วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 219

presumption in favour of severability in alleviating legal uncertainties should be
emphasized. Likewise, the ILC in its guidelines is of the view that “[t]his presumption
can help resolve the uncertainty between the formulation of the reservation and the
establishment of its nullity”.142

The author argues that the advantage of creating legal certainties of the
presumption in favour of severability serves as a very strong rationale to support the

presumption for severability. This is because in applying the hybrid model based on
the essentiality, the problem of legal uncertainty, which is already caused by the test
of compatibility with the object and purpose of the treaty, will be aggravated by the
legal uncertainty caused by the test of essentiality. The presumption in favour of
severability will be helpful in creating legal certainty not only for the legal status of a
reserving state as a state party to the relevant treaty but also for other state parties,
as it can assure them that at least generally their rights and obligations vis-à-vis a
reserving state, apart from those relating to an invalid reservation, will not be

terminated due to invalidity of the consent of a reserving state. Given that nullity as a
result of invalidity will operate ab initio, the presumption favouring severability is
clearly very much needed to deal with the issue of legal uncertainty. Pertaining to the
rebuttable character of the presumption for severability, it is argued here that the
presumption for severability should be rebuttable since this alternative respects the
consent of a state on which the hybrid approach is fundamentally based. Although it
can cause the problem of legal uncertainty for other state parties, it is a reserving
state that bears the burden of proof to prove otherwise in case it fails to express its

intention not to be bound by a relevant treaty in case of invalid reservation when
making a reservation. However, although the rebuttable presumption in favour of
severability is based on strong arguments in terms of legal certainty and in light of
cost-benefit analysis, it has not yet become part of the current general international
rule and the ILC guidelines have no legal binding effect in itself. Thus, the
presumption of severability can serve as a tool to alleviate the legal uncertainty
arising from the test of compatibility between a reservation and the object and
purpose of a treaty and the test of essentiality of a reservation to the consent of a
reserving state when they are incorporated as a rule of reservation of relevant
treaties.

142 ibid para 39.

220 วารสารนติ ิศาสตร์

In light of the additional rules on the presumption for severability suggested
by the ILC in Paragraphs 3 and 4 of Guideline 4.5.3,143 Paragraph 3 recommends
authorization for a reserving state to express at any time its intention not to be bound
by the treaty without the benefit of the reservation, whilst Paragraph 4 provides an
exception to the Paragraph 3 in a case where a treaty monitoring body opines that a
reservation is invalid and a reserving state should express its intention not to be
bound by the treaty without the benefit of the reservation within a period of twelve
months from the date at which the treaty monitoring body made its assessment. It is
argued by this article that allowing a reserving state to express its intention not to be
bound by a treaty in a case of the invalidity of a reservation at any time, with the
exception in a case where a treaty monitoring body had already decided that a
reservation in question is invalid, is problematic in terms of legal uncertainty as this
would in practice allow a reserving state to abusively modify the character of the
relevant reservation — whether it is essential to a reserving state’s consent or not.
Thus, this would negatively affect legal uncertainty, especially for other state parties,
since their rights and obligations towards a reserving state may be modified by a
reservation state unilaterally. The ILC itself in the commentary admits this weakness
that the proposed rule in Paragraph 3 can create “great practical difficulties in terms
of reverting to the situation that existed at the time the State or international
organization had expressed its consent to be bound.”144 Accordingly, the author
argues against the proposed rule that allows a reserving state to express its intention
not to be bound by the treaty without the benefit of the reservation that can legally
alter the character of a reservation after the reservation has been formulated.
However, a reserving state can, of course, prove such an intention before the court.
This article argues that the relevant rule should be articulated in that way that the
intention not to be bound by a treaty in a case of invalid reservations is to be
expressed when a reservation is formulated; however, this does not bar a reserving
state from proving otherwise in case a reserving state does not express such an
intention when making a reservation.

143 ILC, Paragraphs 3 and 4 of Guideline 4.5.3, ‘the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 17).
144 ILC, Commentary on Guideline 4.5.3 Status of the author of an invalid reservation in relation to the
treaty, ‘Commentaries on the Guide to Practice on Reservations to Treaties’ (n 14) para 54.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 221

5. Conclusion

In summary, the author proposes that the hybrid approach, based on the
essentiality of a reservation to the consent of a reserving state, offers a solution to the
problem of the legal consequences of the invalidity of a reservation incompatible
with the object and purpose of a treaty. Further, the presumption of severability is to
be adopted primarily based on its benefits in creating legal certainties together with
its advantages in light of cost-benefit analyses. However, whilst it can be construed
that the hybrid approach, based on the essentiality of a reservation to the consent of
a reserving state has its ground on general international law, to be more specific, the
principle of state consent, the rebuttable presumption of severability is neither by
itself general international law nor can it be grounded on any general international
law. Thus, the mechanism of the rebuttable presumption of severability must be
incorporated into a relevant treaty for the court can lawfully apply the mechanism to
solve the problem. Nonetheless, this article argues against the suggestion of the ILC
allowing a reserving state to express its intention not to be bound by a treaty in a
case of the invalidity of a reservation at any time, with the exception in the case
where a treaty monitoring body had already decided that a reservation in question is
invalid since it would cause a problem of legal uncertainties, which is actually the
problem that the presumption aims to deal with.

ช่ือเร่ือง: The Legal Hurdles to Cooperation between Thailand and China in
Suppressing Illegal Trade in Endangered Species
ช่อื ผู้แตง่ : Alexandre Chitov
การอ้างองิ ทแ่ี นะนา: Alexandre Chitov, ‘The Legal Hurdles to Cooperation between
Thailand and China in Suppressing Illegal Trade in Endangered Species’ ( 2021) 2
Thammasat Law Journal 222.

ผู้สนบั สนนุ หลกั

รว่ มกบั
บรษิ ทั ซยั โจ เดน็ กิ อนิ เตอรเ์ นชนั่ แนล จากดั สมาคมนติ ศิ าสตร์ มธ.

ผสู้ นบั สนนุ ร่วม

โครงการวารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เลขท่ี 2 ถนนพระจนั ทร์ แขวงพระบรมมหาราชวงั
เขตพระนคร กรงุ เทพมหานคร 10200 โทร. 02 613 2169 อเี มล [email protected]

222 วารสารนติ ศิ าสตร์

The Legal Hurdles to Cooperation between
Thailand and China in Suppressing Illegal Trade in

Endangered Species
อุปสรรคในทางกฎหมายท่กี ระทบต่อความร่วมมอื
ในการปราบปรามการคา้ ขายสัตวใ์ กลส้ ูญพันธุ์

โดยผดิ กฎหมายระหว่างไทยและจนี

Alexandre Chitov

Associate Professor, Faculty of Law, Chiang Mai University

อเล็กซานเดอร์ ชือตอฟ

รองศาสตราจารย์ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่

วันทรี่ ับบทความ 6 ธนั วาคม 2563; วนั แกไ้ ขบทความ 16 มนี าคม 2564; วันตอบรับบทความ 1 มถิ นุ ายน 2564

Abstract

The paper examines legal obstacles for cooperation between Thailand and
China in suppressing illegal trade in endangered species. This trade becomes one of
the hot issues of the Belt and Road Initiative (BRI), since China has become a big
market for the products derived from the endangered species, particularly to meet
the demands of Chinese traditional medicine. Both Thailand and China have
attempted to enforce the provisions of the Convention on International Trade in
Endangered Species of Wild Fauna and Flora (CITES) 1973 to deal with the issue.
However, this Agreement does not take into account the specific characteristics of
Thailand and China. Under the influence of CITES, crime of the illegal trade is defined
in Thailand and China narrowly as the trade in violation of administrative controls.
Because administrative laws of Thailand and China are very different, it may affect the

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 223

effectiveness of cooperation between the law enforcement agencies of these
countries. The main suggestion of this paper is that Thailand and China must adopt a
broader concept of the crime of illegal trade in endangered species which is not
necessarily bound to different administrative regulations. Instead, this crime must be
expressed in the general terms of harm to the survival of species. A broader definition
of the illegal trade against endangered species will certainly facilitate the successful
cooperation between Thailand and China.

Keywords: environmental policy coordination, illegal trade in endangered species,
CITES, Thai law, Chinese law.

บทคัดยอ่

บทความนี้จะพจิ ารณาถึงอปุ สรรคในทางกฎหมายท่ีกระทบต่อความร่วมมอื ในการปราบปราม
การค้าขายสัตว์ใกล้สูญพันธ์ุโดยผิดกฎหมายระหว่างไทยและจีน การค้าขายสัตว์ใกล้สูญพันธุ์ดังกล่าว
กลายเป็นประเด็นร้อนประเด็นหน่ึงสาหรับโครงการ “หนึ่งแถบหนึ่งเส้นทาง: Belt and Road
Initiative (BRI)” ของจีน เนื่องจากจีนกลายเป็นตลาดใหญ่ในผลิตภัณฑ์ที่ผลิตจากสัตว์ใกล้สูญพันธ์ุ
โดยเฉพาะเพ่ือตอบสนองความต้องการของผู้บริโภคยาแผนจีน ทั้งไทยและจีนพยายามบังคับใช้
ข้อกาหนดของไซเตส (อนุสัญญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศในสัตว์ป่าและพืชป่าท่ีใกล้สูญพันธุ์ปี
1973: the Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and
Flora: CITES) เพื่อจัดการกับปัญหาเหล่าน้ี อย่างไรก็ตามข้อตกลงดังกล่าวมิไดค้ านึงถงึ ลักษณะเฉพาะ
ของไทยและจีน ภายใต้อิทธิพลของไซเตส อาชญากรรมท่ีเก่ียวกับการค้าขายโดยผิดกฎหมายถูกจากัด
ความอย่างแคบว่าเป็นการค้าท่ีละเมิดต่อการควบคุมของฝ่ายบริหาร เนื่องจากกฎหมายปกครองของไทย
และจีนมีความแตกต่างกันอย่างมาก ซ่ึงการจากัดความแบบนี้อาจส่งผลกระทบต่อประสิทธิผล
ในความร่วมมือระหว่างหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายของไทยและจีน ข้อเสนอแนะหลักท่ีจะกล่าวถึง
ในบทความน้ีคือ ไทยและจีนต้องเปลี่ยนแนวความคิดของอาชญากรรมการค้าสัตว์ใกล้สูญพันธุ์ที่ผิด
กฎหมายให้กว้างข้ึน ซ่ึงไมจ่ าเป็นตอ้ งผูกพนั กับกฎระเบียบของฝ่ายบริหารท่ีแตกตา่ งกัน คาจากัดความ
ท่ีกว้างข้ึนของการกระทาความผิดประเภทน้ีต้องอ้างถึงอันตรายต่อการอยู่ รอดของส่ิงมีชีวิตมากกว่า
การละเมดิ กฎระเบยี บของฝ่ายบริหาร การจากัดความการค้าสตั วใ์ กล้สญู พันธท์ุ ่ีผิดกฎหมายใหก้ วา้ งขึ้น
จะเอื้อต่อความร่วมมือในการปราบปรามการค้าขายสัตว์ใกล้สูญพันธุ์โดยผิดกฎหมายระหวา่ งไทยและ
จนี ให้ประสบความสาเร็จ

คาสาคัญ: ความร่วมมือทางนโยบายเกี่ยวกับสง่ิ แวดล้อม การค้าขายสัตว์ใกล้สูญพันธ์ุโดยผิดกฎหมาย
อนุสัญญาว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศในสัตว์ป่าและพืชป่าท่ีใกล้สูญพันธุ์ (CITES)
กฎหมายไทย กฎหมายจีน การกาหนดความผดิ ทางอาญา

224 วารสารนติ ศิ าสตร์

1. INTRODUCTION

The trade in endangered species becomes one of the hot issues of the Belt
and Road Initiative (BRI), since China has become a big market for the products
derived from the endangered species, particularly to meet the demands of Chinese
traditional medicine.1 Thailand and China take a significant part in the global
commercial exchange of wildlife (live animals and plants) and wildlife products (hides
and fur skins, ivory, and other derivatives).2 Various reports estimate it at the sum
between US$5-50 billion annually.3 Indeed, there are reports that significant amounts
of illegal trade going through Thailand is ‘one belted’ towards its powerful neighbor.4
There are increasing contacts between Thailand and China to address jointly the
problems of illegal trade in endangered species. These contacts have been made not
only bilaterally,5 but also within the ASEAN – China political framework.6 This
cooperation has resulted in some joint police actions by which, for example, a
significant amount of ivory has been confiscated and destroyed.7

1 Richard Hardiman, ‘Environmental Considerations of the Belt and Road Initiative’ in F J B S Leandro
and P A B Duarte (eds) The Belt and Road Initiative (Palgrave Macmillan 2020) 173.

2 Vincent Nijman, ‘An overview of international wildlife trade from Southeast Asia’ (2010) 19(4)
Biodiversity and conservation 1101, 1101-1114; Rebecca WY Wong, ‘The organization of the illegal tiger parts
trade in China’ (2016) 56(5) British Journal of Criminology 995.

3 Rebecca WY Wong (n 2) 995; Tiphaine Bernard, ‘La lutte contre le commerce illégal d’espèces
sauvages’ (2016) 49(2) Criminologie 72.

4 Suzanna Stephens & Matthew Southerland, ‘China’s Role in Wildlife Trafficking and the Chinese
Government’s Response’ (U.S.-China Economic and Security Review Commission, 6 December 2018) 6
https://www.uscc.gov/sites/default/files/Research/2018.12.06%20-%20Wildlife%20Trafficking%20-
%20Final%20Version.pdf accessed 6 April 2019.

5 ‘China in Action: Protecting Wildlife and Combating Illegal Trade’ (State Forestry Administration of
China, June 2014) 36 <http://english.forestry.gov.cn/uploads/Information_Services/Latest_Publication/China_
in_Action.pdf> accessed 6 April 2019.

6 ‘Strong cooperation among Asean countries to combat transnational organized crime on wildlife’
(USAID Wildlife Asia, 2017) <https://www.usaidwildlifeasia.org/updates/news-articles-press-releases/strong-
cooperation-among-asean-countries-to-combat-transnational-organized-crime-on-wildlife> accessed 6 April
2019.

7 Apinya Wipatayotin, ‘Asean unites on illegal wildlife trade: China offers training support, exchanges’
(Bangkok Post, 14 September 2017) <https://www.bangkokpost.com/thailand/general/1323707/asean-unites-
on-illegal-wildlife-trade> accessed 12 March 2021.

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 225

However, according to a report of the UN Office on Drugs and Crime, the
cooperation between law enforcement agencies of Thailand and China remains
unsatisfactory.8 Even though there is already a treaty between Thailand and China
(1993)9 on extradition, there are no reports that any offender has been extradited in
the cases of illegal trade in endangered species. Offences which are punishable under
the laws of the two countries by the penalty of imprisonment or other forms of

detention for a period of more than one year or by any heavier penalty (including
death penalty) are subject to this treaty (Article 2). In this paper, it will be shown that
the crimes of illegal trade in endangered species are serious enough to warrant
extradition procedures between Thailand and China, but there are more serious legal
obstacles not only for extradition but also for any joint successful prosecution of the
criminals involved in the illegal trade.

Both Thailand and China are parties to the Convention on International Trade
in Endangered Species of Wild Flora and Fauna (CITES) (1973)10 which aims at a better

cooperation between countries to suppress illegal trade in endangered species. The
opinion that it is successful in controlling trade11 may be an exaggeration. The
Convention has many weaknesses which affect its successful implementation in the
developing countries. Several of them should be mentioned here as they bear an
impact on cooperation between Thailand and China.

According to Article 2 of the Convention, the regulation of the trade is based on
the principle of singling out particular species to be subject to a control that must be
mentioned in annexes to the main text of the agreement. In order to carry on trade,

there must be permits as well as limits on the volume of trade for a particular species.
In Thailand and China, there are often difficulties, common for all developing countries,

8 United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), ‘Criminal justice response to wildlife
crime in Thailand: Rapid Assessment’ (UNODC, June 2017) 17 <https://www.unodc.org/documents/
southeastasiaandpacific/Publications/2017/Thai_Assessment_13_16_May_2017.pdf> accessed 6 April 2019.

9 ‘Treaty between the Kingdom of Thailand and the People’s Republic of China on Extradition’
(Thailand Law Forum, 1993) <http://www.thailawforum.com/database1/Treaty-of-China-7.html> accessed 6
April 2019.

10 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Flora and Fauna (CITES) (1973);
Status and ratifications are available at https://cites.org/eng/disc/parties/chronolo.php.

11 Chris Huxley, ‘Endangered species, threatened convention: the past, present and future of CITES’
in Jon Hutton and Barnabas Dickson (eds) The Convention on International Trade in Endangered Species of
Wild Fauna and Flora (Earthscan 2000) 11.

226 วารสารนติ ิศาสตร์

concerning species identification and proof that permit limits have been exceeded.12
Restricted species often closely resemble non-restricted ones. In some cases, genetic
confirmation is required. At the time of writing, CITES protects roughly 6,000 species of
animals and 32,000 species of plants.13 The problem with this approach is that China
and Thailand do not have the capacity to control this trade effectively, even though
they may write down impressive legislation. One of the leading Chinese legal experts in
the wildlife protection law, Jiwen Chang, has acknowledged that “a lack of regulatory
personnel and a limited regulatory capacity makes it difficult to find and combat all
trafficking.”14

The Convention fails to describe the illegal trade as an international crime in
general or objective terms. For example, Article VIII of CITES states that: “the Parties
shall take appropriate measures to enforce the provisions of the present Convention
and to prohibit trade in specimens in violation thereof. These shall include measures:
(a) to penalize trade in, or possession of, such specimens, or both; and (b) to provide
for the confiscation or return to the State of export of such specimens.” Even though
the Convention can be interpreted as requiring a certain degree of criminalization of
the illegal trade, the text of the Convention does not explicitly make illegal trade in
endangered species and possession of its specimens a serious criminal offence which
warrants a higher degree of cooperation between criminal law enforcement agencies
of various countries. Nor does the Convention call upon the Parties to penalize the
government officials who issued the permits without a due examination of their
impact on the well-being of the protected species. Further, the issues of illegal trade
and illegal possession of the species should not be treated separately as Article VIII of
the agreement suggests. A particular consequence of that is a weak mechanism for
international cooperation among national criminal law enforcement agencies.15

The absence of clear specific provisions obliging the states to criminalize
illegal trade and possession of the species creates the situation of a significant

12 Dinah Shelton and Alexandre Charles Kiss, Judicial Handbook on Environmental Law
(UNEP/Earthprint 2004) 105 <https://www.elaw.org/system/files/UNEP.judicial.handbook.enviro.law_.pdf>
accessed 13 March 2019.

13 CITES, ‘The CITES Species’ (CITES, 2019) <https://www.cites.org/eng/disc/species.php> accessed 12
October 2019.

14 Jiwen Chang, ‘China's Legal Response to Trafficking in Wild Animals: The Relationship between
International Treaties and Chinese Law’ (2017) 111 AJIL Unbound 411.

15 R Reeve, Policing international trade in endangered species: the CITES treaty and compliance
(Routledge 2014) 250.

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 227

discrepancy between Thai and Chinese national criminalization policies. This paper
demonstrates that China attempts to introduce and apply very strict measures to
penalize crimes against protected plants and animals. In contrast, Thailand adopts a
much more lenient approach.

2. THAILAND’S LEGISLATION ON ILLEGAL TRADE IN ENDANGERED
SPECIES

Two acts of Thai legislation directly relate to the illegal trade in endangered
species. The first piece of legislation enacted by Thailand is the Wild Animals
Reservation and Protection Act (WARPA) (B.E. 2562, 2019) which replaced the previous
legislation of 1992.16 Thailand established three different regimes of protection for
conserved wildlife, protected wildlife, and controlled wildlife. The list of the first and
second type of wildlife is established by Thai law. Section 4 of the WARPA (2019)
directly refers to the Convention in its definition of the third regime. In accordance
with the CITES, Section 22 of the new legislation provides that export and import of
the conserved wildlife is prohibited with some limited exceptions. Section 29 prohibits
its domestic trade. Section 23 and Section 30 limit international trade in protected
and controlled wildlife by requiring traders to obtain licenses and certificates.

This legislation defines trade differently from CITES. Trade is defined in Article 1
of CITES as “export, re-export, import and introduction from the sea”. Thai legal
definition is much broader. Section 4 of the WARPA 2019 defines trade as encompassing
actions of “buying, selling, exchanging, disposing, distributing, giving away, or transferring
rights for commercial purposes.” This term also includes the activities regarded as
possession or display for the purpose of trade.

The new law has significantly increased penalties for illegal trade in wildlife.
Section 47 of the 1992 legislation provided for rather weak penalties of up to four
years imprisonment and/or a fine of Baht 40,000 for illegal hunting, possession, and
trade in conserved and protected animals. In contrast, Section 89 of the 2019
legislation threatens Illegal traders in the conserved wildlife “with imprisonment from
three to fifteen years or a fine from three hundred thousand baht to one million five
hundred thousand baht, or both.” If illegal trade involves protected animals or

16 Surasak Boonrueang, ‘Terrestrial Biodiversity Conservation Law in Thailand: A Preliminary Illustration of
Applicable Laws and Their Limitations’ (2019) 12(1) Naresuan University Law Journal 23, 23-46.

228 วารสารนติ ิศาสตร์

products made from them, then the penalty is “imprisonment for not more than ten
years or a fine not exceeding one million baht, or both.” 17

The second legislation is the Plants Act (B.E. 2535, 1992). It mentions the
Convention in Section 3 and Section 29.2. It also contains penal measures. Generally,
the Plant Act has little coherence in its penal part. The Thai legislator attempted to
provide different regimes for, first, controlled seeds (S. 14); second, reserved plants (S.
30); and, third, conserved plants (S. 29.2). There are also plants prohibited for
importation (S. 32). Illegal trade in each of those plants is penalized by different
sanctions (S. 56, 62.3, 63). Originally, the Act had only two objects of regulation:
protected seeds and reserved plants. The seeds and the plants were protected
because of their commercial value in order to prevent other countries from planting
crops similar to those exported from Thailand. Which seeds must be considered
protected and which plants must be considered reserved was, and still is, left to the
decision of a relevant ministry. The concept of conserved plants was introduced later.
These plants are identified with those protected by the Convention (S. 3 and S. 29.2).
Thai law does not contain any material definition of the reserved and conserved
plants. The first are designated by the relevant ministry and the latter are inscribed in
the appendixes of the Convention. It is possible that they can be the same. The
problem is that the law imposes very different legal penalties for their illicit trade.

Section 56 of the Plant Act penalizes gathering and sale of controlled seeds
with a commercial purpose without a license by imposing a sanction of imprisonment
of up to two years and a fine of up to Baht 4,000. ‘Seed’ is defined very broadly as
anything which can be planted or replanted, including fruits (S. 3). The unauthorized
trade in the reserved plants can be punished by up to three years of imprisonment
and a fine of up to Baht 4,000 (S. 62). If compared with the sanction against
unauthorized trading in the conserved plants protected by the Convention, the
difference is striking. Section 61.2 penalizes international trading in conserved plants if
done without license by a mere sanction of imprisonment of up to three months and
a fine of up to Baht 3,000. No sanction is provided for unauthorized collecting of the
conserved plants. If compared with the sanction for unauthorized trading in protected
seeds and the reserved plants (such as durian), one can see that protection of
endangered plant species does not receive even an equal protection to the plants
which have a purely commercial value.

17 Wild Animals Reservation and Protection Act 2019 Sections 89 and 93.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 229

In contrast, the Wild Animals Reservation and Protection Act 2019 contains
very heavy penalties: imprisonment from three to fifteen years or a fine from three
hundred thousand baht to one million five hundred thousand baht, or both (S. 89) for
hunting or trading in conserved wildlife or products derived from it. If illegal trade
involves protected animals or products made from them, the penalty remains very
high: “imprisonment for not more than ten years or a fine not exceeding one million

baht, or both.” (S. 89 and S. 93). A simple possession of conserved or protected
animals or their carcasses is liable to imprisonment for not more than five years or a
fine not exceeding five hundred thousand baht or both (S. 92). The penalties are
much milder for unauthorized possession of bred animals or their carcasses without
license. It is penalized with imprisonment for not more than one year or a fine not
exceeding one hundred thousand baht or both (S. 90). The unauthorized trade in
these propagated animals or their products is penalized more severely. Similarly to an
unauthorized import of any conserved and protected animals (or products made from

them), it is liable to imprisonment for not more than four years or a fine not
exceeding four hundred thousand baht or both (S. 94).

The Wild Animals Reservation and Protection Act 2019 may also apply to
plants in nature reservation areas which are defined either as wildlife sanctuaries or
as the areas where hunting is prohibited.18 The most conspicuous is Section 100 of
the law which states: “any person who takes away, does whatever is dangerous or
causing the deterioration of wood, soil, gravel, sand, petroleum or other natural
resources; or performs any other action affecting natural resources, environment,

ecosystem or biological diversity in wildlife sanctuaries, which is a violation of
Section 55 (5), shall be liable to imprisonment for not more than five years or a fine
not exceeding five hundred thousand baht or both. In the event of an offense under
paragraph one, if it is an act in relation to natural resources that can be renewed
according to its season and have a total value of not more than two thousand baht,
the offender shall be liable to a fine not exceeding five thousand baht.” The same
section imposes very heavy penalty for cutting more than twenty trees, or the total
volume of timber exceeding four cubic meters: an offender is liable to
imprisonment from four to twenty years and a fine from four hundred thousand
baht to two million baht.

18 ibid Section 48 and Section 62.

230 วารสารนติ ิศาสตร์

There appear to be no media reports available on convictions of people
involved in illegal trade in endangered species, although the law has been used
widely against illegal hunters and much more often against the violators of s. 54 of
the Wild Animals Reservation and Protection Act 1992 which is significantly expanded
in s. 100 of the 2019 Act.19 The seizures of wildlife or products derived from it are
commonly reported,20 but there are hardly any reports on court cases. However, in
2016, a Thai court21 ordered seizure of Thai bank accounts and other assets belonging
to Chumlong Lemtongthai, a Thai national who received a 40-year prison sentence in
South Africa for rhino poaching and rhino horn trafficking charges.22 In a related case in
2018, Boonchai Bach was arrested in Thailand in connection with the smuggling of
rhino horns worth over US$1-million from Africa into Thailand.23

It is obvious that many legal provisions of the Wild Animals Reservation and
Protection Act 2019 can be applied to suppress illegal trade in endangered species.
This recent legislation, as well as other Thai laws, is too broad and will require an
extensive discretion. For example, Section 100 can be easily discarded when the
officials would not consider a single act of collecting an unknown flower as “dangerous
or causing the deterioration of wood, soil, gravel, sand, petroleum or other natural
resources.” More problematic is the enormous reliance on administrative regulations.
For example, the penalties will largely depend upon whether an animal is classified as
conserved, protected, or controlled. The list of conserved animals is attached to the

19 There is a significant number of cases decided by the Supreme Court involving its application:
Supreme Court of Thailand. Decision 17282/2555 (2012); Supreme Court of Thailand. Decision 8332/2554
(2011); Supreme Court of Thailand. Decision 9471/2553 (2010); Supreme Court of Thailand. Decision
227/2551 (2008); Supreme Court of Thailand. Decision 227/2551 (2008); Many earlier cases involve the issue
of illegal possession: Supreme Court of Thailand. Decision 4103/2547 (2004); Supreme Court of Thailand.
Decision 1054/2535 (1993); Supreme Court of Thailand. Decision 1054/2535 (1993); Supreme Court of
Thailand. Decision 1054/2535 (1993); Supreme Court of Thailand. Decision 199/2518 (1975).

20 See, for example, ‘Thai airport authorities seize hundreds of animals in two separate seizures’
(TRAFFIC, 4 December 2012) <http://www.traffic.org/home/2012/12/4/thai-airport-authorities-seize-hundreds-
of-animals-in-two-se.html> accessed 18 June 2018.

21 ‘Wildlife Trafficking Kingpin Arrested in Thailand’ (New York Times, 20 January 2018) <https://www.
nytimes.com/2018/01/20/world/asia/thailand-wildlife-trafficking-boonchai-bach.html> accessed 12 April 2018.

22 The sentence was eventually reduced to 13 years on appeal in 2014, and the offender was
granted an early release in September 2018; See Simon Bloch, ‘Fury at release of rhino 'pseudo-hunt'
kingpin’ (Mail & Guardian, 28 September 2018) <https://mg.co.za/article/2018-09-13-fury-at-release-of-rhino-
pseudo-hunt-kingpin> accessed 30 September 2018.

23 (n 21).

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 231

Act, but according to Section 6, this list can be expanded by an administrative
regulation. The new law contains a new principle reflected in Section 87 requiring an
intentional or negligent offender to pay the cost of the destroyed natural recourse in
a protected area. It is certainly a positive development of Thai law. However, this rule
depends on the administrative regulations that have to specify the valuation of natural
resources.

From this brief analysis of Thai law, one can easily perceive the lack of
comprehensiveness, clarity, accessibility, and foreseeability in the way criminal law
can be applied to transboundary trafficking of endangered species and the products
derived from it. Even though possession of specimens of endangered species is
criminalized along with its trade, Thai law is heavily dependent on the system of
administrative permits which are poorly defined, enforced, and are open to abuse.
There are no legal sanctions specifically devised for the officials who issued trade or
possession permits without due examination of their impact on the preservation of
endangered species. As a result, there are no reports of an official being brought to
justice for abusing his powers and failing to protect the endangered animals or
plants.

3. THAILAND AND CHINA: DIFFERENCES IN COMBATING ILLEGAL
TRADE IN ENDANGERED SPECIES

The Chinese approach to crimes against wildlife, including illegal trading, is
different from Thailand in many aspects. The differences may in some cases hinder
international cooperation between these two countries. Until the enactment of 2019
legislation in Thailand, the most obvious difference was in the amount of penalties. In
the past, China’s Criminal Law contained the death penalty for the smuggling of
endangered species.24 In one reported case, Bu Luxiao was sentenced to death in
1995 for illegal hunting, repeated speculation, and smuggling of rare and endangered
animals in Xishuangbanna Wildlife Natural Reserve in Yunnan Province.25 He and other
defendants were caught smuggling 13 Asian elephants, wild buffalo, and two pairs of
ivory tusks. The death penalty in relation to the offence has been abolished in the

24 Deborah Cao, Animals in China: Law and society (Palgrave Macmillan 2015) 57.
25 Charu Sharma, ‘Chinese Endangered Species at the Brink of Extinction: A Critical Look at the
Current Law and Policy in China’ (2005) 11 Animal Law 215, 240 para 1.

232 วารสารนติ ศิ าสตร์

reform of Criminal Law in 2011. However, the penalty remains severe: up to life
imprisonment.

Considering the size of the country and its population, it is not surprising that
there are more reports on successful prosecutions in China than in Thailand. In 2013,
CITES reported that eight Chinese nationals had been convicted and sentenced to 3
to 15 years imprisonment in Anhui Province for smuggling a total of 3.2 tons of ivory
between 2010 and 2012.26 The principal offender was also fined Yuan 3-million. All
the ivory was bought on the internet and imported into China by falsifying import
declarations. It was then offered for sale online to Chinese buyers. In a similar case in
Zhejiang Province, ten Chinese nationals were sentenced to prison for 6.5 to 15 years.
Another three Chinese were sentenced to 7 to 15 years of imprisonment in Fujian
Province for smuggling 7.7 tons of ivory from Africa. In Guangdong Province, two
people are serving sentences for 12 and 14 years for smuggling 1.04 tons of ivory.
Those who order ivory tusks are also subject to prosecution. One Chinese was
sentenced to 10 years imprisonment in Beijing for ordering two whole ivory tusks and
168 small ivory carvings. The same report states that nearly 700 individuals were
prosecuted in China for 10 years for the wildlife offences. The figures, however, may not
be seen to be very impressive considering the size of China and the suspected volumes
of the illegal trade. The reported case may be a part of an incidental prosecution since
China is known for a lack of consistency in criminal law enforcement.27

When compared to Thai law, Chinese law is more comprehensive and clearer,
although it may not be very accessible and foreseeable. The poor accessibility,
similarly to Thailand, is determined by the fact that the imposition of criminal
sanctions depends much on the content of various administrative regulations. The
poor foreseeability is caused by the enormous discretion in the choice of a penalty
conferred on the Chinese judiciary. Article 151 of the Chinese Criminal Law (2011)
states that whoever: “smuggles rare animals whose import and export are prohibited
by the state or products made thereof shall be sentenced to imprisonment of not

26 CITES, ‘China increases prosecutions in response to illegal trade in elephant ivory’ (CITES, 29
November 2013) <https://www.cites.org/eng/news/sundry/2013/20131128_china_ivory_prosecutions.php>
accessed 12 April 2018.

27 Xiumei Wang, Luyuan Bai and Zhijuan Chen, ‘Challenges in investigating and prosecuting
environmental crimes in China’ in Jose Luis de la Cuesta, Ligeia Quackelbeen, Nina Persak, and Gert
Vermeulen (eds) The Protection of the Environment Through Criminal Law - (RIDP - International Review of
Penal Law) (Maklu 2017) 83-106, 105.

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 233

less than 5 years but not more than 10 years and a fine; if the circumstances are
especially serious, shall be sentenced to imprisonment of not less than 10 years or
life imprisonment and a forfeiture of property; or if the circumstances are minor, shall
be sentenced to imprisonment of not more than 5 years and a fine.”28

The same article penalizes smuggling rare plants or their products with
imprisonment of not more than five years or criminal detention, and/or a fine. If the

circumstances are serious, the sentence must be not less than five years and a fine.
Criminal detention is different from imprisonment in China. According to Article 42 and
43 of the same law, it cannot be longer than 6 months, and the person is allowed to
spend some time at home.

In 2014, the Supreme Court and the Supreme Procuratorate issued a binding
interpretation in which the rare animals and plants mentioned in Article 151 are
defined as those species which are listed in the Directory of Wild Animals Under
Special State Protection and the species listed in Appendices I and II to the

Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora
(CITES).29

The offence of smuggling endangered species is punished more severely by
Chinese law than illegal hunting or killing: Article 341 of the Criminal Law penalizes
anyone who ‘illegally catches or kills precious and endangered species of wildlife
under special state protection or illegally purchases, transports or sells such species
of wildlife as well as the products thereof’ with imprisonment of not more than 5
years and a fine. The punishment laid down in this provision is still more severe than

the one in Thai law, but much lighter than sanctions in the case of smuggling.
However, Chinese law may increase that punishment.

The Chinese Supreme Court issued a binding interpretation of Article 341
earlier in 2000, in which it defined “precious and endangered specious of wildlife”,
similarly to its later interpretation of Article 151, as species listed in the Directory of
Wild Animals Under Special State Protection, and species listed in Appendices I and II
to the Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and

28 Congressional-Executive Commission on China, ‘Criminal Law of the People's Republic of China’
(Congressional-Executive Commission on China, 2015) <https://www.cecc.gov/resources/legal-provisions/
criminal-law-of-the-peoples-republic-of-china> accessed 12 April 2018.

29 Supreme People's Court, Supreme People's Procuratorate, ‘Interpretations on Criminal Cases of
Smuggling of Laws’ (Supreme People's Court, Supreme People's Procuratorate, 2014) sections 10 and 12
<https://www.chinacourt.org/law/detail/2014/08/id/147937.shtml> accessed 20 October 2018.

234 วารสารนติ ิศาสตร์

Flora (CITES) as well as a specimen in the first two categories that are artificially
bred.30 This interpretation is also important because it defined in financial terms the
differences between ordinary, serious, and especially serious circumstances.

There is a greater contrast between Thai and Chinese law in relation to plants
protected by the CITES Convention. The Chinese Criminal Law (Art. 344) states that
“Whoever, in violation of the regulations of the State, illegally fells or destroys
precious trees or other plants under special State protection, or illegally purchases,
transports, processes or sells such trees or plants as well as the products thereof,
shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three years, criminal
detention or public surveillance and shall, in addition, be fined; if the circumstances
are serious, he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than three
years but not more than seven years and shall, in addition, be fined.” Even though
Article 344 does not mention CITES, the precious trees and plants mentioned in it are
on the lists of the CITES Annexes.

That is very different from the penalty of not more than three months of
imprisonment foreseen by the Thai law for the same offence in the Plants Act (B.E.
2535, 1992) (S. 61.2). One must admit, however, that there are other Thai forest-
related laws that provide serious criminal punishments comparable with those under
Article 344 of the Chinese law. One is Section 100 of the WARPA (B.E. 2562, 2019)
mentioned above. This section is limited to the wildlife sanctuaries only. The same
can be said about other Thai laws which protect certain trees. For instance, Sections
69 and 73 of Forest Act B.E. 2484 punish those cutting down or possessing certain
commercially valuable woods with the maximum imprisonment of twenty years.
These laws, nevertheless, are of little help for the smaller endangered plants
protected by the Plants Act (B.E. 2535, 1992). The lightness of the penalty in Thai law
makes any extradition proceedings impossible, as the extradition treaty between
China and Thailand31 applies only to offences punishable with more than one year of
imprisonment.

Unlike Thailand, China distinguishes between criminal offences and
administrative offences of illegal trade. It is common for the Chinese Supreme Court

30 Chinese Supreme Court, ‘Resolution on Several Issues Concerning the Specific Application of Law
in the Trial of Criminal Cases Destroying Wild Animal Resources’ (Chinese Supreme Court, November 17
2000) <http://slga.forestry.gov.cn/slga/2569/46759/7.html> accessed 20 October 2018.

31 Treaty between the Kingdom of Thailand and the People’s Republic of China on Extradition (1993)
Article 2.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 235

to stipulate that in order for criminal law sanctions to apply, a certain financial
threshold of damage must be met. It is not so easy to do in relation to illegal trade in
endangered species, although the Supreme Court still defines the level of criminal
sanctions depending on the specific volume of the illegal trade.32 For the
administrative sanctions against illegal wild animal trade, China applies recently
amended the Wild Animals Protection Law.33 Administrative sanctions for illegal sale,

purchase, or use of wild animals or products obtained from them include
confiscations and fines at an amount between two and ten times of their value.34 In
relation to illegal trade in wild plants, the same sanctions can be applied according to
the Regulations on Wild Plants Protection, which were also recently amended.35 Both
the Wildlife Animals Protection Law and the Regulations on Wild Plants Protection are
based on what Ed Couzens defined as, “the approach of ‘categorizing’ species.’36 This
approach, common for both China and Thailand, was originally endorsed by CITES, by
listing each species required of protection in one of the three deferent appendices

that require different administrative trade regulations.
Even though China used to apply more severe penalties for the illegal trade in

endangered species than Thailand, it faces similar problems with the effective
implementation of its legislation, particularly when the trade in propagated animals is
allowed under certain administrative conditions. In one highly publicized case, judicial
interpretations of Chinese courts were criticized for allowing prosecution and
punishment of people breeding animals in captivity.37 In this respect, the question

32 See, Chinese Supreme Court (n 29); Chinese Supreme Court, ‘Resolution on Several Issues
Concerning the Trial of Cases Related to Territorial Sea Waters Under Chinese Jurisdiction’ (2 August 2016)
Section 6 <http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-24271.html> accessed 20 October 2018.

33 Chinese Government, ‘Wildlife Protection Law of the People's Republic of China’ <http://news.
xinhuanet.com/legal/2016-07/03/c_129110499.htm> accessed 12 October 2018; <http://extwprlegs1.fao.org/
docs/pdf/chn173552.pdf> accessed March 20, 2019.

34 ibid Article 48.
35 Chinese Government, ‘Regulations on the Protection of Wild Plants of the People’s Republic of
China’ Sections 23-27 <http://www.forestry.gov.cn/main/3950/20170314/459881.html> accessed 12 October
2018.
36 Ed Couzens, ‘CITES at forty: never too late to make lifestyle changes’ (2013) 22(3) Review of
European: Comparative & International Environmental Law 311, 311-323.
37 ‘Recording & Review Pt. 3: Are Parrots Bred in Captivity Still “Wild”?’ (NPC Observer, 2018)
<https://npcobserver.com/2018/08/21/recording-review-pt-3-are-parrots-bred-in-captivity-still-wild/> accessed
20 October 2018.

236 วารสารนติ ิศาสตร์

arises whether a different formulation of CITES could assist the developing countries
to meet the Convention’s goals better.

A similar feature of both Thai and Chinese criminal laws concerning illegal
trade in endangered species is that both countries uphold a rather narrow concept of
the crime. They criminalize an unauthorized trade, leaving unattended the abuse of
the administrative powers which authorize it. Even though the definitions of trade are
broader in domestic laws than in CITES, the similarity is striking. What makes the trade
illegal is not its harmful nature in itself, but the fact that it is not permitted by a
governmental official. If the official permits a destructive and immoral transaction that
destroys life, then the trade is legal. There is no specific criminal law penalty for the
abuse of powers in authorizing the illegal trade in Thailand and China, although
general rules against malfeasance can apply. For example, Article 397 of the Chinese
Criminal Law can be applied against any abuse of administrative power. It penalizes
“any functionary of a State organ who abuses his power or neglects his duty, thus
causing heavy losses to public money or property or the interests of the State and
the people.” The penalty is mild comparing to the provisions against those who are
involved in an unauthorized trade. Under circumstances imprecisely described above,
the functionary shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than
three years or criminal detention. There are no official reports that Thai and Chinese
criminal laws were ever used against the functionaries that abused the power to issue
permits authorizing trade in endangered species.

4. THE WAY FORWARD TO BETTER COOPERATION BETWEEN
THAILAND AND CHINA

The way to achieve better cooperation between the two countries lies in a
significant legal reform. Both countries should reject the approach of ‘categorizing’
species which makes its enforcement problematic in China and Thailand. The move
away “from the ‘categorizing’ of species toward an approach that affords protection
to ecosystems and habitats rather than to selected species”38 is certainly desirable.
Criminalization of illegal trade and possession of endangered animals and plants
should be based not on ‘blacklisting’ but ‘whitelisting’ approach.39 As it has been

38 (n 36) 311.
39 (n 36) 320.

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 237

shown above, both countries use their criminal sanctions on the basis of specific lists
of rare animals. The criminal law norms should be constructed in such a way as
criminalizing trade and possession of any wild animals and plants that are not
permitted explicitly by law. All hunting, gathering, or capture of animals and plants
should be prohibited unless particular species are excluded by law from the general
prohibition. It is true that a rule of criminal law penalizing trade and possession of any

wild animals and plants can be perceived as too excessive and vague. Some wild
animals can be domesticated and many wild plants can be easily replanted in
someone’s garden. However, to distinguish between wild and domesticated species in
many cases is much easier for the enforcement officers and the public than to find
out whether a specific species is prohibited in some obscure administrative
regulations. A more serious problem will appear in relation to a species which can be
both wild and domesticated. In those cases, a proof of origin of the specimen will be
required. The same applies to all animals and plants whose origin is uncertain. It is

possible to decriminalize the possession and trade of bred specimens although not
the breeding itself if it involves the illegal acquisition of animals and plants for the
purpose of breeding. The shift in criminal law towards a general prohibition of
possession and trade of wildlife would allow better cooperation between Thailand
and China, and make the rules of criminal law more accessible and foreseeable in
conformity with the ideas of the rule of law and human rights.

Further, both countries should apply the concept of ‘offences committed
abroad against internationally protected interest’.40 Certain acts committed in a

foreign jurisdiction and against foreign law can be prosecuted in a third country where
the defendant abides. In the past, these crimes were largely restricted to such core
international crimes as genocide, crime against humanity, war crimes, and the crime of
aggression in which environmental considerations are rather marginal.41 The list of
these crimes is expanding and already includes drug offences, human trafficking, etc.42
It is arguably time to include in this list illegal international trade in endangered
species in its broadest meaning, including the illegal possession of the species and the
abuse of administrative powers authorizing illegal trade. The reason for this is obvious.

40 ‘German Criminal Code’ (2013) Section 6 <https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/

englisch_stgb.html> accessed 12 April 2018.
41 Gerhard Werle and Florian Jessberger, Principles of International Criminal Law (OUP 2014) 32.
42 (n 40).

238 วารสารนติ ศิ าสตร์

Illegal trade is detrimental to the interest of the international community.
Certain species are protected internationally, and their direct destruction by means of
hunting and trading violates the international interest in their preservation.43 If an act
of illegal trade is committed, let us say by a Chinese national for example, by
breaking Chinese law, but who himself (or his assets) is present in Thailand, the Thai
authorities should certainly have jurisdiction since the offence is committed not only
against Chinese law but also against an internationally protected interest. Even though
Thai and Chinese laws acknowledge this principle, providing that it is within
international obligations according to an international treaty it agrees to perform,44
CITES does not contain the relevant provision. As the result, Chinese law does not
allow prosecution of a Chinese national who purchased illegally a derivative of an
endangered species in Thailand unless he violates at the same time a Chinese law.

Apart from the global interest in the preservation of endangered species, there
is also an international interest to suppress transnational organized crime. It has found
its formal expression in the United Nations Convention against Transnational
Organized Crime (2000) (UNTOC)45 to which most countries of the world, including
Thailand and China, are parties. The Convention mentions the need for the
suppression of the illicit trade in endangered species in its preamble. In an important
development in 2013, the United Nations Economic and Social Council (ECOSOC)
issued Resolution 2013/40, which recommends that states: “to make illicit trafficking
in protected species of wild fauna and flora involving organized criminal groups as a
serious crime, as defined in article 2, paragraph (b), of the UNTOC, in order to ensure
that adequate and effective means of international cooperation can be afforded
under the Convention in the investigation and prosecution of those engaged in illicit
trafficking in protected species of wild fauna and flora.”46

43 Wilhelm Wengler, ‘Tierschutz und internationales Strafrecht’ (1980) 12 Juristische Rundschau 487,
487-489.

44 (n 28) Article 9.
45 UNODC, ‘United Nations Convention against Transnational Organized Crime’ (UNODC, 2000)
<https://www.unodc.org/documents/middleeastandnorthafrica/organised-crime/UNITED_NATIONS_CONVENTION_
AGAINST_TRANSNATIONAL_ORGANIZED_CRIME_AND_THE_PROTOCOLS_THERETO.pdf> accessed 12 October
2018.
46 ‘Legal Framework to Address Wildlife and Timber Trafficking in the ASEAN region’ (United Nations
Office on Drugs and Crime, 2015) <https://www.unodc.org/documents/southeastasiaandpacific/Publications/
wildlife/Legal_Study_WTT_12_13June2015.pdf> accessed 12 April 2018.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 239

There is a need to tie the existing anti-money laundering laws closely to the
concept of a crime against an internationally protected interest. Thai law in this
respect reflects the international tendency better than Chinese law. The Thai Anti-
Money Laundering Act of B.E. 254247 was amended in 2013 and now covers the illegal
proceeds from illegal exploitations of natural resources. The Anti-Money Laundering
Law of the People’s Republic of China48 can cover proceeds obtained from the illicit
trade in endangered species if there have been violations of customs-related laws.
Only in this case can they be seized and transferred to the state.49 Even though this
law has been used to arrest the proceeds from illegal trade in some cases, research
shows that: “there is a widespread lack of political will to fully prioritize and manage
wildlife crime on par with the scale and urgency of the issue. The failure of many
jurisdictions to recognize these crimes as transnational organized crimes and to
employ the full range of law enforcement tools available – particularly financial
investigations – is a short-sightedness for which we are paying a heavy price.”50

5. CONCLUSION

The biggest legal obstacle is that both countries define the offence of illegal
trade in endangered species vary narrowly as an unauthorized trade. In other words,
even if the trade is destructive to the species, it remains legal as long as the
permission to trade is obtained. The same applies to the destruction of natural
habitats brought about by an unsustainable use of the biological resources by humans
has caused greater damage to wildlife. The dependence of criminal law on the
content of administrative regulations makes it more difficult to create a unified law
which is desirable for effective cooperation between the countries. Accordingly, the

47 Anti-money Laundering Act of B.E. 2542 (1999) Section 3 (15).
48 Chinese Government, ‘Anti-Money Laundering Law of the People’s Republic of China’ (2006)
Article 2 <http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2008-01/02/content_1388022.htm> accessed 10 March
2021.
49 For a concise description of anti-laundering provisions in relation to other Thai legislative acts, see:
Patricia Moore, Chanokporn Prompinchompoo and Claire A Beastall, ‘CITES Implementation in Thailand’
(TRAFFIC, 2016) <http://www.trafficj.org/publication/16_CITES_Implementation_in_Thailand.pdf> accessed
12 April 2018.
50 ‘Enhancing the Detection, Investigation and Disruption of Illicit Financial Flows from Wildlife Crime’
(United Nations Office on Drugs and Crime, 2017) <https://www.unodc.org/documents/southeastasiaandpacific/
Publications/2017/FINAL_-_UNODC_APG_Wildlife_Crime_report.pdf> accessed 10 March 2018.

240 วารสารนติ ศิ าสตร์

circumstances found in such countries as Thailand and China favor a broader policy of
criminalization in all aspects of environmental protection. Not only should unauthorized
trade in endangered species be criminalized, but also any illegal possession of wild
animals and plants; and what is more important: the abuse of administrative powers
that authorize them. This measure alone will certainly not be enough.

By the time of writing, both countries have already introduced severe
penalties. The Chinese experience indicates that the severity of punishment alone
does not always serve as a sufficient deterrent. There is a need for a consistent law
enforcement. In this aspect, there is a need for a greater cooperation between the
countries affected by the illegal trade. This cooperation is difficult to achieve without
law harmonization. There must be clear criminal law sanctions not only the trade
itself but also the illegal possession of the relevant species and the abuse of
administrative powers in permitting the trade.

In relation to the BRI generally speaking, one can conclude that neither China
nor Thailand are sufficiently well prepared to meet the legal challenges in protecting
endangered species. The increase of movements of goods, services, and people
across national borders requires urgently an introduction of a more efficient and
complex administrative control and the comprehensive system of law enforcement of
not only international trade but also of the overall access and the use of biological
resources. Considering the existing administrative, economic, educational, scientific
capacities of the involved countries, it will be unlikely possible to achieve in the
nearest future. A more complex system of administrative control may lead to
increased corruption or other abuses of administrative powers. Without the
fundamental shift of ethical values among the public towards environmental
conservation in countries like China and Thailand, an increased administrative
regulation will remain by far an insufficient remedy against the material greed that
pushes for the increased sale and consumption of endangered biological resources.

ชื่อเรื่อง: เกณฑ์มาตรฐานภาวะผู้นาท่ีส่งเสริมความหลากหลายในกีฬาฟุตบอลของสมาคม
กีฬาฟตุ บอลอังกฤษ
ชอื่ ผู้แตง่ : ปีดเิ ทพ อยยู่ ืนยง
การอ้างอิงทีแ่ นะนา: ปดี ิเทพ อย่ยู ืนยง, ‘เกณฑ์มาตรฐานภาวะผู้นาท่สี ่งเสรมิ ความหลากหลายใน
กี ฬ า ฟุ ต บ อ ล ข อ ง ส ม า ค ม กี ฬ า ฟุ ต บ อ ล อั ง ก ฤ ษ ’ ( 2 5 6 4 ) 2 ว า ร ส า ร นิ ติ ศ า ส ต ร์
มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์ 241.

ผ้สู นบั สนนุ หลกั

รว่ มกบั
บรษิ ทั ซยั โจ เดน็ กิ อนิ เตอร์เนชั่นแนล จากดั สมาคมนติ ศิ าสตร์ มธ.

ผู้สนบั สนนุ ร่วม

โครงการวารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์
คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์ เลขที่ 2 ถนนพระจนั ทร์ แขวงพระบรมมหาราชวงั
เขตพระนคร กรงุ เทพมหานคร 10200 โทร. 02 613 2169 อเี มล [email protected]

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 241

ปกณิ กะกฎหมาย

เกณฑม์ าตรฐานภาวะผู้นาท่สี ง่ เสรมิ ความหลากหลาย
ในกีฬาฟตุ บอลของสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ

Football Association (FA)'s Football Leadership
Diversity Code

ปีดิเทพ อยยู่ ืนยง

อาจารย์ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยเชยี งใหม่

Pedithep Youyuenyong

Lecturer, Faculty of Law, Chiang Mai University

1. ความนา

กีฬาฟุตบอลอาชีพ (professional football) ในประเทศอังกฤษประกอบด้วยผู้ที่เข้ามา
มีส่วนร่วมกับกิจกรรมการแข่งขันกีฬาฟุตบอลอาชีพที่หลากหลาย ผู้ที่เข้ามีส่วนร่วมกับกิจกรรม
การแขง่ ขันกฬี าฟตุ บอลอาชีพเหล่านยี้ อ่ มมสี ่วนทาใหก้ ารจัดการแข่งขันกีฬาฟตุ บอลอาชีพดาเนินไปได้1
เช่น นักกีฬาฟุตบอลอาชีพ (professional football player) สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพ (professional
football club) ผู้จัดการทีม (professional football manager) ผู้ฝึกสอนกีฬา (coach) ผู้ตัดสิน
กีฬาฟุตบอล (football referee) และผ้ชู มการแขง่ ขนั กฬี าฟุตบอล (football spectator) เปน็ ตน้

ด้วยกีฬาฟุตบอลในประเทศอังกฤษได้ถูกพัฒนาให้กลายมาเป็นอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอล
(football industries) เพื่อประกอบกิจกรรมแสวงหารายได้ของผู้จัดการแข่งขันกีฬาฟุตบอลอาชีพ
และผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพ ซ่ึงไม่ว่าจะเป็นองค์กรในอุตสาหกรรม

1 The FA, ‘11 million footballers in England cannot be wrong!’ (The FA) <https://www.thefa.com/
news/2015/jun/10/11-million-playing-football-in-england> accessed 4 June 2021.

242 วารสารนติ ิศาสตร์

กีฬาฟุตบอลอังกฤษ (football industry organisation)2 เช่น องค์กรผู้จัดการแข่งขันกีฬาฟุตบอลอาชีพ
หรอื สโมสรกฬี าฟตุ บอลอาชีพก็จาเป็นทจ่ี ะตอ้ งอาศัยทุนและใชแ้ รงงาน เพอื่ ทจ่ี ะผลติ สินคา้ และจัดให้มี
บริการเก่ียวกับการแข่งขันกีฬาฟุตบอล ในทานองเดียวกันอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอลในประเทศอังกฤษ
ประกอบไปด้วยแรงงานและบุคลากรที่หลากหลายมาประกอบอาชีพของตนในธุรกิจอุตสาหกรรม
กฬี าฟตุ บอล โดยอาศัยความรู้ ความสามารถและทกั ษะที่ตนเองมีในการประกอบอาชพี

เม่ือมีแรงงานและบุคลากรที่หลากหลายมาประกอบอาชีพในธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอล
อาชีพ แรงงานและบุคลากรท่ีหลากหลายย่อมประกอบไปด้วยลักษณะของบุคคลท่ีมีความแตกต่างกัน
(characteristics)3 เช่น อายุ (age) สีผิว (race) เพศ (sex) การเลือกเพศ (gender reassignment)
ความพิการทางกาย (disability) ศาสนา (religion) ความเช่ือ (belief) รสนิยมทางเพศ (sexual
orientation) ซึ่งแรงงานและบุคลากรที่หลากหลายที่ถูกจ้างให้เข้ามาอยู่ในธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬา
ฟุตบอลล้วนแล้วแต่ต้องการเป็นท่ียอมรับนับถือของผู้คนรอบข้าง โดยไม่ถูกธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬา
ฟตุ บอลกระทาการอย่างหนง่ึ อย่างใดอันเปน็ การลดิ รอนสิทธิ กีดกัน และเลือกปฏิบัติในสถานทท่ี างาน
อันเป็นเหตุให้แรงงานและบุคลากรเหล่านี้ไม่ได้รับความเจริญก้าวหน้าในตาแหน่งหน้าที่การงาน
ในธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอลอาชีพ โดยเพียงเพราะแรงงานและบุคลากรเหล่านี้มีลักษณะเฉพาะ
ของตนแตกต่างจากคนหมู่มากในองค์กรเท่านั้น

อย่างไรก็ดี ปัญหาการกีดกันหรือเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพียงเพราะเหตุแห่ง
ความแตกต่างในเรื่องเช้ือชาติ สีผิว และเพศ ก็เคยเกิดขึ้นอยู่บ่อยครั้งในวงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษ4
ซ่ึงปัญหาท่ีเกิดขึ้นจากการกีดกันหรือเลือกปฏิบัติในวงการกีฬาฟุตบอลในลักษณ ะดังกล่าวไม่เพียงขัด
ต่อบทบัญญัติของกฎหมายขจัดความเหล่ือมล้าและส่งความเท่าเทียมของประเทศอังกฤษ (เช่น
พระราชบัญญัติ Equality Act 2010) เท่าน้ัน แต่การกระทาในลักษณะเช่นว่าน้ีเป็นอุปสรรค
ต่อการส่งเสริมสิทธิเสรีภาพของผู้คนในวงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษ อีกทั้งสถานการณ์บางอย่างท่ีเคย
เกิดขึ้นในระหว่างกิจกรรมการแข่งขันกีฬาฟุตบอลดาเนินอยู่ก็ถือเป็นการกระทาในทานองท่ีเป็น
การเลือกปฏบิ ตั โิ ดยไมเ่ ปน็ ธรรม เชน่ กรณกี ารเหยยี ดผวิ (racism in football) 5 กเ็ คยเกดิ ขึ้นในวงการ

2 The FA, The Social and Economic Value of Adult Grassroots Football in England: An Analysis of
The Contribution of Grassroots Football to the Nation's Economy and Wellbeing (The FA, 2019) 4.

3 Ottaway Strategic Management Ltd., Equality and Human Rights in Sport and Physical Activity
(Ottaway Strategic Management Ltd., 2012) 51.

4 John Goddard and John O S Wilson, ‘Racial discrimination in English professional football: evidence
from an empirical analysis of players' career progression’ (2009) 2 Yale Law Journal 33, 295-316; และโปรดดู
Steve Greenfield and Guy Osborn, ‘When the Whites Go Marching In? Racism and Resistances in English
Football’ (1996) 2 Yale Law Journal 6, 315-335.

5 House of Commons Culture, Media and Sport Committee, Racism in Football Second Report of
Session 2012–13 Volume I: Report, together with formal minutes, oral and written evidence (The Stationery
Office Limited, 2012) 1; และ House of Commons Culture, Media and Sport Committee, Racism in Football
Second Report of Session 2012–13 Volume II Additional Written Evidence (The Stationery Office Limited,
2012) 14.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 243

กีฬาฟตุ บอลองั กฤษอยู่บอ่ ยครง้ั ท่ีไมพ่ ียงถอื เปน็ การกระทาอนั เลือกปฏิบัติโดยไม่เปน็ ธรรมตอ่ บุคคลอื่น
เท่าน้ัน ซ้ายังเป็นการกระทาอันฝ่าฝืนต่อระเบียบข้อบังคับว่าด้วยการแข่งขันกีฬาฟุตบอลอีกด้วย6
ในทางตรงกันข้ามวงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษก็มีกิจกรรมที่หลากหลายอันส่งเสริมและสนับสนุน
ให้ยุติการกระทาอันเป็นการเหยียดผิวนักกีฬาฟุตบอลอาชีพและผทู้ ่ีเข้ามาร่วมการแขง่ ขันกีฬาฟุตบอล
อาชีพอังกฤษ เช่น การคุกเข่าลงหน่ึงข้างก่อนเกมการแข่งขันกีฬาฟุตบอลจะเร่ิมข้ึน (taking a knee
before each football match)7 เพ่ือแสดงออกซึง่ ความไม่เห็นด้วยกับการเหยียดผิวและการเลือกปฏิบัติ

ตอ่ นกั กฬี าผวิ สีในวงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษ เปน็ ต้น
เหตุนี้เองสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ (Football Association หรือ FA) ในฐานะเป็นนิติบุคคล

ทาหนา้ ที่ควบคมุ กากับดแู ลสโมสรกฬี าฟุตบอลและการแข่งขันกีฬาฟุตบอลในประเทศอังกฤษให้ถูกตอ้ ง
ตามจริยธรรมและจรรยาบรรณแห่งการแข่งขันกีฬาฟุตบอล ซ่ึงสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษไม่เพียงมี
หน้าท่ีใช้อานาจออกคาสั่ง (orders) ในการกากับดแู ลและปกครองกีฬาฟตุ บอลภายในประเทศอังกฤษ
เท่าน้ัน หากแต่อาจใช้อานาจในการกาหนดระเบียบข้อบังคับ (rules and regulations) เพ่ือกากับ
ดูแลและปกครองกีฬาฟุตบอลในประเทศอังกฤษให้ได้มาตรฐาน รวมท้ังยังอาจสร้างเกณฑ์มาตรฐาน
ต่าง ๆ (Codes) ท่ีเป็นลายลักษณ์อักษรเพื่อให้สมาชิกของสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ (members of

the FA) ปฏิบัติตามหรือดาเนินการตามเกณฑ์การมาตรฐานเช่นว่านี้ สมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษได้
ออกเกณฑ์มาตรฐานฉบับหนึ่งเพ่ือสนับสนุนความหลากหลาย (diversity) ของแรงงานในธุรกิจ
อุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอลและส่งเสริมความเท่าเทียม (equality) ด้านแรงงานและการจ้างงานเพ่ือให้
แรงงานได้รับโอกาสเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งขององค์กรกีฬาฟุตบอลและมีส่วนร่วมเป็นผู้นาในการพัฒนา
องค์กรดังกล่าว ซ่ึงเกณฑ์มาตรฐานเช่นว่าน้ี ได้แก่ เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity
Code

6 เคยมีกรณีของการเหยียดผิวที่เคยเกิดข้ึนโดยนายเอดินซอน โรเบร์โต กาบานิ โกเมซ (Edinson Roberto Cavani
Gómez) นักกีฬาฟุตบอลตาแหน่งกองหน้าของสโมสรกีฬาฟุตบอลแมนเชสเตอร์ยูไนเต็ด (Manchester United Football
Club) ซ่ึงถูกปรับเป็นจานวนเงนิ 100,000 ปอนด์ (£100,000) และถูกห้ามไม่ให้เข้าร่วมการแข่งขันกีฬาฟุตบอล 3 การแข่งขัน
(three-match ban) เพราะเป็นการกระทาฝ่าฝืนของกฎของสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ ข้อ E 3 (Rule E3 of the Rules of
The Football Association) เก่ียวกับการกล่าวถ้อยคาหรืออ้างเนื้อความในลักษณะที่เป็นการดูหม่ินบุคคลอ่ืนในการส่ือสังคม
ออนไลน์; โปรดดู The FA, ‘Edision Cavani has admitted a charge for a breach of FA Rule E 3’ (The FA)
<https://www.thefa.com/news/2020/dec/31/edinson-cavani-suspended-and-fined-311220> accessed 12 March
2021.

7 Sky Sports, ‘Gareth Southgate: England manager says taking a knee is still hugely powerful and has
not lost its message’ (Sky Sports) <https://www.skysports.com/football/news/11095/12220685/gareth-
southgate-england-manager-says-taking-a-knee-is-still-hugely-powerful-and-has-not-lost-its-message> accessed
12 March 2021.

244 วารสารนติ ศิ าสตร์

ภาพที่ 1 ป้ายรณรงค์เกณฑม์ าตรฐาน Football Leadership Diversity Code ของสโมสร
กฬี าฟุตบอลองั กฤษ (Football Association หรือ FA) ทม่ี ถี ้อยคาภาษาองั กฤษวา่ “For All”
ทีส่ อื่ ความหมายในเชงิ กีฬาฟุตบอลสาหรบั คนทุกคนในสงั คม ไมว่ า่ ทุกเพศ ทกุ วัย ทุกเช้อื ชาติ
และทกุ สีผวิ นน้ั หมายความวา่ สมาคมกฬี าฟุตบอลองั กฤษตอ้ งไมม่ ีนโยบายท่ีกีดกันหรอื เลอื กปฏิบัติ

อยา่ งไมเ่ ปน็ ธรรมต่อบคุ คลท่วั ไปและแรงงานในอตุ สาหกรรมกฬี าฟตุ บอลองั กฤษ8

2. เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code

เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code หมายถึง เกณฑ์มาตรฐานว่าด้วย
การสร้างความเสมอภาคและความเท่าเทียมเพ่ือสร้างโอกาสในการเข้าสู่ตาแหน่งผู้นาในองค์กร
กีฬาฟุตบอล ทาให้บคุ คลทมี่ ีลกั ษณะเฉพาะตัวท่ีมีความแตกต่างกนั ได้รับโอกาสพจิ ารณาเข้าสตู่ าแหน่ง
ผู้นาองค์กรฟุตบอลหรือโอกาสให้ดารงตาแหน่งประเภทบริหารองค์กรฟุตบอลอย่างเท่าเทียม9 เกณฑ์
มาตรฐานเช่นว่าน้ีได้ถูกกาหนดขึ้นเพ่ือให้องค์กรกีฬาฟุตบอลในประเทศอังกฤษ เช่น สโมสรกีฬา
ฟุตบอลชีพ (Professional Football Clubs) ที่เป็นสมาชิกสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษและเข้าร่วม
การแขง่ ขันกีฬาฟุตบอลในระบบลีกฟตุ บอลอังกฤษ (English football league system) อนั ประกอบดว้ ย
พรีเมียรล์ ีกอังกฤษ (Premier League) อิงลีชฟุตบอลลีก (English Football League) เอฟเอ วีเมนส์
ซูเปอร์ ลีก (FA Women's Super League) และเอฟเอ วีเมนส์ แชมป์เปี้ยนชิป (FA Women’s
Championship) ได้มีโอกาสตัดสนิ ใจร่วมปฏิบัติตามเกณฑ์มาตรฐานนี้เพอ่ื บริหารจัดการทรัพยากรบุคคล
ของสโมสรตน พร้อมกับคัดเลือกบุคลากรหลากเพศ หลายเชื้อชาติ ต่างสีผิวให้มีโอกาสให้ได้ดารง
ตาแหน่งผู้นาองค์กรกฬี าฟุตบอล (senior leadership) หรือมีโอกาสเข้าร่วมทีมปฏิบัติการขององค์กร

8 The FA, ‘Football Leadership Diversity Code Increasing Equality of Opportunity’ (The FA)
<https://www.thefa.com/football-rules-governance/inclusion-and-anti-discrimination/football-leadership-
diversity-code> accessed 12 March 2021.

9 UEFA, ‘England launches football leadership diversity code’ (UEFA) <https://www.uefa.com/
insideuefa/member-associations/news/0265-115cd7d59ed7-0a19d206abb5-1000--england-launches-football-
leadership-diversity-code/> accessed 5 June 2021.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 245

กีฬาฟุตบอลที่สังกัดอยู่ (team operations) อีกท้ังเกณฑ์มาตรฐานเช่นว่านี้ยังกาหนดอัตราส่วนหญิง
ต่อชายและกาหนดสดั ส่วนของคนผิวขาวกบั คนผวิ สที ีถ่ กู จา้ งเขา้ มาทางานใหม่ (new hires)10

เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code นี้ต่างกับระเบียบข้อบังคับของ
สมาคมกฬี าฟุตบอลอังกฤษตรงทีร่ ะเบียบขอ้ บังคับของสมาคมกฬี าฟุตบอลอังกฤษมีผลบงั คับต่อสโมสร
กีฬาฟุตบอลอาชีพเป็นการท่ัวไป โดยมุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพอย่างเคร่งครัด
ในทางตรงกนั ขา้ มเกณฑ์มาตรฐานเช่นว่านีก้ ลับเปดิ โอกาสให้สโมสรกีฬาฟุตบอลทีม่ ีความพร้อมสมคั รใจ

ลงนาม (signed up) เพือ่ บริหารจัดการบคุ ลากรและดาเนนิ นโยบายของสโมสรของตนให้สอดคลอ้ งกับ
หลักการภายใต้เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code ซง่ึ สโมสรกีฬาฟตุ บอลอาชีพ
ที่ลงนามจะร่วมปฏิบัติตามเกณฑ์มาตรฐานดังกล่าวต้องเร่ิมรวบรวมข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับแรงงานและ
บุคลากรให้แล้วเสร็จในฤดูกาลแข่งขัน 2020/21 อีกท้ังสโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพท่ีลงนามต้องจัดทา
แผนส่งเสริมการยอมรับความแตกต่างและอยู่ร่วมกันอย่างเท่าเทียม (Equality, Diversity and
Inclusion Plan หรือ EDI Plan) และจัดพิมพ์เผยแพร่การปฏิบัติตามเกณฑ์มาตรฐานน้ีให้แล้วเสร็จ
ในฤดูกาลแข่งขนั 2021/22 นนั้ หมายความวา่ สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพท่ีลงนามตอ้ งกาหนดเป้าหมาย
การจ้างงานและบริหารงานบุคคลในตาแหน่งผู้นาองค์กรและตาแหน่งต่าง ๆ ให้สอดคล้องกับเกณฑ์

มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code
เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code ประกอบไปด้วยเป้าหมาย 4 กลุ่ม

ด้วยกัน11 อันประกอบด้วยเป้าหมายกาหนดสัดส่วน (อัตราส่วน) ผู้ท่ีถูกจ้างเข้ามาทางานใหม่ในตาแหน่ง
ผู้นาองค์กรอาวุโส (senior leadership) ผู้ฝึกสอน (coaching staffs) พนักงานทีมปฏิบัติการ (team
operations) (เช่น แพทย์สนามเต็มเวลา นักโภชนาการ นักกายภาพบาบัด พนักงานฝ่ายบุคคลและ
ทีป่ รึกษากฎหมายที่ปฏิบัตงิ านแบบเต็มเวลา) ได้แก่12

(ก) การกาหนดสัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้นาองค์กรอาวุโสและ
พนกั งานทมี ปฏิบตั ิการ (Senior Leadership & Team Operations Targets)

10 The FA, ‘Football Leadership Diversity Code Launched to Drive More Inclusion in English Game’
(The FA) <https://www.thefa.com/news/2020/oct/27/football-leadership-diversity-code-launched-271020>
accessed 12 March 2021.

11 เนื่องจากบทความนี้เป็นบทความปกิณกะ (Miscellany) จึงทาการทบทวนเกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership
Diversity Code อย่างย่อ โดยนาเสนอเฉพาะสาระสาคัญท่ีเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับเป้าหมาย 4 กลุ่ม อันประกอบด้วย (ก) การกาหนด
สัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้นาองค์กรอาวุโสและพนักงานทีมปฏิบัติการ (Senior Leadership & Team
Operations Targets) (ข) การกาหนดสัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้ฝึกสอนสโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพทีมชาย
(Coaching-Men’s Clubs Targets) (ค) การกาหนดสัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้ฝึกสอนสโมสรกีฬา
ฟุตบอลอาชีพทีมหญิง (Coaching-Women’s Clubs Targets) และ (ง) การกาหนดการสรรหาบุคลากร (Recruitment)
เท่านนั้ .

12 The FA, ‘Football Leadership Diversity Code launched to drive more inclusion in English game’
(The FA) <https://www.thefa.com/news/2020/oct/27/football-leadership-diversity-code-launched-271020>
accessed 6 June 2021.

246 วารสารนติ ิศาสตร์

- สโมสรกฬี าฟุตบอลอาชีพพงึ กาหนดสัดส่วนบุคลากรผิวดา เอเชีย หรือหลากหลายเช้อื ชาติ
(Black, Asian or of Mixed-Heritage) ให้ได้สัดส่วนร้อยละ 15 (15%) ของบุคลากรที่ถูกจ้างเข้ามา
ทางานใหม่ในตาแหน่งผู้นาองคก์ รอาวโุ สและพนกั งานทมี ปฏิบตั ิการ

- สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพพึงกาหนดสัดส่วนบุคลากรหญิงให้ได้สัดส่วนร้อยละ 15 (15%)
ของบุคลากรทีถ่ กู จ้างเข้ามาทางานใหมใ่ นตาแหน่งผนู้ าองค์กรอาวโุ สและพนักงานทมี ปฏิบตั ิการ

(ข) การกาหนดสัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้ฝึกสอนสโมสรกีฬาฟุตบอล
อาชีพทมี ชาย (Coaching-Men’s Clubs Targets)

- สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพทีมชายพึงกาหนดสัดส่วนบุคลากรผิวดา เอเชีย หรือ
หลากหลายเชื้อชาติ ให้ได้สัดส่วนร้อยละ 25 (25%) ของบุคลากรท่ีถูกจ้างเข้ามาทางานใหม่ในตาแหน่ง
ผฝู้ กึ สอนทมี ชาย

- สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพทีมชายพึงกาหนดสัดส่วนบุคลากรผิวดา เอเชีย หรือ
หลากหลายเชื้อชาติ ให้ได้สัดส่วนร้อยละ 10 (10%) ของบุคลากรที่ถูกจ้างเข้ามาทางานใหม่ในตาแหน่ง
ผฝู้ กึ สอนทมี ชาย

(ค) การกาหนดสัดส่วนชายหญิงและสัดส่วนบุคลากรต่างผิวสีในผู้ฝกึ สอนสโมสรกีฬาฟุตบอล
อาชีพทีมหญงิ (Coaching-Women’s Clubs Targets)

- สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพพึงกาหนดสัดส่วนบุคลากรหญิงให้ได้สัดส่วนร้อยละ 50 (50%)
ของบุคลากรท่ถี ูกจา้ งเขา้ มาทางานใหมใ่ นตาแหน่งผูฝ้ กึ สอนสโมสรกฬี าฟุตบอลอาชีพทีมหญงิ

- สโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพทีมชายพึงกาหนดสัดส่วนบุคลากรผิวดา เอเชีย หรือ
หลากหลายเชื้อชาติ ให้ได้สัดส่วนรอ้ ยละ 15 (15%) ของบุคลากรที่ถูกจ้างเข้ามาทางานใหม่ในตาแหน่ง
ผฝู้ ึกสอนทมี หญิง

(ง) การกาหนดการสรรหาบคุ ลากร (Recruitment)
- ในการสัมภาษณ์งานจะต้องมีผู้สมัครชายหรือหญิงที่ผ่านเกณฑ์คุณสมบัติตาแหน่งงาน

ท่ีสมคั ร (job specifications) เปน็ คนผวิ ดา เอเชีย หรอื หลากหลายเชอ้ื ชาติอย่างน้อย 1 คน

3. ข้อสังเกตบางประการเก่ียวกับเกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership
Diversity Code

จากที่กลา่ วมาในข้างต้น เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code ท่ีสมาคม
กีฬาฟุตบอลอังกฤษในฐานะท่ีเป็นองค์กรกากับกีฬาฟุตบอลอังกฤษได้กาหนดข้ึนมานั้น ย่อมเป็น
นโยบายสาคญั ท่ีช่วยส่งเสริมการยอมรับความแตกต่างและอยู่รว่ มกันอย่างเท่าเทยี ม อีกท้ังสมาคมกฬี า
ฟุตบอลอังกฤษได้แสดงให้สาธารณชนเห็นว่าสโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพที่อยู่ภายใต้ระบบการแข่งขัน
แบบลีกในประเทศอังกฤษให้ความสาคัญต่อความเสมอภาคกับความหลากหลายของผู้นาองค์กรและ
ผู้ปฏิบัติงานในสโมสรกฬี าฟุตบอลอาชีพ โดยเฉพาะอยา่ งยิ่งการปฏิบัติตามเกณฑ์มาตรฐานดงั กล่าวใน
การรับสมัครและคัดสรรผู้นาองคก์ รหรือพนักงานท่ถี ูกจา้ งใหเ้ ข้ามาทางานใหม่ในสโมสรกีฬาฟุตบอลอาชีพ
ที่เป็นสมาชิกของสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ ย่อมนาไปสู่ความตระหนักร่วมกันถึงความหลากหลาย

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 247

ของบคุ ลากรในวงการธรุ กิจอตุ สาหกรรมกฬี าฟุตบอลองั กฤษในทกุ ระดบั ช้ัน นอกจากนเ้ี กณฑ์มาตรฐาน
ดังกล่าวยังส่งเสริมให้เกิดความเท่าเทียม (equality) ท่ียืนอยู่บนพื้นฐานของศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์
ความเป็นแรงงานในธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอลและความเป็นบุคลากรผู้ปฏิบัติงานในวงการกีฬา
ฟุตบอลอังกฤษ ท่ีพึงได้รับการรับรองหรือคุ้มครองจากกฎหมายส่งเสริมความเท่าเทียมของอังกฤษ
(เช่น พระราชบัญญัติ Equality Act 201013) และได้รับการสนับสนุนจากนโยบายของสมาคมกีฬา
ฟตุ บอลอังกฤษท่ีเปดิ โอกาสใหบ้ ุคคลทีม่ ีความแตกตา่ งกันเขา้ มามสี ว่ นในการทางานและดาเนินกิจกรรม

ในวงการกฬี าฟุตบอลอาชพี โดยไม่เลอื กเพศ เชื้อชาติ และสผี ิว ในขณะเดียวกนั วงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษ
ตอ้ งใหโ้ อกาสแก่คนทกุ เพศ ทุกเชือ้ ชาติ และทกุ สผี ิวให้ไดร้ ับโอกาสในการเข้ามาเปน็ แรงงานหรือเข้ามา
ปฏิบตั ิงานในตาแหน่งหน้าที่ต่าง ๆ โดยปราศจากการกดี กนั หรอื เลือกปฏิบัตเิ พียงเพราะความแตกต่าง
ในเพศ เชื้อชาติ และสีผวิ

ภาพที่ 2 ป้ายรณรงค์ของสโมสรกีฬาฟุตบอลลเิ วอร์พูล (Liverpool Football Club หรอื
Liverpool F.C.) ท่แี สดงถอ้ ยคาภาษาองั กฤษวา่ “WE ARE IN” ทีส่ อื่ ความหมายในเชงิ วา่
สโมสรกีฬาฟตุ บอลลเิ วอรพ์ ูลพรอ้ มดาเนินการตามเกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity
Code ของสมาคมกฬี าฟตุ บอลอังกฤษแลว้ กลา่ วอกี นยั หนึง่ สโมสรกฬี าฟตุ บอลลิเวอรพ์ ูลเปิดโอกาส
ให้แรงงานได้รบั โอกาสเข้าไปเปน็ สว่ นหน่ึงขององค์กรกีฬาฟุตบอลและมีสว่ นรว่ มเป็นผนู้ าในการพฒั นา
สโมสรโดยต้องไม่เลือกปฏิบตั ิตอ่ แรงงานอนั เปน็ การขัดหรอื แย้งกบั หลกั ความเทา่ เทียม (Principle of

Equality)14

13 พระราชบัญญัติ Equality Act 2010 เป็นกฎหมายแม่บทของประเทศอังกฤษในการคุ้มครองบุคคลจากการกีดกัน
หรือเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมในสถานท่ีทางานและในสังคม (discrimination in the workplace and in wider society);
โปรดดูเพ่ิมเติมใน House of Commons Library, ‘Research Briefing Discrimination in sport’ (UK Parliament)
<https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/cdp-2019-0143/> accessed 12 March 2021.

14 The Liverpool Football Club and Athletic Grounds Limited, ‘LFC signs up to FA's new Football
Leadership Diversity Code’ (Liverpool Football Club) <https://www.liverpoolfc.com/news/announcements/
413661-lfc-signs-up-to-fa-s-new-football-leadership-diversity-code> accessed 12 March 2021.

248 วารสารนติ ศิ าสตร์

4. ขอ้ ความสง่ ทา้ ย

เกณฑ์มาตรฐาน Football Leadership Diversity Code ของสมาคมกีฬาฟุตบอลอังกฤษ
ไม่เพียงเป็นหมุดหมายสาคัญในการพัฒนาวงการกีฬาฟุตบอลอังกฤษให้ข้ามพ้นการกีดกันหรือ
การเลือกปฏบิ ตั ิต่อผคู้ นในวงการกฬี าฟุตบอลอังกฤษซ่ึงประกอบไปดว้ ยบคุ คลหลากเพศ หลายเชอ้ื ชาติ
ต่างสีผิวเท่านั้น หากแต่เกณฑ์มาตรฐานในทานองน้ียังส่งเสริมให้เกิดการปฏิบัติต่อบุคคลหลากเพศ
หลายเช้ือชาติ ต่างสีผิวอย่างเท่าเทียมกัน โดยเฉพาะอย่างย่ิงเม่ือบุคคลเหล่าน้ีจะต้องเข้ามาเป็นผู้นา
องค์กรหรือแรงงานผู้ปฏิบัติงานในธุรกิจอุตสาหกรรมกีฬาฟุตบอลอันมีส่วนร่วมในการขับเคล่ือนกีฬา
ฟุตบอลองั กฤษใหข้ บั เคลอื่ นตอ่ ไปไดใ้ นอนาคต

ช่อื เร่ือง: คำพิพำกษำศำลฎีกำท่ี 1688/2555 (ควำมรับผดิ ทำงอำญำของผสู้ นบั สนนุ โดยนงิ่ เฉย)
ช่อื ผแู้ ตง่ : ดิศรณ์ ลขิ ติ วิทยำวฒุ ิ
กำรอำ้ งองิ ทแ่ี นะนำ: ดศิ รณ์ ลิขติ วทิ ยำวุฒิ, ‘คำพิพำกษำศำลฎีกำที่ 1688/2555 (ควำมรับผิด
ทำงอำญำของผ้สู นบั สนนุ โดยน่ิงเฉย)’ (2564) 2 วำรสำรนิติศำสตร์ มหำวทิ ยำลยั ธรรมศำสตร์
249.

ผ้สู นบั สนนุ หลกั

รว่ มกบั
บรษิ ทั ซยั โจ เดน็ กิ อนิ เตอรเ์ นช่นั แนล จำกดั สมำคมนติ ศิ ำสตร์ มธ.

ผ้สู นบั สนนุ ร่วม

โครงกำรวำรสำรนติ ศิ ำสตร์ มหำวทิ ยำลยั ธรรมศำสตร์
คณะนติ ศิ ำสตร์ มหำวทิ ยำลยั ธรรมศำสตร์ เลขที่ 2 ถนนพระจนั ทร์ แขวงพระบรมมหำรำชวงั
เขตพระนคร กรงุ เทพมหำนคร 10200 โทร. 02 613 2169 อเี มล [email protected]

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 249

ฎกี าวิเคราะห์

คาพพิ ากษาศาลฎีกาที่ 1688/2555
(ความรบั ผดิ ทางอาญาของผสู้ นบั สนนุ โดยนงิ่ เฉย)

Supreme Court Decision No. 1688/2555
(Abettor’s Criminal Liability for Refraining)

ดิศรณ์ ลิขิตวทิ ยาวุฒิ

อาจารย์ประจาคณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ธรรมศาสตร์

Disorn Likhitwitayawuid

Lecturer, Faculty of Law, Thammasat University

1. ขอ้ ความเบอ้ื งต้น

แมบ้ ทบญั ญัตคิ วามรบั ผิดทางอาญาของผสู้ นบั สนนุ ใหผ้ ้อู ืน่ กระทาความผิดตามกฎหมายอาญา
ไทยนั้น ได้มีการกาหนดรูปแบบของการกระทาที่จะก่อให้เกิดความรับผิดทางอาญาไว้โดยชัดแจ้งแล้ว
กต็ าม แต่ท้ังน้ีเนื่องจากบทบัญญัติความรับผิดทางอาญาของผสู้ นับสนุนน้ีได้มีการใชถ้ ้อยคาในลักษณะ
ที่เป็นปลายเปิดว่า “ผู้ใดกระทำด้วยประกำรใด ๆ อันเป็นการช่วยเหลือหรืออานวยความสะดวก......
ผู้น้ันเป็นผู้สนับสนุนการกระทาความผิด”1 ด้วยเหตุน้ี บทบัญญัติดังกล่าวน้ันจึงจาเป็นท่ีจะต้องมีหลักคิด
ในทางทฤษฎีสาหรับการนามาปรับใช้อย่างเหมาะสม เพ่ือจากัดอานาจรัฐไม่ให้มีการตีความกฎหมาย
ตามอาเภอใจจนกระทบกระเทอื นสิทธิเสรภี าพของประชาชนอย่างไม่สมเหตุสมผล

1 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 บัญญัติว่า ผู้ใดกระทาด้วยประการใด ๆ อันเป็นการช่วยเหลือ หรือให้ความสะดวก
ในการทผ่ี ู้อนื่ กระทาความผิดกอ่ นหรือขณะกระทาความผิด แมผ้ ู้กระทาความผิดจะมไิ ดร้ ู้ถึงการชว่ ยเหลอื หรอื ใหค้ วามสะดวกนั้น
ก็ตาม ผู้นั้นเป็นผู้สนับสนุนการกระทาความผิด ต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษท่ีกาหนดไว้สาหรับความผิดที่สนับสนุน
นน้ั .

250 วารสารนติ ิศาสตร์

อย่างไรก็ตาม หากการปรับใช้บทบัญญัติความรับผิดทางอาญาของผู้สนับสนุนน้ีเป็นไป
อย่างไม่ระมัดระวังโดยปราศจากหลักคิดทางทฤษฎีแล้ว กรณีดังกล่าวก็ย่อมก่อให้เกิดประเด็นปัญหา
การใช้การตีความถ้อยคาลักษณะปลายเปดิ ทม่ี คี วามกว้างขวางเกินเลยไปจากเจตนารมณข์ องกฎหมาย
พร้อมกับการให้เหตุผลสนับสนุนการวินิจฉัยท่ีบกพร่องทางตรรกะ จนอาจส่งผลให้บุคคลท่ีแม้จะอยู่
อย่างนิ่งเฉยโดยไม่ได้มีส่วนร่วมกับผลู้ งมือกระทาความผดิ เลยก็ตาม แต่เม่ืออยใู่ นบริเวณที่เกิดเหตุแล้ว
ก็อาจจะต้องมีความรับผิดทางอาญาฐานเป็นผู้สนับสนุนได้ เน่ืองจากการน่ิงเฉยนั้นได้ถูกตีความ

ให้กลายเป็นรูปแบบการกระทาประการหน่ึงของ “การให้ความช่วยเหลือหรืออานวยความสะดวก”
ไปเสียแล้ว โดยปราศจากการให้เหตุผลทางกฎหมายที่มีหลักคิดทางทฤษฎีท่ีสมเหตุสมผลมารองรับ
จนเกิดเป็นความรับผิดทางอาญาท่ีมิอาจอธิบายด้วยหลักการและเหตุผลอันใดได้เลย นอกเสียจาก
การอธิบายว่าเป็นความรับผิดทางอาญาที่เกิดขึ้นจากจินตนาการและจิตปรุงแต่งของผู้พิพากษา
ที่วินจิ ฉยั คดีโดยแท้ หรอื ทีผ่ ู้เขยี นเรียกวา่ เป็น “ความรับผิดทางอาญาทิพย์”2 ของผสู้ นบั สนนุ โดยนง่ิ เฉย
นนั่ เอง

ทั้งน้ี ผู้เขียนจะได้อธิบายประเด็นปัญหาดังกล่าวผ่านกรณีศึกษาท่ีปรากฏในคาพิพากษา
ศาลฎีกาท่ี 1688/2555 โดยจะได้ทาการนาเสนอคาพิพากษาฉบับย่อส้ันและย่อยาวเสียก่อน จากนั้น

จงึ จะได้ทาการวิเคราะหค์ าพพิ ากษาดงั กล่าวตอ่ ไป

2. คาพิพากษาฉบับย่อ

คาพิพากษาศาลฎีกาท่ีนามาแสดงในส่วนนี้ เป็นคาพิพากษาฉบับย่อโดยสานักงานศาลยุติธรรม3

ซึ่งผเู้ ขยี นจะนามาแสดงทั้งฉบับยอ่ สัน้ และยอ่ ยาว โดยความในคาพิพากษาฉบับยอ่ มีดังนี้

คาพิพากษาศาลฎกี าท่ี 1688/2555 พนกั งานอัยการจังหวดั สมุทรสาคร โจทก์

นายศักดา โฮมแพน จาเลย

อาญา ผสู้ นบั สนนุ (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86)

2 สาหรบั คาว่า “ทพิ ย์” นั้น ได้มีการนามาปรบั ใช้ในปัจจบุ นั ที่ให้ความหมายแตกต่างไปจากทเ่ี คยใช้ในอดีต ซ่งึ อธบิ ายไดว้ ่า
คาว่า “ทิพย์” นั้นมีความหมายด้ังเดิมที่หมายความถึง “ลักษณะพิเศษต่างกับลักษณะปรกติ” เช่น “หูทิพย์” คือ หูที่สามารถ
ได้ยินเสียงได้เป็นพิเศษ คือได้ยินไปไกล หรือได้ยินคาที่คนพูดอยู่ในใจ “ตาทิพย์” ก็หมายถึงดวงตาที่สามารถแลเห็นสิ่งที่
มนุษย์ธรรมดาไม่อาจเห็นได้ หรือ “อาหารทิพย์” ท่ีหมายถึงอาหารพิเศษที่มีรสอร่อยที่สุดและเพียงแต่นึกอยากรับประทาน
ก็จะได้รสอาหารน้ัน; ดู สานักงานราชบัณฑิตยสภา, ‘ทิพย์ (๑)’ (สานักงานราชบัณฑิตยสภา, 15 พฤษภาคม 2556)
<http://legacy.orst.go.th/?knowledges=ทพิ ย์-๑-๑๕-พฤษภาคม-๒๕๕๖> สืบค้นเม่อื 14 มีนาคม 2564.

สว่ นการปรับใช้ในยคุ สมยั ปัจจุบันน้ัน คาวา่ “ทิพย์” กลับมคี วามหมายที่กวา้ งกว่าความหมายในอดีต ซงึ่ มักเกิดข้ึนใน
บรบิ ทของความตลกขบขนั ในสือ่ สงั คมออนไลน์ โดยมกี ารให้ความหมายไว้ในทานองวา่ “ไม่มีอยู่จรงิ , มโน, เพอ้ เจ้อ, คดิ ขน้ึ มาเอง
หรือสร้างเร่ืองราวขึ้นมาเองด้วยจิตปรุงแต่ง” โดยจะนามาใช้ในฐานะคาคุณศัพท์ (adjective) หรือกริยาวิเศษณ์ (adverb)
ท่ีขยายคาที่อยู่ข้างหน้า ให้ดูมีอรรถรสมากย่ิงข้ึนในบทสนทนา ยกตัวอย่างเช่น “อิ่มทิพย์” คือ การไม่รับประทานอาหาร แต่ก็
รู้สึกอิ่มท้อง “สามีทิพย์” คือ การคิดไปเองว่าผู้ชายคนน้ันเป็นสามีของผู้นึกคิด ท้ัง ๆ ที่ผู้ชายคนดังกล่าวไม่รู้จักผู้นึกคิดเลย
ในความเป็นจรงิ หรอื “ผมทพิ ย์” คอื การคิดไปเองวา่ ตนเองมผี มยาวสาหรบั คนทีม่ ีผมสัน้ .

3 คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1688/2555 (สานกั งานศาลยุตธิ รรม) 6: 26-28.

50 : 2 (มถิ ุนายน 2564) 251

วิธีพิจารณาความอาญา ข้อเท็จจริงในทางพิจารณาแตกต่างจากฟ้อง (ประมวลกฎหมาย
วธิ พี ิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง)

พฤติการณ์ที่จาเลยทราบว่า ส. กับพวกจะมาทาร้าย ป. เพราะ ป. ทาร้าย ส. จาเลยจึงนั่ง
รถจักรยานยนต์มาด้วยและยืนดูเหตุการณ์อยู่บริเวณใกล้ที่เกิดเหตุ โดยไม่ได้ร่วมตีรถจักรยานยนต์
กับเข้าร่วมตีและฟันผู้ตาย จากนั้นจาเลยก็หลบหนีไปพร้อมกับ ส. และพวก เช่นนี้มีลักษณะเป็น
การช่วยเหลอื หรอื ให้ความสะดวกแก่ ส. กบั พวกกระทาความผิดกอ่ นหรอื ขณะกระทาความผิด จาเลย
จึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ศาลมีอานาจลงโทษ
จาเลยได้ แมโ้ จทก์จะฟ้องว่าจาเลยเป็นตวั การรว่ มกระทาความผิดก็ตาม

________________________________

โจทก์ฟอ้ งขอใหล้ งโทษจาเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 290
จาเลยให้การปฏเิ สธ
ศาลช้ันตน้ พพิ ากษายกฟ้อง
โจทก์อุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษากลับว่า จาเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290
วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 ลงโทษจาคุก 8 ปี
จาเลยฎกี า
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นท่ียุติในช้ันน้ีโดยท่ีคู่ความไม่ได้
โต้แย้งคัดค้านว่า ตามวันและเวลาสถานที่เกิดเหตุดังฟ้อง ก่อนเกิดเหตุจาเลยและนายสมปองหรือโต้ง
มีเรื่องโต้เถียงกับนายจิระชัยกับพวกคนงานที่โรงงานของบริษัทสยามยูเคเอฟ จากัด เรื่องที่จาเลย
จะประทับบัตรลงเวลาเลิกงานตอนเย็น แต่นายจิระชัยไม่ยินยอม ระหว่างน้ันนายปริญญาหรือโต้ง
ซ่ึงเปน็ พนกั งานของโรงงานคนหน่งึ ได้ชกนายสมปองจนเลอื ดกบปากแลว้ มีคนมาห้ามปรามนายสมปอง
และจาเลยจึงออกจากโรงงานไป สกั พักนายสมปองกับพวกรวม 20 คน ถงึ 30 คน กลับมาที่โรงงานอีก
แต่เข้าไปในโรงงานไมไ่ ดเ้ พราะนายจริ ะชัยเกรงว่าจะมีเร่ือง จึงปิดประตูรั้วโรงงาน นายสมปองกับพวก
บางคนได้ใช้เหล็กแป๊บตีรถจักรยานยนต์ของนายนิมิตรผู้ตาย ที่จอดอยู่หน้าโรงงานนอกประตูรั้ว
จนได้รับความเสียหาย ผตู้ ายโกรธจงึ เปิดประตูร้ัวว่ิงตามนายสมปองกับพวกแลว้ ถูกนายสมปองกับพวก
ประมาณ 10 คน ใช้เหล็กแป๊บและมดี ตีและฟันทาร้ายได้รับบาดเจ็บและถงึ แก่ความตายในเวลาต่อมา
ปรากฏบาดแผลตามรายงานการตรวจศพ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจาเลยว่า จาเลยกระทา
ความผิดตามท่ีศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาหรือไม่ ตามคาพยานของโจทก์ที่อ้างว่ารู้เห็นเหตุการณ์ 4 คน
คอื นางสาวสายฝน นายสมชาย นายจิระชัยและนายศราวุฒิ น้ัน ไม่ปรำกฏว่ำพยำนคนใดเบิกควำม
ยืนยันเห็นจำเลยใช้แป๊บเหล็กและมีดตีฟันทำร้ำยผู้ตำยแต่ประกำรใด รวมทั้งไม่เห็นจำเลยใช้
แป๊บเหล็กตีรถจักรยำนยนต์ของผู้ตำยเช่นกัน พยำนของโจทก์ท้ังสี่ปำกเพียงแต่เบิกควำมสรุป
โดยรวมว่ำจำเลยอยู่กับกลุ่มของคนร้ำยเท่ำนั้น โดยเฉพำะนำยศรำวุฒิเบิกควำมยืนยันว่ำพยำน
ไม่เหน็ จำเลยลงมอื ทำร้ำยผูต้ ำยแตอ่ ยำ่ งไร พยานว่ิงตามผตู้ ายออกไป พยานได้รบั บาดเจบ็ จากการถูก

252 วารสารนติ ิศาสตร์

ฟนั ทแี่ ขนจนเอน็ ขาด พยานไปรกั ษาตัวที่โรงพยาบาลอนื่ แตไ่ ม่ได้แจ้งความ ขอ้ เท็จจริงตามคาพยานโจทก์
ปรากฏว่า กลุ่มของนายสมปองมาที่โรงงาน 20 ถึง 30 คน แต่มีบุคคลเข้าไปตีและฟันทาร้ายผู้ตาย
เพียงประมาณ 10 คน แสดงว่ามีบางคนไม่ได้เข้าร่วมตีและฟันผู้ตายด้วย นายศราวุฒิเป็นบุคคลที่ว่ิง
ตามผู้ตายไปและถกู ฟันจนได้รับบาดเจ็บ ยอ่ มเห็นเหตกุ ารณไ์ ด้ใกล้ชดิ กว่าบุคคลท่ียืนดูเหตุการณ์อยู่ใน
โรงงานท่ีไม่ได้วิ่งออกมา คาเบิกความของนายศราวุฒิจึงมีน้าหนักให้รับฟังได้ สาหรับนายสมชายและ
นายจิระชัยขณะท่ีผู้ตายถูกรุมทาร้ายน้ัน ได้ความจากคาเบิกความจากนายสมชายว่า อยู่ตรงประตูร้ัว
ด้านนอกของโรงงานห่างประมาณ 20 เมตร และได้ความจากคาเบิกความของนายจิระชัยว่าตนอยู่ใน
โรงงาน เช่นนน้ี ่าเช่ือว่านายสมชายและนายจิระชัยย่อมเห็นเหตุการณ์ไม่ชัด กล่าวคอื เห็นมีการชุลมุน
ทารา้ ยกนั เทา่ นั้น คงไม่เหน็ ว่าใครทาอย่างไร แม้นายสมชายจะเบกิ ความว่าท่จี าจาเลยได้เพราะจาเลยมี
ผมสีแดง แต่ได้ความจากคาเบิกความของนายจิรชัยว่าจาเลยเพ่ิงจะมาทางานได้เพียง 2 ถึง 3 วัน
พยานเหน็ มชี ายอีกคนหนึ่งยอ้ มผมสีแดงยืนดูเหตุการณ์ พยานเขา้ ใจว่าเปน็ จาเลยเพราะขณะน้นั จาเลย
ยอ้ มผมสีแดง พยานไม่เห็นว่าชายคนน้ันเป็นจาเลย ที่พยานให้การในช้ันสอบสวนว่าเห็นจาเลยกลุ้มรุม
ทาร้ายผู้ตายด้วยเพราะเข้าใจว่าคนท่ีมาด้วยกันก็ต้องร่วมทาร้ายและพยานเข้าใจว่าชายผมแดงคือ
จาเลยซึ่งพยานไม่แน่ใจว่าจะใช่หรือไม่ ยิ่งเป็นข้อสงสัยว่าจาได้เพราะเห็นบุคคลมีผมสีแดงหรือเพราะ
เห็นใบหนา้ คนท่รี ่วมทาร้าย นอกจากนศ้ี าลช้นั ตน้ ได้ให้เหตผุ ลโดยละเอียดชดั แจ้งถึงเหตุแหง่ ความสงสยั
ในคาเบิกความของนางสาวสายฝนว่าจะอยู่ในท่ีเกิดเหตุหรือไม่ และข้อสงสัยคาเบิกความของนายสมชาย
ซง่ึ ศาลฎีกาเห็นพ้องดว้ ยไม่ตอ้ งวินิจฉยั ซา้ อีก ศาลฎีกาเหน็ ว่า พยานหลักฐานทีโ่ จทกน์ าสบื ยงั มีขอ้ สงสัย
ตามควรว่า จาเลยเข้าร่วมกับนายสมปองและพวกกลุ้มรุมทาร้ายผู้ตาย รวมท้ังใชแ้ ป๊บเหล็กและมดี ฟัน
ทาร้ายผู้ตายหรือไม่ จึงยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้แก่จาเลยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง แต่อย่างไรก็ตาม ได้ความจากคาเบิกความของนายศรายุทธ
เบิกความยืนยันว่าเห็นจาเลยและตอบทนายจาเลยถามค้านว่า ขณะท่ีนายสมปองกับพวก
ทุบรถจักรยานยนต์ของผู้ตายนั้น จาเลยน่ังอยู่บนรถจักรยานยนต์ห่างประมาณ 4 ถึง 6 เมตร ซึ่งศาล
เชื่อวา่ นายศรายุทธเบิกความตามจริงดังวนิ ิจฉัยมาแล้ว จึงสอดคล้องกับคาของนายสมชายที่เบิกความ
ตอบทนายจาเลยถามค้านว่า เห็นจาเลยและนายสมปองน่ังรถจักรยานยนต์มาพร้อมกัน เม่ือฟัง
ประกอบขอ้ เทจ็ จริงว่า กอ่ นเกิดเหตจุ าเลยและนายสมปองมาท่โี รงงานเก่ยี วกบั เร่อื งประทบั บตั รลงเวลา
เลิกงาน และนายสมปองถูกนายปริญญาทาร้ายแล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยมำกับนำยสมปอง
และพวกโดยอยู่บริเวณใกล้ท่ีเกิดเหตุน่ันเอง แต่ไม่ได้เข้ำร่วมตีรถจักรยำนยนต์หรือร่วมตีทำร้ำย
ผู้ตำย ท่ีจาเลยนาสืบอ้างว่า เม่ือทราบว่านายสมปองจะกลับมาทาร้ายนายปริญญากับพวกจาเลย
จงึ บอกหา้ มแต่นายสมปองไม่ฟัง จงึ ได้ลงจากจักรยานยนตก์ อ่ นนน้ั เปน็ การเบิกความลอย ๆ ไมม่ พี ยาน
สนับสนุน ไม่มีน้าหนักหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ในเรื่องน้ีได้ พฤติกำรณ์ท่ีจำเลยทรำบว่ำนำยสมปอง
กับพวกจะมำทำร้ำยนำยปริญญำเพรำะนำยปริญญำทำร้ำยนำยสมปองจึงได้นั่งรถจักรยำนยนต์
มำด้วยและยืนดูเหตุกำรณ์โดยไม่ได้ร่วมตีรถจักรยำนยนต์และเข้ำร่วมตีและฟันผู้ตำย จำกนั้น
ไดห้ ลบหนีไปพร้อมกับนำยสมปองและพวก เช่นนี้มีลักษณะเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่
นายสมปองกับพวกกระทาความผิดก่อนหรือขณะกระทาความผิด จึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทา

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 253

ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ศาลมีอานาจลงโทษจาเลยได้แม้โจทก์ฟ้องว่าจาเลย
เป็นตัวการร่วมกระทาความผิดก็ตาม ท่ีศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาว่าจาเลยร่วมเป็นตัวการ
ในการกระทาความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 มาน้ัน ไม่ต้องด้วยความเห็นของ
ศาลฎกี า ฎกี าของจาเลยฟังขน้ึ บางส่วน

พิพากษาแก้เป็นว่า จาเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 290 วรรคแรก
ประกอบมาตรา 86 จาคุก 2 ปี

3. บทวเิ คราะหค์ าพิพากษา

ในส่วนน้ีจะได้ทาการวิเคราะห์คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1688/2555 โดยการอธิบายหลัก
กฎหมายท่ีเก่ียวข้องเก่ียวกับหลักเกณฑ์การเป็นตัวการ และการเป็นผู้สนับสนุน เสียก่อนแล้วจึงจะได้
ทาการวเิ คราะห์ใหค้ วามเหน็ ทางกฎหมายของผู้เขยี นตอ่ ไป

3.1 หลกั เกณฑ์การเป็นตัวการ

การเป็นตัวการตามหลักกฎหมายอาญาไทยนั้นสามารถพิจารณาได้จากบทบัญญั ติตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 834 ซ่ึงอธิบายได้ว่าเป็นรูปแบบความรับผิดทางอาญาในกรณีท่ีบุคคล
ตง้ั แต่ 2 คนขึ้นไปไดก้ ระทาความผิดรว่ มกันในความผิดอนั หน่ึง กล่าวคือ ผกู้ ระทาความผิดทั้งหลายน้ัน
จะต้องมี “การกระทาร่วมกัน” และ “เจตนาร่วมกัน” น่ันเอง เพราะฉะนั้นแล้ว ถ้าหากมีการกระทา
ร่วมกันแต่ไม่มีเจตนาร่วมกระทา หรือมีเจตนาร่วมกระทาแต่ไม่มีการกระทา บุคคลเช่นว่านั้นก็ไม่มี
ฐานะเป็นตวั การ5

ท้ังน้ีสาหรับ “การกระทาร่วม” นั้น อธิบายได้ว่า ผู้ที่เข้าไปมีส่วนร่วมกับการกระทาความผิด
ท้ังหลายน้ันจะต้องได้มีการร่วมมือกระทาความผิดอันเดียวกันในช่วงระยะเวลาต้ังแต่ขั้นตอนการ
“ลงมือ”6 โดยไม่จาต้องพิจารณาว่าบุคคลได้มีการให้ความร่วมมือมากหรือน้อยเพียงใด หากแต่
พิจารณาว่าการกระทาของผู้ที่เกี่ยวข้องทุกคนนั้นเป็นเหตุให้เกิดการกระทาความผิดอาญาก็เพียงพอ 7
โดยรปู แบบของการร่วมมอื นั้นสามารถปรากฏออกมาได้ 4 ลักษณะ8 คอื

1) การร่วมกระทาส่วนหน่ึงของการกระทาท้ังหมดทร่ี วมกนั เปน็ ความผดิ ข้นึ
2) การแบง่ หน้าทีก่ ันทา
3) การอยูร่ ว่ มหรือใกลเ้ คยี งกบั ที่เกิดเหตใุ นลกั ษณะทพ่ี ร้อมจะชว่ ยเหลอื กนั ได้ทันที หรือ

4 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 บัญญัตวิ า่ ในกรณีความผิดใดเกดิ ขึ้นโดยการกระทาของบุคคลตั้งแตส่ องคนข้นึ ไป

ผ้ทู ไี่ ด้รว่ มกระทาความผดิ ดว้ ยกนั นัน้ เปน็ ตวั การ ตอ้ งระวางโทษตามทีก่ ฎหมายกาหนดไวส้ าหรบั ความผดิ น้ัน.
5 จิตติ ติงศภัทิย์, คาอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 (พิมพ์ครั้งที่ 10, สานักอบรมศึกษากฎหมายแห่ง

เนตบิ ณั ฑติ ยสภา 2546) 397.
6 หยุด แสงอุทัย, คาอธิบายกฎหมายลกั ษณะอาญา ร.ศ. 127 (พิมพค์ รัง้ ที่ 7, วญิ ญูชน 2561) 196-197.
7 หยุด แสงอุทยั , กฎหมายอาญา ภาค 1 (พิมพ์ครงั้ ท่ี 21, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2556) 105.
8 เกียรติขจร วจั นะสวสั ด์ิ, คาอธิบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (เลม่ 2, พมิ พ์ครัง้ ที่ 11, กรุงสยาม 2562) 107.

254 วารสารนติ ิศาสตร์

4) การอยู่ร่วมในทเี่ กดิ เหตแุ ละก่อให้ผ้อู ืน่ กระทาความผดิ
ในส่วนของ “เจตนาร่วม” น้ัน อธิบายได้ว่า ผู้ที่เข้าไปมีส่วนร่วมกับการกระทาความผิด
ท้งั หลายนั้นจะต้องมีการร่วมใจในการกระทาความผิด กล่าวคือ ทุกคนที่กระทาจะต้องรู้ถึงการกระทา
ของกันและกนั และตา่ งต้องประสงคเ์ สมือนหน่งึ เอาการกระทาของแตล่ ะคนเป็นการกระทาของตนเอง
ดว้ ย9 โดยอาจไม่จาเป็นต้องคบคิดรูเ้ หน็ กันมาก่อน ถ้าหากเป็นพวกเดียวกนั มาเจอเหตุการณ์อยา่ งหนึ่ง
เฉพาะหน้าจงึ ร่วมกระทาความผิดอย่างเดียวกันในขณะนั้นก็เพียงพอ10 หรืออาจกล่าวได้ว่าผกู้ ระทาทุกคน
มคี วามมุ่งหมายใหค้ วามผดิ นน้ั สาเรจ็ ดจุ ทาด้วยตนเอง ถงึ แมจ้ ะมไิ ด้ทาจริงด้วยมอื ของตนเองก็ตาม11
เมือ่ บคุ คลได้มกี ารกระทารว่ มและเจตนาร่วมในการกระทาความผดิ อาญาแล้วบคุ คลนนั้ ก็ยอ่ ม
มีฐานะเป็นตัวการซึ่งผู้ร่วมกระทาท้ังหมดจะต้องรับโทษเสมอเหมือนกันในความผิดท่ีมุ่งกระทา 12
ซึ่งหมายความถึงระวางโทษท่ีระบุไว้ในตัวบทกฎหมายเท่าน้ัน แต่ไม่ได้หมายความว่าโทษที่จะลงแก่
ตัวการแต่ละคนท่ีจะได้รับจริงๆนัน้ ศาลจะต้องกาหนดให้เท่ากันด้วย เพราะพฤติการณ์และการกระทา
ร่วมกันของแต่ละคนน้ันอาจมากน้อยร้ายแรงย่ิงหย่อนกว่ากันได้ ซ่ึงเป็นไปตามหลักการกาหนดโทษ
รายบคุ คล (individualization of punishment)13

3.2 หลกั เกณฑก์ ารเปน็ ผสู้ นับสนนุ

การเป็นผู้สนับสนุนตามหลักกฎหมายอาญาไทยนั้นสามารถพิจารณาได้จากบทบัญญัติตาม
ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 8614 โดยอธิบายได้ว่า บุคคลท่ีจะมีฐานะเป็นผู้สนับสนุนนั้นจะต้องมี
การกระทาใดท่ีส่งเสริมให้กระบวนการดาเนินการกระทาความผิดเป็นไปอย่างราบร่ืนโดยตลอด
จนกระท่ังมีความผิดเกิดขึ้น ซึ่งการส่งเสริมเช่นว่าน้ีก็คือการให้ความช่วยเหลือ หรือให้ความสะดวก
โดยไม่จากัดวิธี15 อาจเป็นการกระทาในทางกายภาพ (physical) เช่น การให้ยืมพาหนะ อาวุธ พาไป
รจู้ ักบ้านผู้เสียหาย ช่วยดูต้นทางหรือในทางจิตใจ (psychological) เช่น การพูดเร้าใจผู้กระทาผิด หรอื ให้
กาลังใจก็ได้16 พร้อมกับการทบ่ี ุคคลน้ันมีเจตนาท่จี ะช่วยหรือให้ความสะดวกแก่การกระทาความผิดดว้ ย17
ซึ่งการให้ความช่วยเหลือ หรือให้ความสะดวกโดยมีเจตนาเช่นนี้จะต้องได้กระทาในช่วงเวลาก่อน

9 คาพพิ ากษาศาลฎกี าที่ 12613/2557 และ คาพพิ ากษาศาลฎกี าที่ 10307/2557.
10 ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ และ รณกรณ์ บุญมี, คาอธิบายกฎหมายอาญา ภาคทั่วไป (พิมพ์ครั้งที่ 22, วิญญูชน 2564)
131.
11 เกียรติขจร วจั นะสวสั ด์ิ (เชิงอรรถ 8) 136.
12 ทวเี กยี รติ มนี ะกนษิ ฐ, กฎหมายอาญา: หลักและปญั หา (พิมพ์ครั้งที่ 6, นติ ธิ รรม 2547) 203.
13 จิตติ ตงิ ศภทั ิย์ (เชงิ อรรถ 5) 457-458.
14 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 บัญญัติว่า ผู้ใดกระทาด้วยประการใด ๆ อันเป็นการช่วยเหลือ หรือให้
ความสะดวกในการท่ีผู้อื่นกระทาความผิดก่อนหรือขณะกระทาความผิด แม้ผู้กระทาความผิดจะมิได้รู้ถึงการช่ วยเหลือหรือให้
ความสะดวกนั้นก็ตาม ผู้น้ันเป็นผู้สนับสนุนการกระทาความผิด ต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษที่กาหนดไว้สาหรับ
ความผดิ ทสี่ นับสนุนนั้น.
15 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคทว่ั ไป (พมิ พ์คร้ังท่ี 5, วญิ ญชู น 2556) 406.
16 แสวง บญุ เฉลิมวภิ าส, หลักกฎหมายอาญา (พมิ พ์คร้ังท่ี 5, วิญญชู น 2551) 113.
17 ทวเี กียรติ มนี ะกนิษฐ และ รณกรณ์ บุญมี (เชงิ อรรถ 10) 141.

50 : 2 (มิถุนายน 2564) 255

หรือขณะกระทาความผิดเท่านั้น หากการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกมีข้ึนภายหลังการกระทาผิด
ย่อมไมเ่ ปน็ ผู้สนับสนุน แต่จะไปพิจารณาเป็นฐานความผิดตา่ งหาก18

ท้ังน้ี ความผิดที่ได้รับการสนับสนุนจะต้องได้เกิดขึ้น ซ่ึงอาจเป็นกรณีที่มีการดาเนินไปถึงข้ัน
พยายามหรอื สาเร็จก็ได้ ถ้าหากความผิดเช่นว่านั้นยังไม่มีการกระทาถึงขั้นดังกล่าวแล้ว การสนับสนุน
ก็ยังไม่เป็นความผิดและไม่มีโทษ19 และเมื่อบุคคลนั้นมีฐานะเป็นผู้สนับสนุนก็จะต้องระวางโทษ
สองในสามส่วนทีก่ าหนดไวส้ าหรบั ความผดิ ทีส่ นับสนุนน้นั

เมื่อได้มีการอธิบายหลักเกณฑ์ของการมีฐานะเป็นตัวการและผู้สนับสนุนตามหลักกฎหมาย
อาญาไทยแล้วในส่วนต่อไป ผู้เขียนจึงจะได้นาหลักกฎหมายที่อธิบายไว้ข้างต้นนี้มาใช้วิเคราะห์
คาพิพากษาฎกี าทีเ่ ป็นกรณีศกึ ษาในลาดบั ต่อไป

3.3 ความเหน็ ทางกฎหมายของผูเ้ ขยี น

จากข้อเท็จจริงท่ีปรากฏตามคาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1688/2555 นั้นจะเห็นได้ว่ามีประเด็น
ปัญหาทางกฎหมายอาญาสารบัญญัติเก่ียวกบั ฐานะความรบั ผดิ ทางอาญาของจาเลย ทจี่ ะต้องพิจารณา
ว่าจาเลยเป็นตัวการหรือผู้สนับสนุนในการกระทาความผิดอาญาของนายสมปองกับพวกฐานทาร้าย
ร่างกายของนายนมิ ติ รจนเปน็ เหตใุ ห้ถึงแก่ความตายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 290 หรือไม่

สาหรับในส่วนการวินิจฉัยฐานะการเป็นตัวการของจาเลยน้ัน ผู้เขียนเห็นว่า แม้ข้อเท็จจริง
จะปรากฏว่า จาเลยได้มากับนายสมปองและพวกโดยอยู่บริเวณใกล้ที่เกิดเหตุนั้น ซง่ึ อาจทาให้เข้าใจได้ว่า
จาเลยมี “การกระทารว่ ม” กบั นายสมปองและพวก ในรปู แบบทีจ่ าเลยไดม้ กี ารอยรู่ ่วมหรือใกลเ้ คียงกับ
ทเ่ี กดิ เหตกุ ารณ์การทารา้ ยรา่ งกายในลักษณะท่ีพรอ้ มจะช่วยเหลอื นายสมปองและพวกได้ทนั ที โดยรบั รู้
ข้อเท็จจริงถึงการทาร้ายร่างกายนายนิมิตรของนายสมปองและพวกอยู่โดยตลอดก็ตาม แต่ท้ังน้ีเน่ืองจาก
ขอ้ เท็จจริงนัน้ ไมไ่ ด้ปรากฏโดยชัดแจง้ ว่าจาเลยไดแ้ สดงอากัปกริ ิยาใดทส่ี ะทอ้ นว่าจาเลยมคี วามประสงค์
เสมือนหน่ึงเอาการกระทาของนายสมปองและพวกเป็นการกระทาของตนเองด้วย แต่อย่างใดเลย
หากแต่นั่งรถจักรยานยนต์มาด้วยและยืนดูเหตุการณ์เพียงเท่าน้ัน กรณีดังกล่าวจึงไม่พอรับฟังได้ว่า
จาเลยนั้นได้มี “เจตนาร่วม” กับนายสมปองและพวกในการทาร้ายร่างกายนายนิมิตร ด้วยเหตุนี้ จาเลย
จึงไม่มีฐานะเป็นตัวการในความผิดฐานทาร้ายร่างกายของนายนิมิตรจนเป็นเหตุให้ถึงแก่ความตาย
ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 290 ประกอบ มาตรา 83

ท้ังน้ี แม้การวินิจฉัยของศาลฎีกาในกรณีดังกล่าวน้ันจะได้ผลทางกฎหมายในท้ายที่สุดว่า
จาเลยไม่ได้มีฐานะเป็นตัวการ เช่นเดียวกับการวินิจฉัยของผู้เขียนก็ตาม แต่อย่างไรก็ดี ผู้เขียนเห็นว่า
การให้เหตุผลสาหรบั การวินิจฉยั ของศาลฎีกานั้นยังคงมีความคลาดเคลอ่ื นไปจากหลกั กฎหมายในเรือ่ ง
ของการเปน็ ตัวการอยา่ งมนี ัยสาคัญ เพราะเมอ่ื อ่านคาวินิจฉัยแลว้ ทาให้เขา้ ใจไดว้ ่า ศาลได้ใหข้ ้อสรปุ ถึง
การไม่เป็นตัวการของจาเลยด้วยเหตุผลของการที่จาเลยไม่มี “การกระทาร่วม” กับนายสมปองและพวก
ด้วยเหตุท่ีว่าจาเลยอยู่บริเวณใกล้ท่ีเกิดเหตุ โดยไม่ได้เข้าร่วมตีรถจักรยานยนต์หรือร่วมตีทาร้าย

18 แสวง บญุ เฉลมิ วภิ าส (เชิงอรรถ 16) 113.
19 จติ ติ ตงิ ศภทั ยิ ์ (เชิงอรรถ 5) 495.

256 วารสารนติ ศิ าสตร์

นายนิมติ รผ้ตู าย แต่ท้ังน้ีหากพจิ ารณาถึงหลกั เกณฑข์ อง “การกระทารว่ ม” ในความหมายของการเป็น
ตวั การแล้ว จะเหน็ ไดว้ ่า “การกระทาร่วม” นัน้ สามารถปรากฏออกมาภายนอกไดห้ ลายลกั ษณะทมี่ ใิ ช่
แต่เฉพาะการร่วมกระทาส่วนหน่ึงของการกระทาท้ังหมดที่รวมกันเป็นความผิด การแบ่งหน้าที่กันทา
หรือการอยู่ร่วมในที่เกิดเหตุและก่อให้ผู้อื่นกระทาความผิดเพียงเท่าน้ัน หากแต่ยังรวมถึงการอยู่ร่วม
หรือใกล้เคยี งกับท่ีเกิดเหตุในลักษณะท่พี ร้อมจะชว่ ยเหลอื กันไดท้ ันทีอีกด้วย ซงึ่ ข้อเท็จจริงทป่ี รากฏน้ัน
ค่อนข้างมีความชดั เจนวา่ จาเลยน้ันอย่ใู นทเี่ กดิ เหตุท่ีพรอ้ มจะเขา้ ช่วยเหลือนายสมปองและพวกได้ทันที
อย่างแน่นอน กรณีดังกล่าวนี้จาเลยจึงน่าจะมีการกระทาร่วมกับนายสมปองและพวกแล้ว แต่ทั้งน้ี
เน่ืองจากข้อเท็จจริงที่ปรากฏตามพยานหลักฐานน้ันไม่ได้สามารถแสดงถึงการมีอยู่ ซ่ึง “เจตนาร่วม”
ของจาเลย เพราะฉะน้ัน จาเลยจึงไม่เป็นตัวการด้วยเหตุผลของการขาดองค์ประกอบด้านจิตใจของ
การเป็นตัวการน่ันเอง มิใช่ด้วยเหตุผลของการไม่มี “การกระทาร่วม” ดว้ ยเหตนุ ี้ ผ้เู ขยี นจงึ ไม่เห็นพ้อง
กับการใหเ้ หตผุ ลของศาลฎกี าดังทีไ่ ด้กลา่ วไว้

ประเด็นถัดมา ในส่วนของการวินิจฉัยฐานะการเป็นผู้สนับสนุนของจาเลยนั้น ผู้เขียนเห็นว่า
การวินิจฉัยของศาลฎีกาย่ิงสร้างความฉงนสนเท่ห์ให้กับนักนิติศาสตร์ไทยยิ่งกว่ากรณีของการวินิจฉัย
ฐานะการเป็นตัวการของจาเลยเสียอีก กล่าวคือ เม่ือข้อเท็จจริงได้ปรากฏว่าจาเลยได้นั่ง
รถจักรยานยนต์มาด้วยและยืนดูเหตุการณ์แต่เพียงเท่าน้ัน กรณีดังกล่าวจึงไม่อาจหาเหตุผลอันใด
มาอธิบายได้เลยว่าการกระทาเช่นว่าน้ีเป็น การให้ความช่วยเห ลื อหรืออาน วยความสะดวกให้แก่
นายสมปองและพวกในการกระทาความผิดอย่างไร ไม่ว่าจะเป็นในทางกายภาพ หรือในทางจิตใจ เพราะ
ข้อเท็จจริงปรากฏเพียงว่าจาเลยได้โดยสารรถจักรยานยนต์มาด้วยเท่าน้ัน ไม่ได้ขับมาส่งนายสมปอง
เพ่ือให้ทาร้ายร่างกายนายนิมิตร และแม้จาเลยจะอยู่ในที่เกิดเหตุก็ตาม แต่ก็ไม่ได้ปรากฏวา่ จาเลยได้มี
การรับหน้าที่ดูต้นทางโดยคอยแจ้งสัญญาณอันตราย20ให้แก่นายสมปองและพวกแต่อย่างใด อีกทั้ง
การกระทาของจาเลยเช่นว่านี้ก็ไม่ได้ส่งผลให้นายสมปองและพวกท่ีตกลงใจในการกระทาความผิด
อาญาอยู่ก่อนแล้วเกิดความเร้าใจ ให้มุ่งทาร้ายต่อนายนิมิตให้ถึงตายหนักแน่นยิ่งขึ้นเลย การวินิจฉัย
ความรับผิดของจาเลยในฐานะของการเป็นผู้สนับสนุนในคดีนี้จึงเป็นไปอย่างรวบรัดตัดตอนและ
ปราศจากการใหเ้ หตุผลสนับสนนุ ทางกฎหมาย อีกทั้งความรบั ผิดทางอาญาของจาเลยทเ่ี กิดขึน้ ในคดีนี้
ยังสะท้อนถึงความบกพร่องเชิงตรรกะและมิอาจอธิบายได้ด้วยหลักคิดทางทฤษฎีใดเลย นอกจาก
จินตนาการและการคิดขึ้นมาเองด้วยจิตปรุงแต่งของผู้พิพากษา ผู้วินิจฉัยท่ีต้องการดึงดันจะให้
จาเลยต้องรับผิด ท้ัง ๆ ท่ีเขาไม่ได้กระทาผิด กรณีดังกล่าวจึงคงต้องถูกอธบิ ายอยา่ งตลกร้าย วา่ เป็น
“ความรบั ผิดทางอาญาทพิ ย์” ของผู้สนับสนนุ ด้วยการน่ิงเฉยนนั่ เอง

ทัง้ น้ผี ้เู ขียนเหน็ ว่า แมต้ ่อให้ในจิตใจของจาเลยนนั้ จะมีเจตนาที่ส่งเสริมใหน้ ายสมปองและพวก
ได้ทาร้ายนายนิมิตรอย่างเต็มเปี่ยมก็ตาม แต่เม่ือการยืนดูเหตุการณ์ของจาเลยก็ไม่ใช่การให้
ความช่วยเหลือหรืออานวยความสะดวกในการท่ีผู้อื่นกระทาความผิดแล้ว การนิ่งเฉยเสีย ละเว้น
ไม่ห้ามปรามมิให้มีการกระทาความผิดน้ัน ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการสนับสนุนแต่อย่างใด 21 จาเลย

20 เกียรติขจร วจั นะสวัสด์ิ (เชิงอรรถ 8) 111; และ ดู คาพิพากษาศาลฎกี าท่ี 565/2502.
21 เพงิ่ อ้าง 222.

50 : 2 (มถิ นุ ายน 2564) 257

ก็ไม่อาจมีฐานะเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ผู้พิพากษาจึงควรพิพากษา

ยกฟ้องปล่อยจาเลยไป ไม่ควรดึงดันวินิจฉัยให้จาเลยมีความผิดจากความรู้สึกท่ีนึกคิดเอาเองฝ่ายเดียว

โดยปราศจากเหตุผลสนับสนุนทางกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงไม่เห็นพ้องกับการให้เหตุผลและผล

ทางกฎหมายของศาลฎีกาท่วี นิ จิ ฉยั ว่าจาเลยมีฐานะเป็นผู้สนับสนนุ ดงั เหตุผลทีไ่ ด้อธิบายไวใ้ นขา้ งต้น

นอกจากน้ัน กรณีศึกษาดังกล่าวยังมีประเด็นปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อเนื่องไปอีกว่า

หากจาเลยไม่เป็นตัวการและผู้สนับสนุนแล้ว การท่ีจาเลยยืนดูนายนิมิตรถูกทาร้ายจนถึงแก่ความตาย

โดยไมเ่ ข้าช่วยเหลือนั้นจะกอ่ ให้เกิดความรับผดิ ทางอาญาอ่ืนใดได้หรือไม่ ซ่งึ ในประเดน็ น้ีผเู้ ขยี นเห็นว่า

การท่ีจาเลยยืนดูเหตุการณ์ทาร้ายร่างกายนายนิมิตรจนถึงแก่ความตายได้นั้น ไม่ได้เป็นเหตุให้จาเลย

มีความผิดฐานละเว้นไม่ช่วยเหลือผู้ที่ตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิตตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 37422 เพราะ แม้เหตุการณ์ดังกล่าวที่เกิดขึ้นนั้นจะเป็นการที่จาเลยเห็นนายนิมิตรตกอยู่ใน

ภยนั ตรายแหง่ ชีวิตคอื การถกู นายสมปองและพวกเข้ารุมทาร้ายร่างกายก็ตาม แต่ในพฤตกิ ารณ์ดงั กล่าว

ทีบ่ รรยากาศแห่งความโกรธแค้นยังคงมีอยู่อย่างเข้มข้นนั้นจาเลยย่อมอาจเกรงกลัวว่าตนอาจจะพลอย

ได้รบั อนั ตรายไปดว้ ย เพราะเม่อื มีบคุ คลเข้าไปตีและฟนั ทาร้ายนายนิมิตรประมาณ 10 คนแลว้ หากจาเลย

ได้เข้าไปช่วยเหลือนายนิมิตรโดยการห้ามปรามหรือหยุดยั้งนายสมปองและพวก กรณีดังกล่าวก็ย่อมมี

ความเส่ียงท่ีจาเลยอาจจะถูกเข้าใจผิดว่าเป็นพวกเดียวกับนายนิมิตรและถูกทาร้ายเช่นกัน ด้วยเหตุนี้

จงึ ไม่ใช่กรณีที่จาเลยอาจช่วยนายนิมิตรไดโ้ ดยไมค่ วรกลัวอันตรายแกต่ นเองหรือผู้อ่ืน การทจี่ าเลยยืนดู

นายนิมิตรถูกทาร้ายร่างกายจนถึงแก่ความตายน้ีจึงไม่ก่อให้เกิดความรับผิดในทางอาญาแต่อย่างใด

เพราะฉะน้ัน ในคดีดังกล่าวนี้ผู้เขียนจึงเห็นว่าการกระทาของจาเลยน้ันไม่เป็นความผิด และศาลก็ควร

จะต้องมคี าพพิ ากษายกฟ้อง

ทั้งน้ี ต่อมาหลังจากน้ันศาลฎีกาได้มีการวินิจฉัยประเด็นปัญหาความรับผิดทางอาญาของ

ผู้สนับสนุนโดยน่ิงเฉยได้สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ของกฎหมาย ซ่ึงปรากฏตามคาพิพากษาศาลฎีกาท่ี
5157/255823 โดยมีรายละเอยี ดดงั น้ี คอื

คาพพิ ากษาศาลฎกี าท่ี 5157/2558 พนักงานอัยการจงั หวดั ชยั ภูมิ โจทก์

เด็กหญิง น. โดยนาย พ.

และนาง พ. ผแู้ ทนโดยชอบธรรม โจทกร์ ว่ ม

นาย ท. กบั พวก จาเลย

อาญา ตัวการ (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83)

ผู้สนับสนุน (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86)

โทรมเดก็ (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา, 277 วรรคส่ี)

22 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 374 บญั ญัตวิ ่า ผู้ใดเห็นผ้อู ่ืนตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวติ ซ่งึ ตนอาจช่วยได้โดยไมค่ วร
กลัวอันตรายแก่ตนเองหรอื ผู้อื่นแต่ไมช่ ่วยตามความจาเป็น ต้องระวางโทษจาคกุ ไม่เกินหนง่ึ เดือน หรือปรับไม่เกินหนง่ึ หมื่นบาท
หรอื ทัง้ จาท้ังปรบั .

23 คาพพิ ากษาศาลฎกี าท่ี 5157/2558 <https://deka.supremecourt.or.th/search/index/> สบื คน้ เม่ือ 15 มีนาคม
2564.

258 วารสารนติ ศิ าสตร์

คดีน้ีปรากฏข้อเท็จจริงว่าจาเลยที่ 1 กับพวกน่ังด่ืมสุรากันอยู่บริเวณกระท่อมที่เกิดเหตุอยู่ก่อน
ที่พวกของจาเลยท่ี 1 จะพาโจทก์ร่วมมายังกระท่อมท่ีเกิดเหตุ และจากทางนาสืบของโจทก์และโจทก์ร่วม
ก็ไม่ปรากฏว่าจาเลยที่ 1 ทราบมาก่อนว่าพวกของจาเลยที่ 1 จะพาโจทก์ร่วมมาข่มขืนกระทาชาเรา
อีกท้งั เมื่อโจทก์รว่ มมาถงึ กค็ งไดค้ วามจากโจทก์รว่ มเพียงวา่ เหน็ จาเลยที่ 1 น่งั ดม่ื สุราอยูก่ ับพวกเทา่ นั้น
ไม่ปรำกฏข้อเท็จจริงใดที่ชี้ให้เห็นได้ว่ำจำเลยที่ 1 มีพฤติกำรณ์ท่ีจะเข้ำไปมีส่วนในกำรกระทำ
ควำมผิดด้วย นอกจากนี้ท้ังก่อนและขณะที่จาเลยที่ 2 กับพวกข่มขืนกระทาชาเราโจทก์ ร่วม
แม้ข้อเท็จจริงจะฟังได้ว่าจาเลยที่ 1 อยู่ใกล้กับกระท่อมท่ีเกิดเหตุและเห็นเหตุการณ์ ก็ไม่ปรากฏว่า
จาเลยท่ี 1 พูดหรือกระทาการใดอันเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่จาเลยท่ี 2 กับพวก
ในการข่มขืนกระทาชาเราโจทก์ร่วม กำรที่จำเลยท่ี 1 เห็นเหตุกำรณ์ท่ีเกิดข้ึนจำกกำรกระทำของ
พวกจำเลยที่ 1 แต่ไม่เข้ำไปห้ำมปรำมหรือขัดขวำงเพ่ือมใิ ห้โจทก์ร่วมถูกข่มขนื กระทำชำเรำ กรณี
ดังกล่ำวก็ยังถือไม่ได้ว่ำจำเลยที่ 1 ช่วยเหลือหรือให้ควำมสะดวกแก่จำเลยท่ี 2 กับพวกข่มขืน
กระทำชำเรำโจทกร์ ว่ ม จงึ ไมเ่ ปน็ ควำมผิดฐำนเป็นผสู้ นบั สนนุ

จากคาพิพากษาฎีกาที่ 5157/2558 ข้างต้นน้ี จะเห็นได้ว่าผู้พิพากษาผู้วินิจฉัยคดีได้มี
การพิเคราะห์ตามหลักเกณฑ์การเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ที่สาคัญ คือ
การพิจารณาถึง “การให้ความช่วยเหลือหรอื ให้ความสะดวก” ซ่งึ เม่อื ข้อเท็จจริงเป็นทยี่ ุติแล้ววา่ จาเลยท่ี 1
เพียงแต่น่ิงเฉย ละเว้นไม่ห้ามปรามมิให้มีการกระทาความผิดของจาเลยท่ี 2 กับพวกแต่เพียงเท่านั้น
กรณีดังกล่าวจึงไม่อาจที่จะดึงดันปรับบทวินิจฉัยให้การกระทาเช่นว่านี้เป็นการช่วยเหลือหรือให้
ความสะดวกแก่จาเลยที่ 2 กับพวกข่มขืนกระทาชาเราโจทก์ร่วมได้ ผลทางกฎหมายในท้ายที่สุดจึงได้
ขอ้ สรุปว่า จาเลยท่ี 1 ไมม่ ฐี านะเป็นผ้สู นบั สนนุ

สาหรับความเห็นของผู้เขียนในการวินิจฉัยคดีนี้นั้น แม้ผู้เขียนเห็นด้วยกับผลทางกฎหมาย
เพราะการวินิจฉัยนั้นก็เป็นไปตามหลักเกณฑ์กฎหมายอาญาไทยในเร่ืองผู้สนับสนุนทุกประการ
แต่อยา่ งไรก็ตาม ผู้เขียนเห็นว่า การวินิจฉัยในคดนี ั้นยังมีการให้เหตุผลในเร่ืองความหมายของ “การให้
ความช่วยเหลือหรือให้ความสะดวก” ท่ีต้ืนเขินจนเกินไป เน่ืองจากไม่สามารถสะท้อนหลักคิดท่ีอยู่
เบื้องหลงั อันใดให้ประจกั ษ์ชดั ไดเ้ ลย นอกจากการปรับบทโดยคัดลอกถอ้ ยคาตามตัวบทกฎหมายมาจัดวาง
และสรุปผลทางกฎหมายในตอนสุดท้าย ซึ่งถ้าหากผู้วินิจฉัยยังคงปรับบทกฎหมายตามหลักเกณฑ์
โดยปราศจากการให้เหตุผลทางกฎหมายท่ีสะท้อนถึงหลักคิดเบื้องหลังเช่นน้ีแล้ว แนวทางการวินิจฉัย
ปัญหาดังกล่าวก็อาจจะเกิดการลักลั่นและถูกกลับไปเป็นดังเช่นคาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1688/2555
ในอดีตอีกคร้ังหนึ่ง เน่ืองจากการวินิจฉัยไม่เคยมีคาอธิบายท่ีเข้าถึงแก่นแท้ของหลักกฎหมายในเรื่อง
ผู้สนับสนุน ด้วยเหตุนี้ คาพิพากษาฎีกาท่ี 5157/2558 ที่แม้วินิจฉัยถูกต้องตามหลักกฎหมายก็ตาม
แต่ก็อาจไม่ทรงพลังพอที่จะอยู่ยงคงกระพันเป็น บรรทัดฐานเพ่ือคลี่คลายกรณี ปัญ หา เดียวกัน น้ี
ในภายภาคหนา้ เพราะก็ยงั คงหาหลกั คิดในการวนิ จิ ฉัยไมไ่ ดอ้ ย่นู น่ั เอง

ทงั้ น้ีผเู้ ขียนเหน็ ว่า “การใหค้ วามชว่ ยเหลือหรอื ให้ความสะดวก” ควรมีการอธิบายหลักการว่า
จะต้องเป็นการกระทาใด ๆ ท่ีเป็นการส่งผลให้การกระทาความผิดอาญาสามารถดาเนินไปสู่
ความสาเร็จได้ง่ายขึ้น หรือท่ีสามารถลดทอนอุปสรรคในการดาเนินการกระทาความผิดให้ลดน้อย

50 : 2 (มิถนุ ายน 2564) 259

ถอยลงได้ เม่ือหลักการเป็นเช่นน้ีแล้ว หากนามาใช้พิเคราะห์กรณีศึกษาก็จะพบว่าการน่ิงเฉย ละเว้น
ไม่ห้ามปรามมิให้มีการกระทาความผิดน้ันไม่ได้ส่งผลให้การกระทาความผิดสามารถดาเนินไปสู่
ความสาเร็จได้ง่ายขึ้น เพราะการนิ่งเฉยไม่ได้เปล่ียนแปลงความเป็นไปได้ในโอกาสสาเร็จอันเกิดจาก
การกระทาความผดิ น้ันเลย โอกาสสาเร็จในการกระทาความผิดอาญาของผู้อ่ืนมอี ยู่ระดับใดในช่วงเวลา
เร่ิมต้นก็ยังคงมีอยู่ในระดับนั้นเช่นเดิมไม่แปรเปลี่ยนไป และนอกจากนี้ การน่ิงเฉยก็ไม่ได้ลดท อน
อุปสรรคในการดาเนินการกระทาความผิดให้ลดน้อยถอยลงได้เพราะการนิ่งเฉยนั้นไม่ได้ส่งผลให้
อุปสรรคในการกระทาความผดิ ของผ้อู ื่นทม่ี ีอยู่แตเ่ ดมิ จางหายไปแต่อย่างใด

เมื่อการนิ่งเฉยไม่ได้ส่งผลให้กระบวนการกระทาความผิดมีโอกาสมากข้ึน และไม่ได้ลด
อุปสรรคในการกระทาความผิดให้น้อยลงแล้ว ด้วยเหตุนี้ การนิ่งเฉย ละเว้นไม่ห้ามปรามมิให้มี
การกระทาความผิดจึงไม่ใช่การให้ความช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่ผู้อื่นในการกระทาความผิด
ผนู้ ่ิงเฉยเช่นว่านี้จึงไม่อาจมีความรบั ผิดทางอาญาในฐานะเป็นผู้สนับสนุนตามประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 86 ได้

4. บทสรุป

การวินิจฉัยความรับผิดทางอาญาของบุคคลน้ัน เป็นส่ิงที่ผู้พิพากษาผู้พิจารณาคดีจะต้อง
วินิจฉัยตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายอยู่เสมอ เพราะมีฉะนั้นแล้ว ก็อาจจะส่งผลให้บุคคล “ต้องรับผิด
โดยไมจ่ าเปน็ ต้องทาผดิ ” หรือเป็น “ความรบั ผดิ ทางอาญาทิพย์” จากจิตปรุงแตง่ ของผวู้ ินิจฉัย ดังเช่น
กรณีของคาพิพากษาศาลฎกี าท่ี 1688/2555 และนอกจากนี้เพื่อไมใ่ ห้เกิดปญั หาเช่นว่าน้อี ีกในอนาคตแล้ว
ไม่ว่าจะเป็นการวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายในประเด็นใดก็ตาม การให้เหตุผลโดยมีหลักคิดทางทฤษฎี
รองรับ พร้อมกับความละเอียดและหยั่งลึกถึงหลักการที่อยู่เบ้ืองหลังลงในคาพิพากษาเป็นสิ่งท่ี
พึงกระทาอยู่เสมอเพ่ือยืนยันในหลักคิดและสะท้อนถึงความเป็นบรรทัดฐานท่ีทรงคุณค่าแก่การเป็น
ตัวอย่างการปรับใช้กฎหมายอีกด้วย อันจะทาให้การวินิจฉัยนั้นไม่เกิดการลักลั่น ความน่ากังขา และ
ชอบดว้ ยเหตผุ ลตามกฎหมาย