วารสารวิชาการนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ

เป็นการก�ำหนดว่าสัญญาของฝ่ายปกครองประเภทใดบ้างเป็นสัญญาทางปกครอง
เป็นการให้นิยามความหมายไว้อย่างกว้างและไม่ชัดเจน จึงท�ำให้เกิดปัญหา
ในการวนิ จิ ฉยั ของศาลปกครองเพอ่ื เปน็ การวางแนวทางในการปฏบิ ตั ขิ องศาลปกครอง
เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง โดยเป็นการขยายความหมายของค�ำว่าสัญญา
ทางปกครองให้มีความหมายกว้างข้ึน เพื่อตอบสนองความต้องการของเจตนารมณ์
ตามกฎหมายที่ต้องการให้ศาลปกครองวางแนวทางปฏิบัติที่เหมาะสมและเป็น
การพัฒนาหลักกฎหมายเก่ียวกับสัญญาทางปกครอง จึงท�ำให้เกิดมติท่ีประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดคร้ังท่ี 6/2544 ซ่ึงมติดังกล่าวเป็นปัจจัยส�ำคัญ
ในการพิจารณาของศาลปกครองว่า คดีพิพาทเก่ียวกับสัญญาของฝ่ายปกครองกรณี
ใดบ้างที่อยู่ในอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครอง ทั้งน้ี แนวค�ำวินิจฉัย
ของคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอ�ำนาจหน้าท่ีระหว่างศาลและแนวค�ำวินิจฉัยของ
ศาลปกครองเก่ียวกับสัญญาของฝ่ายปกครองได้วินิจฉัยให้สัญญาบางประเภทเป็น
สัญญาทางปกครอง บางประเภทเป็นสัญญาทางแพ่งโดยให้เหตุผลตามมติท่ี
ประชุมใหญต่ ลุ าการในศาลปกครองสงู สุด ทงั้ ท่ีเป็นสัญญาประเภทเดียวกนั ส่งผลให้
เกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครองไม่ชัดเจนอาจท�ำให้เกิดการพิจารณา
ไม่เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของมติท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ตลอดจนการเปดิ โอกาสใหม้ กี ารพฒั นาขอบเขตของสญั ญาทางปกครอง โดยการไมร่ ะบุ
ความหมายของคำ� วา่ สญั ญาทางปกครองไวอ้ ยา่ งชดั เจน นอกจากน้ี มตทิ ป่ี ระชมุ ใหญ่
ตลุ าการในศาลปกครองสงู สดุ เปน็ เพยี งมตทิ ป่ี ระชมุ ขององคก์ รตลุ าการ ซง่ึ ไมม่ สี ถานะ
เป็นกฎหมาย แต่ศาลปกครอง ศาลยตุ ธิ รรมและคณะกรรมการ วินิจฉยั ชข้ี าดอ�ำนาจ
หนา้ ทร่ี ะหวา่ งศาลกลบั น�ำมาใชใ้ นการพจิ ารณาวา่ สญั ญาใดเปน็ สญั ญาทางปกครอง

จากสภาพปัญหาที่กล่าวมาข้างต้น ควรมีการแก้ไขปัญหาการน�ำเกณฑ์
การวนิ จิ ฉยั ความเปน็ สญั ญาทางปกครองตามมตทิ ป่ี ระชมุ ใหญต่ ลุ าการในศาลปกครอง
สงู สดุ มาพจิ ารณาวา่ สญั ญาของฝา่ ยปกครองประเภทใดเปน็ สญั ญาทางปกครอง ดงั นี้

1. กรณีสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เกี่ยวกับบริการสาธารณะ ผู้เขียนเห็นว่า
จะตอ้ งพจิ ารณาจากคสู่ ญั ญาทเ่ี ปน็ หนว่ ยงานทางปกครองมอี ำ� นาจหนา้ ทตี่ ามกฎหมาย
จดั ตง้ั องคก์ ร และมคี วามเกย่ี วขอ้ งกบั การจดั ทำ� บรกิ ารสาธารณะตามสญั ญานนั้ หรอื ไม่
และวตั ถปุ ระสงคข์ องสญั ญาทจี่ ดั ทำ� ขน้ึ มคี วามเชอ่ื มโยงกบั อำ� นาจหนา้ ทตี่ ามกฎหมาย

วารสารวิชาการนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษิณ 141

ปีที่ 9 ฉบับที่ 11 กรกฎาคม 2563 - มถิ ุนายน 2564

ของคู่สัญญาท่ีเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือไม่ ส่วนกรณีสัญญาทางปกครอง
ทเ่ี ปน็ การจดั หาหรอื จดั ใหม้ เี ครอ่ื งมอื หรอื อปุ กรณส์ ำ� คญั หรอื จำ� เปน็ เพอ่ื ใชใ้ นการจดั ทำ�
บริการสาธารณะให้บรรลุผล ผู้เขียนเห็นว่า ควรมีหลักในการพิจารณาว่า หน่วยงาน
ทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระท�ำการแทนรัฐมีหน้าที่ในการจัดท�ำบริการสาธารณะ
และได้ด�ำเนินการจัดท�ำบริการสาธารณะตามอ�ำนาจหน้าท่ีท่ีกฎหมายก�ำหนด
และในการจัดท�ำบริการสาธารณะนั้น จ�ำเป็นต้องมีหรือใช้เคร่ืองมือหรืออุปกรณ์
หรือไม่หากไม่มีเครื่องมือหรืออุปกรณ์นั้นแล้ว จะท�ำให้ไม่สามารถจัดท�ำบริการ
สาธารณะให้บรรลุผลได้ หากเครอ่ื งมือหรืออปุ กรณด์ ังกลา่ วเปน็ สงิ่ สำ� คญั หรือจำ� เป็น
ในการจัดท�ำบริการสาธารณะให้บรรลุผล ย่อมมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง
ตามมติทีป่ ระชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสดุ

2. กรณีสัญญาที่มีข้อก�ำหนดในสัญญาเป็นการแสดงถึงเอกสิทธ์ิของรัฐและ
เป็นข้อก�ำหนดท่ีไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่ง เกณฑ์การวินิจฉัยว่าเป็นสัญญา
ทางปกครองหรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่า ควรพิจารณาจากข้อก�ำหนดในสัญญาที่เป็น
การแสดงถงึ เอกสทิ ธข์ิ องรฐั ตอ้ งเปน็ ขอ้ กำ� หนดทมี่ ขี น้ึ เพอื่ ใหก้ ารจดั ทำ� บรกิ ารสาธารณะ
ตามวตั ถุประสงคข์ องสัญญาบรรลุผล

3. เมื่อพิจารณานิยามความหมายของสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3
แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
ปรากฏค�ำว่า “หมายความรวมถึง” แสดงให้เห็นว่า ฝ่ายนิติบัญญัติประสงค์ให้ศาล
หรอื นกั วชิ าการพัฒนาหลักกฎหมายเกย่ี วกบั สญั ญาทางปกครอง ดังน้นั สญั ญาทาง
ปกครองอาจไม่ได้มีเพียงเท่าท่ีระบุไว้ในมาตราดังกล่าวเท่านั้น อาจมีสัญญาทาง
ปกครองในลักษณะอน่ื อีก จงึ เปน็ ทม่ี าของมตทิ ่ีประชุมตุลาการในศาลปกครองสงู สุด
ครัง้ ท่ี 6/2544 ซึง่ ได้ก�ำหนดสญั ญาทางปกครองเพมิ่ เตมิ จากทีบ่ ญั ญตั ิไวใ้ นมาตรา 3
แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
เป็นเพียงแนวทางการก�ำหนดว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองตามความคิดเห็น
ของตลุ าการศาลปกครองสงู สดุ ทร่ี ว่ มมมี ตเิ ทา่ นน้ั ไมม่ ผี ลเปน็ กฎหมายผกู พนั องคก์ รอน่ื
เช่น ศาลยุติธรรมหรือคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอ�ำนาจหน้าท่ีระหว่างศาล [7]
จงึ มคี วามจำ� เปน็ ในการยกฐานะมตดิ งั กลา่ วใหม้ สี ถานะทางกฎหมาย เพอ่ื ใหม้ ตดิ งั กลา่ ว
มีความมั่นคงมากย่ิงขึ้น จึงสมควรแก้ไขเพิ่มเติมนิยาม “สัญญาทางปกครอง”

142 วารสารวชิ าการนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทกั ษณิ

ปีที่ 9 ฉบับที่ 11 กรกฎาคม 2563 - มิถนุ ายน 2564

ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. 2542 เพอ่ื ใหเ้ กณฑก์ ารวนิ จิ ฉยั ความเปน็ สญั ญาทางปกครองมคี วามชดั เจนยงิ่ ขน้ึ
โดยบัญญัติเพ่ิมเติมว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญา
อยา่ งนอ้ ยฝา่ ยใดฝา่ ยหนง่ึ เปน็ หนว่ ยงานทางปกครองหรอื เปน็ บคุ คลซงึ่ กระทำ� การแทนรฐั
และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาท่ีให้จัดท�ำบริการสาธารณะ หรือจัดให้
มีส่ิงสาธารณูปโภค หรือให้ท�ำประโยชน์เก่ียวกับทรัพยากรธรรมชาติหรือสัญญา
ทมี่ วี ตั ถปุ ระสงคเ์ กย่ี วกบั บรกิ ารสาธารณะตามอำ� นาจหนา้ ทขี่ องหนว่ ยงานทางปกครอง
และสัญญาที่มีข้อก�ำหนดในสัญญาเป็นการแสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพ่ือให้การจัดท�ำ
บรกิ ารสาธารณะบรรลุผล”

เอกสารอา้ งอิง

[1] นนั ทวฒั น์ บรมานนั ท.์ (2554). สญั ญาทางปกครอง (พมิ พค์ รง้ั ที่ 4). กรงุ เทพฯ :
วิญญูชน.

[2] สิวลี มณีสขุ เกษม. (2548). หลกั เกณฑ์วา่ ด้วยสญั ญาทางปกครอง ศกึ ษากรณี
สัญญาจดั ซ้ือจดั จา้ งของหน่วยงานราชการ, (วิทยานิพนธน์ ิติศาสตรมหา
บณั ฑิต). กรุงเทพฯ : จุฬาลงกรณ์มหาวทิ ยาลยั .

[3] ชาญชัย แสวงศกั ดิ์, และมานิตย์ วงศ์เสร.ี (2541). ความรเู้ บ้ืองตน้ เกีย่ วกบั
นติ กิ รรมทางปกครองและสัญญาทางปกครอง. กรุงเทพฯ : วญิ ญูชน.

[4] ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา. ผู้แปล. (2542). “สัญญาทางปกครองและ
สญั ญาจดั ซ้ือจดั จา้ ง” โดย M. Philippe Turget du Beauregard,
วารสารกฎหมายปกครอง,18(1), 2

[5] บุบผา อัครพมิ าน. (2545). สญั ญาทางปกครอง : แนวคิดและหลกั กฎหมายของ
ฝรัง่ เศสและของไทย. กรงุ เทพฯ : สวสั ดกิ ารดา้ นการฝกึ อบรมส�ำนกั งานศาล
ปกครอง.

[6] วรเจตน์ ภาคีรัตน.์ (2542). ข้อความคดิ พนื้ ฐานเก่ียวกบั สญั ญาทางปกครอง
ในระบบกฎหมายเยอรมัน, วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร,์
29(22), 264

วารสารวิชาการนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั ทกั ษณิ 143

ปีท่ี 9 ฉบบั ท่ี 11 กรกฎาคม 2563 - มถิ ุนายน 2564

[7] วรเจตน์ ภาคีรตั น์. (2560). การใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายทีใ่ กล้เคยี ง
อยา่ งย่ิง : หลกั ทั่วไปและการปรับใชใ้ นกฎหมายปกครอง, รวมบทความ
วิชาการ ในโอกาสอายุ 60 ปี วิษณุ วรญั ญู, 1(1), 180.

144 วารสารวิชาการนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั ทักษณิ

ปีท่ี 9 ฉบบั ที่ 11 กรกฎาคม 2563 - มิถนุ ายน 2564

รายนามผูท้ รงคณุ วุฒิ (Reader)

ต้นฉบับบทความวิจัย บทความวิชาการที่ตีพิมพ์ในวารสารวิชาการ
นติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทักษณิ ปีท่ี 9 ฉบับท่ี 11 (กรกฎาคม 2563 - มถิ ุนายน
2564) ได้รับการประเมินคุณภาพบทความให้ข้อเสนอแนะและตรวจแก้ไขจาก
ผ้ทู รงคุณวฒุ ดิ ังรายนามตอ่ ไปนี้

1. ผู้ชว่ ยศาสตราจารย์ ดร.บญุ ชนะ ย่ีสารพฒั น์ คณะนิตศิ าสตร์
มหาวิทยาลยั ราชภฏั มหาสารคาม

2. ผชู้ ่วยศาสตราจารย์ ดร.รงุ่ ศรสี มวงษ ์ สำ� นกั วิชานิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลยั แมฟ่ า้ หลวง

3. ผู้ชว่ ยศาสตราจารย์ ดร.กฤษรตั น์ ศรีสวา่ ง คณะนิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลัยสงขลานครนิ ทร์

4. ผชู้ ่วยศาสตราจารยว์ ราภรณ์ ปิ่นแก้ว คณะนิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลยั ราชภัฏสรุ าษฏรธ์ านี

5. ผชู้ ่วยศาสตราจารย์ ดร.อคั คกร ไชยพงษ ์ คณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลยั ราชภฏั สรุ าษฏรธ์ านี

6. ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.วศิน สวุ รรณรัตน์ คณะนิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลัยสงขลานครนิ ทร์

7. ดร.ภมู ชิ ยั สุวรรณด ี สาขาวชิ านิตศิ าสตร์
คณะมนุษยศาสตรแ์ ละสังคมศาสตร์
มหาวทิ ยาลยั ราชภฏั นครศรธี รรมราช

8. ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ภสั วรรณ อุชุพงศอ์ มร สำ� นักวิชานิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลัยแมฟ่ ้าหลวง

9. รองศาสตราจารย์สจุ ินตนา ชมุ วิสูตร คณะนิตศิ าสตร์
มหาวิทยาลยั สุโขทยั ธรรมาธิราช

10. ศาสตราจารย์ ดร.วกิ รณ์ รักษ์ปวงชน คณะนิตศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลยั สโุ ขทยั ธรรมาธริ าช

วารสารวิชาการนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษิณ 145

ปีท่ี 9 ฉบบั ที่ 11 กรกฎาคม 2563 - มถิ ุนายน 2564

11. รองศาสตราจารย์ ดร.ดวงเด่น นาคสีหราช คณะนิติศาสตร์
มหาวทิ ยาลัยมหาสารคาม

12. ดร.จันทราทพิ ย์ สขุ ุม คณะนติ ศิ าสตร์
มหาวทิ ยาลัยทักษิณ

13. ผู้ชว่ ยศาสตราจารย์ ดร.อารยา สขุ สม สาขาวชิ านิติศาสตร์
คณะมนุษยศาสตรแ์ ละสงั คมศาสตร์
มหาวทิ ยาลยั ราชภฏั สงขลา

14. ผู้ชว่ ยศาสตราจารยธ์ รี วฒั น์ ขวัญใจ คณะนติ ิศาสตร์
มหาวิทยาลยั สงขลานครนิ ทร์

146 วารสารวิชาการนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษณิ

ปีท่ี 9 ฉบบั ที่ 11 กรกฎาคม 2563 - มิถุนายน 2564