากขึ้น

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๐

บทท่ี 4
สำนกั สงั คมวทิ ยากฎหมาย
(Social Jurisprudence)

ทฤษฎีน้ีเปนแนวคิดทางปรัชญากฎหมายที่คอนขางจะใหมพอสมควร ผูนำของสำนักคิดน้ี
พยายามท่ีจะชูความคิดวาทฤษฎีน้ีเปนขบวนการทางปรัชญากฎหมายที่เนนแนวคิดเชิงปฏิบัตินิยม
หมายความวาต้ังอยูบนพ้ืนฐานแบบปฏิบัตินิยมในดานของฝายนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยา เห็นวา
จดุ มงุ หมายในการศึกษาเรอ่ื งธรรมชาติของกฎหมายควรจะมองปญ หาเชิงปฏิบตั ิเก่ียวกับเร่ืองการทำหนา ที่
ของกฎหมาย หรือบทบาทของกฎหมายในสังคมวา ธรรมชาติของกฎหมายที่สำคัญอันหน่ึงก็คือ
กฎหมายจะเปนเครื่องมือยางหนึ่งในสังคมที่มีบทบาทในการแกไขปญหาเร่ืองความขัดแยง ปญหาเรื่อง
ความไมเ ปน ธรรม

ทฤษฎีนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาเปนแนวคิดหรือทฤษฎีทางเศรษฐศาสตรท่ีเนนบทบาท
ความสัมพันธของกฎหมายตอสังคม โดยพิจารณาถึงเรื่องบทบาทหนาท่ี (Functional) หรือการทำงาน
ของกฎหมายมากกวาการสนใจกฎหมายในแงท ่ีเปน เนอื้ หาสาระ ซึ่งเปน นามธรรมลอย ๆ

(Look move for the working of law than for its abstract) โดยจะเนนไปที่
การตรากฎหมายเพือ่ แกไ ขปญหาสังคมตา ง ๆ (Social legislation)

1. แนวคดิ พ้นื ฐาน

เมอ่ื สงั คมมีการพัฒนามาเปนสังคมอตุ สาหกรรม หรอื สงั คมทุนนิยมกจ็ ะมีปญหาเร่ืองความขดั แยง ตา ง
ๆ มากขึ้น ซึ่งอาจจะเปนปญหาเร่ืองความเหล่ือมล้ำ ความขัดแยังชองวางระหวางความยากจนกับคน
รวยมีการวิพากษวิจารณกันอยูเนือง ๆ หรืออาจจะมีกระแสความคิดความพยายามท่ีจะผลักดันใหมีการ
ปฏิบัติเพื่อแกไขความไมเปนธรรมในสังคมตาง ๆ การเนนบทบาทของกฎหมายในสวนน้ี อาจจะมอง
คลายกับการตอสูทางความคิด เพราะมีกระแสวิพากษวิจารณจากฝายซายซ่ึงมีบทบาทมากขึ้นเรื่อย ๆ
โดยเขาไดวิพากษวิจารณปรัชญากฎหมายในแบบทุนนิยมวา สิ่งที่เปนปรัชญากฎหมายของโลกทุนนิยม
เปนเพียงปรัชญากฎหมายของชุมชนนายทุน หรือเปนปรัชญากฎหมายของชนช้ันท่ีมีอำนาจเทานั้น
ดังนั้นกฎหมายจึงเปนเพียงเครื่องมือในการรักษาผลประโยชนของผูท่ีมีอำนาจ หรือชนชั้นนายทุน หรือ
ชนช้ันเจาสมบัติในสงั คมเทาน้ันทำใหบรรดานักนิติศาสตรพยายามเสนอแนวคิดท่ีจะรณรงคความคิดท่ีมอง
กฎหมายในเชิงเปนเคร่ืองมือเพ่ือการแกไขปญ หาสังคม และเพือ่ ใชกฎหมายในการระงับความไมเปน ธรรม
ทั้งในดานทฤษฎแี ละรายละเอยี ดในเชิงวิชาการ

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๑

สำหรับการนำแนวทฤษฎีน้ีมาใชกับประเทศไทย นั้นนักวิชาการบางคนเชื่อวา ประเทศไทยใน
ปจจุบันเหมือนกับสังคมตะวันตกในชวงศตวรรษที่ 20 ซ่ึงกำลังจะเปนประเทศอุตสาหกรรม ดังนั้นจะมี
ปญหาเร่อื งเก่ียวกบั ความขัดแยงั ปญ หาเร่ืองเกี่ยวกบั ชอ งวางระหวางคนรวยและคนจน

ในปญหาน้ีส่ิงที่ตองนำมาพิจารณาเปนเบ้ืองแรกคือ ความพยายามของสังคมตะวันตกที่จะแกไข
ปญหาในชวงศตวรรษท่ี 20 ประสบความสำเร็จหรือไม และดูวาทฤษฎีนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยามีความ
บกพรอ งอยางไรหรอื ไม

2. วิวฒั นาการและรากฐานการกอตวั

แนวคิดนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาเร่ิมปรากฏตัวตั้งแตปลายศตวรรษที่ 19-20 ซ่ึงการกอตัวของ
ขบวนการนี้จะสัมพันธกับสิ่งท่ีเปนสภาพของสังคมนิยมดวย ทฤษฎีนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาน้ีมีกระแส
กอตัวในตะวันตกจากนั้นมีการแพรหลายกันในหลาย ๆ แหง เชน ฝร่ังเศษ อเมริกา เยอรมัน ใน
เยอรมันมีนักนิติศาสตรคนสำคัญ คือ รูดอลฟ ฟอน เย่ียริ่ง (Rudlof Von Jhering) เปนบุคคล
สำคัญท่ีทำการเผยแพร หรืออาจกลาวไดวาเปนผูใหกำเนิดทฤษฎีนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยา ในฝรั่งเศสมี
ลีออง ดิวกี้ (Leon Duguit ) เปนผูนำคนสำคัญโดยเฉพาะในการสรางชื่อ ทฤษฎีความสมานฉันทของ
สังคม (Social Solidarism) สวนในอเมริกันนั้นนักนิติศาสตรที่มีชื่อเสียงมากที่สุด รอสโค พาวนด
(Roscore Pound) ซง่ึ ถือเสมือนเปนบิดาของทฤษฎีน้ใี นอเมริกา

ภาพรวมทางความคิดของทฤษฎีนี้จะเปนกระแสท่ีพยายามเนนเรื่องบทบาทกฎหมายในการ
แกไขปญหาความขัดแยงในสังคม โดยท่ีสามารถจะเห็นสภาพความคิดนี้ชัดเจนในงานเขียนของรูดอลฟ
เย่ียริ่ง เรื่อง “กฎหมายในฐานะเปนเครื่องมือเพ่ือการบรรลุเปาหมาย” (Law as a Means to an
End)

3. แนวคิดของนกั คดิ ที่สำคญั
กลมุ แนวคดิ ทฤษฎีนจี้ ะแบงเปน 2 กลมุ คอื
3.1 กลุมท่มี ีแนวคดิ โอนเอยี งใกลความคิดแบบสงั คมนิยม มี Leon Duguit เปน ตัว

แทนความคิด
3.2 กลมุ ทม่ี แี นวคดิ โอนเอียงมาทางอนรุ ักษน ยิ ม กลมุ น้มี ี Rudolf Von Jhering

และ Roscoe Pound เปน เจา ของความคดิ

3.1 รดู อลฟ ฟอนเยียรงิ่ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

คณะนิตศิ าสตร์

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๒

เขียนหนังสือเรื่องกฎหมายในฐานะเปนเคร่ืองมือเพ่ือบรรลุเปาหมาย (Law as a Means to
an End) ในป ค.ศ. 1875 งานเขียนชิ้นนี้เปนการเนนใหเห็นความชัดเจนถึงการมองธรรมชาติของ
กฎหมายในแงเปนเคร่ืองมือเพ่ือใหบรรลุเปาหมายทางสังคม ซึ่งเปาหมายทางสังคมในแงน้ีเปนเปาหมาย
ทางสังคมแบบอรรถประโยชนเชิงสังคม กลาวคือเนนเร่ืองประโยชนสุข ความสุขของสังคม กฎหมาย
จะตองบัญญัติใชเพ่ือบังคับใหเกิดประโยชนสุขแกคนในสังคมRudolf Von Jhering อธิบายวาสิ่งท่ีเปน
แกนทางความคิดน้ันอยูท่ีวัตถุประสงค วัตถุประสงคเปนส่ิงที่สรางกฎหมายข้ึนมาวาดวยวัตถุประสงค
แหงกฎหมาย

วัตถุประสงคตัวนี้Rudolf Von Jheringอธิบายวา ถามองเทียบกับส่ิงอ่ืนไมวาจะเปน
สิ่งมีชีวิตหรือไมมีชีวิต วัตถุประสงคน้ันเปนเสมือนกฎเกณฑสากลที่อยูเบื้องหลังการดำรงอยูของส่ิงตาง ๆ
วัตถปุ ระสงค (Purpose) จงึ เปน ตัวกำหนดหรอื ตวั ทีอ่ ยูเบอ้ื งหลงั ความเปน จรงิ ของส่ิงตา ง ๆ

ในงานเขียน “กฎหมายในฐานะเครื่องมือเพือ่ บรรลเุ ปาหมาย” Rudolf Von Jheringเทียบ
ใหเห็นวาความเปน เหตุเปนผลในโลกแหงกรรมจะถูกควบคุมดว ยคำวา “เนื่องจาก” (Because) กอ นหิน
รวงหลนเนื่องจากเมื่อปราศจากการค้ำยนั มันก็ตองรวงหลน เปนธรรมดา

“กอนหินรวงหลนลงมามิใชวาเพราะมันตองการรวงโดยตัวเอง แตเพราะวามันตองรวงหลน
(อยางหลีกเลี่ยงมิได) เนื่องจากตัวค้ำยันกอนหินน้ันถูกนำออกไป ขณะเดียวกันมนุษยกระทำการอยาง
หน่ึงแมมิใชดวยเหตุผลใดนอกจากเพื่อท่ีจะไดมาซ่ึงบางสิ่งบางอยาง วัตถุประสงคเชนน้ีเปนส่ิงจำเปน
สำหรับการแสดงเจตนา ทำนองเดียวกับเรื่องสาเหตุการรวงหลนของกอนหินโดยท่ีกอนหินไมอาจ
เคล่ือนไหวไดโดยปราศจากสาเหตุ ขบวนการเกิดของเจตนาก็มิอาจปรากฏโดยปราศจากวตั ถปุ ระสงค”

เมอื่ เอาภาพทว่ั ไปเขา มาโยงกับกฎหมาย กฎหมายจึงเปนผลผลิตของวตั ถุประสงค เปนสิ่งท่ี
เกิดจากเปาหมาย โดยการวางเปาหมายหรือวางวัตถุประสงคขึ้นมา เม่ือสรางวัตถุประสงคข้ึนมาแลว
กฎหมายก็จะตามมา กลายเปนเคร่ืองมือเพื่อท่ีจะทำใหเปาหมายหรือวัตถุประสงคน้ันไดมีโอกาสเปนจริง
ข้ึนมา ในการมองเปาหมายของกฎหมายน้ันเปาหมายจะตองเปนไปเพื่ออรรถประโยชนของสังคม หรือ
เพ่ือประโยชนสุขของสังคมตาง ๆ แตวาในการที่จะกาวไปถึงจุดน้ันเราตองยอมรับวาในความเปนจริง
ขอเท็จจรงิ ของสงั คมจะเปนสังคมที่เตม็ ไปดวยความขัดแยง

ความขดั แยงที่สำคญั ในสังคม Rudolf Von Jheringมองวามี 3 ประเภทคือ
1. ผลประโยชนข องปจเจกชน
2. ผลประโยชนของรัฐ
3. ผลประโยชนข องสังคม
ดังนั้น บทบาทของนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาจึงอยูท่ีการจัดองคประกอบ หรือการจัดความ
สมดุลของผลประโยชนทั้ง 3 ประเภท ใหอยูรวมกันไดไมใหมีการเหล่ือมล้ำ หรือมีการเอารัดเอาเปรียบ
มากเกินไป ซ่ึงขบวนการในการสรางความสมดุลของผลประโยชนท่ีแตกตางกันน้ันเปนเร่ือง

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๓

“อรรถประโยชนเชิงสงั คม” คือ ใหบรรลุสง่ิ ท่เี ปนประโยชนสุขของสังคมมนษุ ยท ่ีจะอยูรวมกันไดอยางไม
มีการเอาเปรียบกันมากเกินไป เพราะการเอาเปรียบกันนั้นเปนส่ิงท่ีมาทำลายความสุขในสังคม และ
อาจจะมองวาเปน สงิ่ ทขี่ ดั แยงกบั ปรัชญาแบบอรรถประโยชนเ ชงิ สังคม

การท่ีจะทำใหผลประโยชนในเชิงสังคมมีความกลมกลืนกันไดน้ัน การใชกฎหมายเปนส่ิงท่ี
จำเปน และตองรูจักใชตลอดถึงเขาใจถึงส่ิงท่ีเปนหลักในการออกกฎหมาย เพื่อนำไปสูการคนพบ หรือ
สรา งทเี่ ปน จดุ สมดลุ ของผลประโยชนท่ขี ัดกัน

Rudolf Von Jheringไดกลา วถงึ การไกลเ กล่ียผลประโยชนของสังคมไววา กฎหมายน้ันหาก
จะทำหนาที่เปน เคร่ืองมือในการทีจ่ ะปรบั สภาพของผลประโยชนท่ีขัดแยงกันในสังคม ใหร วมตัวกนั หรือลง
ตัวกันโดยไมเหลื่อมล้ำกันมากเกินไปตองยึดหลักบางประการ เพื่อจะทำใหกฎหมายน้ันเปนเคร่ืองมือที่จะ
ผลักดันใหสังคมกาวหนาไปได คือหลักเก่ียวกับ “เครื่องคัดคานการเคล่ือนตัวของสังคม” (The
Principle of the levers of social motion)

หลัก “เครื่องการคัดคานการเคล่ือนตัวของสังคม” Rudolf Von Jheringสรางข้ึนจากการ
เช่ือมตอมูลเหตุจูงใจดานความเห็นแกตัว (Egoiste) และการเห็นแกประโยชนของผูอ่ืน (Altvuistic)
เขามาผสมดว ยกันเปน หลักการ 4 ขอ คือ

1. การไดสง่ิ ตอบแทน
2. การขม ขูลงโทษ
3. หนา ท่ี
4. ความรกั
หลักท้ัง 4 ประการน้ีเปนเสมือนตัวคัดคานหรือเปนส่ิงท่ีจะคิดถาาเรามองสังคมเปนเสมือนกอน
อฐิ กอ นหน่ึง หลักท้งั 4 ประการน้ีกค็ ลา ยกบั เปนชะแลงที่จะดดั ใหส งั คม หรอื กอนอฐิ กอ นนี้เคล่ือนทีไ่ มได
การไดสิ่งตอบแทนน้ันเปนขอเท็จจริงท่ีกฎหมายจะตองยอมรับเร่ืองเสรีภาพในการดำเนิน
ธุรกิจของคนพอสมควรในระดับหน่ึง หรือยอมรับในเรื่องเก่ียวกบั ความสำคัญของสัญญา การทำนติ ิกรรม
ตาง ๆ เพราะทางรัฐไมยอมรับหรือเขาไปแทรกแซงมากเกินไปจะเปนการตัดชองทางของการที่มนุษยจะ
ทำขอตกลงแลกเปลี่ยนผลประโยชนและไดส่ิงตอบแทน จะเปนการกระทำท่ีขัดแยงกับธรรมชาติที่เห็นแก
ตัวของมนุษย และถารัฐกระทำเชนน้ันจะทำใหสังคมน้ันอาจจะไมมีการพัฒนาตอไป เชนในสังคม
คอมมิวนสิ ตมกี ารเก็บประโยชนเขาสวนกลางในขณะทบ่ี างคนทำงานมากบางคนทำงานนอ ย แตใชว ิธตี อบ
แทนแบบแบงเฉล่ยี มนั จะเปนการขดั แยงกับธรรมชาติของคน
ในอีกดานหนึ่ง Rudolf Von Jhering เนนความสำคัญของเร่ืองหนาที่และความรัก ซึ่งใน
ดานนี้เขามองวาจะมีความสอดคลองกับธรรมชาติของมนุษยอยูดวย เพราะในแงหนึ่งจะมีดานบวกอยูใน
ตัวคืออยากจะชวยเหลือผูอ่ืน แตเม่ือเทียบกับดานลบคือความเห็นแกตัว ก็อาจจะกลาวไดวาธรรมชาติ

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๔

ดานบวกอาจจะนอยกวาธรรมชาติในดานลบ ดังน้ัน รัฐจะตองมองธรรมชาติของคนในสวนน้ีดวย รัฐ
จะตองไมเ ขม งวดมากเกินไปในเรอื่ งหนาทหี่ รือพนั ธะในการทจ่ี ะเมตตาชว ยเหลอื ผอู น่ื

ดังน้ัน กฎหมายจงึ เปนกลไกที่จะตองปรับเปล่ียนอยูตลอดเวลา กฎหมายมิใชเรื่องทเ่ี ปนกฎ
ธรรมชาติตายตัวจะตองมีการเคลื่อนไหวเปล่ียนแปลง ทั้งนี้เพ่ือใหผลประโยชนของคนในสังคมท่ีมีความ
แตกตางกันอยูรวมกันไดโดยปกติสุข จากแนวคิดน้ีจึงไดมีความพยายามหรือความเคล่ือนไหวในการ
บัญญัติกฎหมายในเชิงสังคมท้ังหลาย เชน กฎหมายที่มีลักษณะมุงแกปญหาความเปนธรรมในสังคม
ตัวอยางเชน กฎหมายแรงงาน กฎหมายคุมครองผูบริโภค กฎหมายหามการผูกขาดคากำไรเกินควร
เปนตน

3.2 ลอี อง ดวิ กี (Leon Duguit)
เปนนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาคนสำคัญของฝรั่งเศสเจาของทฤษฎีวาดวยความสมานฉันทของ

สังคม (Social Solidarism) ซึ่งโดยภาพรวมแลวจะเปนแนวคิดในทำนองที่พยายามเนนบทบาทของ
กฎหมายเพื่อแกไขปญหาความไมเปนธรรมในสังคมเชนเดียวกัน แตทฤษฎีของLeon Duguit น้ัน
อุดมการณเบื้องหลังความคิดคอนขางจะเปนสังคมนิยมมาก เมื่อเปรียบเทียบกับทฤษฎีของเยี่ยริง เพราะ
ทฤษฎีของRudolf Von Jheringจะมอี ุดมการณแบบเสรนี ยิ มแฝงอยู

หลักความสมานฉันทใ นสงั คม
หลักความสมานฉันทในสังคม ถูกมองวาเปนเสมือนหลักนิติธรรมหรือเสมือนหลักในการบัญญัติ
กฎหมาย กลาวคือการเขียนกฎหมายหรือการใชกฎหมายจะตองต้ังอยูบนความสำนึกเนนประโยชนของ
การวมกันหรือมีการแลกเปลี่ยนชวยเหลือซ่ึงกันและกัน มิใชจะใชกฎหมายหรือบัญญัติกฎหมายเพ่ือ
ประโยชนตอคนกลุมใดกลมุ หน่งึ
หลักความสมานฉันทในสังคม มีการเนนความสำคัญของรัฐและความรับผิดของรัฐ รัฐจำตองจัด
สวัสดิการใหกับสังคม และยกเลิกความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน Leon
Duguitไมเ ห็นดว ยท่ีจะแบงกฎหมายเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เพราะพนื้ ฐานความคดิ ของ
เขาคือทฤษฎีสมานฉันทใ นสังคม ซึ่งเหน็ วากฎหมายทัง้ ปวงจะตองมุงความสมานฉนั ทของสงั คมท้ังส้ิน จึง
ไมมีความจำเปนจะตองแบงแยกวาเรอื่ งน้ีเปนเร่อื งของเอกชนเรื่องน้ีเปนเรื่องของมหาชน เพราะกฎหมาย
ทัง้ ปวงลวนแลวแตจ ะตองตอบสนองเปา หมายของสงั คมทัง้ สนิ้

นอกจากน้ันเขายังเนนเร่ืองเกี่ยวกับความสำคัญของหนาที่มากกวาเรื่องของสิทธิ กฎหมาย
ในสายตาของLeon Duguitจึงเปนเรื่องระบบแหงหนาที่ไมใชระบบสิทธิ ซึ่งในประเด็นน้ีจะสะทอนใหเห็น
ถึงความคิดในเชิงสังคมวิทยาอยางชัดเจนท่ีใหความสำคัญกับเร่ืองของหนาท่ีอยางมาก ในขณะท่ีแนวคิด
ในเชิงเสรีนิยมทั้งหลายมันจะเปนเร่ืองของสิทธิตาง ๆ ดิวก็เห็นวาเร่ืองของสิทธิโดยเฉพาะสิทธิธรรมชาติ
เปนเร่ืองที่ถกู สรางขึ้นมาเทาน้นั ไมมีจริง เพราะเขามองจากสง่ิ ท่ีเปนความจรงิ เกี่ยวกบั การกอตัวข้ึนมาของ

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๕

สังคมมนุษยจะไมมีสิทธิโดยธรรมชาติ แตมีสิทธิที่เปนความจริงในการดำรงอยูของสังคมคือ มนุษยมี
หนา ทีช่ วยเหลือซ่งึ กนั และกัน

จะเห็นไดวาการใหความสำคัญตอเร่ืองของหนาท่ีน้ันจะเปนการสะทอนความคิดแบบสังคม
นิยมคอนขางมาก สวนเรื่องเสรีภาพหรือเรื่องของสิทธินั้นการจะยอมรับกันก็คงจะกลาวไดวาเปนเพียง
ผลลัพธของหนาที่ในการพัฒนาปจเจกภาพของมนุษยใหสมบูรณ เพื่อจะนำไปสูความรวมมือชวยเหลือซึ่ง
กันและกัน หรือกลาวอีกนัยหน่ึงคืออิสระเสรีภาพมันเปนเพียงสวนหน่ึงท่ีเกิดขึ้นตามมาในหนาท่ีของ
มนุษยในการพัฒนาความเปนคนท่ีสมบูรณ เพราะขบวนการพัฒนาความเปนคนท่ีสมบูรณนั้นมนุษยมี
หนาที่ตอกัน สวนอิสระภาพนั้นอาจจะแทรกอยูเปนผลพลอยได แตทั้งน้ีเสรีภาพไมใชเปาหมายในตัว
ของมนั เอง เพราะถงึ ท่สี ดุ แลว มนั จะตอ งนำไปสูการสรา งสรรคค วามสมานฉันทของสงั คม

หนาที่ในการพัฒนาความเปนคนที่สมบูรณ จะตองมีเปาหมายเพ่ือการรวมมือชวยเหลือซึ่ง
กันและกันสวนอิสระภาพซ่ึงไมใชเปาหมายในตัวของมันนั้นสังคมอาจจะยอมรับเร่ืองอิสระภาพแตการ
ยอมรับเรื่องอิสระเสรีภาพนั้น ก็เพ่ือใหมนุษยเรามีโอกาสในการพัฒนาความเปนคนมากขึ้น เพ่ือใหการ
พัฒนาความเปนคนสมบูรณมากขึ้น อันเปนพื้นฐานใหมนุษยเรามีจิตใจโอบออมอารียมีจิตใจท่ีจะ
ชว ยเหลอื มนุษยซ่ึงกนั และกนั มากขนึ้ ตอ ไป

เม่ือเปรียบเทียบกับแนวคิดในประเทศคอมมิวนิสตน้ันจะมีแนวคิดอันเดียวกัน เพราะมีการ
มองกัน วาหนาท่ีน้ันเปนดานหลักหรือเปนขอเท็จจริงเก่ียวกับการดำรงอยูของมนุษย ไมใชสิทธิเสรีภาพ
เพราะสิทธิเสรีภาพน้ันเปนส่ิงตอบสนองความเห็นแกตัวของคนมากกวา หรือมีแนวโนมที่ตอบสนอง
ความเห็นแกตัวมากกวา ดังน้ัน สังคมที่เปนเร่ืองสิทธิเสรีภาพอาจจะเปนสังคมท่ีทำใหมนุษยมีความเห็น
แกตัวมากข้ึน พวกสังคมนิยมจึงมักจะมองเสรีภาพดวยคุณคามากกวาเร่ืองของหนาที่ แตแนวคิดของ
Leon Duguitน้ันไมใชแนวคิดแบบคอมมิวนิสตโดยตรง เปนแตเพียงแนวคิดแบบสังคมนิยมสายหน่ึง
เทา นัน้

เมื่อเปรียบเทียบกับแนวคิดคอมมิวนิสตของเลนินจะเห็นวาเลนินเปนมารกซิส แตLeon
Duguitนั้นจะมีระดับของการประนีประนอมมากกวา ซึ่งจะเห็นไดจากประเด็นเรื่องการสมานฉันท การ
พ่ึงพา การออกกฎหมายเพื่อใหเกิดการพ่ึงพาซึ่งกันและกัน หรือการสรางกฎหมายเพื่อขจัดความขัดแยง
หรือประโยชนใหลงตัว ในสายตาของดิวเชือ่ วาส่ิงที่เปนผลประโยชนหรือสงิ่ ที่เปนความขัดแยงในสงั คมนั้น
ยงิ่ เปน ส่ิงท่ีสามารถประนีประนอมกันได หรือเปนส่ิงท่ีสามารถจะจดั องคประกอบใหมนั อยรู วมกันไดอยา ง
สงบสุข

เปรียบเทียบกับทฤษฎขี องRudolf Von Jhering จะมอี ดุ มการณท างความคดิ แตกตางกัน
เน่ืองจากLeon Duguitก็ใหความสำคัญของความคิดในการที่จะตองชวยเหลือกันอยางมาก และในการ
ยกเลิกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนเปนอีกขอหน่ึงท่ีสำคัญ การเนนในเรื่องหนาที่มากกวาสิทธิ
เสรีภาพก็แตกตางกับRudolf Von Jheringพูดถึง แมความคิดของRudolf Von Jheringจะไมไดเ นน เร่ือง

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๖

สิทธิมากนักก็ตามแตยงั มกี ารใหน้ำหนักมากกวาของLeon Duguit ทฤษฎีของLeon Duguitจึงเปน ทฤษฎี
ท่ีมีสีสันในเชิงสังคมนิยมมากกวา ทฤษฎีของLeon Duguitจึงไมเปนที่ยอมรับในสังคมเสรีนิยม แตมักจะ
นำไปใชในประเทศคอมมวิ นิสตม ากกวา

3.3 รอสโค พาวนด (Rosco Pund)
เปนชาวอเมรกิ า โดยภาพรวมแลวความคิดของRosco Pundจะไมแ ตกตา งกบั Rudolf Von

Jhering และจะเรียกวาเปน การสืบทอดความคดิ ของRudolf Von Jheringกไ็ ด Rosco Pundเปน คน
นำเอาแนวความคิดของRudolf Von Jheringมาเผยแพรใ นอเมรกิ า แตอาจจะพยายามสรา งถอ ยคำมา
สนบั สนนุ ความคิดใหเ ดน ชดั ข้นึ ดวยคำวา “ทฤษฎวี ิศวกรรมสงั คม” (Social Engineering Theory)

ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม
เปน ทฤษฎที พ่ี ยายามจะบอกวา กฎหมายน้นั เปน เคร่ืองมอื ในการทำวิศวกรรมสังคมในการที่

จะกอ สรางสงั คมใหเ ปนสังคมท่ีมคี วามปกติ ความม่ังคง นกั กฎหมายเปรยี บเสมอื นเปน วิศวกรรมสังคมที่
จะเปนผูออกแบบจดั สัดสวนวางโครงสรา งของกฎหมาย เพ่อื จะประคับประคอบหรอื ค้ำยันสงั คมใหตงั้ ม่ัน
อยไู ด

ทฤษฎีวิศวกรรมสังคมของRosco Pundมีการกลาวถึงปญหาเก่ียวกับเรื่องผลประโยชน
ความหมายของผลประโยชนตาง ๆ ประเภทของผลประโยชน รายละเอียดของผลประโยชน การคาน
ผลประโยชน ซึ่งในประเด็นเหลานี้Rosco Pundกลาวมากวาสิ่งที่Rudolf Von Jheringไดอธิบายไว โดย
Rosco PundไดเอาทฤษฎีของRudolf Von Jheringมาอธิบายใหมีความละเอียดพิสดารมากขึ้น Rosco
Pundใหความหมายของเรื่องผลประโยชนวา ผลประโยชนนั้นมันเปนเรื่องของขอเรียกรอง ความ
ตองการ หรือความปรารถนาท่ีมนุษยตางยืนยันเพ่ือใหไดมาอยางแทจริง เปนภาระกิจท่ีกฎหมายตอง
กระทำเพือ่ สิ่งเหลาน้ี เพอ่ื ที่จะใหผ ลประโยชนดงั กลา วปรากฏเปนจริง ไมมคี วามขดั แยงกัน

Rosco Pund แบงแยกผลประโยชนดังกลาวออกเปน 3 ประเภทคือ
1. ผลประโยชนของปจเจกชน (Individual interests) คือ ขอ เรยี กรอ ง,ความตอ งการ,

ความปรารถนา และความคาดหวังในการดำรงชีวติ ของปจ เจกชน (Individuallife) ซงึ่ เก่ยี วขอ งกับ
ผลประโยชนด านบุคลกิ ภาพสวนตวั (Interest in Personality) ดานความสัมพันธท างครอบครวั
(Domestic relation) ผลประโยชนใ นเรื่องอนั เปน แกนสารสำคัญ (Interests of substance)

2. ผลประโยชนของมหาชน (Public interest) คอื ขอ เรียกรอ ง, ความตองการหรือ
ความปรารถนาที่ปจเจกชนยึดมั่นอันเก่ียวพันหรือเกิดจากจุดยืนในทางดำรงชีวิตท่ีเกี่ยวกับการเมือง
(Political life) อันไดแกผลประโยชนของรัฐ ในฐานะท่ีเปนนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพยสิน
รวมทัง้ ผลประโยชนข องรัฐในฐานะผพู ทิ ักษปกปองผลประโยชนข องสงั คม

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๗

3. ผลประโยชนข องสงั คม (Social interest) คือ ขอเรียกรอ ง, ความตอ งการ หรือความ
ปรารถนาท่ีพิจารณาจากแงความคาดหมายในการดำรงชวี ิตทางสงั คม (Social life)

ขอสังเกต คือ ผลประโยชนทั้ง 3 ประเภทนี้ ในทฤษฎีของRosco Pundจะไมมีการ
จัดน้ำหนักผลประโยชนใหมีน้ำหนักมากกวาผลประโยชนอื่น ๆ ถึงแมวาโดยหลักการเราจะมองวาสังคม
นั้นมีความสำคัญอยางมาก แตในทฤษฎีวิศวกรรมสังคมกลาววา ในกระบวนการออกกฎหมาย หรือ
กระบวนการใชกฎหมายจะตองมีการนำเอาผลประโยชนตาง ๆ เขามา ท้ังผลประโยชนของปจเจกชน
ท้ังผลประโยชนของสังคม หากมีสถานะการณท่ีตองมีการตรวจสอบความขัดแยงในการจัดความสมดุล
ของผลประโยชน Rosco Pundมองวา ผลประโยชนทัง้ หลายตอ งสันนิษฐานไวกอ นวามีน้ำหนักเปนกลาง

นอกจากน้ันการทำวิศวกรรมสังคมยังตองใชขอมูลในทางประวัติศาสตรดวย โดยอาจจะ
มีการศึกษาประวัติศาสตรของปญหากฎหมายนั้น ๆ ขอเท็จจริงของเร่ืองนั้น ๆ เชน ในกรณีใดตองการ
บัญญัติกฎหมายข้ึนมาเพื่อแกไขปญหาเร่ืองใดเรื่องหน่ึงก็อาจจะศึกษาประวัติศาสตร วาในประวัติศาสตร
ท่ีผานมามีการแกไขปญหาที่เกิดขึ้นนั้นอยางไร และอาจจะตองมีการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบดวย ที่
สำคัญคือตองมีการวิจัยและการเก็บขอมูล (เนนจุดหลักในทางสังคมวิทยาท่ีนำมาใชกับกฎหมายเมื่อ
ตองการที่จะเอากฎหมายมาเปนเครื่องมือ หรอื จะยุติปญหาโดยการใชก ฎหมาย)

ประกาศของRosco Pundเก่ียวกับภาระสำคัญ 6 ประการของนักนิติศาสตรในเชิงสังคม
วิทยาเพื่อใหความขัดแยงหรือผลประโยชนท่ีปะทะกันมีความสมดุลย ในแงของผลลัพธซ่ึงจะสงผล
สะเทือนนอ ยที่สุดตอส่ิงที่เปนโครงสรา งของระบบผลประโยชนใ นสังคมมีดังน้ี

1. ศกึ ษาถงึ ผลลพั ธท เี่ กิดข้ึนจริงของสถาบนั ทางกฎหมาย และทฤษฎีกฎหมาย
2. ศกึ ษาเชงิ สงั คมวทิ ยาในเร่อื งการตระเตรยี มการนติ บิ ัญญตั ิ โดยเฉพาะในเร่ืองผล
ของการนิตบิ ญั ญัตเิ ชงิ เปรียบเทียบ
3. ศกึ ษาถึงเครือ่ งมอื หรอื กลไกท่จี ะทำใหก ฎเกณฑทางกฎหมายมปี ระสิทธิภาพโดย
ถือวา ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยูท่ีการบังคับใชกฎหมาย (The Life Law is its
enforcement)
4. ศกึ ษาประวัติศาสตรก ฎหมายเชงิ สงั คมวิทยา ดวยการตรวจพิจารณาวาทฤษฎี
กฎหมายตาง ๆ ไดสงผลลพั ธป ระการใดบางในอดีต
5. สนับสนนุ ใหม ีการตัดสนิ คดีบุคคลอยา งมเี หตุผลและยตุ ธิ รรม ซ่ึงมักจะอา งเรื่อง
“ความแนนอน” (Certainty) ขน้ึ แทนท่ีมากเกินไป
6. พยายามทำใหก ารบรรลุจุดมุงหมายของกฎหมายมีผลมากข้ึน

ภาระกิจทั้ง 6 ประการดังกลาวนี้ ถือวาเปนสิ่งที่นักนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาจะตอง
ตระหนักอยใู นใจเสมอเกยี่ วกับการที่จะออกแบบกฎหมาย หรือใหขอคิดขอวจิ ารณท่ีจะนำไปสคู วามสมดุล
ของโครงสรางสังคมท้ังหมดที่ไมมีลักษณะของการเอนเอียงไปทางผลประโยชนของฝายใดฝายหน่ึงมาก

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๘

เกินไป จะเห็นไดวาภาระกิจท้ัง 6 ประการน้ีมีทั้งในแงก ารปฏิบัติ การกำหนดหนาที่นักกฎหมายใหตอง
ศึกษาความเปนจริงในทางปฏิบัติ และในแงภาระกิจในเชิงจิตสำนึกที่เนนคุณคาความสำคัญของเร่ือง
เหตุผล หรือความยุติธรรมตา ง ๆ ดว ย

บทสรปุ
โดยสภาพรวมจะเห็นวา นักนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยาเปนนักกฎหมายที่มีความมุงม่ันท่ีจะใช

หรือมุงมั่นที่จะผลักดันใหกฎหมายเปนกลไกในการแกไขปญหาสังคมอยางจรงิ จัง โดยเขามหี นาที่ท่ีจะตอง
คนหาหรือมีหนาที่ท่ีจะตองศึกษาความเปนจริง ตลอดจนอุปสรรคตาง ๆ ของกฎหมายที่ปรากฏในสังคม
พรอมกันน้ันตองมีอุดมคติเกี่ยวกับเร่ืองเหตุผลหรือความเปนธรรมดวยแนวคิดนี้จึงเปนแนวคิดที่เนนเร่ือง
ความเปนธรรมในตัวเอง (นักนิติศาสตรเชิงสังคมวิทยา) ในขณะเดียวกันก็จะพยายามเนนเรื่องการตอง
ศกึ ษาความเปนจรงิ เกย่ี วกับกฎหมายท่ีปรากฏอุปสรรคตา ง ๆ เปนตน

แนวคิดน้ีจะเรียกวาเปนนิติศาสตรเชิงเสรีนิยมก็ได เพราะเนนแนวคิดของคนท่ียังมอง
กฎหมายในแงบวก และมีความหวังท่ีจะแกปญหาสังคมโดยใชกฎหมาย มีการเนนวาการที่จะทำให
ความหวังน้ันปรากฏข้ึนเปนจริงตองศึกษาส่ิงท่ีเปนปญหาอุปสรรคท่ีอยูเบ้ืองหลังความดอยประสิทธิภาพ
ของกฎหมาย หรือความลมเหลวในการใชกฎหมายเพ่อื แกไขปญหาความขัดแยงของผลประโยชนในสังคม
และสง่ิ ที่อยูเบื้องหลงั ความหวงั ก็คอื ยงั มีความเชอื่ ม่ันศรทั ธาในเรอ่ื งความถกู ตอง ความยตุ ธิ รรมเปนตน

คำอธิบายในสวนท่ีเปนแนวคิดหรือวิธีการที่จะใชกฎหมายเปนเครื่องมือในการแกไข
ปญหาสงั คมหรอื เปนเครอ่ื งมอื ในการสรางสังคมนั้น เบ้ืองหลังความคดิ ของRosco Pundยังมสี ่งิ ทีเ่ ปน คุณ
คานิ ยม พ้ื น ฐาน แฝงอยูด วย ซ่ึ งอาจจะเรียกวา “ห ลักมู ลฐาน สำห รับ ก ฎ ห ม าย” (Jural
Postulate/Postulate for Law)

สิ่งที่เปนหลักมูลฐานสำหรับกฎหมาย เปนหลักในการออกกฎหมายเพ่ือบรรลุสิ่งท่ีเปน
เปาหมายในการทำวิศวกรรมสังคม มีประกอบดวยหลักสำคัญนับแตหลักการไมรุกรานกาวรา วโดยเจตนา
ตอบุคคลอื่น ๆ การปกปองควบคุมผลประโยชนในส่ิงที่บุคคลครอบครอง ภายใตระเบียบทางเศรษฐกิจ
และสังคมดำรงอยู, การปฏิบัติตอกันดวยความซื่อสัตยสุจรติ , การปฏิบัติตอผูอ่ืนอยางระมัดระวังมิใหเกิด
ความเสยี หาย และการควบคุมการกระทำทเ่ี ปนอันตรายตาง ๆ ซึ่งรวมถงึ การใหแกไขชดใชค วามเสียหาย
อันเกิดจากอันตรายดังกลาว นอกจากหลักการดังกลาวแลวในสวนหลัง ๆ Rosco Pundไดขยาย
หลักการเพ่ิมขึ้น ซึ่งมีลักษณะเปนหลักการในเชิงสังคม หลักการในเชิงเพื่อความเสมอภาคเพ่ือประโยชน
ของสวนมากข้ึน เชนหลักเก่ียวกับความมั่นคงในอาชีพการงานซึ่งเปนหลักที่จะนำไปสูการออกกฎหมาย
สนับสนุนใหมีการชวยเหลือคาครองชีพสำหรับกรณีคนตกงาน หลักความรับผิดชอบของผูประกอบการ
อตุ สาหกรรม หลกั เกยี่ วกับการประกนั สงั คม

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๗๙

แนวคิดของRosco Pundนอกจากจะมีจุดมุงหมายที่จะผลักดันกฎหมายใหเปน
เครื่องมือในการสรางสังคมใหมข้ึนมาแลวยังประกอบไปดวยส่ิงที่เปนหลักการพ้ืนฐานในการออกกฎหมาย
ตางๆ ดวย ซึ่งหลักการพ้ืนฐานหรือส่ิงท่ีเปนหลักมูลฐานสำหรับกฎหมายนี้ Rosco Pundไดรับอิทธิพล
ทางความคิดมาจากโคหเ ลอร

แนวความคิดของโคหเลอรที่มีอิทธิพลตอRosco Pundคือ โคหเลอรกลาวถึงเร่ืองของ
กฎหมายโดยโยงเขาหาแนวคิดเรื่องอารยธรรม โดยเขามองวากฎหมายเปนกิจกรรมเชิงวัฒนธรรมซ่ึง
นำไปสูการสรางการขยายอารยธรรมของมนุษยเราใหมีความสมบูรณมากขึ้น ดังน้ันภาระกิจของกฎหมาย
ในความคิดของโคหเลอรก็คือการเปนกลไกท่ีมีหนาท่ีในการรักษาอารยธรรมท่ีเปนอยูพรอม ๆ กับ
สรา งสรรคอารยธรรมใหมีความกาวหนา มากขึน้

คำวา “อารยธรรม” ในทัศนะของโคหเลอรหมายถึง พัฒนาการทางสังคมของอำนาจ
มนุษยท่ีเพิ่มการควบคุมเหนือธรรมชาติทั้งภายนอกและภายในตัวมนุษย จนสูจุดสมบูรณสูงสุดอันพึง
เปนไปได โดยเฉพาะอยางย่ิงมนุษยสามารถท่ีจะควบคุมหรือเปนนายเหนือธรรมชาตินอกตัวหรือ
ธรรมชาติในตวั มากขนึ้ เทา ไหร ก็ถือวา สงั คมน้ันมีระดบั ของความเจริญทางอารยธรรมมากเทาน้นั

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๐

บทท่ี 5

ลัทธอิ รรถประโยชน
(UTILITARIANISM)

การศึกษาเรื่องลัทธิอรรถประโยชน เปนการศึกษาแนวคิดทางจริยธรรมสายหน่ึงท่ีมีการ
นำมาอธิบายเก่ียวกับเร่ืองความถูกตองของกฎหมาย หรือส่ิงท่ีนาจะเปน จริยธรรมทางกฎหมาย
(Ethical Jurisprudence) ลัทธิอรรถประโยชนเปนจริยธรรมท่ีอาจจะนำไปใชอธิบายความถูกตอง
ทางดานการเมือง เศรษฐศาสตร กฎหมายอรรถประโยชนเปนแนวคิดที่เก่ียวกับความถูกผิดสายหน่ึง ถา
มองเทียบกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติแลวปรัชญากฎหมายธรรมชาติมันจะมีจริยธรรมเร่ืองเก่ียวกับลัทธิ
ธรรมชาติที่แตกแขนงมาในสวนหลัง ซ่ึงการจะกลาวถึงเรื่องสิทธิธรรมชาติ สิทธิมนุษยชนตาง ๆ และจะ
เนนในเร่ืองเก่ียวกับสิทธิเสรีภาพปจเจกชนอยางมากในฐานะท่ีเปนมาตรฐานของกฎหมาย กฎหมาย
จะตองสอดคลองกับสิทธิธรรมชาติ ลัทธิอรรถประโยชนจึงเปนแนวคิดหนึ่งซ่ึงอาจจะมองวาเปนเสมือน
คแู ขง ของพวกสทิ ธิธรรมชาติ คือเปน คแู ขง ในแงท ีว่ ามนั มลี กั ษณะที่หักลางกนั

1. แนวคดิ พนื้ ฐานของลัทธอิ รรถประโยชน
ลัทธิอรรถประโยชนเปนจริยธรรมที่เนนเร่ืองความสุขเปนสำคัญ หลักของลัทธิ

อรรถประโยชนถือวา ความถูกผิดทง้ั หลายมิไดอยูที่ตัวมนั เอง ความถูกผดิ ของการกระทำอยทู ่ีตัวผลลัพธวา
ผลจะสรางความสุขหรือความทุกข การกระทำที่กอใหเกิดความสุขก็คือความถูกตอง สวนการกระทำท่ี
กอใหเกิดความทุกขก็ไมถูกตอง อรรถประโยชนนั้นจึงเปนจริยธรรมที่มองอนาคตหรือผลขางหนามากกวา
จะมองท่ีตัวการกระทำโดยตรง เพราะตัวการกระทำนั้นไมถูกหรือผิดในตัวมันเอง แตความถูกผิดน้ันอยูที่
ตัวผลลัพธอ กี ทหี นง่ึ

ตัวอยา งเชน การทำแทง ถา เราบอกวา การทำแทง เปนส่ิงท่ีผดิ เพราะเปนคำสอนในทาง
ศาสนา อยา งนีจ้ ะเปน การมองความถกู ผดิ ของการทำแทง อยูท่ีตวั การกระทำโดยตรง แตอ รรถประโยชน
มองวา ความถูกผิดน้ันมิไดอยูท ตี่ ัวการกระทำ แตอ ยูท ่ตี วั ผลลัพธ

ประเด็นเรื่องความสุข อรรถประโยชนมองวาความสุขเปนสิ่งท่ีสมควรจะสรางหรือสงเสริมใหเกิดขึ้น
การกระทำใดท่ีกอใหเกิดความสุขมากเทาไหรก็จะเปนความดีมากข้ึนเทานั้น การกระทำในระดับรัฐ การบริหาร
หรือการออกกฎหมายถากอใหเกิดความสุขแกคนจำนวนมากท่ีสุดก็คือการกระทำที่ถูกตอง โดยเฉพาะกฎหมาย
น้นั ถอื วา กฎหมายท่ีถกู ตองคือกฎหมายทก่ี อใหเ กดิ ความสขุ มากที่สดุ ใหก ับคนจำนวนมากท่ีสุด

การแบงจรยิ ธรรมแบบอรรถประโยชน แบง เปน 2 ประเภท คอื
1. อรรถประโยชนเชงิ การกระทำ

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๑

2. อรรถประโยชนเชิงกฎเกณฑ
1. อรรถประโยชนเ ชงิ การกระทำ คืออรรถประโยชนทม่ี องเรื่องความดีความถกู ตอ ง
ทีก่ ารกระทำ และเอาตวั ผลลพั ธข องการกระทำเปนตัวกำหนดความถูกตอ ง
2. อรรถประโยชนเชงิ กฎเกณฑ จะเนนเร่ืองการปฏิบตั ิตามกฎเกณฑเ ปน สำคญั โดย
สรปุ วา การกระทำหน่งึ ๆ จะมคี วามถกู ตอ งกต็ อเมอื่ ถูกกำหนดหรือเปนไปตามกฎเกณฑ ซงึ่ เปน กฎเกณฑ
ท่ีเช่ือวาหากมีการปฏิบัติตามเปนการทวั่ ไปแลว ยอ มใหผ ลลพั ธใ นแงประโยชนห รอื ในแงความสขุ สงู สดุ
ตัวอยางเชนการต้ังกฎเกณฑข้ึนมาไมใหคนเดิมลัดสนาม อันน้ีจะเปนกฎเกณฑที่ตั้งขึ้นมาเพื่อให
ทุกคนตองปฏิบัติ จุดประสงคในการตั้งกฎเกณฑเพราะตองการใหสนามหญาไมถูกทำลาย ในกรณีเชนน้ี
เปนอรรถประโยชนใ นเชงิ กฎเกณฑ
อรรถประโยชนโดยท่ัวไปแลวจะเปนอรรถประโยชนเชิงการกระทำ กลาวคือมองความดีความ
ถูกตองที่กระทำหรือผลลัพธของการกระทำ แลวเอาประเด็นเรื่องความสุข ความทุกขยากเปนเครื่องชี้
จริยธรรมแบบอรรถประโยชนน้ีเปนจริยธรรมทางสังคมสายหน่ึง ไมใชจริยธรรมทางกฎหมายอยางเดียว
เพียงแตนักปรัชญากฎหมายเอาสิ่งท่ีเปนจริยธรรมแบบอรรถประโยชนเขามาประยุกตใชในการตรวจสอบ
ความดคี วามถกู ตองความชอบของกฎหมาย ทั้งในดา นการตดั สินหรือการบัญญัตกิ ฎหมาย
โดยเหตุที่ความคิดอรรถประโยชนเปนหลักคิดท่ีสรุปจากธรรมชาติของคน ซึ่งโดยธรรมชาติ
แลวมนุษยตองการความสุขและตองการหนีจากความเจ็บปวด ดังน้ันจริยธรรมสายน้ีจึงเปนจริยธรรมที่
สอดคลองกับธรรมชาติของมนุษย ไมใชจริยธรรมของพระเจา การเนนเร่ืองความสุขหรือเปนเร่ืองการ
หลีกหนีจากความเจ็บปวด มันจะเปนแนวโนมโดยธรรมชาติของมนุษยซึ่งลึกๆ ไปแลวอรรถประโยชนจะ
ไมเช่ือในสิ่งท่ีนักกฎหมายธรรมชาติบอกวาความถูกตองนั้นอยูท่ีการใชเหตุผลบริสุทธิ์ในตัว เพราะ
นักอรรถประโยชนมองวาการกระทำของมนุษยน้ันอยูภายใตการกำหนดของความรูสึกปรารถนาความสุข
ความปรารถนาทจ่ี ะหลกี เลีย่ งความทุกขไมใ ชต วั เหตุผลบริสทุ ธแตอ ยางใด

นักคิดท่สี ำคญั ของลทั ธิอรรถประโยชน
ฮูม (Hume)
Hume เปนคนสำคัญที่วางรากฐานแนวคิดอรรถประโยชนเขาพยายามจะบอกวาเหตุผลไมไดเปน
ตัวช้ีขาดวาเราควรจะทำหรือไมควรจะทำอะไร การตัดสินใจทำหรือวินิจฉัยวาสิ่งนั้นดีหรือส่ิงนี้ไมดีควรทำ
หรือไมควรทำ จะมาจากแนวโนมของคนเราซึ่งมีรากฐานมาจากความรูสึกตองการความสุข การตองการ
หลีกหนีความทุกข การท่ีเขาอธิบายเชนน้ีเพราะเขาเห็นวาธรรมชาติของคนเราเปนอยางนั้นกลาวคือ
มนุษยเราเห็นแกตัวและเห็นแกผูอื่นผสมผสานกันไปมนุษยไมไดเปนนักบุญรอยเปอรเซ็นต และไมไดเปน
ซาตานทั้งรอยเปอรเซ็นต นอกจากน้ีเขายังเห็นสังคมมนุษยน้ันเราตองยอมรับวามีความจำกัดของสิ่ง
ดำรงชวี ติ

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๒

ตวั อยาง เชนวันที่ฝนตกการตัดสินใจจะออกจากบานหรือไม ในสถานการณที่เรากำลังคดิ วาควร
หรือไมควร โดยวิธีการของฮูมแลวจะบอกวาส่ิงที่มาจากเหตุผลท่ีไมมีอารมณเขามาเจือปนนั้นไมสามารถ
บอกไดวาเราควรจะออกจากบานหรือไม เพราะการที่จะออกจากบานหรือไมข้ึนอยูกับความชอบของเรา
สรุปก็คือเหตุผลบริสุทธ์ิไมสามารถท่ีจะเปนตัวบอกวาเราควรจะออกจากบานหรือไมควรจะออก การ
ตัดสินใจออกหรือไมออกมันไมใชเรื่องเหตุผลบริสุทธิ์ แตเปนเรื่องเก่ียวกับความอยากความชอบซึ่งมิใช
เหตุผลบริสุทธ์ิ

Jeremy Bentham

ทฤษฎีอรรถประโยชนJeremy Bentham จะยึดเก่ียวกับความถูกตองของจริยธรรม

อรรถประโยชนวาเปนจรยิ ธรรมท่ีมลี ักษณะเปนวิทยาศาสตรใ นแงที่วา ไมไดเปนจริยธรรมที่กำหนดโดยพระ

เจา แตสิ่งที่เปนความถูกตองของการกระทำนั้นดูจากผลลัพธของการกระทำท่ีกอใหเกิดความสุขหรือ

กอใหเกิดความทกุ ขยากเจบ็ ปวด ซ่ึงมีสิ่งตาง เหลานี้ถือวาเปนวิธีคิดที่สอดคลองกับธรรมชาติของ

มนษุ ย

คำอธิบายของJeremy Benthamน้ันมีจุดที่สำคัญคือเขาไดย้ำรายละเอียดเก่ียวกับเรื่องความสุข

วาสิ่งที่เปนความสุขท่ีมนุษยตองการมีถึง 14 ประการคือ ความสุขในประสาทสัมผัส ความมั่งคั่งความ

ชำนาญสามารถ มิตรภาพ การมีชื่อเสียง อำนาจ ความเชือ่ ในศาสนา ความเมตตากรุณา ความอาฆาต

มาดราย ความทรงจำ จินตนาการ การคาดหวัง การคบคาสมาคมและการบรรเทาจากความเจ็บปวด

ความสุขทั้งสิบสี่ประการนี้จะมีทั้งความสุขในลักษณะท่ีละเอียดและหยาบ วิธีนี้คือการมองลักษณะ

ความสุขของมนุษยในลักษณะท่ีมีความซับซอนเพ่ือจะนำไปวัดใชวัดการกระทำน้ันถูกหรือผิดตัวอยางเชน

การบรรเทาความเจ็บปวดกรณีคนเปนมะเร็งอยางรายแรงไมตองการจะทรมานอีกตอไป ซ่ึงถาเอาทฤษฎี

อรรถประโยชนข องJeremy Benthamเขา ไปจับก็จะเห็นวา สนับสนนุ ในเร่อื งนี้อยู

นอกจากความสุขทั้ง 14 ประการของJeremy Benthamแลว ยังมีการพูดถึงสิ่งที่เปนปจจัย

ประกอบของเรื่องความสุขดวยการวัดความสุขไมวาจะเปนเร่ืองความเขมขน ความยาวนาน ความ

แนนอน ความใกลชิดอันเปนเร่ืองรายละเอียด จุดสำคัญอีกประการหน่ึงก็คือการที่Jeremy Bentham

คอนขางจะเนนความสุขของปจเจกชนวาตองเปนความสุขที่ตกแกปจเจกชนแตขณะเดียวกันปจเจกชนนี้

อาจจะหมายถึงปจเจกชนหลาย ๆ คนที่รวมกันเปนชุมชนตาง ๆ ดวย เม่ือนำมาประยุกตกับกฎหมาย

กฎหมายที่ดีกับกฎหมายท่ีสอดคลองกับจริยธรรมแบบอรรถประโยชนก็คือกฎหมายที่บัญญัติขึ้นมาหรือ

เขียนขน้ึ แลว กอ ใหเ กิดความสุขแกสังคมย่งิ กอ ใหเกดิ ความสขุ เทาไรก็ยง่ิ เปนความดคี วามถูกตอ ง

ในทฤษฎีอรรถประโยชนของJeremy Benthamนั้นเขากลาววา การนำกฎหมายมาใชเ พื่อใหเกิด

ประโยชนแ กสงั คมน้นั จะตอ งมเี ปา หมายสำคญั 4 ประการคือ

จดั หาปจจยั สำหรบั การดำรงอยู

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๓

สรางสรรคความม่ังคงั่ สมบูรณ
ใหความเสมอภาค
รกั ษาความม่งั คง
ท้ัง 4 ประการนี้ ประเด็นเร่ืองการรักษาความมั่งคงถือเปนประเด็นท่ีมีความสำคัญไมวาจะเปน
ความม่ังคงในชีวิต รางกาย ทรัพยสิน สถานภาพ เหลาน้ีกฎหมายจะตองเขามาค้ำประกันใหเกิดความ
ม่ังคงในชีวิต โดยไมยอมใหมีการละเมิดหรือใชความรุนแรงทำลายชีวิตหรือดูหม่ินชื่อเสียงเหยียดหยาม
เกียรติยศกัน เพราะถือวาคุณคาของชีวิต, ช่ือเสียง, ทรัพยสินลวนแลวแตเปนส่ิงท่ีจะนำมาซ่ึงความสุข
ใหก ับมนษุ ยท้ังสิน้
เมื่อเปรียบเทียบกับนักสิทธิธรรมชาติจะเห็นวา นักอรรถประโยชนใหความสำคัญกับเร่ืองการ
ประกันความมั่งคงในชีวิตในทรัพยสินในช่ือเสียงเกียรติยศ แตถือวาการประกันความม่ันคงในส่ิงตาง ๆ
นั้นจะตองใชกฎหมายเปนหลักประกัน และไมเห็นดวยกับแนวคิดของนักสิทธิธรรมชาติ กลาวคือไมเห็น
วาสิทธิตาง ๆ เหลาน้ีเปนสิทธิโดยธรรมชาติของคนเรา ที่ไมเห็นดวยเพราะนักอรรถประโยชนปฏิเสธ
แนวคิดเรื่องสิทธิธรรมชาติ โดยปฏิเสธวิธีคิดวิธีอธิบายแตในขณะเดียวกันคนเรามองเรื่องการให
ความสำคัญกับการคุมครองชีวิต การคุมครองทรพั ยสนิ จะเห็นวาไมแตกตา ง หมายความวาในสายตาของ
นักอรรถประโยชนเขาจะใหความสำคัญกับการคุมครองสิทธิในชีวิตสิทธิในทรัพยสินของคนเราอยางมาก
เพราะถือวาชีวิตทรัพยสินช่ือเสียงเปนพื้นฐานของความสุขของมนุษย แตเขาไมเห็นดวยกับการท่ีจะบอก
วาชีวติทรัพยสินเปนสิทธิท่ีมีมาโดยธรรมชาติ เพราะเปนส่ิงที่พิสูจนไมไดเขาถือวาการอางเรื่องมนุษยมี
สิทธิโดยธรรมชาติเปนเรื่องท่ีขัดแยงกับความเปนจริง เพราะสิทธิท้ังหลายของคนนั้นมาจากรัฐมาจาก
กฎหมายท้งั สนิ้
ตัวอยาง สิทธิในการแสวงหาความสุข พวกนักสิทธิธรรมชาติอาจจะบอกวานี่คือสิทธิอยางหน่ึง
ของมนุษย แตนักอรรถประโยชนจะปฏิเสธวาไมจริงเสมอไปเพราะทุกคนยอมรับเร่ืองสิทธิในการแสวงหา
ความสุขวาเปนสิทธิโดยธรรมชาติ ดังนั้น คนเราประสงคจะไปทำรายคนอื่นโดยอางสิทธิในธรรมชาติก็คง
จะได พวกอรรถประโยชนจึงพยายามจะกลา ววาสทิ ธิธรรมชาติไมส ามารถนำมาใชใ นชวี ิตจริงได
แนวคิดอรรถประโยชนของJeremy Bentham เปนแนวคิดที่มีบทบาทมากในวงการปฏิรูป
กฎหมาย เพราะJeremy Benthamเปนนักปฏิรูปกฎหมายคนสำคัญ หลักอรรถประโยชนนั้นก็ไดเปน
หลักการสำคัญท่ีนำไปสูการเปลี่ยนแปลงกฎหมาย เพ่ือใหกฎหมายใหมมีความเปนธรรมในดาน
มนุษยธรรมมากขนึ้
จอหน สจวต มลิ ล

มิลลเปนเสมือนลูกศิษยของJeremy Bentham ไดอธิบายทฤษฎีอรรถประโยชนในลักษณะที่ลุม
ลึกในเชิงอุดมคติมากขึ้น กลาวคือในทฤษฎีอรรถประโยชนของมิลลในดานหน่ึงยอมรับเรื่องโครงสราง

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๔

ความคิดท่ัวไปของอรรถประโยชนท่ีมองวาการกระทำความถูกตองอยูที่ผลลัพธ คือความสุขแตใน
คำอธบิ ายของมิลลจะเปนประเด็นเรอื่ งความสุขในแงค วามละเอียดออนและคุณภาพมากข้ึนมีการจัดลำดับ
ความสุขท่ีแตกตางกัน ในขณะที่อรรถประโยชนของJeremy Benthamแมจะมีการอธิบายความสุข 14
ประเภท แตJeremy Benthamมิไดแบงแยกน้ำหนักชัดเจนในขณะที่มิลลพยายามจะจัดน้ำหนักของ
คณุ คาของความสุขวา ความสขุ ชนดิ ใดทีม่ คี ุณคา มีความสำคัญมากกวากัน

จริยธรรมอรรถประโยชนของมิลลจะเปลี่ยนเปนส่ิงที่เปนความสุขในเชิงคุณธรรม สิ่งท่ีเปน
ความสุขเชิงปญญาความรักความงดงามสุนทรียการซาบซ้ึงดื่มด่ำในธรรมชาตใิ นบทเพลงบทกวศี ิลปะ โดย
ถือวาเปนความสขุ ทมี่ ีความสงู สง หรอื ความสุขในแงเกีย่ วกบั การเขาถึงศลี ธรรมคุณธรรมตา ง ๆ ก็ถือวาเปน
ความสขุ ทีส่ ูงสง มากกวา สิง่ ทเ่ี ปนความสขุ แบบประสาทสัมผัสท่ัวไป

นอกจากที่กลาวมาแลวอรรถประโยชนของมิลลยังพยายามเนนในเรื่องเก่ียวกับสวนรวมความสุข
ของสวนรวมอยางมากเนนความกลมกลืนของความสุขสวนตัวกับความสุขของสวนรวมเนนเร่ืองความไม
เห็นแกตัวโดยมีการอางสิ่งท่ีเปนคำสอนของศาสนาคริสต ซ่ึงมิลลพยายามจะเอาจริยธรรมแบบคริสตเขา
มาโยงกับอรรถประโยชนวาเปนเสมือนหัวใจสำคัญของจริยธรรมแบบอรรถประโยชนท่ีจะเนนเรื่องความไม
เห็นแกต วั โดยเนน ใหเห็นแกประโยชนส ว นรวม

สวนเร่ืองเกี่ยวกับความยุติธรรม มิลลมองวาเก่ียวโยงกับเร่ืองสิทธิทางศีลธรรมของคนเราดวย
เพราะการมองในสายตาของอรรถประโยชนจะหมายถึงส่ิงท่ีเปนผลลัพธของการกระทำโดยตัดสินกันที่นำ
ความสุขมาใหกับคน เชนความสุขในแงของความรูสึกวาเสมอภาค ความสุขในแงท่ีวาไดรับการตอบแทน
ดังน้ัน ความยุติธรรมในสายตาของมิลลจะตองมีขอเรียกรองเรื่องสิทธิทางศีลธรรมเขามาเก่ียวของดวย
เสมอ ดังน้ัน เม่ือจะกลาววาส่ิงน้ียุติธรรมหรือไมจะตองมีขอเรียกรองสิทธิทางศีลธรรมเก่ียวโยงดวย
ความยุติธรรมในสายตาของมิลลจึงแตกตางจากเรื่องของความโอบออมอารีย เพราะความโอบออมอารีย
นั้นเปนเร่ืองความสมัครใจไมใชเร่ืองของการเรียกรองสิทธิตาง ๆ แตความยุติธรรมของมิลลจะตองมีเร่ือง
ของสิทธิเขา มาเกี่ยวของ

ความยุติธรรมกับสิทธิทางศีลธรรมเปนคำอธิบายท่ีมิลลพยายามจะนำมาเสนอใหเห็นความ
เชื่อมโยงกัน นอกจากนั้นอรรถประโยชนของมิลลยังใหความสำคัญกับเร่ืองเสรีภาพอยางมากซึ่งจุดนี้เปน
จุดที่เดนและแตกตางไปจาJeremy Bentham โดยเห็นวาเสรีภาพน้ันเปนเสมือนอรรถประโยชนท่ีมี
ความสำคัญอยางย่ิง เสรีภาพเปรียบเสมือนคุณคาอันสำคัญของมนุษย มนุษยคงจะไมมีความสุขไดอยาง
แทจริงถาหากขาดเสรีภาพ เสรีภาพเปนตัวเง่ือนไขท่ีทำใหเรารูส ึกมั่งคง ไมวาจะเปนความมั่นคงในความมี
ชวี ติ ความมัน่ คงในการแสดงออก หรอื การทไ่ี มถ กู บุคคลใดมาแทรกแซงเสรภี าพ

เสรีภาพจงึ ถือเปนอรรถประโยชนท ี่มีความสำคัญอยา งย่ิง ดังน้ัน เม่ือเราพิจารณาหลักภยนั ตราย
ตอบุคคลอ่ืนของมิลล ในบทการควบคุมศีลธรรมโดยกฎหมายจะเห็นวามิลลพยายามดีกรอบหามมิใหรัฐ

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๕

เขามายุงเกี่ยวกับชีวิตสวนตัวของคน และหามมิใหออกกฎหมายท่ีมีบทลงโทษทางอาญาเขา มายุงเกี่ยวกับ
ชวี ติ สวนตัวของคน เพราะมิลลเหน็ วา มันเขา มาละเมดิ เสรภี าพของมนุษย

2. ขอ คิดเชิงวจิ ารณข องลัทธิอรรถประโยชน

ทฤษฎีของอรรถประโยชน อาจจะถูกยกยองวาเปนจริยธรรมสมัยใหมที่ทำใหการตัดสินความถูกผิดมี
ความยืดหยุนผอนปรนมากข้ึนไมเขมงวดกวดขันมากเกินไป โดยที่อรรถประโยชนจะไมไปยึดติดกับกรอบ
ของศาสนาหรือกรอบศีลธรรมแบบเกา ๆ นับเปนจริยธรรมท่ีสอดคลองกับการเปนคุณคาของความเปน
มนษุ ยท่ีสามารถจะสรางกฎเกณฑขึ้นมาหรอื ตัดสินใจส่งิ ตาง ๆ ไดดวยตวั เองมากข้ึน แทนท่จี ะปลอยใหสง่ิ
ทีเ่ ปนจริยธรรมทางศาสนาเขามาครอบงำความผิดความถกู ไมว าจะเปนเรื่องความถกู ผิดในเร่ืองท่ัวไป หรือ
ความถูกผิดในทางกฎหมาย

สว นการวจิ ารณอรรถประโยชนกค็ อื มนั ถกู มองเปน จริยธรรมท่ีไปลดคุณคาของส่ิงทเ่ี ปนความดีงามให
เปนเร่ืองของความสุข จึงมองวาเปนจริยธรรมท่ีหยาบกระดางจนเกินไปแตประเด็นนี้ยังมีขอโตเถียงกันอยู
เพราะนักอรรถประโยชนอาจจะโตแยงวาความสุขที่เขากลาวถึงมีหลายประเภท ความสุขที่ละเอียดออนก็
มีอยู ไมวาจะเปนความสุขในแงมิตรภาพ ความสุขในการด่ืมด่ำหรือสุนทรี ความสุขในเชิงคุณธรรม แต
โดยทั่วไปแลวคนท่ีเปนอรรถประโยชนจะเปนความสุขทางดานประสาทสัมผัสหรือความสุขทางดานโลกีย
ซ่ึงการเปนเชนน้ีทำใหลัทธิอรรถประโยชนถูกวิพากษวิจารณวาความสุขของลัทธิอรรถประโยชนนั้นคลาย
กับลัทธเิ สพสุข กลาวคอื เนนเร่ืองเสพสขุ เสพสุขมากเทา ไรถอื เปนความถูกตอง

ประเดน็ สำคญั ท่ถี ูกวิจารณคอื อรรถประโยชนนัน้ เปนจรยิ ธรรมทม่ี องขา มความแตกตางของคน
เพราะถือวาความถกู ความผดิ อยทู ่ผี ลลพั ธข องความสขุ ดังนนั้ จึงมปี ญ หาทจ่ี ะทำการตรวจสอบความสุข
อยา งไร จะแนใ จอยา งไรวา ทำใหเ กิดความสุขแกค นโดยสว นรวม

ตัวอยา งเชน โครงการวิทยบุ นรถเมล รฐั บาลจะมองวา เปนสงิ่ ท่ีถูกตอ ง เพราะทำใหเ กดิ ความสขุ กบั
คนบนรถเมล แตป ญหาอยทู ี่วา ไมแ นเสมอไปท่ีโครงการน้จี ะทำใหเ ปน ความสุขแกคนทกุ คน เพราะคนท่ี
ไมชอบฟง วทิ ยุก็มี

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๖

บทท่ี 6
สำนกั สจั นิยม

สัจนิยมคือ หลักการหรือทฤษฎีแหงอิสรภาพ (thesis of independence) ทฤษฎีที่เช่ือในสัจภาพ
หรือความเปนจริง (reality) ความรู (knowledge) และคานิยม (value) มีอยูเปน อิสระในจิตใจของมนุษย
หรือพูดวาสัจนิยมคัดคานนักอุดมคตินิยมที่วาแนวคิด หรือมโนคติเทาน้ันท่ีเปนสิ่งแทจริง นักสัจนิยมถือวา
สิ่งท่ีปรากฏอยูจริง เชน ทอนไม กอนหิน และตนไมในเอกภาพ ไมวาจะอยูในความตระหนักรูในจิตของ
มนุษยหรือไมยอมมีจริง ในความหมายหนึ่งก็คือ นักสัจนิยมถือวาวัตถุสสารเปนความจริงของจริง แตไมใช
บอกวา นักสัจนิยมทุกคนเปน นกั วัตถุนยิ มอยางรุนแรง เพียงบอกวา วัตถุสสารเปนตัวอยางของความเปนจริง
อันอิสระ เพื่อที่จะเขาใจในปรัชญาอันซับซอนนี้ได เราจำเปนตองพิจารณาการพัฒนาของมันจากอดีตมา
เปน วิวฒั นาการของวิทยาศาสตรจนกระท่งั ถึงทกุ วันน้ี

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๗

บทที่ 7
ทฤษฎีกฎหมายของมารก ซสิ ต

ทฤษฎีมารก ซสิ ตด้ังเดิมมีขอ สรปุ เกยี่ วกับกฎหมายอยู 3 ประเดน็ คอื
กฎหมายเปน ผลผลิตหรือผลสะทอ นของโครงสรา งทางเศรษฐกจิ หรอื เงื่อนไขทางเศรษฐกิจ
กฎหมายเปน เสมือนหน่ึงเคร่อื งมือหรืออาวุธท่ชี นชนั้ ปกครองสรางข้นึ เพ่ือปกปองอำนาจของตน
ในสงั คมคอมมิวนิสตท่ีสมบูรณ กฎหมายในฐานะท่ีเปนเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย
และสูญสน้ิ ไปในทสี่ ดุ
ตามขอท่ี 1 เปนการมองวาเง่ือนไขเศรษฐกิจเปนตัวเขามากำหนดความเปนไป หรือตัวธรรมชาติ
ที่เปนจริงของกฎหมายในแตละยุคแตละสมัย กฎหมายในแงน้ีจึงไมใชเปนเรื่องของกฎธรรมชาติ ไมใช
เปนเร่ืองของเจตจำนงคของรัฐาธิปตยท่ีเปนอิสระ แตส่ิงท่ีเปนเจตจำนงครัฐาธิปตยก็ยังอยูภายใตส่ิงที่
เปนเง่ือนไขทางเศรษฐกิจ หรือโครงสรางทางเศรษฐกิจอีกช้ันหนึ่ง ซึ่งถาเปรียบเทียบกับความคิดแบบ
กฎหมายธรรมชาติ กฎหมายธรรมชาติน้ันไมไดกลาวถึงเร่ืองเกี่ยวกับโครงสรางของสังคม หรือรูปธรรม
เก่ียวกับความเปนจริงของสังคมวาสัมพันธกับธรรมชาติของกฎหมายอยางไร สวนปฏิฐานนิยมน้ันอาจจะ
มองกฎหมายในแงขอเทจ็ จรงิ คือ รฐั าธปิ ตย, อำนาจรัฐ, ระบบกฎหมาย แตไมไดม องวาเบอ้ื งหลงั รัฐาธิ
ปตยคืออะไร เบื้องหลังระบบกฎหมายมีอะไรที่เปนตัวอิทธิพล แตของมารกซิสตน้ันจะพยายามช้ีใหเห็น
ถงึ อทิ ธิพลของเศรษฐกิจหรือโครงสรา งของเศรษฐกจิ วา เปน ตัวกำหนดทสี่ ำคญั ตอ กฎหมาย
ตามขอท่ี 2 เปนแนวคิดในการมองกฎหมายในเชิงการเมือง โดยมองวากฎหมายนั้นเปนกลไกท่ี
ชนชัน้ ทีม่ ีอำนาจรฐั ไดสรา งขึ้นเพอ่ื รกั ษาผลประโยชนในทางเศรษฐกจิ ของตัวเอง
ตามขอที่ 3 เปน บทสรุปเรอื่ งความเหือดหายของกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๘

หมวดที่ 3
แนวความคดิ ทางปรชั ญากฎหมายของไทย

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๘๙

บทที่ 1
ปรัชญากฎหมายไทยในยุคปจจุบัน

ความเขาใจเกย่ี วกับปรัชญาตะวันตกและตะวนั ออก
ปรัชญาในความหมายท่ัวไปอาจจะหมายถึงวิชาท่ีวาดวยหลักแหงความรูความจริง ซ่ึงแปลมาจาก

คำวา “Philosophy” แตใ นคำภาษาสันสกฤตซ่งึ เปน ตน กำเนดิ ปรชั ญา แปลวา เปน ความรอู ันประเสริฐ
ซึ่งคำวา “ปรัชญา” นี้ถาใชเปนภาษาบาลีจะตรงกับคำวา “ปญญา” ซ่ึงหมายถึงความรูแจง ความ
รอบรูค วามฉลาด

ความหมายของ “ปรัชญา” ในภาษสันสกฤตหรือ “ปญญา” ในภาษาบาลี ซ่ึงเปนความดั้งเดิม
นั้นจะมีนัยทางศาสนาอยู จะตางกับ Philosophy ซ่ึงจะมองวาเปนเร่ืองหลังแหงความรูและความจริง
ตาง ๆ ทางตะวันตกมองวาปรัชญาท่ีแทจริงตองแยกออกจากศาสนา ในขณะท่ีทางตะวันออกมองวา
ปรัชญาเปนเรื่องของศาสนา อยางที่ทานพุทธทาสไดอธิบายคำวา “ปรัชญา” วา “หมายถึงปญญา
ความรูรอบชัด เมื่อใดที่สามารถรักษาจิตไมใหพัวพันดวยความทะเยอทะยานอันโงเขลาไดท ุกกาลเทศะ ทำ
อะไรดวยความฉลาดไปทุกโอกาส เม่ือน้ันเชื่อวาเรากำลังประพฤติอบรมปรัชญา” ดังน้ัน ปรัชญาตาม
ความหมายของทานพุทธทาสจึงหมายถึง ปญญาอันเกิดจาก การปฏิบัติธรรม ควบคุมกายวาจาใจรูเทาน้ัน
และมสี ติตลอดเวลา

ในขณะท่ี Philosophy ในความหมายของตะวันตกนั้นเริ่มตนจากการอธิบายธรรมชาติของสรรพ
สิ่งดวยตรรกวิทยาไมเอาเร่ืองศาสนาเขาไปพัวพันเพ่ือใหเห็นชัดจะเปรียบเทียบจากแนวคิดปรัชญา
กฎหมายธรรมชาติ จะเห็นไดวาแนวคิดในยุคเร่ิมตนนั้นไดอธิบายธรรมชาติของกฎหมายในเชิงตรรกวิทยา
เชน Heraclitus กลาววากฎหมายที่แทจริงมีอยูในธรรมชาติ ธรรมชาติเปนระบบความสัมพันธของสรรพ
ส่ิง เปน เร่อื งของความมีเหตมุ ีผลมรี ะเบยี บมแี กน สารซ่งึ จะเหน็ ไดวา นกั ปรชั ญาทา นอี้ ธบิ ายความหมายของ
กฎหมายในเชิงอภปิ รชั ญา ไมไ ดโยงไปหาพระเจา หรอื สิง่ ศกั ดส์ิ ิทธิ์

ความแตกตางระหวางปรัชญาตะวันตกกับปรัชญาตะวันออกสามารถสรุปไดวา ปรัชญาตะวันออก
นั้นผูกพนั อยูกับศาสนา สวนปรัชญาตะวนั ตกนน้ั แยกออกจากศาสนามาตัง้ แตยุคเร่มิ ตน

ความเปรยี บเทียบปรชั ญากฎหมายตะวันตกกบั ปรชั ญากฎหมายไทย
ปรัชญากฎหมายไทยเปนสวนหนึ่งของปรัชญากฎหมายตะวันออก ดังน้ัน ปรัชญากฎหมายไทย
จึงผูกพันกับคำสอนในทางศาสนาและความเช่ือในทางศาสนาดวย ดังน้ัน เม่ือเปรียบเทียบกับปรัชญา
กฎหมายตะวันตกแลวจะเห็นไดวา ขอแตกตางคือ ปรัชญากฎหมายตะวันตกน้ันจะมีลักษณะปรัชญา
“แบบฆราวาส” เปนแนวคิดที่ไมนำเร่ืองศาสนาเขามาอธิบายในขณะท่ีปรัชญากฎหมายไทยน้ันจะผูกพัน
กบั ศาสนา

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๐

การศึกษาปรัชญากฎหมายไทยท่ีผานมาจะมีปญหาในเร่ืองการศึกษา เพราะนับแตสมัยสุโขทัย
เปนตนมายังไมมีการศึกษาอยางแทจริง โดยเฉพาะการศึกษาในสมัยโบราณน้ันมักจะถูกปดกั้นโดยเฉพาะ
ในเรื่องกฎหมาย ราษฎรจะถูกหวงกันไมใหรูกฎหมาย เพราะผูมีอำนาจเห็นวาถาราษฎรมีความรูมากจะ
ทำใหปกครองลำบาก แตเวลากระทำความผิดราษฎรจะยอกขอแกตัววาไมรูกฎหมายไมได ความคิดหวง
กันมิใหราษฎรรูกฎหมายน้ีแมแตในสมัยรัตนโกสินทรก็ยังคงมีอยู รัชการที่ 3 เผาหนังสือกฎหมายของ
นายโหมด อมาตยกุล ซงึ่ ไดพยายามพิมพหนังสอื กฎหมายตราสามดวง ดงั น้ัน เมือ่ กลา วโดยสรุปแลวจะ
เหน็ วา “สภาพการรับรู” เร่ืองกฎหมายของไทยเลือนลางอยางย่งิ โดยเฉพาะ จิตร ภมู ิศกั ด์ิ ไดว พิ ากษวา
เปนการผูกขาดการศกึ ษาอนญุ าตใหเรียนไดแตวิชาทีเ่ ปน ประโยชนต อ ศักดินาโดยมีจุดมงุ หมายกดคนใหโง

การศึกษาปรัชญากฎหมายไทยเริ่มจะมีการศึกษาเปนระบบ ในชวงหลัง ๆ ในสมัยที่มีการกอตั้ง
โรงเรียนกฎหมายขึ้นในสมัยรัชกาลที่ 5 ก็ยังไมมีการศึกษาปรัชญากฎหมายไทยโดยตรงเพียงแตแฝงอยูใน
วิชาความรูเบ้ืองตน หรือ “เล็คเชอรวาดวยกฎหมาย” ของพระองคเจารพี (กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์)
พระองคไดทรงอธิบายเรื่องธรรมชาติของกฎหมายและความยุติธรรม แตทวาเปนการอธิบายธรรมชาติ
ของกฎหมายในแบบตะวันตก โดยนำแนวคิดแบบJeremy Bentham หรือ John Austinเขามา
เผยแพร

สวนแนวคดิ ที่อธิบายปรัชญากฎหมายไทยในเชิงธรรมมะ หรือการอธบิ ายถึงพระธรรมศาสตร ใน
ยุคหลังการปฏิรูปกฎหมายน้ันมีอยูแตอาจจะไปอยูในสวนวิชาประวัติศาสตรกฎหมายหรือวิชาเก่ียวกับ
พงศาวดารกฎหมาย เพียงแตไมไดศึกษาอดีตของกฎหมายไทย เพียงแตมีศึกษาเรื่องราวเกี่ยวกับพระ
ธรรมศาสตรเทาน้ัน ซึ่งมิใชเปนการวิเคราะหอยางจริงจัง หรือเปนระบบในสวนที่เปนการศึกษาปรัชญา
กฎหมายไทยแท ๆ ก็อาจจะมีบาง เชนหนังสือ “นิติปรัชญา” ของศาสตราจารย ดร. ปรีดี เกษม
ทรัพย ที่ไดพ ยายามแทรกเนอ้ื หาเกี่ยวกับปรัชญากฎหมายไทยอยูดว ย

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๑

บทท่ี 2
แนวความคดิ ปรัชญาตามแนวพระราชดำริ

พระบรมราโชวาทซ่ึงพระราชดำรัสของพระบาทสมเด็จพระเจาอยูหัวในทางกฎหมายมีมาถึงบัดน้ี
ประมาณ 50 องค แบง ออกเปนสองประเภทใหญ ๆ คอื 22

พระบรมราโชวาทซึ่งพระราชทานในงานพิธีการตาง ๆ อยางเปนทางการ เชน พระราชทาน
ประกาศนยี บัตรแกผูสอบไลไดตามหลักสตู รการศึกษาของสำนักอบรมศกึ ษากฎหมายแหง เนติบัณฑิตยสภา
เปนตน

พระราชดำรัสซึ่งพระราชทานแกคณะนักกฎหมายท่ีเขาเฝาทูลละอองธุลีพระบาทขอรับพระราชทาน
พระราชดำริบาง กราบบังคมทูลถวายรายงานความคืบหนาในงานตาง ๆ บางถวายเงินโดยเสด็จพระราช
กุศลบาง ถวายสัตยปฏิญาณกอนเขารับหนาที่ตามท่ีกฎหมายกำหนดบางพระราชดำรัสสวนใหญจะ
พระราชทาน "สด" เจา หนา ทต่ี อ งบนั ทึกพระสรุ เสียงไว แลวถอดความในภายหลงั อกี ช้นั หนงึ่

พระบรมราโชวาทและพรราชดำรัสสวนใหญหรือเกือบทั้งหมด จะพระราชทาน แกนักกฎหมายที่เปน
รุนเยาวที่สุดก็คือ นิสิตนักศึกษาทางนิติศาสตรซึ่งมีขอที่นาสังเกตวานิสิตคณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณ
มหาวิทยาลัยไดรับพระราชทานพระมหากรุณาธิคุณมากท่ีสุดกลาวคือ ไดรับพระราชทานพระบรมราช
วโรกาสใหเขาเฝาทูลละอองธุลีพระบาทมาต้ังแต พ.ศ.2512 เมื่อคร้ังยังเปนแผนกวิชานิติศาสตรในคณะ
รัฐศาสตร และ พระราชทานพระบรมราชวโรกาสตอเนื่องมาจนถึง พ.ศ.2516 ที่เปนรุนใหญขึ้นมาก็คือ
ผูสำเร็จการศึกษาสอบไดประกาศนียบัตรตามหลักสูตรเนติบัณฑิต นอกจากนั้นก็มีบุคคลในวงการวิชาชีพ
เชน กรรมการสมาคมทนายความ ฯ กรรมการสมาคมบัณฑิตสตรีทางกฎหมาย คณะผูพิพากษาใหมที่เขา
ถวายสตั ยป ฏิญาณ

ในบางคร้ังเมื่อมีพระบรมราโชวาทหรือพระราชดำรัสแกคณะบุคคลอื่น แตมีประเด็นพาดพิงไปถึง
กฎหมาย ความยุติธรรมหรือความเปนธรรม ก็จะทรงสอดแทรกพระราชดำริในขอนั้น ๆ ไวดวย เชน พระ
บรมราโชวาทพระราชทาน นักเรียนนายรอยตำรวจทีส่ ำเร็จการศึกษา นายทหารท่ีไดเล่ือนยศ คณะลูกเสือ
ชาวบาน เปน ตน

เม่ือศึกษาพระบรมราโชวาทและพระราชดำรัสในทางกฎหมายทุกองคแลว พอสรุปแนวพระราชดำริ
ไดดังน้ี

2 ศาสตราจารยวิษณุ เครืองาม, “แนวพระราชดำริทางกฎหมายในพระบาทสมเด็จพระเจาอยูหัว” จุฬาลงกรณ
มหาวทิ ยาลัย, รางวัลผลงานวิจัยดีเยยี่ ม สาขานติ ิศาสตร ประจำป 2539.

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๒

พระบาทสมเดจ็ พระเจาอยหู ัวทรงเห็นความสำคัญของหลกั นิตธิ รรมหรือการปกครองท่ีมีกฎหมายเปน
ใหญ (The Rule of Law) พระบรมราโชวาทใน พ.ศ.2514 องคหน่ึงเนนอยางชัดเจนวา "ทั้งเวลาเปน
นักศึกษา ท้ังเวลาสำเรจ็ การศึกษาไปแลว จะไปเปน อาจารยหรือจะไปเปนทนาย จะไปเปนผูพพิ ากษา หรือ
เปนอะไรก็ตามในทางอาชีพท่ีเลือกแลว ก็ใหพิจารณาดูจะทำอยางไรเพื่อใหมีระเบียบเรียบรอยและ
กฎหมายเปนใหญในบา นเมอื ง"

แตกฎหมายท่ีจะเปนใหญในบานเมืองนั้น มีพระราชดำริวาตองเปนกฎหมายแท กฎหมายที่ขมเหง
รังแกประชาชนไมใชกฎหมายแท "กฎหมายอยางน้ีเปนแตเพียงขีดเสนทับเขาไมใช กฎหมายแท ที่เปน
กฎหมายก็เพราะพระราชบัญญัติ ปาสงวนเปนกฎหมาย" วิธีท่ีจะใหไดกฎหมายแทก็คือ การออกกฎหมาย
ใหตรงกับสภาพความเปนอยูท่ีเปนจริง "กฎหมายกับความเปนอยูที่เปนอาจขัดกัน และในกฎหมายก็มีชวง
โหวมิใชนอยเพราะเราปรับปรุงกฎหมายและการปกครองโดยอาศัยหลักการของตางประเทศ โดยมิได
คำนงึ ถงึ ความเปนอยขู องประชาชนวาในทใ่ี ดเปนอยา งไร"

ลกั ษณะสำคัญของกฎหมายแทคือ การทก่ี ฎหมายน้ันมีความยุตธิ รรมอยูในตัวเองความยุติธรรมในท่ีน้ี
หมายถึง การเขียนข้ึนตรงตอความเปนจริงไมมีชองโหวและมีความยืดหยุนผอนคลายอยูในตัวเองไดรับส่ัง
วา "ทกุ คนจะตอ งคดิ พิจารณาและตอ งสำนกึ วา กฎหมายไมใชเครอื่ งจักรแท" กฎหมายแทตอ งไมก ดขีข่ ม เหง
ใคร โดยเฉพาะคนท่ีสุจริต ขอน้ีไดมีพระราชกระแสวา "โดยมากเวลาพูดถึงกฎเกณฑหรือกฎหมาย กฎ
บังคบั มักไมค อยชอบเพราะนึกวากดหัว แตต องมีกฎหมาย กฎเกณฑ กฎบังคบั แตไมต อ งกดหวั กัน"

อยางไรก็ตาม มีพระราชดำริวา กฎหมายก็คือ ตัวหนังสือเมื่อผานขั้นตอนกระบวนการออกกฎหมายก็
ตอ งเปนกฎหมาย จะยตุ ิธรรมหรือไมยุติธรรมก็กลายเปนกฎหมาย "เพราะวา ตรามาเปนกฎหมายชอบธรรม
แตวาถาตามธรรมชาติ ใครเปนผูทำผิดกฎหมาย" กลาวคือเปนกฎหมายก็สักแตวาเปนตามแบบพิธีแต
เนื้อหาไมยุติธรรม โปรดสังเกตวา พระบาทสมเด็จพระเจาอยูหัวไมไดทรงปฏิเสธ ดังที่นักกฎหมายบาง
สำนักเคยถือวากฎเชนนี้ไมเปนกฎหมายเลยทีเดียวหากแตรับสั่งวา "ไมใชกฎหมายแท" จึงทรงเสนอแนว
พระราชดำริวา สิ่งสำคัญท่ีจะมาชวยทำใหกฎหมายดีข้ึน แทจริงขึ้น เปนธรรมขึ้น ไมวากฎหมายนั้นจะเปน
อยางไรก็คือ "บุคคลผูใชกฎหมาย" ดังท่ีรับส่ังวา "ความไมเปนธรรม หากจะเกิดข้ึนในการตัดสินอรรถคดี
ไมน าจะอยูท่ตี วั บทกฎหมาย" แตอ ยทู ต่ี ัวบคุ คล ตราบใดที่ผูใ ชกฎหมายมีความสุจรติ มจี รรยาและมโนธรรม
ของ นกั กฎหมายมนั่ คงแลว กไ็ มค วรจะเกิดความผดิ พลาด

ดวยเหตุน้ี พระบรมราโชวาทและพระราชดำริสวนใหญจึงเพงเล็งท่ีคนซึ่งในที่น้ีก็คือนักกฎหมาย
นั่นเองทรงแนะนำวาตองทำตัวใหทันสมัยแตยืนอยูบนความเปนจริงในสังคมไทยตองหูกวางตากวาง "ตอง
ยอมรับวาตองมีอยางอ่ืนนอกเหนือจากกฎหมาย ตองนับถือกฎเกณฑของธรรมชาติ ตองนับถือกฎเกณฑ
ของวิชาอื่น เชน จิตวิทยาหรือแมแตวิชาการเมืองก็จะตองนำมาประกอบดวย" พระราชทานพระราชดำริ
วาหาก "มัวแตมาดูเพียงทางทฤษฎีของกฎหมายก็จะไมเกิดประโยชนได" ทั้งตองรักษาความเปนกลาง
ความปราศจากอคติ ความสจุ รติ ความมมี โนธรรม ศลี ธรรมและความกลาหาญอยางมน่ั คงเด็ดเดยี่ ว

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๓

ดวยเหตุท่ีมีพระประสบการณมากจึงทรงเนนเร่ืองความไมรูกฎหมายของประชาชนอยางมากจะ
เรียกวาเปน "จุดเดน" ของพระราชกรณียกิจทางกฎหมายใน รัชกาลน้ีก็วาได ทรงเร่ิมจากพระราชทาน
กระแสพระราชดำรสั ยกตัวอยางเรอ่ื งราษฎรถกู หาวา บกุ รุกปา สงวนเปน ความผิดกฎหมายหลังจากท่ีอยูโ ดย
สุจริตมานานป ดังท่ีเร่ิมมีพระราชดำรัสในเรื่องน้ีเปนครั้งแรกคือ พ.ศ.2512 และทรงเขาพระราชหฤทัยวา
สวนหนึ่งของปญ หานี้มาจากความไมรูก ฎหมายของราษฎรและการท่ีทางบา นเมืองไมไดแนะ ไมไดประกาศ
ไมไดบอกใหราษฎรเหลาน้นั รูว าอะไรเปนอะไรและเขาเหลา นนั้ ควรทำอยา งไรใหถกู กฎหมาย ปญ หาเหลาน้ี
ไดทอด พระเนตรเห็นเองบาง ไดทรงรับฎีการองทุกขที่มีผูทูลเกลาฯ ถวายบาง เหตุการณสวนใหญเกิดที่
จังหวัดประจวบคีรีขันธ แนวพระราชดำริในการแกปญหาในที่น้ีไมไดวาใหเลิกกฎหมายแลวใหสิทธิแก
ราษฎรโดยไมนำพาตอกฎเกณฑ แตมีแนวพระราชดำริในทางปองกันวาไมควรใหเกิดขึ้นอีก หนทางแกคือ
การใชวิธีทางการปกครอง และกฎหมายมาประกอบกัน "ประกาศดวยปากหนอยเดียว ประชาชนยอม
ทราบ แตว าการปกครองไมดี และโดยประการน้ีจงึ ทำใหเกิดการปะทะกนั "

นับแตน้ันมา พระราชดำรัสสวนใหญจะเนนไปในทางท่ีทรงขอให นักกฎหมายนอยใหญท้ังหลาย
รวมทั้งผูพิพากษาใหอุทิศตนแกสังคม มีบทบาทแกสังคมในทางแนะนำ ใหความเห็นใหคำปรึกษาทาง
กฎหมายแกประชาชน ไดพระราชทาน พระราชดำริในแนวนี้มาต้งั แต พ.ศ.2518 ตอเน่ืองกนั แทบทุกป แต
สำหรับนักศึกษาวิชากฎหมายหรือนักกฎหมายท่ัวไปนั้นไดพระราชทานพระราชดำริมาตั้งแต พ.ศ.2512
เปนที่นาสังเกตวา บอยครั้งที่ทรงขอใหชวยเหลือสังคม ใหบริการทางกฎหมายหรือให คำแนะนำกฎหมาย
แกผูดอยโอกาสวา โดยทรงอางถึงสถานะความเปนคนไทยหรือความเปนพลเมืองดี มิใชเพราะเปนผู
พิพากษาหรือนักกฎหมาย

พระบาทสมเด็จพระเจาอยูหัวทรงใหความสำคัญกับ "ความยุติธรรม" มาก ในฐานะท่ีเปนคุณธรรม
สำคัญสูงสุด อันเปนหลักเปนประธานของการปกครองบานเมือง แมตัวบทกฎหมายและการใชกฎหมายก็
ตองตราข้ึนหรือใชกฎหมายใหเดินไปสูเปาหมายปลายทางคือ การอำนวยความยุติธรรมแกประชาชนไม
ควรถือวา ตวั กฎหมายนั้นเองคอื ความยุตธิ รรม หากควรจะตองถอื วาความยุติธรรมมากอ นกฎหมายและอยู
เหนอื กฎหมาย" ทรงเตือนนกั กฎหมายวา "การท่ีอยูกับกฎหมายและใชก ฎหมายมาก ๆ นัน้ อาจทำใหติดใจ
ตัวบทกฎหมายมากไปและทำใหเห็นวาลำพังตัวบทกฎหมายจะใหความยุติธรรมไดโดยสมบูรณ ความจริง
กฎหมายเปนเพียงเครื่องมือสำหรับกำหนดความถูกผิด เพ่ืออาศัยเปนหลักวินิจฉัยในการอำนวยความ
ยุติธรรมหาใชป จจยั สำคัญสง่ิ เดียวในการใหความยตุ ิธรรมไม"

พระบรมราโชวาทและพระราชดำรัสเชนนี้เปนปรัชญาสำคัญ อยางนอยก็ทรงปฏิเสธความคิดแบบ
ดั้งเดิมท่ีมีอยูในสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยมหรือกฎหมายฝายบานเมือง (Positive law) ท่ีเถรตรงถือเครง
ครัดวา กฎหมายคือ ตัวความยุติธรรม ส่ิงใดที่อยูนอกกฎหมายสิง่ น้นั ไมใชค วามยุติธรรม แตพระบาทสมเด็จ
พระเจาอยูหัวทรงอธิบายไปในทางวา ความยุติธรรมมีอยูนอกเหนือกฎหมายได กฎหมายอาจเปนอยาง
หนึง่ สวนความยุติธรรมอาจเปน อีกอยางหน่ึง

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๔

วิธีการท่ีจะไดชื่อวา ถือวาความยุติธรรมมากอนกฎหมาย อยูเหนือกฎหมาย และอาจเปนคนละสวน
กับกฎหมายก็คือ การยอมรับวาความยุติธรรมเปน คุณธรรมท่ีครอบคลุมไปทั่ว และเปนเปาหมายของ
กฎหมาย ตัวกฎหมายเปนเพียงหนทาง วิธที างหรอื เคร่ืองมือหนึ่งสำหรับจะใชไปสูเปา หมายเทานั้น สิ่งที่อยู
นอกกฎหมายหรือสิ่งท่ียังไมไดตราขึ้นเปนกฎหมายก็อาจเปนอีกหนทางหรือเคร่ืองมือไปสูเปาหมาย
เดียวกนั ดวยก็ได นักกฎหมายไมควรพอใจรบั รูหรือรบั รองแตเพียงกฎหมายของบานเมอื งทม่ี ีอยูแลวเทานั้น
หากแตค วรใสใจคิดเลยไปถึงความยุตธิ รรมอนั เปนเปา หมายของกฎหมายดวย

เมื่อกำหนดความเชื่อถือไดดังน้ี ในการออกกฎหมายก็ดี การตีความกฎหมายก็ดี การใชกฎหมายก็ดี
การใชดุลพินิจตาง ๆ ก็ดียอมมีขึ้นเปนข้ึนดวยความประสงคจะทำใหเกิดความยุติธรรมข้ึนเปนสำคัญดวย
เหตุน้ีจึงมีพระบรมราโชวาทวา "การอำนวยความยุติธรรมจึงตองอาศัยตัวผูใชกฎหมาย" เพราะไมวา
กฎหมายจะเปนอยางไรก็ตาม ผูใชกฎหมายสามารถทำใหเกิดความยุติธรรมข้ึนจนได "การพิจารณา
พิพากษาอรรถคดีใด ๆ โดยคำนึงถึงแตความถูกผิดตามกฎหมายเทานั้นดูจะไมเปนการเพียงพอ จึงตอง
คำนึงถึงความยุติธรรม ซ่ึงเปนจุดประสงคดวยเสมอ" จุดประสงคในท่ีน้ีไมไดหมายถึง จุดประสงคของ
กฎหมายฉบับนั้น ๆ เพราะกฎหมายนั้นอาจออกมาดวยวัตถุประสงคที่จะกดขี่ขมเหงคน "ดวยความหลง
ดวยอคติหรือดวยเจตนาอันไมสุจริตทำใหความเท่ียงตรงตองถูกริดรอนทำลายไป" ก็ได หากแตหมายถึง
จุดประสงคของการมีกฎหมายท่ัวไปดังที่เคยรับส่ังวา "กฎหมายท้ังปวงนั้นเราบัญญัติข้ึนเพ่ือใชเปนปจจัย
สำหรับรกั ษาความยตุ ิธรรม"

แนวพระราชดำริเหลานี้เม่ือประมวลเขาดวยกันแลวเห็นไดชัดวา เปนการกลาวถึงคุณธรรมระดับสูง
อยางเปนระบบมตี วั อยางประกอบ มีรปู ปญ หาแบบตาง ๆ มขี อ เสนอแนะ มีคำเชิญชวนขอรอ ง มีแนวทางท่ี
ชวนใหปฏิบัติตามหรือคิดตอ ท่ีสำคัญคือ มิไดเล่ือนลอยปราศจากฐานความคิดที่มีผูกลาวถึงอยูบางแลวนา
สังเกตวา บางสวนใกลเคียงกับความคิดในทางกฎหมายธรรมชาติ (Natural law) บางสวนใกลเคียงกับ
ปรัชญาของนักสังคมวิทยาทางกฎหมาย (Sociology of Law) ซึ่งเชื่อในหลักวิศวกรสังคม และเนน
บทบาทของนักกฎหมาย ไมวานักศึกษารุนเยาวหรือผูพิพากษาตุลาการท่ีพึงมีตอสังคม และรวมในการแก
ปญญาสังคมแนวพระราชดำรินี้จึงนาจะถือวาเปน "ปรัชญากฎหมาย" ได และเม่ือพิจารณาจากพระราช
สถานะแหงองคผูทรงแสดงการเนนการประยุกตใชในสังคมไทย ยิ่งกวาจะเปนการท่ัวไป การยอมรับและมี
อทิ ธพิ ลทางความคิดอยางกวางขวางในหมนู ักวชิ าการจนบางสวนไดแ ปรผลเปน โครงการปฏิบัติการจรงิ จังก็
นา จะถอื วาเปนปรชั ญากฎหมายไทยรว มสมยั ทม่ี ีประโยชนแ ละพลงั นยิ มสงู สำนกั ความคิดหนงึ่

อนึ่ง มีขอสังเกตวา ยงั ไมเคยปรากฏวา มีนักกฎหมายคนใดในประเทศไทยแสดงความคดิ ทางกฎหมาย
เกี่ยวกับบทบาทของนักกฎหมาย ความสำคัญของกฎหมาย การสรางความยุติธรรม การใชกฎหมายอยาง
เปน ธรรมและการชวยเหลอื ประชาชนทางกฎหมายอยางชดั เจนจริงจงั และตอเน่ืองเทา กับพระบาทสมเด็จ
พระเจา อยูหวั

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๕

บทที่ 3
ทฤษฎกี ฎหมายสามชน้ั (ศ.ดรปรีดี เกษมทรพั ย)

ทฤษฎีกฎหมายสามชั้น33เปนของทานอาจารยปรีดี เกษมทรัพย ไดใชเวลาเปนระยะเวลาหลายสิบป
ซ่ึงแนวความคิดนี้จะเปนความคิดเก่ียวกับกฎหมายที่รูจักกันวา “ กฎหมายเทคนิค (Technical Law) ”
จนถือวาเปนความคิดทางกฎหมายของสำนักนิติธรรมศาสตร โดยทฤษฎีนี้เปนทฤษฎีเก่ียวกับการเกิดขึ้น
การเปลี่ยนแปลงและวิวัฒนาการของกฎหมายและเม่ือเห็นวากฎหมายน้ันเปนสิ่งคูกันสังคม ดังสุภาษิต
ลาตินที่วา “ UBI SOCIETAS IBI JUS” จึงตองอธิบายถึงวิวัฒนาการของกฎหมายไปพรอมกับการ
อธิบายวิวัฒนาการของสังคม และสรุปวาวิวัฒนาการของกฎหมายนั้นมี 3 ยุค และ ปรากฏกฎหมาย 3
รูปแบบ คือ กฎหมายประเพณี หรือกฎหมายชาวบาน กฎหมายของนกั กฎหมาย และกฎหมายเทคนิค

โดยทฤษฎีกฎหมายสามชั้นนั้นมองวาเปนกระบวนการทางประวัติศาสตรที่ตอเนื่องกันเปนสาย
เดียวกัน เปรียบเสมือนกระแสธารท่ีหารอยตะเข็บมิได ในยุคแรกตัวการใหญ คือ ชาวบานซึ่งเปนผู
ปฏิบัติตอ กันมาจนเปน กฎหมายประเพณี (Volksrecht) จงึ เรียกวา กฎหมายชาวบานในยคุ แรกชาวบานจึง
เปนผูทรงกฎหมายหมาย กฎหมายจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติกันสืบมาน่ันเอง ในยุคที่สอง นักกฎหมาย
เปน ผูตัดสินคดีแทนชาวบาน คนถือตามการตัดสินของนักกฎหมาย นักกฎหมายเปนผปู รบั แตก ฎหมายที่
ชาวบานปฏิบัติกันมา จึงเปนสิ่งที่จะตองเรียนรูไดในยุคที่สามตัวการ คือ นักนิติบัญญัติ ซ่ึงบัญญัติ
กฎเกณฑขึ้นโดยเหตุผลทางเทคนิคเพ่ือความมุงหมายอยางใดอยางหน่ึง การทำความเขาใจกฎหมาย
ประเภทน้ีจะตองศกึ ษาถงึ ความมุงหมายของกฎหมายนัน้ ๆ

จากวิวัฒนาการกฎหมาย 3 ยุคดังกลาว ทฤษฎีกฎหมายสามชั้นจึงเห็นวากฎหมายน้ันมีความ
ซับซอนหลายประการ เพราะส่ิงท่ีเกิดขึ้นจากเหตุผล (Reason) ความสะดวกของสถานการณกอใหเกิด
การปฏิบัติซ้ำ ๆ กฎหมายจึงหมายถึงจารีตประเพณี หมายถึงหลักกฎหมายท่ีนักกฎหมายปรุงแตงขึ้น
และยงั หมายรวมถงึ กฎเกณฑท ่กี ำหนดขึ้นโดยรฐั าธิปต ย เพอ่ื แกไ ขปญ หาเฉพาะทางเทคนิค

ดังนั้นกฎหมายจึงเปนส่ิงท่ีเกิดข้ึนไดหลากหลายทางและหลายรูปแบบ ทฤษฎีกฎหมายสามช้ันจึง
ไมเห็นดวยกับทัศนะของกฎหมายบานเมืองที่วาเห็นกฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปตย แตเสนอวา
กฎหมายคือแบบแผนความประพฤติของคนในสังคม ซึ่งมีกระบวนการบังคับท่ีเปนกิจจะลักษณะ
(Organized Sanction)

ขอคิดเห็น แนวความคิดของทฤษฏีกฎหมายสามชั้นน้ันจะมีลักษณะคลายกับสำนักกฎหมาย
ประวัติศาสตรเปนสวนใหญท่ีเห็นถึงกฎหมายนั้นตองเกิดจากการวิวัฒนาการของคนในสังคมเปนเกณฑ

3 สมยศ เชือ้ ไทย “ความรนู ิติปรัชญาเบือ้ งตน ” พมิ พคร้ังท6ี่ สำนกั พมิ พวิญชู น:กรุงเทพ 2544 หนา 171

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๖

และนักกฎหมายนั้นมีหนาที่ท่ีจำทำหนาที่ปรับปรุงกฎหมายใหเหมาะสมและทันตอการเปล่ียนแปลของ
สังคมนัน่ เอง

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ลุ่มนํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๗

บทท่ี 4
นิติศาสตรแนวพทุ ธ

นิติศาสตรแนวพุทธ พระธรรมปฎก (ป. อ. ปยุตโต)

กฎหมายที่แทประสานประโยชนของบุคคลกับสังคม และประสานสมมติของมนุษย เขากับความ
จริงแทของธรรมชาติ กฎหมายน้ัน ไมถือความเปนระเบียบเรียบรอยหรือความสงบเรียบรอยเปนจุดหมาย
แตเปนการสรางสภาพเอื้อ คือ เพื่อใหมีความสงบเรียบรอย ที่จะชวยเก้ือหนุนใหบุคคลแตละคนมีโอกาส
พัฒนาชีวิตสูจุดหมายที่ดีงามย่ิง ๆ ข้ึนไป คือเปนการสรางสภาพเอ้ือตอการศึกษานั้นเอง การท่ีมีกฎหมาย
ก็เพ่ือเปนเคร่ืองสรางสภาพเอื้อตอการที่คนจะพัฒนาตน ความสามารถที่จะมีชีวิตที่ดีเพราะ มนุษยจะมี
ชีวติ ทีด่ ไี ดเลยทนั ที และยิง่ กวานนั้ ยังมคี ณุ คาดงี ามสงู สง ขนึ้ ไปทช่ี วี ติ มนุษยค วรจะไดจะถงึ ยงิ่ ขน้ึ ไป ๆ อีก

เม่ือประชาชนไดอาศัยสภาพแวดลอมแหงระบบชีวิตและสังคมท่ีเก้ือหนุนตอการพัฒนา
ชีวิตของตนจากจุดเริ่มที่พฤติกรรมและไดพัฒนาทางดานจิตใจและปญญามากข้ึน ตัวเขาเองก็จะมีชีวิตที่ดี
งามมีความสุขมากยิ่งขึ้น พรอมกับภาวะที่พัฒนาแลวทางดานจิตใจและปญญานั้น ก็จะสงผลออกมา
ทางดานพฤติกรรม ทำใหเขามีพฤติกรรมที่พึงปรารถนา ซ่ึงประณีตเก้ือกูลหนุนเสริมสรางสรรคสังคมให
เปนสภาพแวดลอมที่เอ้อื โอกาสตอการพฒั นาชีวิตของเพื่อนมนุษย โดยที่ตัวเขาเองจะเปน ผูปกครองตนเอง
ได และปฏิบัติตามกฎหมายอยางเปนขอหมายรูรวมกัน ทำใหมีวินัย ไมวาจะในความหมายของระเบียบ
ระบบที่จัดต้ังก็ตาม ขอกำหนดในการจัดต้ังคือกฎหมายก็ตาม หรือการจัดการใหเปนไปตามระเบียบระบบ
น้ันคือการปกครองก็ตาม ไดผลตามความหมายและจุดมุงหมายและความมุงหมายที่แทจริงอยางมั่นคง
ยงั่ ยืน

เปนความจำเปนวา เมื่อคนมาอยูรวมกันต้ังแต 2 คนข้ึนไปก็ตองมีขอตกลงท่ีกำหนดขึ้นไววาจะทำ
อยางไรเม่ือไรอยางไร เพื่อใหชีวิตแหงการอยูรวมกันดำเนินไปดวยดีเอื้อประโยชนตอทุกคนดวยกัน ใน
สังคมท่ีคนมีการศึกษาพัฒนาดีแลว ที่เขาเขาใจความหมายของขอตกลงสำหรับการเปนอยูและทำกิจการ
รวมกันเชนนี้ และมีจิตใจท่ีพรอมจะปฏิบัติ การมีกฎหมายเพียงในความหมายวาเปนขอหมายรู หรือ
ขอกำหนดที่หมายรูในการอยูรวมกัน ก็เปนการเพียงพอ ในสภาพเชนน้ี กฎหมายหรือขอหมายรู จะเปน
เพียงขอตกลงหรือกติกาทางปญญา ซ่ึงมีจำนวนจำกัดตามความจำเปนแหงกิจที่จะทำและเมื่อคนยังปฏิบัติ
กันดี ก็ไมตอ งมีสกิ ขาบทหรือขอ กฎหมายมาก

ในสังคมท่ีคนมีการศึกษาถูกตอง พัฒนาแลว ก็จะมีกฎหมายแตเพียงท่ีเปนขอหมายรู ไมตองเลย
ไปเปนขอบงั คับ และตรงขา ม ในสงั คมที่ไมพัฒนา คนขาดการศกึ ษา หรอื เมือ่ การศกึ ษาเส่ือมโทรมลงไปอีก

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิติปรัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๘

ๆ แตไมชวยใหชีวิตและสังคมดีงามขึ้นไดเลย อยางนอย ยิ่งมีขอบัญญัติมาก หลักการที่เปนสาระกลับยิ่ง
เลอื่ นลางจางหาย

กฎหมายหรือกฎสมมติของมนุษยมีกำเนิดขึ้น เพ่ือชวยสนับสนุนธรรม หรือกฎแทของธรรมชาติ
ใหปรากฏผลเปนจริงหนักแนนในสงั คมมนษุ ย แตเมอ่ื คนแปลกแยกจากความจรงิ แทแ หงธรรม หรือหลงลืม
มองขามไปเขาไมถึงธรรมแลว กฎหมายหรือกฎสมมติของมนุษยน้ันก็เลื่อนลอยคลาดเคลื่อนจากคุณคาที่
แทจริง และกลับกลายเปนเคร่ืองทำลายสังคมมนุษยเสียเอง เมื่อมีการพัฒนาดานจิตใจและปญญาภายใน
ตวั คน ทำใหคนมีความสามารถภายในที่จะควบคุมและนำพฤติกรรมของตนไปในทางที่ถูกตองดีงาม สังคม
จะตองการกฎหมายเพียงเพื่อมาชวยจัดสรรสภาพแวดลอมโอกาสและบรรยากาศท่ีจะอุดหนุนความมั่นคง
แหงพฤติกรรมท่ีถูกตองดีงามนั้น แตถาจิตใจและปญญาไมไดรับการพัฒนา คนไมมีความสามารถภายในที่
จะควบคุมจากภายนอกดวยการบัญญัติกฎหมายมาบังคับควบคุมคนมากข้ึน ๆ พรอมท้ังลงโทษหนักหนา
รุนแรงขึ้น ๆ จนในที่สุดกฎหมายก็จะหมดความหมาย สังคมก็จะเสื่อมสลาย และชีวิตก็จะไมอาจบรรลุ
จุดหมายแหง ประโยชนส ขุ และอิสระภาพทีแ่ ทจริง

การปกครองท่ีดีมุงเพ่ือประโยชนของประชาชน การต้ังกฎเกณฑกติกาเหลานั้นขึ้นมาก็เพ่ือ
ประโยชนของประชาชน คือ ใหประชาชนอยูรวมกันดวยดี มีความสงบสุข เมื่อสังคมเจริญมากข้ึน
กฎหมายก็ถูกกำหนดโดยกฎหมาย คือ กฎหมายทั้งรับใชการปกครอง และเปนตัวกำหนดการปกครอง
ภาวะที่นาจะเปน ก็คือ สังคมจะพัฒนาตอไปจนถึงข้ันที่วา กฎหมายเปนเพียงขอตกลงของมนุษย
ผูพัฒนาตนดีแลว สำหรับหมายรูในการอยูรวมกันเพ่ือสรางสรรคโอกาสในการพัฒนาชีวิตใหดีงาม
ยิง่ ขึ้น

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๙๙

หมวดที่ 4
บทความทเี่ กย่ี วกบั นติ ิปรชั ญา

คณะนิตศิ าสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข

นิตปิ รัชญา และสังคมวทิ ยากฎหมาย ๑๐๐

บทที่ 1
กฎหมายกับความยตุ ิธรรม

ความสมั พนั ธร ะหวา งความยตุ ธิ รรมกบั กฎหมาย

“ความยุติธรรมตามกฎหมาย” แนวคิดในยคุ โบราณเร่อื งความยุตธิ รรมตามกฎหมายเชนนี้ผกู พัน
อยูกับความเช่ือทางศาสนา เปนจุดแตกตางกับแนวคิดเรื่องความยุติธรรมตามกฎหมายในยุคสมัยหลังหรือ
ในปจจุบัน ซึ่งความยุติธรรมตามกฎหมายในแงนี้หมายถึงการใชกฎหมายหรือการตีความกฎหมายโดย
ปราศจากความลำเอียงใด ๆ

ระบบคอมมอนลอว (Common Law System) มีหลกั ความยุตธิ รรมระหวา งบคุ คลหรอื หลัก
Equity กับศาล Equity ข้ึนแกไขจุดออ นอนั เกิดจากความไมแ นชัดของกฎหมายดังกลาว

บทบาทหนาทขี่ องนกั กฎหมาย (Role and Responsibility of Lawyer)
ณ ที่ใดมีสังคม ณ ที่นั่นมีกฎหมาย สังคมกับกฎหมายจึงเปนส่ิงที่แยกออกจากกันไมได กฎหมาย

จะตองมีวัตถุประสงคและเจตนารมย เพ่ือใหสังคมเกิดความเปนธรรม มีความสงบเรียบรอยและสันติสุข
มาตรฐานกลางเปนที่ยอมรับและใชบังคับในสังคม (Social norm) ยุติธรรมอยูเหนือกฎหมายและมี
มากกวากฎหมาย ความยุติธรรมจึงเปนวิญญาณของกฎหมาย กฎหมายจะตองสอดคลองกับความรูสึกนึก
คิดและจิตวิญญาณของสมาชิกของสังคม อันกลมกลืนกับวัฒนธรรม จารีตประเพณีและสภาพของสังคม
เศรษฐกจิ และการเมอื งในสังคมแตละยคุ แตละสมัย

กฎหมายตองมีเจตนารมยและวัตถุประสงคเพื่อประโยชนของสวนรวม เพ่ือแกไขปญหาความไม
เปนธรรม กฎหมายตองไมมีชนชั้น ไมวาคนออนแอหรือคนแข็งแรง ไมวาคนร่ำรวยหรือคนยากจน บุคคล
ตอ งไดรับความคุมครองและอยูภายใตกฎหมายเดียวกันดวยความยุติธรรมและเสมอภาภ “Equal before
the Law” หลกั นติ ธิ รรม (Rule of Law)

คุณลกั ษณะของนกั กฎหมาย ตองมีจติ ใจเปน ธรรม นักกฎหมายจึงจำเปน อยางยิง่ ท่ตี อ งยึด
จริยธรรม คุณธรรมและศีลธรรมยิ่งกวาการยึดตัวบทกฎหมาย มีความซ่ือสัตยสุจริตและรับผิดชอบตอ
ประชาชน มีความกลาหาญในวิชาชีพ มีจิตใจอันมั่นคงหนักแนนไมหวั่นไหวและไมตกเปนเหย่ือของอวิชา
กิเลสหรือตัณหาตองตระหนักอยูเสมอวา ประโยชนของมหาชนยอมอยูเหนือประโยชนของปจเจกชน
(The supremacy of public interest) และไมแ สวงหาความสขุ บนความทกุ ขของผอู ่นื

คณะนิติศาสตร์ วทิ ยาลยั ล่มุ นํา้ ปิ ง ผศ.โกญจนาท เจริญสุข