วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

170 วารสารนติ ศิ าสตร์

ผลกระทบกระเทือนต่อคุณภาพส่ิงแวดล้อมต้ังแต่ในระยะเตรียมงาน และต้องเสนอรายงานน้ัน
ต่อสานักงานคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบก่อนท่ีจะ
ดาเนนิ การ20
และมาตรา 18 บญั ญัติว่า

ในกรณีท่ีมีประกาศตามมาตรา 17(1) ให้เจ้าหน้าที่ซ่ึงมีอานาจหน้าท่ีตามกฎหมาย
ในการพิจารณาส่ังอนุญาต ออกใบอนุญาต หรือต่ออายุใบอนุญาตให้บุคคลดาเนินการตาม
โครงการหรือกิจการใด ๆ เสนอรายงานเก่ียวกับการศึกษาและมาตรการป้องกันและแก้ไข
ผลกระทบกระเทือนต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมต้ังแต่ในระยะเตรียมงานของบุคคลซ่ึงขออนุญาต
ขอให้ออกใบอนุญาต หรือขอต่ออายุใบอนุญาตต่อสานักงานคณะกรรมการสิ่งแวดล้อม
แห่งชาติ เพอื่ พจิ ารณาให้ความเห็นชอบกอ่ นที่จะดาเนินการ...21
จากบทบญั ญัตดิ ังกลา่ ว จะเห็นไดว้ ่า แมพ้ ระราชบญั ญตั ิฉบบั ปี พ.ศ. 2518 บญั ญัติใหต้ ้องมกี ารประเมิน
สิ่งแวดล้อมแผนงาน แต่พระราชบัญญัติฉบับปี พ.ศ. 2521 ทีม่ ีการเพิ่มเตมิ บทบญั ญัติมิได้มีการบัญญัติ
ให้นายกรัฐมนตรีโดยคณะกรรมการสง่ิ แวดล้อมแห่งชาติออกประกาศกาหนดแผนงานทต่ี ้องมีการศกึ ษา
ผลกระทบส่ิงแวดล้อม โดยบัญญัติให้ออกประกาศเฉพาะประเภทและขนาดของโครงการหรือกิจการ
ทีต่ ้องประเมินผลกระทบสง่ิ แวดลอ้ มเท่านั้น ดังนน้ั จงึ ทาให้บทบญั ญตั ิเกย่ี วกับ SEA ในพระราชบญั ญัติ
ฉบับปี พ.ศ. 2518 มไิ ดม้ กี ารนามาใชแ้ ละอาจกลา่ วได้วา่ SEA ไมม่ ผี ลบงั คบั ตามกฎหมายไปโดยปรยิ าย
ต่อมา ในปี พ.ศ. 2535 ได้มีการปรับปรุงพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม
แห่งชาติ โดยได้ยกเลิกพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2518
พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2521 และ
พระราชบัญญตั สิ ่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอ้ มแห่งชาติ (ฉบับที่ 3) พ.ศ. 2522 และได้มีการตรา
พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ข้ึน ทั้งนี้ พระราชบัญญัติ
ฉบับปี พ.ศ. 2535 ได้บัญญัติเรื่องการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมไว้ในหมวดที่ 3 การคุ้มครอง
ส่ิงแวดล้อม ส่วนที่ 4 การทารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม ซึ่งบทบัญญัติปี 2535
ดังกล่าว ก็มีการกล่าวถึงการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมในระดับโครงการหรือกิจการ หรือ EIA
เท่านัน้ 22 โดยมิได้มีการกล่าวถงึ SEA แตอ่ ย่างใด

20 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ (ฉบับท่ี 2) พ.ศ. 2521 มาตรา 17 (เน้นข้อความ
โดยผูเ้ ขยี น).

21 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2521 มาตรา 18 (เน้นข้อความ
โดยผูเ้ ขียน).

22 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 46 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า
เพือ่ ประโยชน์ในการสง่ เสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมใหร้ ัฐมนตรโี ดยความเห็นชอบของคณะกรรมการสิ่งแวดลอ้ มแห่งชาติ
มีอานาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากาหนดประเภท และขนาดของโครงการหรือกิจการของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือ
เอกชนท่ีมีผลกระทบส่ิงแวดล้อมซึ่งต้องจัดทารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบส่ิงแวดล้อม เพื่อเสนอขอความเห็นชอบตามมาตรา 47
มาตรา 48 และมาตรา 49 (เน้นขอ้ ความโดยผเู้ ขยี น).

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 171

SEA มีการกล่าวถึงอีกครั้งในปี พ.ศ. 2546 โดย สผ. ได้มีการพัฒนาระบบ SEA และมีการ
กล่าวถึง SEA ในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 10 (พ.ศ. 2550-2554)23 โดย
กาหนดให้มกี ารผลักดนั ใหเ้ กิดระบบการประเมินสิ่งแวดลอ้ มระดับยุทธศาสตร์ในขั้นตอนของการจัดทา
นโยบาย แผน และการพัฒนาระดับพ้ืนที่ให้สอดคล้องกับศักยภาพในการรองรับและบริหารจัดการ
มลพิษของพ้ืนท่ี24 ต่อมา ในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2555-2559) ได้
กล่าวถึง SEA25 ไว้เช่นกัน โดยมีการกาหนดให้มีการปรับปรุงกระบวนการจัดทารายงานการวิเคราะห์
ผลกระทบสิ่งแวดล้อม การประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมเชิงยุทธศาสตร์ และผลกระทบส่ิงแวดล้อม
เชิงสุขภาพ26 เช่นเดียวกับแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 10 และ 11 แผนพัฒนา
เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2560-2565) กาหนดให้มีการผลักดันกระบวนการ
ประเมินสิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์27 ไว้ เพ่ือนามาใช้เป็นเครื่องมือของภาครัฐในการนาเสนอ
นโยบาย โดยมีการคานึงถึงผลกระทบอย่างรอบด้านและผลักดันให้ SEA มีผลใช้บังคับในทาง
กฎหมาย28 ทั้งยังมีการกาหนดให้มีการพัฒนาระบบ SEA ไว้ในยุทธศาสตร์ชาติ 20 ปี (พ.ศ. 2561-
2580)29 โดยกาหนดให้มีการพัฒนา SEA เพื่อเป็นกลไกในการป้องกันผลกระทบด้านส่ิงแวดล้อม
เศรษฐกิจ และสังคมในพนื้ ท่สี าคญั 30 ดังกล่าวแล้ว จะเห็นไดว้ ่าบรรดานโยบาย แผน หรอื แผนงานของ
ประเทศไทยสนบั สนุนให้มกี ารผลักดนั ให้ SEA มผี ลใชบ้ งั คบั ในทางกฎหมายมาตง้ั แต่ปี พ.ศ. 2546

นอกจากนี้ สผ. ได้มีการจัดทาเอกสารการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์31 และ
สานักงานพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ยังได้จัดทาแนวทางการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับ

23 สานกั งานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 10
(พ.ศ. 2550-2554) สว่ นท่ี 3 การขับเคล่ือนแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 10 สู่การปฏิบัติ บทที่ 5 ยุทธศาสตร์
การพัฒนาบนฐานความหลากหลายทางชีวภาพ และการสร้างความมั่นคงของฐานทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม ในส่วนของ
แนวทางการพัฒนาประสิทธิภาพการบริหารจัดการเพ่ือลดมลพิษและควบคุมกิจกรรมที่จะส่งผลกระทบต่อคุณภ าพชีวิต 97

<https://www.nesdc.go.th/download/article/article_20160323112418.pdf> สบื ค้นเมอ่ื 2 มิถุนายน 2564.
24 เพงิ่ อา้ ง 112.
25 สานกั งานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 11

(พ.ศ. 2555-2559) ส่วนท่ี 3 ยุทธศาสตร์การพัฒนาในระยะแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับท่ี 11 บทที่ 8
ยทุ ธศาสตร์การจัดการทรพั ยากรธรรมชาติและส่งิ แวดล้อมอย่างย่ังยืน 99 < https://www.nesdc.go.th/download/article/
article_20160323112431.pdf> สืบคน้ เมื่อ 2 มิถุนายน 2564.

26 เพ่ิงอ้าง 119.
27 สานกั งานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ, แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับท่ี 12
(พ.ศ. 2560-2565) ส่วนท่ี 4 ยทุ ธศาสตร์การพัฒนาประเทศ ยุทธศาสตรท์ ่ี 4 การเติบโตท่ีเปน็ มติ รกับส่งิ แวดลอ้ มเพ่ือการพัฒนา
อย่างย่ังยืน 107 < https://www.nesdc.go.th/ewt_dl_link.php?nid=6422> สบื ค้นเม่อื 2 มถิ ุนายน 2564.
28 เพิง่ อ้าง 111, 116.
29 ด้านการสร้างการเตบิ โตบนคณุ ภาพชีวิตท่ีเป็นมิตรตอ่ สิ่งแวดล้อม.
30 ยุทธศาสตร์ชาติ 20 ปี (พ.ศ. 2561-2580) (ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 135 ตอนที่ 82 ก) 62 <http://www.
ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2561/A/082/T_0001.PDF> สบื ค้นเมอ่ื 31 พฤษภาคม 2564.
31 สานักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม ,
การประเมินส่งิ แวดลอ้ มระดับยทุ ธศาสตร์ (Strategic Environmental Assessment: SEA).

172 วารสารนติ ศิ าสตร์

ยุทธศาสตร์ (Strategic Environmental Assessment Guideline)32 เพ่ือกาหนดแนวทางในการจัดทา
SEA เช่น ข้ันตอนและกระบวนการดาเนินงาน ขั้นตอนการจัดทา SEA ท้ังการกลั่นกรอง การกาหนด
ขอบเขต การจัดทารายงาน การมีส่วนร่วมของประชาชน และขั้นตอนการติดตามตรวจสอบ เป็นต้น
นอกจากน้ี คณะกรรมการส่ิงแวดล้อมแห่งชาติได้มีมติให้ความเห็นชอบต่อเอกสารการประเมิน
ส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ เมื่อวันท่ี 9 มิถุนายน พ.ศ. 2552 ส่งผลให้หน่วยงานภาครัฐได้นา
แนวทางการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ไปปรับใช้ในหลายโครงการ เช่น โครงการประเมิน
สิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ลุ่มแม่น้าท่าจีน เพื่อพัฒนาทรัพยากรน้าอย่างย่ังยืน (พ.ศ. 2553-2554)
และ (พ.ศ. 2555) โดยสานักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม การประเมิน
ผลกระทบทางด้านสิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ แม่น้าโขง เลย ชี มูล โดยกรมชลประทาน โครงการ
ประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์การจัดการระบบนิเวศชายฝ่ังทะเลอันดามัน โดยสานักงาน
นโยบายและแผนทรพั ยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เปน็ ต้น33

ตามท่ีได้กล่าวไว้ในหัวข้อที่ 1 วา่ ในปี พ.ศ. 2561 ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติสง่ เสริม
และรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 (ฉบับท่ี 2) พ.ศ. 2561 โดยกฎหมายฉบับน้ีได้มี
การแก้ไขและเพ่ิมเติมหลักการเก่ียวกับ SEA โดยได้มีการวางหลักการในมาตรา 47 ของพระราชบัญญัติ
ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ไว้ ซ่ึงถือเป็นจุดเร่ิมต้นของการบูรณาการ
SEA กับ EIA ในประเทศไทย โดยกาหนดให้ในกรณีท่ีมีการทา SEA ตามระเบียบหรือกฎหมายอื่นใดไว้
แล้วก็ให้การทา EIA ในระดับโครงการต้องพิจารณา SEA ท่ีมีการกาหนดมาก่อนแล้วด้วย อย่างไรก็ดี
ในปัจจุบัน พบวา่ ยังไม่มี SEA ใดท่มี ีการจัดทาขึน้ โดยอาศยั หลักเกณฑ์ในกฎหมายหรือระเบียบท่มี ฐี าน
ทางกฎหมายรองรับ34 จึงทาใหก้ ารจัดทา EIA ของการดาเนินโครงการหรือกิจการต่าง ๆ ในประเทศไทย
ยังไม่จาต้องพิจารณาถึง SEA ตามนัยมาตรา 47 ข้างต้น หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือการจัดทา SEA
ในระดับนโยบายยงั ไม่มีผลผูกพนั ให้ EIA ต้องดาเนนิ การตามแนวทางเดียวกัน

แม้ว่าพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มิได้วาง
หลกั เกณฑ์การทา SEA เอาไว้ ดังท่ีไดว้ ิเคราะห์ไปแล้วก็ตาม มีขอ้ ทจี่ ะต้องพิจารณาในประการถัดไปว่า
มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนญู วางหลักประกันสิทธใิ นเรื่องการทา SEA เอาไว้หรือไม่ เพียงใด โดยหลกั การ
ท่ีปรากฏในรัฐธรรมนูญในเรื่องการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมในรัฐธรรมนูญฯ พุทธศักราช 2560
ทอ่ี าจเกี่ยวข้องกบั ประเด็นดงั กล่าวไดแ้ ก่บทบญั ญัติท่มี ีใจความดงั นี้

การดาเนินการใดของรัฐหรือท่ีรัฐจะอนุญาตให้ผู้ใดดาเนินการ ถ้าการนั้นอาจมี
ผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ คุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพ อนามัย คุณภาพชีวิต หรือ
ส่วนได้เสียสาคัญอ่ืนใดของประชาชนหรือชุมชนหรือส่ิงแวดล้อมอย่างรุนแรง รัฐต้อง
ดาเนินการให้มีการศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของ
ประชาชนหรือชุมชน และจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้เสียและประชาชน

32 สานักงานสภาพฒั นาการเศรษฐกิจและสงั คมแห่งชาติ (เชิงอรรถ 10).
33 เพิ่งอ้าง 1-2; ภาคผนวก ง ตัวอย่างกรณกี ารประเมนิ สิง่ แวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ในประเทศไทย (ณ มกราคม พ.ศ. 2563).
34 ผเู้ ขียนเขียนบทความนี้ ณ เดอื นพฤศจิกายน-ธนั วาคม 2563.

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 173

และชุมชนท่ีเกี่ยวข้องก่อน เพ่ือนามาประกอบการพิจารณาดาเนินการหรืออนุญาตตามที่
กฎหมายบญั ญตั ิ35
ประเด็นท่ีจะต้องพิจารณาคือ จะถือได้หรือไม่ว่า คาว่า “การดาเนินการใด” รวมถึงการกาหนดนโยบาย
แผน หรือแผนงานหรือไม่36 ซ่ึงหากรวมถึง ก็ย่อมตีความได้ว่าหน้าท่ีในการประเมินผลกระทบ
สิ่งแวดล้อมน้ันมิได้จากัดอยู่แต่เฉพาะการดาเนินการในระดับกิจกรรมหรือโครงการเท่าน้ัน หากแต่
รวมไปถึงการประเมินผลกระทบในระดับยุทธศาสตร์ด้วย หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือรัฐธรรมนูญฯ

พุทธศักราช 2560 กาหนดให้จะต้องมีการจัดทา SEA ก่อนการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน
อยา่ งไรกต็ าม เมอื่ พิจารณาถงึ เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนญู แลว้ ผู้เขยี นเห็นวา่ คาวา่ “การดาเนินการใด”
ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ น่าจะมุ่งหมายเฉพาะการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมในระดับโครงการ
หรือกิจการ กล่าวคือ การจัดทา EHIA ท่ีเป็นการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมและสุขภาพ ซึ่งเป็น
การประเมินผลกระทบในระดับโครงการหรือกิจการอีกรูปแบบหน่ึงที่ได้กล่าวไว้แล้วในหัวข้อท่ี 2
โดยมิได้รวมถึงการจัดทา SEA แต่อย่างใด37 อย่างไรก็ดี ถึงแม้ว่าอาจจะมีการตีความว่าบทบัญญัติ
ในรัฐธรรมนูญดังกล่าวรวมถึงการจัดทา SEA ในปัจจุบันก็ยังไม่มีกฎหมายลาดับรองที่ออกมารองรับ
เพื่อกาหนดข้ันตอนและรายละเอียดในการจัดทา SEA แต่อย่างใด ซ่ึงยังคงทาให้การจัดทา SEA

ในระบบกฎหมายไทยยงั ขาดความชดั เจน
ดงั กล่าวแล้ว จะเห็นได้ว่าแม้จะมีการกลา่ วถึง SEA ในประเทศไทยมาเป็นระยะเวลายาวนาน

แต่ในปัจจุบันการจัดทา SEA ในประเทศไทยถูกกาหนดไว้ให้เป็นเพียงแนวทางหรือคู่มือปฏิบัติที่มิได้มี
สภาพบังคับทางกฎหมาย ท้ังนี้ แม้ว่า SEA จะถูกบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษา
คณุ ภาพสิง่ แวดลอ้ มแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ดงั ทีไ่ ด้กล่าวไว้กต็ าม แตพ่ ระราชบัญญตั ดิ งั กลา่ วกม็ ไิ ด้บญั ญัติ
ให้คานิยาม SEA ทั้งยังมิได้มีการกาหนดหลักเกณฑ์ และรายละเอียดต่าง ๆ ว่า SEA ควรดาเนินการ
ภายใต้หน่วยงานใด หรือนโยบาย แผน หรือแผนงานใดบ้างที่ต้องมีการจัดทา SEA38 นอกจากนี้
จากการศึกษา ผู้เขียนยังไม่พบเอกสารท่ีกล่าวถึงสาเหตุที่ยังไม่มีการออกหลักเกณฑ์ หรือรายละเอียด

ต่าง ๆ เก่ียวกับการจัดทา SEA ตามบทบัญญัติกฎหมาย ดังกล่าวแล้ว จึงทาให้ SEA ยังมิได้มีสภาพ

35 รัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 58 วรรคหนึง่ (เนน้ ขอ้ ความโดยผูเ้ ขียน).
36 ข้อสังเกตดังกล่าวสอดคล้องกับความเห็นของสุรชัย ตรงงาม ท่ีตั้งข้อสังเกตว่าคาว่า “การใด” ตามมาตรา 58 น่าจะ
ตีความได้กว้างกว่าแค่การดาเนินโครงการหรือกิจกรรม และอาจตีความไปได้ถึงการออกกฎหมายลาดับรอง เช่น การประกาศ
เขตอุทยานทางทะเลซ่ึงอาจมีผลผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมได้เช่นกัน ดู สุรชัย ตรงงาม, ‘รัฐธรรมนูญสีเขียว: บทวิพากษ์ว่าด้วย
ประเด็นส่ิงแวดล้อม’ ใน วรรณภา ติระสังขะ (บรรณาธิการ) บทสนทนาหลากมุมต่างมองรัฐธรรมนูญ 2560 (ซัน แพ็จเกจจิ้ง
(2014) จากัด 2561) 23.
37 อุดมศักด์ิ สินธิพงษ์ (เชิงอรรถ 1) 231; สุรศักดิ์ บุญเรือง, ‘การฟ้องคดีเก่ียวกับการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม
หลงั การประกาศใช้รฐั ธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศกั ราช 2560’ ใน ศูนย์กฎหมายทรัพยากรธรรมชาตแิ ละส่ิงแวดล้อม
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (บรรณาธิการ) หนังสือ 60 ปี อานาจ วงศ์บัณฑิต เสาหลักใหญ่กฎหมายสิ่งแวดล้อมไทย
(คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ 2563) 97.
38 อานาจ วงศ์บัณฑิต, กฎหมายสิ่งแวดล้อม (พิมพ์ครั้งที่ 4, วิญญูชน 2562) 112; เขตไท ลังการ์พินธ์ุ, ‘วิเคราะห์
การประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมและสุขภาพ (ใหม่) ตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ (ฉบับที่ 2)
พ.ศ. 2561’ (2563) 13(1) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร 115, 121, 132.

174 วารสารนติ ิศาสตร์

บงั คับอย่างจรงิ จงั และยงั ไมถ่ กู นาไปบรู ณาการกบั EIA ที่จะส่งผลใหก้ ารประเมนิ ผลกระทบสงิ่ แวดล้อม
กอ่ นการดาเนนิ กจิ กรรมตา่ ง ๆ ในประเทศไทยมีประสทิ ธิภาพมากขนึ้

แม้ว่ากฎหมายไทยจะยังไม่ได้กาหนดหลักเกณฑ์การทา SEA เอาไว้ ดังทีไ่ ดก้ ล่าวไปแล้วก็ตาม
คณะกรรมการเพ่ือการพัฒนาที่ย่ังยืน (กพย.) ได้พยายามผลักดันการพัฒนาระบบการทา SEA ให้เป็น
รูปธรรมมากขน้ึ โดย กพย. ได้มีมติเมอื่ วันท่ี 19 กนั ยายน 2561 เห็นชอบหลักการ (รา่ ง) ข้อเสนอ
การจดั ทาการประเมินสงิ่ แวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ และ (รา่ ง) แนวทางการประเมินสิ่งแวดล้อมระดับ
ยทุ ธศาสตร์ (SEA Guideline) ซ่งึ จดั ทาโดยคณะอนุกรรมการการประเมินสิง่ แวดล้อมระดบั ยุทธศาสตร์
โดยในร่างดังกล่าวน้ันมีการกาหนดประเภทของแผนหรือแผนงาน และพื้นที่ท่ีควรจัดทา SEA
ไว้เบ้ืองต้น เช่น แผนด้านคมนาคม แผนพัฒนาพลังงานและปิโตรเลียม แผนพัฒนาทรัพยากรแร่
แผนบรหิ ารจัดการลุ่มน้าและชายฝ่ังทะเล แผนพัฒนานิคมอุตสาหกรรม เป็นต้น39 อย่างไรกด็ ี แม้จะมี
การผลักดันหลักการในร่างดังกล่าวให้เป็นรูปธรรม ยังคงมีประเด็นที่ต้องตีความต่อไปด้วยว่าแนวทาง
ดังกล่าวมีผลผูกพันทางกฎหมายและเข้าลักษณะเป็นกฎหมายหรือระเบียบตามนัยมาตรา 47 ของ
พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่งิ แวดลอ้ มแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ที่จะส่งผลผูกพันต่อการทา
EIA ดว้ ยหรอื ไม่ เพียงใด

3.3 กฎหมายว่าด้วย SEA ในประเทศองั กฤษ

ในส่วนน้ีจะกล่าวถงึ กฎหมายว่าดว้ ยการประเมินส่งิ แวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ในประเทศอังกฤษ
เพ่ือยกตัวอย่างให้เห็นรูปแบบของกฎหมาย SEA ว่ามีลักษณะอย่างไร และเนื้อหาในบทบัญญัติกฎหมาย
อาจประกอบด้วยบทบัญญัติด้านใดบ้าง ท้ังนี้ ผู้เขียนเลือกยกตัวอย่างกฎหมายของประเทศอังกฤษ
เน่ืองจากประเทศอังกฤษมีการบัญญัติกฎหมาย SEA เป็นลายลักษณ์อักษร ท้ังยังบัญญัติตัวบทกฎหมาย
แยกต่างหากจากกฎหมาย EIA ตลอดจนมีบทบัญญัติที่ครอบคลุมเนื้อหาในเอกสารการประเมิน
สิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ และแนวทางการประเมินสิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ (Strategic
Environmental Assessment Guideline) ของประเทศไทยทีไ่ ด้กล่าวไว้หัวข้อ 3.2 แต่บทบัญญัติ
ขององั กฤษมีสภาพบังคับทางกฎหมายและรายละเอียดเนื้อหาที่ชัดเจน ซ่ึงเห็นว่าอาจจะเป็นประโยชน์
ตอ่ การพัฒนากฎหมาย SEA ในประเทศไทยต่อไป

การจัดทา SEA ในประเทศอังกฤษบัญญัติไว้ในกฎหมายว่าด้วยการประเมินผลกระทบ
สิ่งแวดล้อมสาหรับแผนและแผนงาน ค.ศ. 2004 (Environmental Assessment of Plans and
Programmes Regulations 2004)40 ซ่ึงเป็นบทบัญญัติที่รับหลักการมาจากกฎหมายของสหภาพยุโรป
ว่าด้วยการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมสาหรับแผนและแผนงาน (Directive 2001/42/EC of the
European Parliament and Council on the Assessment of the Effects of Certain Plans
and Programmes on the Environment) โดยบทบัญญตั ินี้กาหนดให้มกี ารจดั ทา SEA สาหรับแผน

39 ‘สศช.เปดิ ระดมความคดิ เห็น การขบั เคลื่อนการประเมนิ ส่งิ แวดลอ้ มระดบั ยุทธศาสตรส์ ูก่ ารวางแผนอย่างเป็นรูปธรรม’
(ไทยโพสต,์ 22 ตลุ าคม 2563) <https://www.thaipost.net/main/detail/81425> สบื ค้นเมอื่ 7 ธนั วาคม 2563.

40 ปจั จบุ ันขณะผ้เู ขยี นเขยี นบทความ ณ เดอื นมกราคม 2564 กฎหมายฉบบั นย้ี งั มผี ลใชบ้ งั คับอยู่.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 175

หรือแผนงานเก่ียวกับเกษตรกรรม ป่าไม้ การประมง พลังงาน อุตสาหกรรม การคมนาคม การจัดการขยะ
การจัดการน้า โทรคมนาคม การท่องเที่ยว ผังเมือง และการจัดการที่ดิน หากแผนหรือแผนงาน
ดังกล่าวนนั้ เปน็ แผนหรือแผนงานท่ีออกเพ่ือรองรบั โครงการท่ีจะดาเนนิ การในอนาคต ซึ่งโครงการน้ัน
เป็นโครงการที่ถูกกาหนดให้ต้องมีการจัดทา EIA ไว้ในภาคผนวกท่ี 1 หรือ 2 (Annex I or II) ตาม
กฎหมายของสหภาพยุโรปว่าด้วยการประเมินผลกระทบส่งิ แวดลอ้ มสาหรับโครงการท้งั ของรัฐบาลและ
เอกชน (Directive 2011/92/EU of the European Parliament and of the Council on the
Assessment of the Effects of Certain Public and Private Projects on the Environment)41
เช่น โรงไฟฟ้านิวเคลียร์เป็นโครงการที่กฎหมายกาหนดให้ต้องมีการจัดทา EIA ก่อนการดาเนิน
โครงการ42 ดังน้ัน การกาหนดแผนหรือแผนงานท่ีเกี่ยวกับการจัดต้ังโรงไฟฟ้านิวเคลียร์ในอนาคต
ก็จะต้องมีการจัดทา SEA เป็นต้น อย่างไรก็ดี หากแผนหรือแผนงานดังกล่าวน้ันเป็นแผนท้องถ่ินที่
กาหนดสาหรับพ้นื ที่ขนาดเล็ก หรอื การแก้ไขแผนเพียงเล็กน้อย แผนหรือแผนงานนัน้ อาจไม่ต้องจดั ทา
SEA เว้นแต่แผนหรือแผนงานนั้นอาจส่งผลกระทบอย่างมีนัยสาคัญต่อสิ่งแวดล้อม เช่นน้ีก็ต้องจัดทา
SEA ก่อนการกาหนดแผนหรอื แผนงานเชน่ กัน43

กฎหมายว่าด้วยการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมสาหรับแผนและแผนงานฉบับดังกล่าว
ได้บัญญัติกาหนดหลักเกณฑ์และข้ันตอนของการจัดทา SEA ไว้อย่างละเอียด โดยกาหนดหลักเกณฑ์
สาหรับการพิจารณาผลกระทบท่ีอาจเกิดข้ึนอย่างมีนัยสาคัญ44 เช่น การพิจารณาผลกระทบสะสม
ผลกระทบต่อสุขภาพของมนุษย์และส่ิงแวดล้อม ผลกระทบข้ามแดน เป็นต้น ตลอดจนกาหนด
รายละเอียดของข้อมูลท่ีต้องบรรจุไว้ในรายงาน SEA45 รวมทั้งยังกาหนดให้หน่วยงานผู้รับผิดชอบ
(responsible authority) ในการดาเนินการตามแผนหรือแผนงานเป็นผู้มีหน้าท่ีในการจัดทา SEA
ก่อนบังคับใช้แผนหรือแผนงานน้ัน46 มีการกาหนดผู้รับผิดชอบในการให้คาแนะนาสาหรับการจัดทา
SEA (consultation body)47 นอกจากนี้ ยังกาหนดให้หน่วยงานผู้รับผิดชอบดาเนินกระบวนการ
ติดตามตรวจสอบผลกระทบต่อส่ิงแวดล้อมหลังจากที่ได้มีการดาเนินการตามแผนหรือแผนงานแล้ว 48
ซ่ึงเป็นการติดตามตรวจสอบการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมตลอดการดา เนินการตามแผนหรือ
แผนงาน มิใช่เฉพาะก่อนการดาเนินการ และยังกาหนดในกฎหมายถึงข้ันตอนของการเปิดโอกาสให้
ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมแสดงความคิดในการพิจารณาแผนหรือแผนงาน49 เช่น กาหนดวิธีการ

41 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, SI 2004/1633, article 5(2).
42 Directive 2011/92/EU of the European Parliament and of the Council on the Assessment of the
Effects of Certain Public and Private Projects on the Environment, annex I sec 2(b).
43 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 5(6).
44 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, schedule 1 Criteria for
Determining the Likely Significance of Effects on the Environment.
45 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, schedule 2 Information for
Environmental Report.
46 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 12.
47 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 13.
48 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 17.
49 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 11.

176 วารสารนติ ิศาสตร์

เผยแพร่รายงานการพิจารณา SEA ไว้ โดยให้เผยแพร่ ณ ท่ีทาการของหน่วยงานที่รับผิดชอบ รวมถึง
ในเวบ็ ไซต์50 เพอื่ ให้ประชาชนไดม้ ีโอกาสตรวจสอบข้อมูล เปน็ ต้น โดยตัวอยา่ งของ SEA ที่ได้มีการจดั ทา
ในประเทศอังกฤษก็เช่น การประเมินสิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์สาหรับกิจกรรมพลังงานทางทะเล
ของสหราชอาณาจักร 3 (UK Offshore Energy Strategic Environmental Assessment 3 (OESEA3))
ซึ่งเป็นการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์สาหรับการผลิตพลังงานทางทะเลในน่านน้าภายใน
ของประเทศอังกฤษและเวลส์ ได้แก่ น้ามัน ก๊าซ ลม คลื่น การกักเก็บก๊าซและคาร์บอน โดยเป็น
การประเมินสิ่งแวดล้อมสาหรับแผนและแผนงานในการออกใบอนุญาตสาหรับกิจกรรมทา งทะเล
ดงั กลา่ ว เป็นต้น51

ดังนั้น เมื่อมีการกาหนดแผนหรือแผนงานท่ีต้องจัดทา SEA รายละเอียด ข้ันตอน ตลอดจน
หน่วยงานผู้รับผิดชอบในการจัดทา SEA ไว้ในกฎหมายอย่างชัดเจน จึงทาให้การจัดทา SEA ใน
ประเทศอังกฤษมีสภาพบังคับทางกฎหมายให้หน่วยงานผู้รับผิดชอบต้องดาเนินการจัดทา SEA ก่อน
การกาหนดแผนหรือแผนงาน ทั้งการกาหนดให้ทาการติดตามตรวจสอบผลกระทบต่อส่ิงแวดล้อม
ภายหลังจากการดาเนินการตามแผนหรือแผนงาน ยังทาให้สามารถป้องกันและลดผลกระทบท่ีอาจจะ
เกิดต่อส่ิงแวดล้อมได้ทันท่วงที หากมีการดาเนินการตามแผนหรือแผนงานไปแล้ว นอกจากนี้
เม่ือกฎหมายฉบับดังกล่าวกาหนดข้ันตอนการมีส่วนร่วมของประชาชนไว้อย่างชัดเจน หน่วยงาน
ผู้รับผิดชอบก็จาต้องดาเนนิ การใหป้ ระชาชนเข้ามามีส่วนรว่ มในการแสดงความคดิ เห็นอย่างเลี่ยงมิได้

4. ข้อจากัดและนัยทางกฎหมายของการขาดหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย
รองรบั

จากที่ได้กล่าวไปในหัวข้อท่ี 3.1 ว่า SEA มีส่วนสาคัญที่จะช่วยในการประเมินผลกระทบ
สิ่งแวดล้อมก่อนการดาเนนิ กิจกรรมต่าง ๆ อย่างไร และจะสง่ ผลให้การประเมนิ ผลกระทบส่ิงแวดล้อมมี
ประสิทธิภาพเพ่ิมมากข้ึนหากมีการบูรณาการระหว่าง SEA และ EIA อย่างไรก็ตาม จากการพิจารณาและ
วิเคราะห์ถึงสถานะของ SEA ในประเทศไทยในหัวข้อ 3.2 พบว่า แม้ว่าจะมีการกล่าวถึงในประเทศไทย
มาเป็นเวลาเกินทศวรรษ แต่ SEA ก็มิได้ถูกนามาใช้กับการประเมินผลกระทบจากนโยบายและแผน
อย่างเป็นการแพร่หลาย ท้ังน้ี อาจเพราะไม่ได้มีการบัญญัติหลักเกณฑ์และรายละเอียดทางกฎหมาย
เก่ียวกับข้ันตอนและผลผูกพันทางกฎหมายของการจัดทา SEA กล่าวคือ แม้จะมีการบัญญัติให้
การจัดทา EIA ต้องคานึงถึง SEA แต่ในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายหรือระเบียบรองรับการจัดทา SEA
จงึ ทาให้ไมม่ ีกฎหมายฉบบั ใดมีอานาจบงั คับใหห้ น่วยงานที่รบั ผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือ
แผนงาน ต้องจัดทา SEA โดยในส่วนน้ี ผู้เขียนจะวิเคราะห์ข้อจากัดทางกฎหมายจากการขาด

50 Environmental Assessment of Plans and Programmes Regulations 2004, article 11(2).
51 Government of the United Kingdom, ‘Guidance Offshore Energy Strategic Environmental Assessment
(SEA): An overview of the SEA process’ (GOV.UK) <https:/ / www.gov.uk/ guidance/ offshore-energy-strategic-
environmental-assessment-sea-an-overview-of-the-sea-process#offshore-energy-sea-the-current-sea> สืบค้นเม่ือ
14 พฤศจกิ ายน 2563.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 177

หลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับในส่ีหัวข้อซ่ึงสะท้อนให้เห็นความจาเป็นในการกาหนดหลักเกณฑ์ทาง
กฎหมายรองรบั ใหช้ ดั เจน โดยพจิ ารณาในรายละเอยี ดได้ ดังน้ี

4.1 ขอ้ จากดั เก่ียวกับความไม่ชดั เจนของข้นั ตอนการจดั ทา SEA

แม้จะมีคู่มือและแนวทางในการจัดทา SEA แล้วก็ตาม แต่การที่ SEA ขาดหลักเกณฑ์ทาง
กฎหมายรองรับก่อให้เกิดข้อจากัดและความไม่ชัดเจนในการดาเนินการตามขั้นตอนต่าง ๆ กล่าวคือ
โดยสภาพของคู่มอื และแนวทางในการจัดทา SEA ไม่กอ่ ใหเ้ กิดสภาพบังคบั ทางกฎหมาย52 ทหี่ นว่ ยงาน
ผู้รับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงานจะต้องดาเนินการจัดทา SEA ท้ังยังไม่มี
การกาหนดข้ันตอนการกล่ันกรอง (screening) ตามกฎหมายว่านโยบาย แผน หรือแผนงานใดบ้างที่
จะต้องจัดทา นอกจากนี้ แม้ว่าหน่วยงานผู้รับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงานจะมี
การจัดทา SEA ก็ตาม เม่ือคู่มือหรือแนวทางในการจัดทา SEA ไม่มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับ
อย่างชัดเจน หน่วยงานผู้รับผิดชอบดังกล่าวก็อาจจะดาเนินการไม่ครบตามขั้นตอนในการจัดทา SEA
ที่คู่มือหรือแนวทางการจัดทา SEA กาหนดไว้ ได้แก่ ข้ันตอนของการกาหนดขอบเขตประเด็นสาคัญ
ของการจัดทารายงาน (scoping) และกาหนดว่ารายงาน SEA ต้องประกอบด้วยหัวข้อใดบ้าง
(preparation report) รวมทั้งการกาหนดการมีส่วนร่วมของประชาชน (public participation)
การติดตามตรวจสอบ (monitoring) มาตรการในการป้องกันและลดผลกระทบต่อส่ิงแวดล้อม เช่น
การกาหนดนโยบายและแผนในการพัฒนาอุตสาหกรรมโรงงานในพ้ืนท่ีหนึ่งเม่ือไม่มีกฎหมายบังคับว่า
จะตอ้ งมีการจัดทา SEA ก่อน หน่วยงานท่ีรับผิดชอบในการทาแผนงานในพ้ืนที่ดังกลา่ วอาจไม่มกี ารทา
SEA เพือ่ ประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมหรือผลกระทบสะสมในพ้ืนท่นี ั้นก่อนการกาหนดแผนงาน และ
ในกรณีนี้เม่ือ SEA ไม่มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับ แผนงานท่ีกาหนดโดยมิได้จัดทา SEA ย่อมไม่
สามารถถูกเพิกถอนโดยกระบวนการทางกฎหมายได้53 หรือหน่วยงานหน่ึงอาจมีการจัดทา SEA ก่อน
การกาหนดนโยบาย แต่การจัดทารายงาน SEA ของหน่วยงานนั้นอาจจัดทาการประเมินเฉพาะ
บางหัวข้อโดยไม่ครอบคลุมหัวข้อท่ีจาเป็นในการประเมินท้ังหมด เน่ืองจากไม่มีกฎหมายบัญญัติบังคับไว้
ตลอดจนอาจมิได้มีการกาหนดขั้นตอนและดาเนินมาตรการติดตามตรวจสอบการดาเนินการตาม
นโยบาย เป็นต้น ซึ่งอาจส่งผลให้การจัดทา SEA ไม่มีประสิทธิภาพเพียงพอ นอกจากนี้ อาจมิได้มี
การเปิดโอกาสให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นก่อนการกาหนดนโยบาย แผน หรือ
แผนงาน ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญท่ีได้ยกไว้ในหัวข้อ 3.2 ซ่ึงบทบัญญัติดังกล่าวได้กาหนดให้
ประชาชนมีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นก่อนการดาเนินการใดทีอ่ าจส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม

52 Arie Freiberg, ‘Re-Stocking the Regulatory Tool-Kit’ (Regulation in an Age of Crisis, Dublin, 17-19
June 2010) 17.

53 การกระทาหรอื กจิ กรรมทเ่ี ป็นผลจากการดาเนินการของหน่วยงานทางปกครองของรฐั ท่ีอาจถูกเพิกถอนไดน้ น้ั ต้องเป็น
การกระทาท่ีเขา้ ลักษณะเป็น “กฎ” หรือ “คาส่งั ทางปกครอง” ตามหลักเกณฑ์ในพระราชบัญญัติวิธปี ฏิบัตริ าชการทางปกครอง
พ.ศ. 2539 โดยกระบวนการเพกิ ถอนเป็นไปตามที่กาหนดในพระราชบญั ญัติจดั ตง้ั ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดปี กครอง พ.ศ.
2542 ซึ่งหมายความว่าหากส่ิงที่จะถูกเพิกถอนน้ันไม่มีสถานะทางกฎหมายรองรับในฐานะกฎหรือคาสั่งทางปกครอง สิ่งนั้น
ไมอ่ าจถกู เพกิ ถอนในทางกฎหมายปกครองได.้

178 วารสารนติ ศิ าสตร์

หรือสุขภาพของประชาชนไว้ ทงั้ นี้ หากมีการตีความว่าบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญดังกล่าวไม่ครอบคลุม
ถึงการจดั ทา SEA54

4.2 ขอ้ จากัดเกย่ี วกบั หนว่ ยงานผรู้ บั ผิดชอบในการจดั ทา SEA

ข้อจากัดเรื่องหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับได้ก่อให้เกิดคาถามประการต่อมาด้วยว่า
หน่วยงานใดจะเป็นหน่วยงานที่มีหน้าท่ีรับผิดชอบในการจัดทา SEA ทั้งน้ี แม้ว่าเอกสารแนวทาง
ในการประเมินสิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ สานักงานสภาพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ
จะได้กล่าวว่า หน่วยงานเจ้าของแผนหรือแผนงานหรือหน่วยงานของรัฐท่ีได้รับมอบหมายจาก
คณะรัฐมนตรี หรือคณะกรรมการพัฒนาการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ (กสย.) ควรทา
หน้าท่ีในการจัดทา SEA โดยให้ดาเนินการเองหรือจ้างบริษัทท่ีปรึกษา55 อย่างไรก็ตาม รายละเอียด
การกาหนดให้หน่วยงานที่รับผิดชอบดังกล่าวน้ันเป็นผู้จัดทา SEA ก็เป็นเพียงแนวทางข้อเสนอแนะ
เพอ่ื ผลักดัน SEA ตามแนวทางในการจัดทา SEA โดยไมม่ ีสภาพบงั คับทางกฎหมายให้หน่วยงานต่าง ๆ
ต้องปฏิบัตติ ามแต่อยา่ งใด ดังน้นั จึงอาจทาให้หนว่ ยงานเจ้าของนโยบาย แผน หรือแผนงาน ไมเ่ ห็นถึง
ความสาคัญ และจัดทา SEA ก่อนการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน ทั้งยังมิใช่หน้าที่ตาม
กฎหมายทหี่ นว่ ยงานนนั้ ๆ จะต้องปฏิบตั ิตาม ดงั นี้ การที่หนว่ ยงานทร่ี บั ผิดชอบในการกาหนดนโยบาย
แผน หรือแผนงาน ไมม่ ีหน้าทต่ี ามกฎหมาย จึงอาจเป็นอีกหนง่ึ อปุ สรรคที่ทาให้ SEA ไมไ่ ด้นามาปรบั ใช้
อยา่ งจรงิ จงั ในประเทศไทย

4.3 ข้อจากัดเกยี่ วกับสภาพบงั คบั

ประเด็นถัดมา คือ การท่ี SEA ขาดหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับส่งผลให้ SEA ขาดสภาพ
บังคบั ทางกฎหมายซึ่งแตกตา่ งจาก EIA ทม่ี กี ฎหมายกาหนดหลักเกณฑ์การทาและสภาพบงั คับหากไม่มี
การดาเนินการเอาไว้ชัดเจน โดยอาจนาไปสคู่ าถามทวี่ ่าในกรณีทีไ่ ม่ไดม้ กี ารจัดทา SEA ก่อนการกาหนด
นโยบาย แผน หรือแผนงานเชน่ น้ี จะสง่ ผลให้นโยบาย แผน หรือแผนงานถกู ยกเลิกได้หรือไม่

ในปัจจุบันจะเห็นได้ว่า พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ
พ.ศ. 2535 ได้บัญญัติสภาพบังคับเกี่ยวกับการจัดทา EIA ไว้ เช่น การกาหนดให้เจ้าหน้าท่ีที่มีอานาจ
อนุญาตให้ดาเนินโครงการหรือกิจการตามกฎหมาย รอการส่ังอนุญาตให้ดาเนินโครงการหรือกิจการ
จนกว่ารายงาน EIA จะได้รับความเห็นชอบ56 ซ่ึงมีสภาพบังคับให้ผู้ขออนุญาตดาเนินโครงการหรือ

54 ดูตัวอยา่ งคาพพิ ากษาศาลปกครองสงู สดุ ท่ี อ.472/2557 ในหัวขอ้ 4.3.
55 สานักงานสภาพฒั นาการเศรษฐกจิ และสงั คมแห่งชาติ (เชิงอรรถ 10) 50.
56 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 50 วรรคสอง บัญญัติว่า
ใหเ้ จ้าหน้าท่ซี ึ่งมีอานาจอนุญาตตามกฎหมายรอการสั่งอนุญาตสาหรับโครงการหรือกจิ การหรือการดาเนนิ การตามวรรคหน่ึง
ไวจ้ นกว่ารายงานการประเมนิ ผลกระทบสิ่งแวดล้อมจะได้รับความเห็นชอบหรอื ถอื ว่าไดร้ ับความเหน็ ชอบจากคณะกรรมการ
ผู้ชานาญการ และได้รับหนังสือแจ้งผลการพิจารณารายงานการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมดังกล่าวจากสานักงานนโยบาย
และแผนทรพั ยากรธรรมชาตแิ ละส่ิงแวดล้อมหรือหนว่ ยงานของรัฐตามท่ีคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแหง่ ชาตมิ อบหมายใหป้ ฏิบัติ
หน้าท่แี ทน (เน้นข้อความโดยผเู้ ขียน).

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 179

กจิ การจะต้องจัดทา EIA ก่อนการดาเนินโครงการหรอื กิจการ ในทางตรงกันข้าม เม่ือมิได้มีการบัญญัติ
ให้การจัดทา SEA มีสภาพบังคับทางกฎหมาย ตลอดจนการกาหนดสภาพบังคับในกรณีที่หน่วยงาน
ผู้รับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน ไม่จัดทา SEA ก่อน หน่วยงานผู้รับผิดชอบ
ในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงานอาจจะไม่จัดทา SEA แม้ว่านโยบาย แผน หรือแผนงาน
ที่จะออกมาน้ันอาจสง่ ผลกระทบตอ่ ส่งิ แวดล้อมก็ตาม

การท่ี SEA ขาดสภาพบังคับทางกฎหมายนี้ อาจพิจารณาได้จากคาพิพากษาศาลปกครองสูงสุด
ในคดีฟ้องเพิกถอนแผนแม่บทบริหารจัดการทรัพยากรน้า57 ซึ่งเป็นคดีพิพาทระหว่างสมาคมต่อต้าน
สภาวะโลกร้อนและประชาชนกับนายกรัฐมนตรีและคณะกรรมการยุทธศาสตร์เพื่อวางระบบ

การบริหารจัดการทรัพยากรนา้ คณะกรรมการนโยบายน้าและอุทกภัยแห่งชาติ คณะกรรมการบรหิ าร
จดั การน้าและอทุ กภัย โดยในคดนี ผ้ี ู้ฟ้องคดอี ้างวา่ ผถู้ กู ฟอ้ งคดีซง่ึ รวมไปถึงนายกรัฐมนตรีและหนว่ ยงาน
ของรัฐจัดทาแผนแม่บทการบริหารจัดการน้า ซ่ึงเป็นแผนงานท่ีประกอบด้วยโครงการหรือกิจกรรมท่ี

อาจส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมและประชาชน โดยไม่ได้ปฏิบัติตามขั้นตอนของกฎหมาย กล่าวคือ
ไม่ได้ให้ข้อมูล ช้ีแจง หรือเปิดโอกาสให้ประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียเข้าไปมีส่วนร่วมในการวางแผน
ดังกล่าว อันเป็นการขัดต่อบทบัญญัติ มาตรา 5758 และมาตรา 6759 ของรัฐธรรมนูญฯ พุทธศักราช
2550 หรือกล่าวอีกนยั หนงึ่ คอื กรณีตามฟ้องเป็นเร่ืองการฟ้องขอใหเ้ พิกถอนแผนบรหิ ารจัดการท่ีไมไ่ ด้มี

การประเมินผลกระทบหลายด้านรวมถึงผลกระทบส่ิงแวดล้อมหรือฟ้องเพราะไม่ได้มีการจัดทา SEA
สาหรับแผนแม่บทดังกล่าวน่ันเอง อย่างไรก็ตาม ในคดีน้ีศาลปกครองสูงสุดมีคาพิพากษายกฟ้อง
โดยเห็นว่า แม้แผนแม่บทดังกล่าวจะกาหนดโครงการหรือกิจกรรมที่ต้องทาในอนาคตไว้ แต่โครงการ

หรือกิจกรรมน้ันเป็นเพียงแนวความคิด ไม่เป็นรูปธรรมเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าจะส่งผลกระทบต่อ
ส่ิงแวดล้อมและประชาชนอย่างไร ทั้งศาลปกครองสูงสุดยังเห็นว่า แม้โครงการหรือกิจกรรมดังกล่าว

จะส่งผลกระทบตอ่ สิ่งแวดลอ้ มและประชาชน แต่การจดั ทาแผนแม่บทฯ โดยสภาพไม่อาจส่งผลกระทบ

57 คาพพิ ากษาศาลปกครองสงู สุดท่ี อ.472/2557.
58 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 57 วรรคหน่ึง บัญญัติว่า บคุ คลย่อมมีสิทธิได้รบั ข้อมูล
คาชี้แจง และเหตุผลจากหน่วยราชการ หนว่ ยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรอื ราชการส่วนทอ้ งถิ่น ก่อนการอนญุ าตหรือการดาเนิน
โครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสาคัญอ่ืนใดที่
เกี่ยวกับตนหรือชุมชนท้องถ่ิน และมีสิทธิแสดงความคิดเห็นของตนต่อหน่วยงานท่ีเก่ียวข้องเพื่อนาไปประกอบการพิจารณา
ในเรื่องดังกลา่ ว

วรรคสอง การวางแผนพัฒนาสังคม เศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรม การเวนคืนอสังหารมิ ทรัพย์ การวางผังเมือง
การกาหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดิน และการออกกฎที่อาจมีผลกระทบต่อส่วนได้เสียสาคัญของประชาชน ให้รัฐจัดให้มี
กระบวนการรบั ฟงั ความคดิ เหน็ ของประชาชนอยา่ งทัว่ ถงึ ก่อนดาเนนิ การ.

59 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 67 วรรคสอง บัญญัติว่า การดาเนินโครงการหรือ
กิจกรรมท่ีอาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรงทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติ และสุขภาพ
จะกระทามไิ ด้ เวน้ แต่จะได้ศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสขุ ภาพของประชาชนในชุมชน และจดั ให้มี
กระบวนการรบั ฟังความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีสว่ นได้เสียกอ่ น รวมท้ังได้ให้องค์การอิสระซ่ึงประกอบด้วยผู้แทนองค์การ
เอกชนดา้ นสงิ่ แวดล้อมและสุขภาพ และผแู้ ทนสถาบนั อดุ มศกึ ษาทีจ่ ัดการศึกษาด้านส่ิงแวดลอ้ มหรือทรัพยากรธรรมชาติหรอื ดา้ น
สุขภาพ ให้ความเหน็ ประกอบกอ่ นมีการดาเนินการดงั กลา่ ว.

180 วารสารนติ ศิ าสตร์

ต่อสิ่งแวดล้อมและประชาชนได้ ดังนั้น รัฐจึงไม่ต้องดาเนินการจัดรับฟังความคิดเห็นของประชาชน
เมื่อพิจารณาคาพิพากษาศาลปกครองสูงสุดแล้ว จะเห็นได้ว่า การที่ศาลปกครองสูงสุดยกฟ้องนั้น
เหตุผลหนึ่งก็เพราะว่าไม่มีกฎหมายกาหนดให้ต้องทาการประเมินผลกระทบสิ่งแ วดล้อมในระดับแผน
ดังเช่นท่ีมีการกาหนดให้ต้องดาเนนิ การสาหรับโครงการหรอื กิจกรรมตามมาตรา 57 ของรฐั ธรรมนูญฯ
พุทธศักราช 2550 และตามหลักการทา EIA ในพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อม
แห่งชาติ พ.ศ. 2535 หรืออีกนัยหนึง่ ที่ศาลปกครองสูงสุดยกฟ้องก็เน่ืองจาก SEA ไมม่ ีสภาพบังคบั ทาง
กฎหมายน่ันเอง ดังน้ัน ศาลปกครองสูงสุดจึงไม่มีอานาจเพิกถอนแผนแม่บทฯ และบังคับให้รัฐต้อง
จัดทา SEA ก่อนได้ ในทางกลับกัน หาก SEA มีสภาพบังคับทางกฎหมาย ศาลปกครองสูงสุดย่อมชอบ
ทจี่ ะเพกิ ถอนแผนแม่บทดงั กล่าว

อย่างไรก็ดี หากมีบทบัญญัติกฎหมายออกมากาหนดหลักเกณฑ์ให้จัดทา SEA แล้ว ในส่วน
ของการกาหนดสภาพบังคบั ในกรณีท่ีหน่วยงานผรู้ ับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน
ไม่จัดทา SEA ผู้เขียนเห็นว่าอาจกาหนดได้ลักษณะของสภาพบังคับทางปกครอง โดยอาจกาหนดให้
หน่วยงานท่ีมีอานาจพิจารณา SEA ท่ีกฎหมายใหม่กาหนดทาหน้าที่เพิกถอนแผนที่ไม่มีการทา SEA
โด ย อ า จ ให้ เป็ น อ า น า จ ข อ ง อ ง ค์ ก ร ใน ลั ก ษ ณ ะ เดี ย ว กั น กั บ ค ณ ะ ก รร ม ก า รส่ิ ง แ ว ด ล้ อ ม แ ห่ ง ช า ติ
ตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ทาหน้าท่ีตรวจสอบ
การดาเนินการน้ี

4.4 ขอ้ จากัดของบทบญั ญัตทิ ก่ี ลา่ วถึงการจดั ทา SEA ในปจั จบุ นั

ข้อจากดั ประการถดั มาทเ่ี กย่ี วกับการจดั ทา SEA คือ บทบัญญัติกฎหมายตามพระราชบัญญัติ
สง่ เสริมและรักษาคุณภาพสิง่ แวดลอ้ มแหง่ ชาติ พ.ศ. 2535 ที่กลา่ วถึง SEA ในปัจจบุ นั ไม่มีผลบังคับทาง
กฎหมายโดยสภาพ กลา่ วคือ ดังทไ่ี ด้อธิบายไว้ในหวั ข้อ 3.2 ว่า มาตรา 47 ตามพระราชบัญญัตสิ ่งเสริม
และรักษาคุณภาพสง่ิ แวดล้อมแหง่ ชาติ พ.ศ. 2535 ได้บัญญัติถึงความสัมพันธ์ของการจัดทา SEA และ
EIA ว่า การจัดทา EIA ต้องคานึงถึง SEA หากมีการจัดทา SEA ตามกฎหมายหรือระเบียบใดไว้แล้ว
แตบ่ ทบัญญตั ดิ ังกลา่ วก็ยังไมส่ ามารถนามาบังคบั ใช้ไดใ้ นปัจจุบัน เพราะยังไมม่ กี ฎหมายหรอื ระเบียบใด
ออกเพื่อรองรับสถานะทางกฎหมายและกาหนดเนื้อหาของการจัดทา SEA ตลอดจนยังไม่มีบทบัญญัติ
กฎหมายฉบับใดกาหนดสภาพบังคับและผลผูกพันในทางกฎหมาย จึงทาให้บทบัญญัติในมาตรา 47
ไมม่ ผี ลบังคับใช้ไปโดยปริยาย

5. ความท้าทายในการบัญญัตใิ ห้ SEA มหี ลกั เกณฑ์ทางกฎหมายรองรบั

แม้ข้อสรุปจากการวิเคราะห์ในหัวข้อก่อนจะสะท้อนให้เห็นความจาเป็นในการกาหนด
หลักเกณฑ์ทางกฎหมายเพื่อรองรับการทา SEA ให้ชัดเจน แต่การวางหลักเกณฑ์เช่นน้ันก็ไม่ใช่สิ่งท่ี
สามารถดาเนินการได้อย่างปราศจากอุปสรรคเพราะการท่ีนับจนถึงบัดน้ียั งไม่มีกฎหมายรองรับ
หลักเกณฑ์การจัดทา SEA ก็อาจะเป็นไปได้เพราะมีความท้าทายหรืออุปสรรคในการดาเนินการ

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 181

บางประการอยู่ดว้ ย ในท่นี ี้อาจพิจารณาได้วา่ ปัจจัยเหล่าน้ีอาจเป็นความท้าทายหากจะต้องดาเนินการ
บญั ญัตใิ ห้ SEA มหี ลักเกณฑท์ างกฎหมายรองรับ

5.1 ความท้าทายในการกาหนดขอบเขตนโยบาย แผน หรอื แผนงานทต่ี ้อง
จดั ทา SEA

ความท้าทายประการแรกของการบัญญตั ิให้ SEA มีสภาพบงั คับทางกฎหมาย คือ การกาหนด
ขอบเขตวา่ นโยบาย แผน หรือแผนงานใดบ้าง ท่ีหนว่ ยงานผู้รบั ผดิ ชอบในการกาหนดจะตอ้ งจดั ทา ทั้งนี้
จะเห็นได้จากตัวอย่างกฎหมายของประเทศอังกฤษท่ีได้กลา่ วไว้ในหวั ข้อ 3.3 ว่ากฎหมายฉบับดังกล่าว
มีการกาหนดไว้อย่างชัดเจนว่าแผนหรือแผนงานที่ออกสาหรับโครงการในอนาคต ซึ่งเป็นโครงการ
ท่ีต้องจัดทา EIA ตามภาคผนวก ต้องมีการจัดทา SEA อย่างไรก็ตาม สาหรับประเทศไทยน้ัน ผู้เขียน
เห็นว่า อาจจะกาหนดในลกั ษณะเดียวกับประเทศอังกฤษ ทั้งน้ี เนื่องจากประเทศไทยและประเทศองั กฤษ
มีการกาหนดโครงการหรือกิจการท่ีต้องจัดทา EIA ไว้ชัดเจนในลักษณะเดียวกัน60 ดังนั้น ในประเทศไทย
การกาหนดใหน้ โยบาย แผน หรือแผนงานใดบ้างต้องจดั ทา SEA อาจจะพจิ ารณาวา่ นโยบาย แผน หรอื
แผนงานน้ัน เป็นการกาหนดสาหรับโครงการหรือกิจการที่ต้องจัดทา EIA ในอนาคตหรือไม่ หรือ
กาหนดขอบเขตของนโยบาย แผน หรือแผนงานท่ตี ้องมีการจัดทา SEA ในลักษณะอื่น ซึ่งต้องศึกษาถึง
ความเป็นไปได้ของผลกระทบต่อส่ิงแวดล้อมท่ีอาจจะเกิดจากการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน
ต่าง ๆ หลงั จากนัน้ จงึ จะออกประกาศกาหนดประเภทของนโยบาย แผน หรือแผนงานท่ีต้องจัดทา SEA
ซ่งึ ในกรณีนอ้ี าจจะต้องใช้ผูท้ ี่มีความรคู้ วามเช่ียวชาญ และระยะเวลาในการจัดทาประกาศประเภทของ
ของนโยบาย แผน หรือแผนงาน โดยอาจถือเป็นขอ้ ท้าทายประการแรกของประเทศไทยในการบัญญัติ
ให้ SEA มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับว่า ประเทศไทยมีบุคลากรที่พร้อมและเพียงพอมากน้อยเพียงใด
ในการกาหนดขอบเขตดงั กลา่ ว ตลอดจนจะมกี ารกาหนดแนวทางอย่างไรบ้างเพ่ือใชใ้ นการพิจารณาว่า
นโยบาย แผน หรอื แผนงานในลกั ษณะใดท่จี ะต้องจัดทา SEA

5.2 ความท้าทายในการกาหนดตาแหน่งแห่งท่ีของบทบัญญัติท่ีรองรับ
การจดั ทา SEA

การกาหนดว่าควรมีการบัญญัติให้ SEA มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับตามกฎหมายใด
อาจเป็นอีกหนึ่งความท้าทาย แม้ว่าในประเทศไทยจะมีพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพ
ส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ซ่ึงถือเป็นกฎหมายกลางของกฎหมายสิ่งแวดล้อม61 ท้ังยังมี
การบัญญัติถึงการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมไว้ในกฎหมายดังกล่าว อย่างไรก็ดี เมื่อได้พิจารณา

60 โครงการหรือกิจการที่ต้องจัดทา EIA ในประเทศไทย ถูกกาหนดไว้ตามประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและ
ส่ิงแวดล้อม เร่ือง กาหนดโครงการ กิจการ หรือการดาเนินการ ซ่ึงต้องจัดทารายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม และ
หลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขในการจัดทารายงานการประเมนิ ผลกระทบส่ิงแวดล้อม.

61 อุดมศกั ด์ิ สนิ ธพิ งษ์ (เชงิ อรรถ 1) 56.

182 วารสารนติ ิศาสตร์

คานิยามของบทบัญญัติตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสงิ่ แวดลอ้ มแห่งชาติ พ.ศ. 2535
แล้วก่อให้เกิดประเดน็ คาถามว่า บทบัญญตั ิ SEA จะสามารถบัญญัติเพม่ิ เตมิ ในพระราชบญั ญัติดังกลา่ ว
ได้หรือไม่ กล่าวคือ พระราชบัญญัติดังกล่าว ไดก้ าหนดคานิยามของการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมไว้
ตามท่ีกล่าวไว้แล้วในหัวข้อที่ 2 ซึ่งเมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่า การประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อม
ตามคานิยามในบทบัญญัติดังกล่าวมุ่งเน้นที่การจัดทา EIA หรือการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม
ในระดับโครงการหรือกิจการ โดยมิได้รวมถึงการจัดทา SEA ไว้ นอกจากน้ี พระราชบัญญัติดังกล่าว
ยังกาหนดให้รัฐมนตรีกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อมประกาศกาหนดโครงการที่ต้องมี
การประเมนิ ผลกระทบส่งิ แวดล้อมก่อนการดาเนินการ โดยบญั ญัตวิ ่า

เพ่ือประโยชน์ในการส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อม ให้รัฐมนตรีโดยความเห็นชอบ
ของคณะกรรมการสง่ิ แวดล้อมแห่งชาติมีอานาจประกาศกาหนดให้โครงการหรือกิจการหรือ
การดาเนนิ การใดของรัฐหรือที่รัฐจะอนญุ าตให้ผู้ใดดาเนินการ เป็นโครงการหรอื กจิ การหรือ
การดาเนินการท่ีมีผลกระทบสิ่งแวดล้อม หรือที่อาจมีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ
คุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพ อนามยั คณุ ภาพชีวิต หรอื ส่วนได้เสียสาคัญอ่ืนใดของประชาชน
หรือชุมชนหรือส่ิงแวดล้อมอย่างรุนแรง ซึ่งผู้ดาเนินการหรือผู้ขออนุญาตต้องจัดทารายงาน
การประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อม62
ท้ังนี้ จะเห็นได้ว่ามาตราดังกล่าวกาหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและ
ส่ิงแวดล้อมออกประกาศกาหนดให้เฉพาะโครงการหรือกิจการท่ีอาจส่งผลกระทบต่อส่ิงแวดล้อม
ต้องจัดทา EIA โดยไม่ได้กล่าวถึงการทา SEA แต่อย่างใด ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าพระราชบัญญัติ
ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 น่าจะมุ่งเน้นกาหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ
เฉพาะการจัดทา EIA หรือการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมในระดับโครงการหรือกิจการ เช่นนี้แล้ว
จึงเป็นข้อท้าทายท่ีจะต้องพิจารณาและศึกษาต่อไปว่า เมื่อพระราชบัญญัติดังกล่าวกาหนดคานิยาม
และบทบัญญัติต่าง ๆ ครอบคลุมเฉพาะหลักเกณฑ์ของการจัดทา EIA หากจะมีการบัญญัติหลักเกณฑ์
ตลอดจนขั้นตอนต่าง ๆ ในการจัดทา SEA ให้มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับจะต้องมีการแก้ไข
พระราชบัญญัติดังกล่าวหรือไม่ อย่างไร หรือหากไม่สามารถแก้ไขพระราชบัญญัติฯ ได้ บทบัญญัติท่ี
เก่ยี วกบั SEA ควรอยภู่ ายใต้กฎหมายใด
อย่างไรก็ดี หากมีการพิจารณาแก้ไขเพ่ิมเติมบทบัญญัติเก่ียวกับ SEA ในพระราชบัญญัติ
ระเบยี บ หรือประกาศเพิม่ เติม ผู้เขียนเห็นว่า ควรมีการบัญญัติรายละเอียดให้ครอบคลุม ท้ังหน่วยงาน
ที่รับผิดชอบในการจัดทา SEA ข้อมูลและรายละเอียดของรายงาน SEA รวมทั้งควรมีการกาหนดถึง
การติดตามตรวจสอบ ตลอดจนการมีส่วนร่วมของประชาชนไว้ให้ชัดเจนดังตัวอย่างของกฎหมาย
ประเทศอังกฤษที่ได้กล่าวไว้ในหัวข้อ 3.3 เพ่ือให้การจัดทา SEA ตามขั้นตอนดังกล่าว มีสภาพบังคับ
ทางกฎหมายทีห่ น่วยงานผู้รบั ผิดชอบจะต้องปฏิบตั ิตาม

62 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มาตรา 48 วรรคหนึ่ง (เน้นข้อความ
โดยผู้เขยี น).

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 183

5.3 ความท้าทายในแง่ความพร้อมของหนว่ ยงานที่รับผิดชอบในการจดั ทา
และพจิ ารณารายงาน SEA

ความท้าทายประการต่อมา คือ หน่วยงานใดจะเป็นหน่วยงานผู้รับผิดชอบในการพิจารณา
รายงาน SEA ท้ังนี้ จะเป็นหน่วยงานเดียวกันกับหน่วยงานท่ีทาหน้าท่ีในการอนุมัติให้มีการกาหนด
นโยบาย แผน หรือแผนงาน หรือคนละหน่วยงานแยกต่างหากจากกัน นอกจากน้ี ดังท่ีได้กล่าวไว้ใน
หัวข้อ 5.2 ว่า หลักเกณฑ์ต่าง ๆ ตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ
พ.ศ. 2535 ไม่นา่ จะรวมถึงการจัดทา SEA ดังน้นั หน่วยงานต่าง ๆ ที่กาหนดไว้ตามบทบญั ญัติดงั กล่าว
จึงไม่น่าจะนามาปรับใช้กับ SEA ได้ เช่นนี้ การกาหนดอานาจหน้าที่ของหน่วยงานท่ีเกี่ยวข้อง
ในการพิจารณารายงาน SEA จึงถอื เปน็ อีกหน่ึงความท้าทายทจี่ ะต้องมีการพิจารณากอ่ นการกาหนดให้
SEA มหี ลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับ

นอกจากน้ี สาหรับหนว่ ยงานท่ีจะรับผดิ ชอบในการจดั ทา SEA นัน้ หากกาหนดใหห้ น่วยงานท่ี
รับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน มีหนา้ ทใี่ นการจดั ทา SEA ในลกั ษณะเดียวกันกับ
ประเทศอังกฤษ หรือตามแนวทางของสานักงานสภาพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ63 ซึ่งใน
กรณนี ี้ ย่อมมไิ ด้จากดั เฉพาะหน่วยงานใดหนว่ ยงานหนง่ึ เฉพาะ แต่หมายถึงหนว่ ยงานใดกต็ ามที่มหี นา้ ท่ี
ในการดาเนินการตามนโยบาย แผน หรือแผนงานท่ีกาหนด ประเด็นต่อมาท่ีต้องพิจารณา คือ
หน่วยงานผู้รับผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงาน มีบุคลากรท่ีมีความพร้อม ความรู้
ความเชย่ี วชาญมากน้อยเพียงใดในการจดั ทา SEA โดยความไม่พร้อมของบุคลากรในหน่วยงานตา่ ง ๆ
อาจจะเปน็ อปุ สรรคและอกี หนง่ึ ข้อท้าทายในการจดั ทา SEA ในประเทศไทย และยงั ต้องมกี ารพิจารณา
ต่อไปถงึ ความจาเป็นหรอื ไม่ ทจ่ี ะต้องจัดตั้งหนว่ ยงานกลางเฉพาะสาหรับการให้คาปรึกษาและพจิ ารณา
รายงาน SEA หรือควรจะต้องมีการจัดต้ังแผนกเฉพาะในหน่วยงานต่าง ๆ เพื่อให้มีหน้าท่ีในการจัดทา
SEA อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนเห็นว่าหากจะมีการจัดต้ังหน่วยงานที่ทาหน้าที่ในการดาเนินการเกี่ยวกับ
SEA ในปัจจุบัน สผ. น่าจะเป็นหน่วยงานท่ีมีความพร้อมในการจัดทาและพิจารณารายงาน SEA และ
ทาหน้าท่เี ปน็ หนว่ ยงานกลางในการให้คาปรกึ ษาแกห่ น่วยงานตา่ ง ๆ ในการจดั ทา SEA ในประเทศไทย
ท้ังน้ี เน่ืองจาก สผ. เป็นหน่วยงานหลักที่ดาเนินการจัดทา EIA ในประเทศไทยมาตลอด ทั้งยังเป็น
หน่วยงานท่ไี ดท้ าการศึกษาและเสนอแนะใหจ้ ดั ทา SEA มาตั้งแตป่ ี พ.ศ. 2546 ดงั ทไ่ี ดก้ ล่าวไวใ้ นหวั ข้อ
3.2 ตลอดจนมีจดั ทาเอกสารเก่ียวกบั SEA64 ซง่ึ แสดงให้เห็นถงึ ความพรอ้ มของบคุ ลากรและองค์ความรู้
ในหน่วยงานเกย่ี วกับ SEA

63 สานักงานสภาพัฒนาการเศรษฐกจิ และสงั คมแห่งชาติ (เชงิ อรรถ 10) 50.
64 สานักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม
(เชิงอรรถ 31).

184 วารสารนติ ศิ าสตร์

6. บทสรปุ และขอ้ เสนอแนะ

จากการพิจารณาข้างต้นจะเหน็ ไดว้ ่า SEA มีบทบาทสาคญั ทจี่ ะชว่ ยส่งเสริมให้การประเมินผล
กระทบสิ่งแวดล้อมจากการดาเนินกิจกรรมต่าง ๆ มีประสิทธิภาพมากข้ึน โดยเป็นการประเมิน
สิ่งแวดล้อมในภาพรวมท่ี EIA ซ่ึงเป็นการประเมินผลกระทบส่ิงแวดล้อมในระดับโครงการหรือกิจการ
ไม่ครอบคลุมถงึ เช่น การประเมินผลกระทบสะสมในพื้นที่ใดพื้นที่หน่ึง เป็นต้น การจัดทา EIA จึงควร
ดาเนินการควบคู่ไปกับการจัดทา SEA ดังท่ีได้อธิบายไว้ในหัวข้อ 3.1 สาหรับประเทศไทย พบว่า ได้มี
แนวคิดของการจัดทา SEA มาตั้งแต่การจัดทาพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อม
แห่งชาติ พ.ศ. 2518 แต่ก็มิได้มีการกาหนดหลักเกณฑต์ ่าง ๆ เก่ยี วกับ SEA ตามกฎหมาย และแม้จะมี
ความพยายามในการกาหนดคู่มอื และแนวทางปฏิบัตใิ นการจัดทา SEA ก็ตาม แต่เม่ือคมู่ อื หรือแนวทาง
ดงั กล่าวไม่มีสภาพบงั คับทางกฎหมาย จึงทาให้ SEA ไม่มีการบังคบั ใช้อย่างจริงจังในประเทศไทย ดังน้ี
เพ่ือใหก้ ารประเมินผลกระทบสิง่ แวดล้อมก่อนการดาเนนิ กจิ กรรมต่าง ๆ มีประสทิ ธิภาพมากย่งิ ขึน้ และ
เพ่ือให้มีการปรับใช้ SEA เพ่ิมมากข้ึนในประเทศไทย ผู้เขียนเห็นว่า ประเทศไทยควรมีการบัญญัติให้
การจัดทา SEA มีสภาพบังคับทางกฎหมาย ตลอดจนการกาหนดหลักเกณฑ์ ขั้นตอนต่าง ๆ ในการจัดทา
SEA ใหช้ ัดเจนไว้ในบทบัญญัติกฎหมาย เพอื่ ให้หน่วยงานผรู้ บั ผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือ
แผนงานต่าง ๆ มีหนา้ ที่ตามกฎหมายทจี่ ะต้องปฏิบตั ติ าม และหากหน่วยงานผรู้ ับผิดชอบไม่จดั ทา SEA
นโยบาย แผน หรือแผนงานท่ีกาหนดมาน้ันสามารถถูกเพิกถอนได้ตามกฎหมาย เพื่อก่อให้เกิด
การบูรณาการระหว่าง SEA และ EIA ในการป้องกนั ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมก่อนการดาเนินกิจกรรม
ต่าง ๆ ได้อย่างมปี ระสทิ ธภิ าพ

สาหรับการบัญญัติให้ SEA มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายรองรับยังมีข้อท้าทายที่จะตอ้ งพิจารณา
ถึงความพร้อมของหน่วยงานผู้รบั ผิดชอบในการกาหนดนโยบาย แผน หรือแผนงานในประเทศไทยว่า
หน่วยงานต่าง ๆ ดังกล่าวน้ัน มีความพร้อมของบุคลากรมากน้อยเพียงใดในการจัดทา SEA รวมถึง
การพจิ ารณาวา่ บทบัญญตั ิ SEA ควรมกี ารออกเป็นกฎหมายเฉพาะต่างหาก หรือหากจะบญั ญัตภิ ายใต้
กฎหมายที่มีอยู่แล้ว ควรมีการบัญญัติภายใต้กฎหมายฉบับใด ท้ังน้ี หากจะมีการกาหนดให้ SEA มี
สภาพบังคับทางกฎหมาย ผู้เขียนเห็นวา่ กรอบการดาเนินการและหลักเกณฑ์ตา่ ง ๆ ในการจัดทา SEA
อาจพัฒนามาจากแนวทางการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ ของสานักงานสภาพัฒนาการ
เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติได้ เช่น ขั้นตอนและกระบวนการในการจัดทา SEA องค์กรและแนวทาง
ในการขบั เคลื่อน SEA เป็นตน้

ทง้ั นี้ จากท่ีไดก้ ล่าวไว้ในหวั ขอ้ 3.2 ตอนท้ายวา่ ประเทศไทยได้มคี วามพยายามในการผลกั ดัน
(ร่าง) ข้อเสนอการจัดทาการประเมินส่ิงแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ และ (ร่าง) แนวทางการประเมิน
สิ่งแวดล้อมระดับยุทธศาสตร์ (SEA Guideline) ดังกล่าวนี้จึงอาจเป็นอีกหน่ึงนิมิตหมายอันดี
ในการผลักดันให้มีการบังคับใช้ SEA ในประเทศไทย อย่างไรก็ตาม คงจะต้องติดตามต่อไปว่า
การผลกั ดันรา่ งหลกั การดงั กล่าวนั้นจะมีผลในการบังคบั ใช้ SEA มากน้อยเพยี งใดในอนาคต

ชอ่ื เร่อื ง: The Problem of the Legal Consequences of Reservations Incompatible
with the Object and Purpose of the Treaty
ช่ือผู้แต่ง: Noppadon Detsomboonrut
การอา้ งองิ ทแ่ี นะนา: Noppadon Detsomboonrut, ‘The Problem of the Legal
Consequences of Reservations Incompatible with the Object and Purpose of the
Treaty’ (2021) 2 Thammasat Law Journal 185.

ผสู้ นบั สนนุ หลกั

รว่ มกบั
บรษิ ทั ซยั โจ เดน็ กิ อนิ เตอรเ์ นชน่ั แนล จากดั สมาคมนิตศิ าสตร์ มธ.

ผสู้ นบั สนนุ ร่วม

โครงการวารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เลขที่ 2 ถนนพระจนั ทร์ แขวงพระบรมมหาราชวงั
เขตพระนคร กรงุ เทพมหานคร 10200 โทร. 02 613 2169 อเี มล [email protected]

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 185

The Problem of the Legal Consequences of
Reservations Incompatible with the Object and

Purpose of the Treaty
ปัญหาว่าด้วยผลทางกฎหมายของข้อสงวนท่ไี ม่สอดคล้องกบั

วตั ถุประสงค์และเปา้ หมายของสนธสิ ญั ญา

Noppadon Detsomboonrut

Assistant Professor, Faculty of law, Thammasat University

นพดล เดชสมบูรณ์รตั น์

ผ้ชู ว่ ยศาสตราจารย์ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วันทีร่ ับบทความ 25 มีนาคม 2564; วนั แกไ้ ขบทความ 2 มถิ ุนายน 2564; วนั ตอบรับบทความ 8 มิถุนายน 2564

Abstract

This article aims to address the problem of the legal consequences of
reservations incompatible with the object and purpose of the treaty according to
Article 19(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 (VCLT). As there
are no provisions in the VCLT that indicate the legal consequences of reservations
incompatible with the object and purpose of the treaty, this raises the issues of the
vagueness and uncertainty of the legal consequences of the incompatibility between
a reservation and the object and purpose of the treaty.

The legal consequences of reservations incompatible with the object and
purpose of a treaty must be addressed in two dimensions. The first dimension is the

 This article is based on and part of the research project “The Problem of the Legal Consequences
of Reservations Incompatible with the Object and Purpose of the Treaty” which is sponsored by and
submitted to the Research Promotion Committee, Faculty of Law, Thammasat University, February 2021.

186 วารสารนติ ิศาสตร์

determination of the legal consequence of a reservation which is incompatible with
the object and purpose of a treaty. The second dimension is the consequences of the
state consent to be bound by a treaty given by a reserving state with which a
problematic reservation is attached. Whilst the legal consequence of a reservation
itself is less problematic, as it has been well-settled that the reservation prohibited by
Article 19(c) is invalid and produces no legal effects, the legal consequence of the
consent to be bound by a treaty of a reserving state is still an unsolved riddle.
Academically, three proposals — the surgical approach, the backlash approach, and
the severability approach — are put forward to serve as a proper threshold for
determining the legal consequences of the consent of a reserving state which has
made a reservation that is incompatible with the object and purpose of a treaty.

By examining the three approaches, this article argues that none of the three
by itself can serve as a proper criterion to determine the legal consequence of
incompatibility between a reservation and the object and purpose of the treaty on
the consent of a reserving state. However, it is proposed by this article that the hybrid
model based on the essentiality of a reservation to the consent of a reserving state
which compromises between the backlash approach and the severability approach
can serve as the solution to this issue. In order to deal with legal uncertainty caused
by the essentiality criterion of the hybrid model, it is proposed by this article that the
clause on the rebuttable presumption of severability should be incorporated into a
treaty which will be helpful in cases where states fail to express to make a clear
intention to be bound or not by a treaty in case of a reservation is considered invalid.
Nevertheless, the suggestion of the ILC in its Guide to Practice on Reservations to
Treaties that a reserving state is allowed to express its intention not to be bound by
the treaty in case of invalidity of its reservation after the formulation of the
reservation is rejected by this article due to a problem of legal uncertainty it may
potentially cause.

Keywords: Treaties, Reservations, Reservations Incompatible with the Object and
Purpose of the Treaty

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 187

บทคดั ย่อ

บทความฉบับนี้มุ่งหมายท่ีจะศึกษาปัญหาว่าด้วยผลทางกฎหมายของข้อสงวนท่ีไม่สอดคล้อง
กับวัตถุประสงค์และเป้าหมายของสนธิสัญญาอันถูกกาหนดให้รัฐไม่สามารถกระทาได้ตามข้อ 19(c)
ของอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 (VCLT) ซ่ึงมีปัญหาความไม่ชัดเจน
และความไม่แน่นอนของผลทางกฎหมายอันมีสาเหตุมาจากที่ VCLT นั้นหาได้กาหนดผลแห่งกฎหมาย
ในกรณดี งั กลา่ วไวแ้ ต่อย่างใดไม่

โดยในการศึกษาปัญหาในเร่ืองนี้นั้น จะต้องพิจารณาในสองแง่มุมคือ ผลทางกฎหมายของ
ข้อสงวนท่ีไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และเป้าหมายของสนธิสัญญา และผลทางกฎหมายของ
ความยนิ ยอมของรฐั ท่ีเขา้ ผูกพันตามสนธสิ ัญญาซ่ึงได้มีการตั้งข้อสงวนประกอบการใหค้ วามยินยอมมาดว้ ย
แมว้ า่ ในส่วนของผลทางกฎหมายของขอ้ สงวนนั้น มคี วามชดั เจนว่าขอ้ สงวนดังกลา่ วน้ันย่อมเสียไปและ
ไม่มผี ลทางกฎหมาย แต่ยังคงมีประเดน็ ปัญหาในกรณขี องผลทางกฎหมายของความยินยอมของรฐั ที่ได้
ตั้งข้อสงวนท่ีเสียไปน้ัน ในทางวิชาการนั้นมีข้อเสนอ 3 ประการในการกาหนดผลทางกฎหมายของ
ความยินยอมของรัฐที่ได้ตั้งข้อสงวนอันไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์และเป้าหมายของสนธิสัญญา
อันได้แก่ แนวทางในลักษณะการผ่าตัด (Surgical Approach) แนวทางในลักษณะสะท้อนกลับ
(Backlash Approach) และแนวทางในลักษณะของสิ่งท่ีสามารถแยกส่วนออกจากกันได้ (Severability
Approach)

จากการศึกษานั้นพบว่าข้อเสนอท้ังสามไม่สามารถถูกนามาใช้กาหนดผลของความไม่สอดคล้อง
ของข้อสงวนต่อวัตถุประสงค์และเป้าหมายของสนธิสัญญาท่ีมีต่อความยิน ยอมของรัฐผู้ต้ังข้อสงวนได้
อย่างเหมาะสม แต่อย่างไรกต็ ามผู้เขยี นพบว่าแนวทางในลักษณะผสมผสาน (hybrid model) บนฐาน
ของความจาเป็นของการต้ังข้อสงวนต่อการตัดสินใจเข้าผูกพันตามสนธิสัญญาซึ่งอยู่บนพื้นฐานของ
ทั้งแนวทางในลักษณะสะท้อนกลับและแนวทางในลักษณ ะของสิ่งท่ีสามาร ถแยกส่วนออกจากกัน
ได้เป็นแนวทางท่ีเหมาะสมในการกาหนดผลทางกฎหมายของความยินยอมเข้าผูกพันตามสนธิสัญญา
ในกรณีปัญหา และเน่ืองด้วยเกณฑ์ความจาเป็นอาจจะสร้างความไม่แน่นอนทางกฎหมาย ผู้เขียนจึงมี
ข้อเสนอว่าในการจัดทาสนธิสัญญ านั้นควรจะมีการกาหนดข้อสันนิษฐานในลักษณะไม่เ ด็ดขาดต่อ
การแยกส่วนได้ของข้อสงวนและความยนิ ยอมของรัฐซงึ่ สันนิษฐานในลักษณะไม่เด็ดขาดว่ารัฐมีเจตนา
ท่ียังคงผูกพันตนตามสนธิสัญญาในกรณีที่ข้อสงวนถูกพิจารณาว่าเสียไปและไม่มีผลทางกฎหมาย
แต่อย่างไรน้ันบทความนี้ปฏิเสธข้อเสนอของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศในเอ กสาร
Guide to Practice on Reservations to Treaties ท่ีเสนอว่า ในภายหลังจากท่ีกระบวนการต้ังข้อสงวน
ได้ดาเนินไปจนเสร็จสิ้นแล้วน้ัน รัฐผู้ต้ังข้อสงวนสามารถแจ้งเจตจานงในการท่ียังจะดารงสถานะเป็น
รัฐภาคีของสนธิสัญ ญาแม้ในกรณี ท่ีข้อสงวนนั้นจะเสียไปและไม่มีผลทางกฎหม ายและให้ถือตาม
เจตจานงดงั กลา่ ว เนอื่ งด้วยจะนาไปสู่ปัญหาของความไม่แน่นอนในทางกฎหมาย

คาสาคัญ: สนธสิ ญั ญา ข้อสงวน ขอ้ สงวนท่ไี มส่ อดคล้องกับวัตถปุ ระสงค์และเป้าหมายของสนธิสัญญา

188 วารสารนติ ศิ าสตร์

1. The Problem and Its Significance

Reservations serve as a unique legal mechanism in the international legal
system to provide flexibility for potential treaty state parties to exclude or modify the
legal effects of certain provisions of a treaty in their application to those states,1 thus
helping to expand the membership of relevant treaties. However, an inappropriately
high level of flexibility could put the integration and effectiveness of relevant treaties
in danger. Therefore, the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Hereinafter
“VCLT”) sets the rules on the limitations on the content of reservations that states
may make.

Among those limitations in VCLT, Article 19(c)2 of VCLT does not allow states
to make a reservation which is incompatible with the object and purpose of a treaty.
Nevertheless, this article does not specify the legal consequences of reservations that
are incompatible with the object and purpose of a treaty, resulting in ambiguity and
legal uncertainties regarding the outcome of incompatibility of a reservation with the
object and purpose of a treaty. The effect of incompatibility with the object and
purpose of a treaty has two dimensions — one is the consequence of incompatible
reservation itself and the other is the consequence of the consent of a reserving state
with which a reservation is accompanied. Despite some debates on the nature of the
test of the compatibility with the object and purpose of the treaty, the legal
consequences of a reservation are less problematic, as it is well-settled that the
reservation prohibited by Article 19(c) is invalid and produces no legal effects due to
the nature of the test of compatibility as an objective test of permissibility rather than
the subjective test of acceptability and opposability. Contrariwise, the consequence of
the consent to be bound by a treaty of a reserving state is still an unsolved question.

1 Article 2(d) of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) provides: “reservation”
means a unilateral statement, however phrased or named, made by a State, when signing, ratifying,
accepting, approving or acceding to a treaty, whereby it purports to exclude or to modify the legal effect of
certain provisions of the treaty in their application to that State.

2 Article 19 of VCLT provides: A State may, when signing, ratifying, accepting, approving or acceding
to a treaty, formulate a reservation unless:

(a) the reservation is prohibited by the treaty;
(b) the treaty provides that only specified reservations, which do not include the reservation in
question, may be made; or
(c) in cases not failing under subparagraphs (a) and (b), the reservation is incompatible with the
object and purpose of the treaty.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 189

Academically, three proposals are put forward to determine the legal consequences
of the consent of a reserving state in case of the incompatibility between its reservation
and the object and purpose of a treaty, namely — the surgical approach, the backlash
approach, and the severability approach.3

The ascertainment of legal consequences of incompatibility between a
reservation and the object and purpose of a treaty is of vital importance, not only in
the context of the law of treaty but also in the light of international law as a whole,
as it lies at the heart of the key to determining the right balance between, on the one
hand, expansion of the scope of applicability of a treaty and, on the other hand,
protection of the object and purpose of a treaty, without which the integrity of a
treaty is virtually impossible to be achieved or maintained. A poor balance between
these two factors can deprive any treaty of its ability to realize its aims and the level
and range of impact it aims to have.

Accordingly, the fundamental goal of this article is to shed light on the lack of
clarity regarding the legal consequences of the incompatibility of reservations with the
object and purpose of a treaty by considering three alternatives based on the surgical
approach, the backlash approach, and the severability approach to identify the most
suitable one to construe the legal outcome of the incompatibility of reservations with
the object and purpose of a treaty. In cases where none of three approaches serves
as the proper alternative, this article will examine whether a hybrid model alternative
based on the essentiality of a reservation to a state’s consent of a reserving state
offers the proper solution to this problem.

2. Compatibility with the Object and Purpose of a Treaty as
a Limitation of a Reservation to a Treaty

In this section, this article will specifically discuss Article 19(c) of VCLT which
entails the rule of the compatibility with the object and purpose of the treaty as a
limitation of a reservation to a treaty. To determine the proper legal consequence of
the incompatibility between a reservation and the object and purpose of the treaty, it

3 See the discussions of three possible consequences in Roslyn Moloney, ‘Incompatible
Reservations to Human Rights Treaties: Severability and the Problem of State Consent’ (2004) 5 Melbourne
Journal of International Law 155, 158–162; Iain Cameron and Frank Horn, ‘Reservations to the European
Convention on Human Rights: The Belilos Case’ (1990) 33 German Yearbook of International Law 69, 115.
However, please note that Cameron and Horn name the severability approach as the “integrity principle”.

190 วารสารนติ ิศาสตร์

is important to understand the underlying rationale behind Article 19(c) and the
contour and contents of this Article 19(c). Thus, the following topics will be discussed
in this section: 1. Underlying Rationale behind Article 19(c), 2. Determination of the
Incompatibility with the Object and Purpose of the Treaty, 3. Nature of the Test of
Compatibility with the Object and Purpose of a Treaty and 4. Problem of the Legal
Consequences of Incompatibility with the Object and Purpose of a Treaty as a
Limitation of a Reservation to a Treaty.

2.1 Underlying Rationale behind Article 19(c) of VCLT

Unlike the limitations set by Article 19(a) and (b) of VCLT, the application of
which relies on the contents of the treaty, Article 19(c) of VCLT sets the conditions of
compatibility with the object and purpose of a treaty as an automatic limitation of the
freedom to make a reservation to a treaty. Accordingly, even in a case where the
treaty in question contains no provisions on the limitation of reservations, as Reuter
puts, “the only prohibition of the freedom to formulate a reservation is that
reservations cannot be incompatible with the object and purpose of the treaty”.4

As pointed out by Pellet, a compatibility test serves as “the pivot between
the need to preserve the nature of the treaty and the desire to facilitate accession to
multilateral treaties by the greatest possible number of States”.5 Article 19(c) operates
as a tool to alleviate the problem of the relativism of the VCLT’s flexible system as a
side effect in an attempt to avoid the rigidity of the traditional unanimity approach.6
Although generally a reservation rule is based on the principle of the consent of
states, states do not enjoy unlimited inherent rights to formulate whatever
reservations they desire to make; otherwise “if the balance could be upset, through
the loophole of reservations, the whole system established under the treaty might
fall to the ground”.7 Thus, the test of compatibility serves as one of the safeguards for

4 Paul Reuter, Introduction to The Law of Treaties (Jose Mica and Peter Haggenmacher trs,
Routledge 2011) 82.

5 Alain Pellet, Special Rapporteur, ‘Tenth Report on Reservations to Treaties’, (2005) UN Doc
A/CN.4/558/Add.1 para 55.

6 ibid para 54.
7 Mr. Tsuruoka (the delegate of Japan), Twenty-First Meeting, ‘United Nations Conference on the
Law of Treaties, First Session, Vienna, Official Records Summary Records of The Plenary Meetings and of the
Meetings of the Committee of the Whole’ (26 March–24 May 1968) A/CONF.39/11 (hereinafter as “United
Nations Conference on the Law of Treaties (1st Session)”) 110.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 191

the integrity of the systems of a treaty by prohibiting reservations incompatible with
the object and purpose of a treaty. This point is well illustrated by Lijnzaad as follows:8

... parties not only consent to the text of a treaty but also, and foremost,
to the common intention expressed in that text. Expressing consent to be
bound by a treaty, while at the same time denying the raison d'être of the
treaty by formulating a reservation incompatible with the object and purpose
of the treaty is, at the very least, contradictory. Article 19.c is both a logical
necessity as well as a realistic requirement, the formalities of the law on
reservations may not be used to serve other purposes than the ones they
were designed for. Reservations incompatible with the object and purpose of
the treaty are clearly beyond the instrumental scope of the law, and may
therefore not be formulated. This is why article 19.c may be seen to underline
the instrumental character of the law of treaties.
Whilst during the United Nations Conference on the Law of Treaties, it did not
stir a high level of debate at the level of principles for the incorporation of the test of
compatibility with the object and purpose of the treaty into the VCLT.9 However, the
difficulties that may arise out of the application of the test based on the contents
proposed by the ICL was indicated by many states. For example, the Indian delegate
raised the following enquiries: “What was an incompatible reservation and who would
determine incompatibility? What would happen if a dispute arose?”10 The focus of the
criticism by states is on the lack of a mechanism to establish the objectivity of the
test.11 Accordingly, despite the necessity of prohibiting reservations incompatible with
the object and purpose of a treaty to maintain the balance between the expansion of
membership and integrity of a treaty, Article 19(c) allegedly contains shortcomings in
terms of its contents, which results in confusion in the process of application which
will be discussed in the following sections.

8 Liesbeth Lijnzaad, Reservations to UN Human Rights Treaties: Ratify and Ruin? (Martinus Nijhoff
Publishers 2012) 59.

9 Some states even expressly approved the principle, e.g. the delegate of Ghana (Twenty-Second
Meeting) and the delegate of Japan (Twenty-First Meeting), ‘United Nations Conference on the Law of
Treaties (1st Session)’ (n 7).

10 Mr. Jagota (delegate of India), Twenty-Fourth Meeting, ‘United Nations Conference on the Law of
Treaties (1st Session)’ (n 7) 128.

11 Mr. Sinclair, UK delegate (Twentieth Meeting), and please see also, e.g. the opinion of the delegate
of Ceylon (Twenty-Fourth Meeting), the delegate of Japan (Twenty-First Meeting), ‘United Nations
Conference on the Law of Treaties (1st Session)’ (n 7).

192 วารสารนติ ิศาสตร์

2.2 Determination of the Incompatibility of a Reservation
with the Object and Purpose of a Treaty

In order to identify the incompatibility between a reservation and the object
and purpose of the treaty, one must be able to identify the object and purpose of
the treaty. However, identification of the object and purpose of a treaty is not an easy
task at all. For example, Buffard and Zemanek describe the object and purpose of a
treaty as “indeed something of an enigma”.12

On exploring the VCLT, eight provisions,13 including Articles 19 and 20 which
govern reservations, contain the term “object and purpose of the treaty”. Whilst, in its
2011 Guide to Practice on Reservations to Treaties, International Law Commission
(hereinafter “ILC”) opines that the term “object and purpose of the treaty” in those
provisions has the same meaning,14 ILC argues that “none of them defines the
concept of the object and purpose of the treaty or provides any particular “clues” for
this purpose”.15 Nonetheless, the ILC suggests that “at most”, it can be deduced that,
to identify the object and purpose, one has to take “a fairly general approach” to
exact the essence or overall task of a treaty, rather than a dissecting method that
minutely analyzes each provision of a treaty one by one.16 This serves as a basis of
the contents of Guideline 3.1.5 on “Incompatibility of a reservation with the object
and purpose of the treaty” in the ILC 2011 Guide to Practice on Reservations to
Treaties which provides:17 “[a] reservation is incompatible with the object and
purpose of the treaty if it affects an essential element of the treaty that is necessary
to its general tenor, in such a way that the reservation impairs the raison d’être of the
treaty”.

12 Isabelle Buffard and Karl Zemanek, ‘The “Object and Purpose” of a Treaty: An Enigma?’ (1998) 3
Austrian Review of International and European Law 311, 342; See also Liesbeth Lijnzaad (n 8) 82–83.

13 The eight provisions are Article 18, Paragraph C of Article 19, Paragraph 2 of Article 20, Paragraph 1
of Article 31, Paragraph 4 of Article 33, Paragraph 1(b)(ii) of Article 41, Paragraph 1(b)(ii) of Article 58 and
Paragraph 3(b) of Article 60.

14 ILC, Commentary on Guideline 3.1.5 Incompatibility of a reservation with the object and purpose of
the treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (2011) A/66/10/Add.1 para 3.

15 ibid para 2.
16 ibid.
17 ILC, Guideline 3.1.5. of the Guide to Practice on Reservations to Treaties, Report of the
International Law Commission on the work of its sixty-third session (26 April–3 June and 4 July–12 August
2011) A/66/10.

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 193

A further explanation of Guideline 3.1.5, from the ILC, is that “it is the ‘raison
d’être’ of the treaty, its ‘noyau fondamental’ [fundamental core] that is to be
preserved in order to avoid undermining the ‘effectiveness’ of the treaty as a whole”,
and this of course has the implication of dividing obligations into core obligations and
non-core obligations.18 As for the term “essential element”, the ILC explains that the
reason why the adjective “necessary” is chosen rather than the stronger option
“indispensable” is to avoid establishing too high a threshold.19 The “essential
element” does not need to be a specific provision as it may be a norm, a right or an
obligation, as long as it is essential to the general tenor of the treaty and its exclusion
or modification would result in the treaty’s raison d’être being compromised.20
However, the ILC admits that Guideline 3.1.5 functions as an indicator of a direction
but does not articulate “a clear criterion that can be directly applied in all cases”.21
Accordingly, based on the general direction indicated by 3.1.5 of the ILC guidelines, in
order to identify the object and purpose of the treaty, one needs to identify the

essential elements of a treaty that are necessary to its general tenor or raison d’être.
However, this leads us to another question of the methodology on how to identify
the essence which is necessary for the general tenor or raison d’être of a treaty.

Among the many proposals on the methodology, Buffard and Zemanek’s two-
stage procedure is regarded by the ILC as the “most successful method”.22 According
to Buffard and Zemanek’s two-stage procedure, the first step is that a prima facie
assumption regarding the object and purpose of a treaty is to be articulated by
scrutinizing “the title, preamble and, if available, programmatic articles of the treaty”.

Consequently, in a second step, such a prima facie assumption must then be proved
“against the text of the treaty and all other available material and, if necessary,
adjusted in the light of that test”.23 However, although such a two-stage method
appears to be logical and natural, when Buffard and Zemanek applied their method
to five selected treaties or groups of treaties in their Article named “The ‘Object and

18 ILC, Commentary on Guideline 3.1.5 Incompatibility of a reservation with the object and purpose

of the treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 12.
19 ibid para 14(c).
20 ibid para 14(a).
21 ibid para 15.
22 ibid at footnote 1610.
23 Isabelle Buffard and Karl Zemanek (n 12) 333.

194 วารสารนติ ศิ าสตร์

Purpose’ of a Treaty: An Enigma?”, they themselves admitted that they failed to
objectively determine the object and purpose of four of them.24

In order to shed some light on the methodology, the ILC has attempted to
explore the relevant cases in the ICJ’s jurisprudence to identify where the ICJ
examines to seek the object and purpose of a treaty and has made the following
list:25

- from its title;
- from its preamble;
- from an article placed at the beginning of the treaty that “must be regarded
as fixing an objective, in the light of which the other Treaty provisions are to be
interpreted and applied”;
- from an article of the treaty that demonstrates “the major concern of each
contracting party” when it concluded the treaty;
- from the preparatory work on the treaty; and
- from its overall tenor.

Nonetheless, as remarked upon by the ILC itself, it is problematic to take the
list as a “method properly speaking” as there are “disparate elements” which are
taken into account, “sometimes separately, sometimes together”.26

Based on the possible variants of situations as well as their likelihood to
change over time, the articulation of “a single set of methods” for identification of
the object and purpose of a treaty seems to be impossible and it has to be admitted
that some level of subjectivity is unavoidable.27 However, indeed, this is “not
uncommon in law in general and international law in particular” since it is basically an

24 The five selected treaties or group of treaties are, first, the Charter of the United Nations, second,
the Vienna Convention on Diplomatic Relations, third, the Vienna Convention on the Law of Treaties, fourth
general human rights conventions and, fifth, the Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination against Women and the other human rights conventions dealing with specific rights; the
method proposed is successful only in the case of CEDAW. ibid 334–342.

25 Please see Para 3 and the relevant case law supporting for each item in the list in footnotes 1629-
1634, respectively in Commentary on Guideline 3.1.5.1 Determination of the object and purpose of the
treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14).

26 ILC, Commentary on Guideline 3.1.5.1 Determination of the object and purpose of the treaty,
‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 4.

27 ibid para 2.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 195

issue of interpretation.28 Accordingly, in Guideline 3.1.5.129, the key to the ILC’s answer
to tackle the subjectivity of the object and purpose is the general rule of
interpretation contained in Article 31 of VCLT30 and supplementary means of
interpretation in light of Article 32.31 Nevertheless, Guidelines 3.1.5.4–3.1.5.7 of the
ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties offer guidance on the assessment of
the incompatibility of a reservation with the object and purpose of a treaty in four
specific scenarios, namely, a reservation to provisions concerning rights from which no
derogation is permissible under any circumstances, a reservation relating to internal
law, a reservation to a treaty containing numerous interdependent rights and obligations,
and a reservation to treaty provisions concerning dispute settlement or monitoring the
implementation of a treaty.32

2.3 Nature of the Test of Compatibility with the Object and
Purpose of a Treaty

It is vital to address the nature of the test of compatibility with the object and
purpose of a treaty—whether the test is a subjective question of acceptability/
opposability33 or an objective question of permissibility.34 To elaborate further, if the
test of compatibility is a subjective criterion of acceptability/opposability35, the
admissibility of a reservation depends on each state’s acceptance or objection based

28 ibid para 4.
29 ILC, Guideline 3.1.5.1, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
30 VCLT article 31.
31 VCLT article 32.
32 See ILC, Guidelines 3.1.5.4–3.1.5.7, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties (n 17)’; See also
ILC, Commentaries on Guidelines 3.1.5.4–3.1.5.7, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to
Treaties’ (n 14).
33 Academics opt to call the subjective test of compatibility differently. For example, Koh, Barrata,
and MacCall-Smith opt to use the term “opposability”. See Jean Kyongun Koh, ‘Reservations to Multilateral
Treaties: How International Legal Doctrine Reflects World Vision’ (1982-1983) 23 Harvard International Law
Journal 71; Roberta Baratta, ‘Should Invalid Reservations to Human Rights Treaties Be Disregarded?’ (2000)
11 European Journal of International Law 413; Kasey L McCall-Smith, ‘Severing Reservations’ (2014) 63
International & Comparative Law Quarterly 599. However, Coccia and Lijnzaard chooses the term

“acceptability”. See Massimo Coccia, ‘Reservations to Multilateral Treaties on Human Rights’ (1985) 15
California Western International Law Journal 1; Liesbeth Lijnzaad (n 8).

34 See extended discussions in Liesbeth Lijnzaad (n 8) 41–42; and in Massimo Coccia (n 33) 23–26.
35 According to Koh, “[o]pposability is ... defined as the degree to which the rights and obligations of
the reserving state are dependent upon the actions of the reacting states”. Jean Kyongun Koh (n 33) 71.

196 วารสารนติ ศิ าสตร์

on its own assessment of compatibility with the object and purpose of a treaty and
the acceptance has an effect only on the relation between an accepting state and a
reserving state. However, if the test of compatibility is taken as an objective criterion
of permissibility, a reservation incompatible with the object and purpose of a treaty is
impermissible and such a reservation is invalid and produces no legal effects. Hence,
the invalidity will objectively terminate the existence and effect of such a reservation.36

Before the emergence of VCLT, in the 1951 Reservations to the Genocide
Convention Advisory Opinion which could be perceived as the origin of the test of
compatibility with the object and purpose of a treaty, the ICJ articulated the
compatibility test as a question of acceptability as the Court argued that the state
party was entitled to individually assess the validity of a reservation from its own
point of view in light of the test of compatibility with the object and purpose of the
convention.37 However, it must be noted that Article 19(c) of VCLT has been
interpreted differently from what was articulated in the 1951 Reservations to the
Genocide Convention Advisory Opinion.

In the current context, based on Article 19(c) of VCLT, the wording of the text
offers no clue to answer this question. Accordingly, there exist divided opinions
regarding the nature of the test. On the one hand, certain scholars see the test of
compatibility as a subjective test, arguing that the only real test for the admissibility of
a reservation is acceptance by other states.38 For example, Ruda proposes that Article
19(c) functions “as a mere doctrinal assertion which may serve as a basis for guidance
to States regarding acceptance of reservations, but no more than that”.39 On the
other hand, there exists an academic opinion that the compatibility test is an issue of
permissibility. Take, for example, Bowett, who argues that if a reservation is
incompatible with the object and purpose of a treaty, it is impermissible and
therefore illegal or invalid.40 Coccia even proposes that “clearly” states have an

36 According to McCall-Smith, “[t]he permissibility doctrine argues that a reservation which is
incompatible the object and purpose test is invalid and without legal effect, and is therefore a nullity,
regardless of whether other States object”. Kasey L. McCall-Smith (n 33) 607.

37 Reservations to the Convention on Genocide (Advisory Opinion) [1951] ICJ Rep 15, 26-29.
38 P.-H. Imbert, Les Réserves Aux Traités Multilatéraux (1979), 137-140 cited in Massimo Coccia (n 33);
JM Ruda, ‘Reservations to Treaties’, Collected Courses of The Hague Academy of International Law, 1975-III,
vol 146 (1977) 95, 182–190.
39 Ruda (n 38) 190.
40 DW Bowett, ‘Reservations to Non-Restricted Multilateral Treaties’ (1976) 48 British Year Book of
International Law 67, 77.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 197

international obligation to restrain from formulating a reservation that is incompatible
with the object and purpose of a treaty.41

The ILC Guideline 4.5.142 confirmed that the compatibility test is a question of
permissibility that determines the validity of a reservation by providing that a
reservation that does not meet the conditions of formal validity and permissibility,
including compatibility with the object and purpose of a treaty, is null and void, and
therefore has no legal effect at all. Further, it also emphasizes in Guideline 4.5.2(1)43
that the nullity or invalidity of a reservation is not determined by the objection of or
acceptance from a state party or an international organization. The ILC’s reason is that
allowing a state party or a contracting organization to assess the compatibility of a
reservation would deprive Article 19 of the Vienna Conventions “of any real impact as
it permits States to validate a reservation not in conformity with the conditions for
permissibility”.44 Some scholars also suggest that interpreting Article 19(c) as an
objective test of permissibility can systemically explain the function of Article 19(c),
which is distinct and additional to that of Article 20.45 Article 19, including Article 19(c),
governs the validity of a reservation based on the permissibility conditions and Article
20 sets the rules on the acceptances and objections that can be made to a valid
reservation.

2.4 Legal Consequences of the Incompatibility of a Reservation
with the Object and Purpose of a Treaty

The problem of the legal consequences of the incompatibility of a reservation
with the object and purpose of a treaty is the subject of study this article aims to
address. However, first of all, it is very important to understand that the legal
consequences of reservations prohibited under Article 19, including the compatibility

41 Massimo Coccia (n 33) 25.
42 ILC, Guideline 4.5.1, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
43 ILC, Guideline 4.5.2(1), ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
44 ILC, Commentary on Guideline 3.1.5. Nullity of an invalid reservation, ‘Commentaries on the Guide

to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 6.
45 Christian Walter, ‘Article 19. Formulation of Reservations’ in Oliver Dörr and Kirsten Schmalenbach

(eds), Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary (2nd edn, Springer 2018) 302; Catherine
Redgwell, ‘Universality or Integrity? Some Reflections on Reservations to General Multilateral Treaties’
(1994) 64 British Yearbook of International Law 245, 260–261.

198 วารสารนติ ิศาสตร์

test in light of Article 19(c), must be addressed in two dimensions.46 The first dimension
is the determination of the legal consequences of a reservation incompatible with the
object and purpose of a treaty. The second dimension is the consequences of the state
consent given by a reserving state via an instrument of consent accompanied by a
problematic reservation. Whilst the legal consequences of a reservation are well-settled,
the effect on the consent of a reserving state is still an unsolved riddle.

2.4.1 Legal Consequences of Reservation Incompatible with the Object
and Purpose of the Treaty

As discussed in the section on the nature of the test of compatibility with
the object and purpose of a treaty, the test of compatibility with the object and
purpose of a treaty is an objective test of permissibility. Pursuant to the ILC Guideline
3.5.1, a reservation which is incompatible with the object and purpose of a treaty is
null and void, and therefore devoid of any legal effect. The Human Rights committee
opines in its General Comment No. 24 that “[t]he normal consequence of an
unacceptable reservation is not that the Covenant will not be in effect at all for a
reserving party”.47 The Committee in Rawle Kennedy v. Trinidad and Tobago
Communication does not recognize the legal effect of a reservation which is in
conflict with certain basic principles of the International Covenant on Civil and
Political Rights (hereinafter “ICCPR”) and its Protocols.48 Likewise, in Loizidou v.
Turkey, the European Court of Human Rights (hereinafter “ECtHR”) decided, based on
the character of the Convention and the ordinary meaning of Articles 25 and 46 in
their context and in light of their object and purpose and the practice of state parties,
that the restrictions ratione loci attached to Turkey’s Article 25 and Article 46
declarations, which are treated as disguised reservations, are invalid.49 In the same

46 See Walter’s “two-step approach” of the assessment of the legal consequences of reservations
prohibited under Article 19 in Christian Walter (n 45) 301.

47 Human Rights Committee, ‘ICCPR General Comment No. 24: Issues Relating to Reservations Made
upon Ratification or Accession to the Covenant or the Optional Protocols thereto, or in Relation to
Declarations under Article 41 of the Covenant’ (1994) CCPR/C/21/Rev.1/Add.6 para 18.

48 Human Rights Committee, ‘Communication No 845/1999’ (Kennedy v. Trinidad and Tobago) (1999)
CCPR/C/67/D/845/1999 para 6.7. See also ILC, Commentary on Guideline 4.5.1 Nullity of an invalid
reservation, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 25.

49 Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections) App no 15318/89 (ECtHR, 23 March 1995) Series A No 310,
para 89.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 199

vein, the Inter-American Court of Human Rights (hereinafter “IACtHR”) in Hilaire v.
Trinidad and Tobago held that a reservation incompatible with the object and
purpose of a treaty due to its limiting effect on the mandatory jurisdiction of the
Court has no legal effect.50

After a reservation is determined to be nullified or void, then, of course,
the logical follow-up question to think about is when the nullity or voidness of the
incompatible reservation begins. Albeit specifically focusing on human rights treaties,
Cameron and Horn argue that for the sake of clarity, nullity should operate ex nunc,
in other words, from the moment of a decision declaring nullity.51 However, Walter
disagrees since the suggestion by Cameron and Horn is only workable in some
scenarios, in which there exists an organ empowered to deliver authoritative decisions
on the validity of reservations. Thus, he proposes that a preferable alternative is to
nullify ex initio.52 The author agrees with Walter to the point that the nullity of a
reservation should operate ex initio since if nullity ex nunc was applied, it would
create a big loophole of law in cases where there exist no entities readily empowered
to authoritatively determine the validity of a reservation, since a state party can
formulate a reservation incompatible with the object and purpose of a treaty and
other state parties can accept an invalid reservation and be bound by that invalid
reservation until, for some reasons, relevant parties are willing to submit a question of
validity to an international adjudicating body.

2.4.2 The Problem of the Legal Consequences of the Consent of
Reserving States

As discussed in the preceding, it is well-settled that the reservation
incompatible with the object and purpose of the treaty becomes void and produces
no legal effects; however, the remaining question is that what happens to the consent
given by the reserving state accompanied by such an incompatible reservation. In the
case of Belilos v. Switzerland in which the validity of Switzerland’s reservation in the
guise of a declarative interpretation to Article 6 of the European Convention of
Human Rights was also challenged inter alia in light of the compatibility of the

50 Hilaire v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections), Inter-American Court of Human Rights

(1 September 2001), para 98.
51 Iain Cameron and Frank Horn (n 3) 119.
52 Christian Walter (n 45) 303.

200 วารสารนติ ศิ าสตร์

reservation with the object and purpose, although the Court invalidated the
reservation in question based on the ground of violation of Article 64 of the European
Convention of Human Rights rather than the incompatibility with the object and
purpose of the treaty,53 in the public hearing, the Swiss Government listed three
different consequences that an invalid reservation could create.54

1. A reserving state which makes a reservation incompatible with the
object and purpose is not a party to a treaty as the invalidity of the incompatible
reservation lashes back at an instrument of consent, resulting in the invalidity of the
instrument of consent. Cameron and Horn name this approach “the backlash
principle”.55

2. Despite the invalidity of the reservation, a reserving state becomes a
party to the treaty; however, the invalidity of a reservation renders the provision(s) to
which the incompatible reservation relates inapplicable to a reserving state; however,
the invalidity of the reservation does not affect other provisions. This approach is
called “the surgical principle” by Cameron and Horn.56

3. An incompatible reservation is invalid but the invalidity of the
reservation does neither affect an instrument of consent nor modify rights and
obligations under the provisions of the treaty to which a reservation relates. According
to Cameron and Horn, “[t]he invalidity of the reservation means that it is without legal
effect, as if it had never been attached to the instrument of consent”.57 In other
words, an invalid reservation is severable from the instrument of consent. Whilst
Cameron and Horn term this alternative “the integrity principle”,58 other academics
opt to term this approach the “severability approach”.59 The term “severability

53 Belilos v. Switzerland (ECtHR, 29 April 1988) Series A vol 132, para 60.
54 Note of the Public Hearings held on 26 October 1987 (morning) 45 cited in Iain Cameron and Frank
Horn (n 3) 115.
55 Iain Cameron and Frank Horn (n 3) 115.
56 ibid.
57 ibid.
58 ibid.
59 E.g. Goodman, McCall-Smith, Moloney and Baratta. See Ryan Goodman, ‘Human Rights Treaties,
Invalid Reservations, and State Consent’ (2002) 96 The American Journal of International Law 531; Kasey L.
McCall-Smith (n 33); Roslyn Moloney (n 3); Roberta Baratta (n 33). Due to the practice adoption of
severability approach by the ECtHR, the approach is also named as the Strasbourg approach. See Bruno
Simma, ‘Reservations to Human Rights Treaties—Some Recent Developments’ in Gerhard Hafner (ed), Liber
Amicorum:Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern in Honour of His 80th Birthday (Springer) 670.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 201

approach” is adopted by this article as it reflects more of the character of the
approach than does the term “integrity”.

Thus, in the next section, this article will provide an in-depth analytical
account for each of the three approaches as well as a hybrid approach to figure out
the most suitable alternative for the legal consequences of the consent of a reserving
state due to the invalidity of a reservation incompatible with the object and purpose
of a treaty.

3. Three Approaches for the Articulation of the Legal
Consequences of a Reservation Incompatible with the
Object and Purpose of the Treaty on the Consent of a
Reserving State

In this section, this article will provide in-depth analyses of each of three
possible approaches for the articulation of the legal consequences of a reservation
incompatible with the object and purpose of the treaty on the consent of a reserving
state, as well as a hybrid model which is based on elements deriving from more than
one of the three approaches.

3.1 Surgical Approach

Based on the surgical approach, the incompatibility of a reservation with the
object and purpose of a treaty invalidates the reservation itself and the invalidity of
the reservation has a further consequence that the provisions, the effect of which an
incompatible reservation purports to exclude or modify, will not apply to the
reserving state. This approach is termed the “surgical principle” since the infected
parts, which are the incompatible reservation and the relevant provisions, are cut off,
leaving only the undisputed parts applying to the reserving state.60 This surgical
approach produces the same effect as a reservation that meets an objection by other
state parties according to Article 20 of VCLT.61

60 Rolf Kühner, ‘Vorbehalte und Auslegende Erklirungen Zur Europiischen Menschenrechtskonvention’,
(1982) 43 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 58, 89 cited in Iain
Cameron and Frank Horn (n 3) 115.

61 See VCLT Articles 20-21.

202 วารสารนติ ิศาสตร์

One can easily see the problem of surgical approach when applying to invalid
reservations which are incompatible with the object and purpose of a treaty as it is
fraught with difficulties to figure out any well-founded ground to allow a reserving
state which makes an invalid reservation to avoid the effect of the provisions to which
the invalid reservation is related.62 Further, as Macdonald suggests, a reserving state
bears the onus to ensure that its reservation is “correct”63; i.e., a reserving state
should enjoy the benefits of its reservation only when its reservation is in conformity
with the rules set in the VCLT and those set out in the relevant treaty. Specifically
focusing on an invalid reservation which is incompatible with the object and purpose
of a treaty, the surgical approach could jeopardize the purpose of Article 19(c) of
VCLT which is to protect fundamental norms, rights or obligations that are essential to
the general tenor of a treaty from being modified via a reservation as the application
of the surgical approach results in a reserving state being unbound by the provisions
containing essential elements of a treaty. Moreover, as Article 19(c) serves as one of
the vital mechanisms that protect the integrity of treaties, the surgical approach could
not only put the effectiveness of Article 19(c) of VCLT into peril but also negatively
affect the mechanism of the law of treaties protecting the integrity of treaties in
general.

In sum, the author opines that although the surgical approach has some roots
in the law of reservation regarding the effect of an objection, one significant drawback,
as explained before, is that in scenarios where an invalid reservation purports to
exclude the effect of specific provision(s) of a treaty, the surgical approach, which
would cut off that specific provision from applying to a reserving state, would
effectuate the same consequence as what is intended by the invalid reservation. This
allows a reserving state to earn a benefit it wishes to have, albeit the invalidity of a
reservation. Added to this, as the invalidity in this case is grounded on the
incompatibility of a reservation with the essence of the relevant treaty, articulating
the legal consequence of the invalidity could result in a devasting effect on the
integration of the treaty as a state could circumvent core obligations of a treaty whilst
being recognized as a state party to it by abusively making a reservation that they
already know to be in conflict with the object and purpose of such a treaty.

62 R StJ MacDonald, ‘Reservations under the European Convention on Human Rights’ (1988) 21 Revue
Belge de Droit International 428, 449.

63 ibid.

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 203

3.2 Backlash Approach

The backlash approach construes the legal consequence of the incompatibility
of a reservation with the object and purpose of the treaty as invalidity of both the
incompatible reservation and the consent of a reserving state. As Cameron and Horn
put it, based on the backlash approach, “the invalidity of the reservation lashes back
at the instrument of consent and invalidates it”.64 Hence, as the backlash effect
invalidates the consent of a reserving state, a reserving state remains an outsider to
the treaty.65 The backlash approach has its supporting ground in the principle of state
consent by virtue of which states shall not be bound by a provision they have never
give their consent to be bound by.66 The role of the principle of consent in
determining the consequences of invalid reservations is well-illustrated by Baratta,
who explains:67

Arguably, a treaty provision is compelling for parties which ratified it if,
and only if, their expressions of consent have the same content. This implies
that there is no room for agreement between the contracting states and the
reserving state on the provision of the treaty affected by the reservation. A
mutual agreement on the contents of the text, essential in the declaration of
intent of states adhering to the treaty so that its clauses produce rules of
conduct, is then missing with regard to a reserved provision.
Accordingly, it would be in conflict with the principle of state consent, which
is regarded as a fundamental principle of international law to invalidate a reservation
to a treaty but hold the reserving state as a party of the treaty without recognizing its
reservation.68
Whilst supporting the severability approach for other cases where a reservation
is invalid due to impermissibility reservations, Bowett argues that the backlash
approach should apply “when the impermissibility arises from the fundamental
inconsistency of the reservation with the object and purpose of the treaty” and it

64 Iain Cameron and Frank Horn (n 3) 115.
65 ibid.
66 See e.g. Jack Goldsmith and Daryl Levinson, ‘Law for States: International Law, Constitutional Law,

Public Law’ (2009) 122 Harvard Law Review 399, 436–437; Roslyn Moloney (n 3) 159; Catherine Redgwell

(n 45) 267.
67 Roberta Baratta (n 33) 419.
68 Jack Goldsmith and Daryl Levinson (n 66) 437.

204 วารสารนติ ศิ าสตร์

results in the nullity of the whole instrument of consent.69 In his Dissenting Opinion in
Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway) (Preliminary Objections), even
though Judge Lauterpacht opined that France’s reservation attached with its
acceptance of the jurisdiction of the International Court of Justice is invalid, he
objected to the idea of severing an invalid reservation from the rest of the instrument
and argued that the entire acceptance is invalid.70 However, it must be noted that
Lauterpacht did not argue that severing an invalid reservation from an instrument of
consent is legally impossible as he proposes that the severability of an invalid
reservation can be achieved in a case where a reservation does not constitute an
essential part of the instrument of consent.71 In the Interhandel Case, Judge
Lauterpacht again denied the severability of an invalid reservation from an acceptance
to the ICJ’s jurisdiction and argued that the acceptance to the ICJ’s jurisdiction
becomes invalid. However, similar to the Norwegian Loans case, he bases his opinion
on the essentiality of the reservation to the declaration to overrule the severability.72

Arguably, a strong point of the backlash approach is its adherence to the
principle of state consent. Nonetheless, a weak point of the backlash principle is that
the backlash effect, which invalidates the consent of a reserving state, discourages the
expansion of membership of a treaty. This defect is more significant when it involves
treaties whose purpose is to protect the fundamental interests of the international
community, such as human rights treaties.

According to Moloney, achieving universality or the expansion of membership
as widely as possible is among the goals for multilateral human rights treaties.73
Arguing that the backlash approach “significantly interferes with this goal of universality”
of multilateral human rights treaties, Moloney uses the United States’ reservation to
the ICCPR to illustrate this problem.74 Among its many reservations to the ICCPR, the
US make a reservation to exclude the application of Article 6, Paragraph 5 of the ICCPR75

69 DW Bowett (n 40) 84.
70 Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht, Case of Certain Norwegian Loans (France v.
Norway) [1957] ICJ Rep 1957, 59.
71 ibid 58.
72 Dissenting Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht, Interhandel Case (Switzerland V. United States
of America) (Preliminary Objections) [1959] ICJ Rep I959 6, 117.
73 Roslyn Moloney (n 3) 159.
74 ibid 159–160.
75 International Covenant on Civil and Political Rights (adopted 16 December 1966, entered into force
23 March 1976) 999 UNTS 171 (ICCPR) article 6 para 5.

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 205

over its domestic practice regarding capital punishment.76 The Human Rights Committee
reached a decision that such a reservation is incompatible with the object and
purpose of the Covenant.77 Moloney argues that if the backlash approach applies and
the invalidity of the incompatible reservation lashes back the consent of the US to be
bound by the Covenant, thus excluding the US from the membership of the ICCPR,
this may have a serious negative impact on the effectiveness of and respect for the
ICCPR since the world’s most powerful state is not a party to the Covenant.78
However, even given that such an effect put forward by Moloney may be true, there
exist no legal reasonings why, normatively, the principle of consent shall not apply to
certain treaties, such as human rights treaties. Indeed, despite their importance, just

the fact that the treaties involved are human right treaties may not serve as a ground
to treat such treaties as an exception to the principle of state consent.79

Although the backlash approach is arguably compatible with the principle of
state consent, the author opines that the application of the backlash approach for

determining the legal consequences of the invalidity of an invalid reservation could
lead to the problem of legal uncertainty in practice as the backlash effect on the
instrument of consent will nullify ab initio the legal status as a state party to a treaty
of a reserving state, frustrating the rights and obligations of other state parties towards

a reserving state. Given the high level of vagueness of the test of compatibility with
the object and purpose of the treaty, this problem is more severe in the case of a
reservation incompatible with the object and purpose of a treaty than other scenarios
of invalid reservation in Article 19 of VCLT. To illustrate this point further, since

authoritative determination of the compatibility of a reservation with the object and
purpose of a treaty can be achieved by an organ empowered to do so, if the invalidity
of the reservation incompatible with the object and purpose of a treaty has a legal
effect that can lash back the validity of the instrument of consent to be bound by a

treaty of a reserving state, this means that the status of a reserving state cannot be

76 Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Chapter IV Human Rights, 4.
International Covenant on Civil and Political Rights <https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=
TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&clang=_en#EndDec> accessed 19 November 2020.

77 UN Human Rights Committee, ‘Report of the Human Rights Committee Volume I’ (2005), General
Assembly Official Records, Fiftieth Session Supplement No. 40 (A/50/40) 48.

78 Roslyn Moloney (n 3) 160.
79 E.g. Baratta opines that “[t]he principle of consent applies to human rights treaties even though
they are characterized as having a ‘normative’ nature” Roberta Baratta (n 33) 419.

206 วารสารนติ ิศาสตร์

affirmed until the competent organ, be it an international adjudicating or a treaty
body, has confirmed that all of the reservations made by a reserving state are
compatible with the object and purpose of the relevant treaty.

3.3 Severability Approach

Based on the severability approach, invalid reservations are severable from
the instrument of consent of a state. Terming this approach the “integrity principle”,
Cameron and Horn explain that according to this alternative, “the invalidity of the
reservation means that it is without legal effect, as if it had never been attached to
the instrument of consent”.80 Severing an invalid reservation from the instrument of
consent of a state results in a reserving state still being a party to a treaty without
being able to take the benefits of an invalid reservation.81

The severability approach has been adopted by certain international courts
and Human Rights Committee in determining the legal consequences of an invalid
reservation, including those due to the incompatibility of a reservation with the object
and purpose of a treaty. Accordingly, it would be beneficial to study the legal
reasoning behind those decisions.

In the case of Belilos v. Switzerland, the ECtHR adopted the severability
approach, severing Switzerland’s invalid reservation disguised as an interpretative
declaration from the instrument of its consent. In this case, Mrs. Marlène Belilos was
fined 200 Swiss francs (CHF) by the municipal Police Board, which was subsequently
reduced to 120 Swiss francs (CHF), for allegedly participating in an illegal
demonstration.82 Belilos submitted to the ECtHR that she was the victim of a violation
of Article 6, Paragraph 1 of the Convention on the ground that her dispute was not
judicially decided.83 To rebut this claim, the Government of Switzerland relied inter
alia on the interpretative declaration made when the instrument of ratification was
deposited, the content of which is as follows:84

The Swiss Federal Council considers that the guarantee of fair trial in
Article 6, paragraph 1 (art. 6-1) of the Convention, in the determination of civil

80 Iain Cameron and Frank Horn (n 3) 115.
81 Roslyn Moloney (n 3) 160.
82 Belilos v. Switzerland (n 53) paras 10 and 12.
83 ibid para 36.
84 ibid para 38.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 207

rights and obligations or any criminal charge against the person in question is
intended solely to ensure ultimate control by the judiciary over the acts or
decisions of the public authorities relating to such rights or obligations or the
determination of such a charge.
Accordingly, the ECtHR ruled that this interpretative declaration has the nature
of a reservation,85 and thus, the Court had to determine the validity of this

interpretative declaration as a reservation. Although Belilos challenged the issue of
the incompatibility of the reservation with the object and purpose of the European
Convention of Human Rights86 whilst the Government of Switzerland defends the
compatibility of the reservation with the object and purpose of the Convention,87 the
Court determined the validity of Switzerland’s reservation, not on the ground of the
compatibility test but on the ground of Article 64 of European Convention of Human
Rights,88 which sets out two requirements for the formulation of a reservation to the
European Convention of Human Rights — first, reservations of a general character

shall not be permitted under this article, and secondly, a reservation must contain a
brief statement of the law concerned. The Court held that the declaration in question
does not satisfy two of the requirements of Article 64 of the Convention and thus, it is
invalid. However, the Court also ruled that “it is beyond doubt that Switzerland is,
and regards itself as, bound by the Convention irrespective of the validity of the
declaration”,89 reflecting the severability approach. Similarly, in the case of Weber v.
Switzerland, the ECtHR ruled that the reservation in question was invalid due to its
violation of the requirement of Paragraph 2 of Article 64 of ECHR90 but the invalidity

of the reservation did not affect the consent of Switzerland to be bound by the
Convention and its status as a state party to the Convention, as the Court ruled that
Switzerland breached its obligation under Article 6, Paragraph 1 and Paragraph 2.91
The ECtHR’s adherence to the severability approach was affirmed again in Loizidou v.
Turkey. However, in this case, the Court’s reason for invalidating Turkey’s reservation
disguised as a declaration was based on the incompatibility of the reservation with

85 ibid paras 40–48.
86 ibid para 52.
87 ibid para 53.
88 European Convention on Human Rights (ECHR) article 64.
89 Belilos v. Switzerland (n 53) para 60.
90 Weber v. Switzerland App no 11034/84 (ECtHR, 22 May 1990) paras 36–38.
91 ibid paras 39–52.

208 วารสารนติ ิศาสตร์

the object and purpose of the Convention, ruling that “in the light of their object and
purpose and the practice of Contracting Parties, the Court concludes that the
restrictions ratione loci attached to Turkey’s Article 25 and Article 46 (art. 25, art. 46)
declarations are invalid”.92 With respect to the issue of severance, the Court expressly
ruled that the invalid reservation can be severed from the instrument of acceptance,
explaining:93

The Court has examined the text of the declarations and the wording of
the restrictions with a view to determining whether the impugned restrictions
can be severed from the instruments of acceptance or whether they form an
integral and inseparable part of them. Even considering the texts of the Article
25 and 46 (art. 25, art. 46) declarations taken together, it considers that the
impugned restrictions can be separated from the remainder of the text leaving
intact the acceptance of the optional clauses.
The IACtHR also adopted the severability approach in the case of a reservation
incompatible with the object and purpose of a treaty, e.g. Hilaire v. Trinidad and
Tobago (Preliminary Objection). Intriguingly, in this case, Trinidad and Tobago argued
against the application of the severability approach, maintaining that if the Court
declared that its reservation in light of Article 62 of the American Convention on
Human Rights was incompatible with the object and purpose of the American
Convention, this would result in Trinidad and Tobago’s declaration accepting the
Court’s compulsory jurisdiction being null and void ab initio.94 Nevertheless, the Inter-
American Commission on Human Rights submitted to the Court that the reservation
should be severed from the acceptance of the Court’s jurisdiction.95 The Court agreed
with the Commission as the Court invalidated only the part of Trinidad and Tobago’s
reservation that was incompatible with the object and purpose of the treaty and
severed from its instrument of acceptance of the optional clause for the mandatory
jurisdiction of the Court.96 The IACtHR reached the same verdict regarding the invalidity
of Trinidad and Tobago’s reservation to the compulsory jurisdiction clause of the

92 Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections) (n 49) para 89.
93 ibid para 97.
94 Hilaire v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections) (n 50) para 49.
95 ibid para 67.
96 ibid paras 88 and 98.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 209

Court in Benjamin et al. v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections)97 and
Constantine et al. v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections).98 The severability
approach is also supported by the Human Rights Committee which explains in its
General Comment No. 24 that generally, invalid reservations will be severable in the
fashion that the Covenant is applicable for the reserving party but without benefits of
the reservation.99

Obviously, the strong point of the severability approach is its facilitating effect
on the expansion of membership of a treaty, in contrast to the backlash approach.
This strong point has been emphasized in the context of human right regimes in which
universal application holds the key to success. For example, Moloney suggests that
keeping a reserving state as a party to a human rights treaty despite its invalid
reservation would enhance the protection of human rights.100

Despite the benefits of the severability approach for expansion of the
participation of states in treaties, especially those protecting fundamental values,

making a state bound by a treaty whilst disregarding the conditions contained in a
reservation, despite its invalidity, contradicts the principle of state consent.101 Thus,
there are also objections by states to the application of the severability approach. For
example, in its response to General Comment No. 24, the US contended that
severability should not apply to their instrument of ratification as “the reservations
contained in the United States instrument of ratification are integral parts of its
consent to be bound by the Covenant and are not severable” and argued that the
rule relevant to a reservation must be based on the principle of state consent, which
is a fundamental principle of the law of treaties.102 Also, focusing on the principle of

97 Benjamin et al. v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections), Inter-American Court of Human
Rights (1 September 2001).

98 Constantine et al. v. Trinidad and Tobago (Preliminary Objections), Inter-American Court of Human
Rights (1 September 2001).

99 Human Rights Committee, ‘ICCPR General Comment No. 24’ (n 47) para 18.
100 Roslyn Moloney (n 3) 160.
101 Kasey L. McCall-Smith (n 33) 615.
102 The Observation of United States of America, ‘Observations of States parties under article 40,

paragraph 5 of the Covenant’ (1995), Report of Human Rights Committee Volume I, Official Records,
Fiftieth Session, Supplement No. 40 A/50/40, Annex VI 129. <https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/
treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=A%2f50%2f40%5bVOL.I%5d(SUPP)&Lang=en> accessed 31
May 2021 (please note that there are different versions of this document and the page numbers differ in
each version).

210 วารสารนติ ิศาสตร์

consent, the United Kingdom and France rejected the severability approach taken by
the Human Right Committee.103 However, the severability approach is also supported
by the practice of certain states. The practice of Nordic States of incorporating a
super-maximum effect clause in their objection to a reservation reflects the
severability approach. Take for example the objection by Sweden to the reservation
in the guise of an interpretative declaration to the Convention on the Rights of
Persons with Disabilities formulated by Thailand upon ratification, which contains a
super-maximum effect clause, partially stating: “[t]his objection shall not preclude the
entry into force of the Convention between Thailand and Sweden. The Convention
enters into force in its entirety between Thailand and Sweden, without Thailand
benefiting from its reservation.”104 Apart from the Nordic Countries, a super-maximum
effect clause was employed by Austria, the Czech Republic and the Netherlands in
their objections to the reservations of El Salvador and Thailand to the Convention on
the Rights of Persons with Disabilities of 2006.105

Thus, although the severability approach has desirable effects in expanding
the membership of treaties, its conflict with the principle of state consent cannot be
ignored or taken as an insignificant defect as the principle of state consent serves as a
fundamental principle of international law.

4. Hybrid Approach and Rebuttable Presumption for
Severability: A Way Out?

Discussing the three approaches, the surgical approach can be regarded as the
weakest among the three alternatives as its effect creates a loophole that a state can
abuse to avoid the core obligations of the relevant treaty whilst enjoying the benefits
of being a state party to such a treaty. This boils down to the competition between

103 The Observation of United Kingdom, ibid 134; The Observation of France, ‘Observations of States
Parties under Article 40, Paragraph 5 of the Covenant’ (1995), Report of the Human Rights Committee Volume
I, General Assembly Official Records, Fifty-first Session, Supplement No. 40 UN Doc A/51/40, Annex VI, 106.
<https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=A%2f51%2f40%5b
VOL.I%5d(SUPP)&Lang=en> accessed 31 May 2021 (please note that there are different versions of this
document and the page numbers differ in each version).

104 Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Chapter IV Human Right, 15. Convention
on the Rights of Persons with Disabilities <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=IV-15&chapter=4&clang=_en> accessed 26 November 2020.

105 ibid.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 211

the backlash approach and the severability approach. On the one hand, arguably the
backlash approach harmoniously aligns with the principle of state consent; however,

not only does it lack a facilitating effect for the expansion of membership of treaties,
but it also poses a risk to legal certainty in light of the legal status of a reserving state
as a state party to a relevant treaty. On the other hand, although the severability
approach clearly has a positive effect on expanding the membership of states to

treaties, which is a very important factor when it comes to treaties aiming to protect
fundamental values of the international community, it is clearly incompatible with the
well-established principle of state consent. Based on both alternatives’ strong and
weak points, patently, it is not a very easy task to choose between the two

approaches. However, a way out of this dilemma might lie in the hybrid model mixing
elements of the two approaches that can fix the defects of the two approaches whilst
keeping their strong points.

Carefully examining the academic proposals both by those who support the

backlash approach and those favouring the severability approach, certain scholars
propose that the approach they support will only be applicable in certain cases under
certain conditions, expressing or hinting that the other approach will apply in
remaining cases. Lauterpacht is among the first and solid examples of scholars who
suggest the hybrid approach. In his Separate Opinion in the Norwegian Loans case,106
although he disagrees with the Court decision to sever the reservation, Lauterpacht
does not argue that severing invalid reservation from the instrument of consent is
legally impossible as he proposes that the severability of invalid reservation has its
ground on the general principle of law. Lauterpacht explains:107

That general principle of law is that it is legitimate-and perhaps
obligatory-to sever an invalid condition from the rest of the instrument and to
treat the latter as valid provided that having regard to the intention of the

parties and the nature of the instrument the condition in question does not
constitute an essential part of the instrument. Utile nom debet per inutile
üitiari.
Nevertheless, based on the relevant facts and circumstances of this particular
case, Judge Lauterpacht argues that the “particular formulation of the reservation”
constitutes an essential condition of France’s acceptance to the ICJ’s jurisdiction and

106 Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht, Case of Certain Norwegian Loans (n 70) 56–57.
107 ibid.

212 วารสารนติ ิศาสตร์

thus must be regarded non-severable part. Thus, according to Lauterpacht, “[i]t is not
a collateral condition which can be separated, ignored and left on one side while all
others are given effect.”108 In his Dissenting Opinion in the Interhandel Case,109 again,
based on the essentiality of the reservation to a state’s consent, he disagrees with the
Court decision to sever invalid reservations from its acceptance to the Court’s
jurisdiction.110 Accordingly, one way to find a compromise between the backlash
approach and the severability approach is a hybrid proposal whereby the former
applies when an invalid reservation is essential to a state’s consent to be bound by a
treaty whilst the latter will apply when an invalid reservation is non-essential to a
state’s consent. Goodman offers an elaborated account of a hybrid model based on
the essentiality of a reservation to the consent of a reserving state.111 Fundamentally,
he argues that his hybrid approach of “intent-based inquiry” can serve as a better
tool to reflect and protect state consent compared to those models which
completely reject the severing mechanism.112 He explains that situations where a
reserving state has a preference for severability over non-severability are not
uncommon and not difficult to comprehend. Such situations happen when a state
formulates a reservation when ratifying or acceding to a treaty; however, on balance,
a reserving state would give consent to be bound by the treaty without the condition
contained in a reservation since a reserving state gains substantial benefits from
becoming a state party.113 Accordingly, Goodman proposes an “intent-based inquiry”
model in determining whether or not an invalid reservation constitutes an essential
condition of a state’s consent to be bound by a treaty.114 He applies cost-benefit
analyses to establish the criteria to distinguish essential reservations, which are
termed “critical reservations”, and inessential reservations, which are termed
“accessory reservations”. Based on cost-benefit analyses, critical reservations serve as
conditions a reserving state deems essential to its ratification, notwithstanding the
benefits of becoming a party to the relevant treaty. Contrariwise, accessory
reservations are conditions a reserving state deems to be ideal, but such conditions
are dispensable for a reserving state in order to obtain the benefits of becoming a

108 ibid 58.
109 Dissenting Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht, Interhandel Case (n 72) 95.
110 ibid 117.
111 Ryan Goodman (n 59) 531.
112 ibid 532–533.
113 ibid 538.
114 ibid 532.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 213

party to a treaty.115 Of course, although Goodman’s distinction between critical
reservations and accessory reservations sheds light on the understanding of the

essentiality of a reservation to consent to be bound by the treaty of a reserving state
to some extent, it is still fraught with vagueness, e.g. how to verify whether or not a
reserving state is willing to sever an invalid reservation because of the overwhelming

benefits of becoming a state party. In this respect, Goodman also puts forward “a
presumption of severance”.116 According to the presumption for severance, it is to be
assumed that an invalid reservation is not an essential condition of a state’s consent
to be bound by a treaty unless evidence to the contrary is provided.117 This
potentially raises the question of why presumption in favour of the severability
approach should be adopted, rather than one in favour of the backlash approach.
Goodman argues that the key factor behind his preference for the presumption for

severance, not otherwise, is the consideration of “error cost”, explaining that a
presumption favouring non-severance is more likely to result in more harmful
outcomes than the severance presumption. Goodman compares the corrective

actions in two error scenarios. The first scenario is that if an adjudicating body
erroneously decided not to sever an invalid reservation, a reserving state would have
to re-ratify a treaty. In the reverse scenario, if an adjudicating body erroneously

severed an invalid reservation, a reserving state would need to correct the situation
by withdrawing from a treaty. Goodman opines that the corrective action is much
more difficult in the former case compared to the latter. For example, the struggle to

build the necessary coalition for the process of ratification could slow down
corrective attempts. Further, in a case where the transaction costs of ratification are
high enough, this could prevent corrective actions from being achieved.118

In its Commentary on Guideline 4.5.3, admitting the “irreconcilable positions”

to the legal consequence of the consent of state in cases of an invalid reservation,
the ILC proposes a hybrid approach, to use the ILC terms, “the principle of a middle
solution” based on the rebuttable presumption.119 Paragraph 1 of its Guideline 4.5.3120

suggests that in cases of invalid reservation, whether a reserving state is a state party

115 ibid 536.
116 ibid 555–559.
117 ibid 556.
118 ibid 556–557.
119 ILC, Commentary on Guideline 4.5.3 Status of the author of an invalid reservation in relation to the

treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 1.
120 ILC, Guideline 4.5.3 (1), ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).

214 วารสารนติ ิศาสตร์

or not depends on the intention expressed by the reserving State on whether it
intends to be bound by the treaty without the benefit of the reservation or whether it
considers that it is not bound by the treaty. Referring to Lauterpacht’s essentiality
criterion in his dissenting opinion in the Interhandel Case, the ILC indicates that “the
will of the author of the reservation and its intention to be bound by the treaty, with
or without benefit of its reservation” is important issue121 and therefore, considering
an intention of reserving state as the “deciding factor”, Paragraph 1 bases the legal
status of a reserving state as a state party to a relevant state party on the intention of
a reserving state.122 However, there exist the cases where the determination of the
intention of the reserving state is impossible or the cases where a reserving state
refrains from making its true intention known to the other state parties. Accordingly,
the ILC sees the necessity of a presumption as the “safety net”.123 Thus, the ILC also
needs to decide which way presumption should be articulated.124 The ILC also adopts
the presumption in favour of severability which is termed a “positive presumption” by
the ILC, rather than one in favour of non-severability, which is termed by the ILC as
“negative presumption”. This caused divided opinions among states125—between
those supporting the ILC’s proposal126 and those opposing it127. The inconsistence
with the principle of state consent has been raised by certain opposing states as a

121 ILC, Commentary on Guideline 4.5.3 Status of the author of an invalid reservation in relation to the
treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 23.

122 ibid para 31.
123 ibid para 49.
124 ibid para 34.
125 ibid para 21.
126 See, for example, the opinions of Denmark (on behalf of the Nordic countries) and Mexico, ‘19th
meeting’ (25 October 2010) A/C.6/65/SR.19, sixty-fifth session of the Sixth Committee, Official Records of
the General Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth Committee, paras 66 and 80 respectively; The opinions of
Czech Republic and Belgium, ‘20th meeting’ (26 October 2010) A/C.6/65/SR.20, Records of the General
Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth Committee, 20th meeting paras 4 and 30 respectively; The positions of
South Africa and Greece, 21st Meeting (27 October 2010) A/C.6/65/SR.21, Records of the General Assembly,
Sixty-fifth Session, Sixth Committee, paras 10 and 39 respectively.
127 See, for example, the opinions of Germany, 19th meeting’ (25 October 2010) A/C.6/65/SR.19, sixty-
fifth session of the Sixth Committee, Official Records of the General Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth
Committee, paras 92-94; The opinions of Italy, Portugal, Egypt, United Kingdom, Thailand and United States
of America ‘20th meeting’ (26 October 2010) A/C.6/65/SR.20, Records of the General Assembly, Sixty-fifth
Session, Sixth Committee, paras 10, 14, 22, 54, 57, 59 and 63 respectively; The position of Singapore, 21st
Meeting (27 October 2010) A/C.6/65/SR.21, Records of the General Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth
Committee, paras 21-22.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 215

ground to reject the ILC’s proposal. For example, the delegate of Thailand pointed
out that:128

It would be more reasonable to presume the opposite: that a State
would rather not regard itself as bound towards a contracting State that
considered the reservation to be invalid. That view better reflected the
accepted principle that a State’s consent to create legal obligations should be

clear and should not be lightly presumed.
Likewise, the United States argued that presumption favouring severability
conflicts with the principle of state consent since it will impose on states “an
obligation expressly not undertaken by a country even if based on an invalid
reservation”.129 Nevertheless, the ILC gives the following reasons to support this
choice. First, the presumption in favour of severability respects the will of other
contracting states while fully respecting that of a reserving state; however, the ILC
states with the condition that this is based on an understanding that the latter can

express at any time its intention not to be bound by the treaty without the benefit of
the reservation, as expressly suggested in Paragraph 3 of Guideline 4.5.3.130 Second,
the ILC suggests that when a state makes a reservation, a state, “by definition”,
wishes to become a party to the treaty in question, expressing its consent to be

bound by the treaty but conveying its intention to enter the privileged circle of parties
and committing itself to implementation of the treaty.131 Third, the ILC explains that it
is “certainly wiser” to make a presumption that the author of the reservation is a
party to a treaty in order to resolve the problems associated with the nullity of its
reservation.132 Fourth, it is argued by the ILC that it can help resolve the uncertainty
between the time of the formulation of the reservation and the authoritative
determination of the invalidity of the reservation, which can be several years.133
Although favouring the presumption for the severability, the ILC opines that the

128 Mr. Kittichaisaree (the delegate of Thailand), ‘20th meeting’ (26 October 2010) A/C.6/65/SR.20,

Records of the General Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth Committee, para 57.
129 Mr. Johnson (The delegate of United States of America), ‘20th meeting’ (26 October 2010)

A/C.6/65/SR.20, Records of the General Assembly, Sixty-fifth Session, Sixth Committee, para 59.
130 ILC, Commentary on Guideline 4.5.3 Status of the author of an invalid reservation in relation to the

treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) 36.
131 ibid para 37.
132 ibid para 39.
133 ibid para 38.

216 วารสารนติ ิศาสตร์

irrebuttable presumption is too strict and opts for an idea of rebuttable one.134
Further, in Paragraph 3 of Guideline 4.5.3135, the ILC suggests the authorization for a
reserving state to express at any time its intention not to be bound by the treaty
without the benefit of the reservation, whilst Paragraph 4136 provides an exception to
Paragraph 3 in a case where a treaty body opines that a reservation is invalid and a
reserving state should express its intention not to be bound by the treaty without the
benefit of the reservation within a period of twelve months from the date at which
the treaty monitoring body made its assessment. The ILC explains that allowing a
reserving state to express its intention not to be bound by the treaty without the
benefit of the reservation at any time aims on “softening the strength of the
presumption”.137 The ILC also expounds that since only a reserving state can know
the role of the reservation in making its consent to be bound by the treaty, “it is vital
to establish whether the author of the reservation would knowingly have ratified the
treaty without the reservation or whether, on the contrary, it would have refrained
from doing so”.138

As a result, the ILC Guide to Practice on Reservations to Treaties adopts the
hybrid model with the rebuttable presumption for severability as well as additional
rules in Guideline 4.5.3. of the ILC. The Guideline 4.5.3 provides:139

1. The status of the author of an invalid reservation in relation to a treaty
depends on the intention expressed by the reserving State or international
organization on whether it intends to be bound by the treaty without the
benefit of the reservation or whether it considers that it is not bound by the
treaty.

2. Unless the author of the invalid reservation has expressed a contrary
intention or such an intention is otherwise established, it is considered a
contracting State or a contracting organization without the benefit of the
reservation.

134 ibid para 31.
135 ILC, Paragraph 3 of Guideline 4.5.3, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
136 ILC, Paragraph 4 of Guideline 4.5.3, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
137 ILC, Commentary on Guideline 4.5.3 Status of the author of an invalid reservation in relation to the
treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 42.
138 ibid para 43.
139 ILC, Guideline 4.5.3, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 217

3. Notwithstanding paragraphs 1 and 2, the author of the invalid
reservation may express at any time its intention not to be bound by the
treaty without the benefit of the reservation.

4. If a treaty monitoring body expresses the view that a reservation is
invalid and the reserving State or international organization intends not to be
bound by the treaty without the benefit of the reservation, it should express

its intention to that effect within a period of twelve months from the date at
which the treaty monitoring body made its assessment.
Nevertheless, the ILC clearly admits that the content of the provisions of
Guideline 4.5.3 is largely part of the progressive development of international law140
and cautions that it should not be taken as approval of the practice generally called
objections with “super-maximum” effect.141
In the next part, this article will analytically discuss the suitability of the hybrid
approach based on the essentiality of reservation and illustrated in the particular

context of an invalid reservation incompatible with the object and purpose of a
treaty, which will be divided into three issues — 1. on the hybrid approach based on
the essentiality condition, 2. on the rebuttable presumption in favour of severability
and 3. on the additional rules in Paragraphs 3 and of Guideline 4.5.3.

With respect to the hybrid approach, the author shares the same view as
Lauterpacht and Goodman in opting for the hybrid approach based on the essentiality
criterion, rather than completely opting for either the backlash approach or the
severability approach for determining the legal consequences of invalid reservations in

general. However, this article aims to provide an additional discussion on the
suitability of the hybrid approach based on the essentiality criterion in specific cases
of the invalid reservations which are incompatible with the object and purpose of a
treaty. The hybrid approach is based on the essentiality criterion which applies the
severability approach to sever non-essential invalid reservations from the instrument
of consent of a reserving state and applies the backlash approach to invalidate both
the invalid essential reservations and the whole instrument of consent, thus
accommodating both respect for the consent of a state and the desire for expansion
of membership of a treaty without jeopardizing its integrity. The essentiality criterion
offers a solution to the conflict between the severability approach and the principle

140 ibid paras 49 and 55.
141 ibid para 49.

218 วารสารนติ ิศาสตร์

of state consent as a reserving state is regarded as a party only when an invalid
reservation does not form an essential condition to the decision to give consent to be
bound by a treaty. Accordingly, keeping a reserving state as a state party whilst
invalidating a reservation incompatible with the object and purpose of a treaty is not
against the will of a reserving state. Moreover, unlike other limitations in Article 19 of
VCLT, which are the explicit prohibition of certain types of reservations and the
prohibition of reservations not included in the limited list of reservations allowed by a
treaty, the prohibition of reservations incompatible with the object and purpose of a
treaty contains a higher level of vagueness in its application. Accordingly, a reserving
state should logically embrace the possibility that a reservation can be invalidated.
Further, based on the assumption that states make a decision to join a treaty in good
faith, states should not have the perception that they are aggravated by being held as
a state party without attaining the benefits or privileges that imperil the essence of
the treaty as a whole and prevent a treaty in question from achieving its object and
purpose. The hybrid approach, based on the essentiality of a reservation, can also
have a desirable effect on expanding the membership of a treaty in case of invalid
non-essential reservations. In the cases of both essential and non-essential
reservations, reservations which are incompatible with the object and purpose of a
treaty would be invalidated and the content of such incompatible reservations would
not cause negative effects on the integrity and effectiveness of the relevant treaty.
However, as already observed, the test of essentiality will add more vagueness and
uncertainty to the problem of the legal consequences of a reservation incompatible
with the object and purpose, which is already fraught with unclarity. Therefore, states
should clearly indicate its intention on whether or not it is willing to be bound by a
treaty in cases where its reservation is deemed to be invalid or not. Further, in cases
where states do not clearly express their intention to be bound or not by a treaty if
their reservation becomes invalid, the presumption in favour of severability, which is
going to be discussed next, can offer help to some extent.

Pertaining to the rebuttable presumption of severability, the author agrees
with Goodman and ILC in articulating presumption favouring severability rather than
non-severability. Of course, the costs and benefits analysis of the corrective actions
put forward by Goodman has a strong persuasive force behind the model. However,
normatively, especially in the specific case of a reservation incompatible with the
object and purpose of a treaty, the importance of the beneficial effect of the