Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer

434 M. Lindberg

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva
personer och andra figurer1

Av jur. kand. Mårten Lindberg

När är en anka Kalle Anka2 och när är det en annan anka med mänskliga drag?
Är Arne Anka av Charlie Christensen för lik Kalle Anka i sitt utförande? Eller
bygger de båda bara på samma bakomliggande och icke skyddade idé?

De flesta skulle nog anse att dessa figurer är två skilda karaktärer, men svaret
på frågan är inte självklart.3 Upphovsrättsligt skydd för figurer är en fråga som
inte har prövats i högre instans i Sverige. I denna artikel skall jag undersöka vil-
ket skydd en rättighetshavare till en figur kan tänkas räkna med, bland annat ge-
nom att jämföra relevant HD-praxis från 1990–talet. Särskild uppmärksamhet
ägnas sådana figurer som på olika sätt används i marknadsföring. Som exempel
härpå behandlas ett tingsrättsavgörande från 2001, Harry Boy-fallet, närmare.

Figuren är en speciell typ av konstnärligt alster som väcker flera intressanta
frågor om upphovsrätten. Bland annat om gränsen mellan ett verks bakomlig-
gande idé och dess utförande, om upphovsrättens konkurrensbegränsande effek-
ter och om vad som kan beaktas vid den upphovsrättsliga likhetsbedömningen.
Dessa frågor har bäring på fler alster än figurer. Förhoppningsvis kan framställ-
ningen vara av intresse även för den som är intresserad av upphovsrättens verks-
begrepp på ett mer allmänt plan.

1. Figurer
”Figur” är ett ord med flera betydelser. I denna framställning avser jag med ”fi-
gur” en fiktiv person, djur eller annan varelse. En sådan figur eller fiktiv karaktär kan
vara av flera olika slag. Den kan vara en litterär karaktär som Conan Doyles
Sherlock Holmes eller en filmkaraktär som James Bond (vilken i sin tur bygger
på den litterära namnen från Ian Flemings böcker). Figuren kan också vara en
seriefigur som Walt Disneys välbekanta Kalle Anka, en maskot som Världsna-

1 Artikeln bygger på författarens examensarbete för juris kandidatexamen vid Stockholms Uni-
versitet 2002: Figuren – upphovsrättsliga aspekter med särskild hänsyn till dess användning i
marknadsföring.
2 N: Donald Duck, Dk: Anders And.
3 Carlén-Wendels, Thomas, Medierätt 3 Upphovsrätt, s. 28, Studentlitteratur, Lund 1996 (cit.
Carlen-Wendels). Walt Disney kontaktade för några år sedan förlaget bakom Arne Anka och
krävde, utan framgång, att utgivaren av serien skulle upphöra med hänvisning till att den kränkte
upphovsrätten till Kalle Anka.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 435

turfondens panda, eller en animerad karaktär som den virtuella säljartypen ”Ro-
bert” (som förekommer i reklamfilmer från kabel-tv-bolaget Boxer).

Den mest typiska figuren är förstås den tecknade figuren.4 Seriefiguren kän-
netecknas av att den agerar i ett sammanhang – den tecknade serien. Seriefigu-
ren fungerar med andra ord som ”seriens skådespelare”. En tecknad serie kan
beskrivas som ett händelseförlopp i två eller flera bilder, ofta är den en kombi-
nation av text och bild.5 Bilderna, texten och seriefigurerna i en tecknad serie
kan var och en eller tillsammans vara skyddade av upphovsrätt.6

Med ”marknadsföringsfigur” avser jag här figurer som används i marknadsfö-
ring/merchandising.7 Ur en upphovsrättslig synvinkel bör man eventuellt skilja
mellan sådana figurer som primärt skapats för ett kommersiellt ändamål och så-
dana som skapats för ett annat sammanhang. Den renodlade marknadsföringsfiguren
är ursprungligen skapad för ett kommersiellt sammanhang, t.ex. en maskot till
ett olympiskt spel eller figuren Harry Boy som symbol för ett hästspel.8

1.1 Alternativa skydd för figurer. I denna framställning skall det upphovsrättsliga
skyddet för figurer belysas. Figurer kan emellertid också skyddas genom andra
immaterialrättigheter:

Figurer kan för det första varumärkesskyddas enligt varumärkeslagen
(1960:644), VML. För det andra kan man tänka sig att tredimensionella figurer
såsom leksaksfigurer kan mönsterskyddas enligt mönsterskyddslagen (1970:485),
ML.

Slutligen finns det ett nära samband mellan immaterialrätten och marknadsfö-
ringslagstiftningen.9 De mest generella reglerna om otillbörlig konkurrens finns i
marknadsföringslagen (1995:450), MFL. I den mån en liknande figur riskerar att
vilseleda konsumenter beträffande kommersiellt ursprung kan förbuden i 6, 8
och 8a §§ MFL bli tillämpliga. Vidare utgör s.k. renommésnyltning en etablerad
typ av otillbörlig marknadsföring och faller under förbudet i MFL 4 §.

I ett fall i Marknadsdomstolen10 (MD) hade ett rederiföretag i reklamfilmer
för kryssningsresor, använt sig av två rollfigurer som ursprungligen förekom i
reklam från ett spelföretag. I spelföretagets reklamfilmer gick figurerna under
namnen Lotto-Åke respektive Oddset-PG. Både Lotto-Åke och Oddset-PG
var mycket välkända och uppskattade bland konsumenterna och hade enligt

4 Om upphovsrätt till tecknade serier, se Gahrton, Måns, Upphovsrätt till tecknade serier, IFIM
nr. 36, Stockholm1986 (cit. Gahrton).
5 Gahrton s. 7.
6 Se Gahrton s. 43 ff, s. 49 ff och s. 53 ff.
7 Character merchandising, d.v.s. licensiering av välkända figurer för att använda dem i marknads-
förtäring av andra varor eller tjänster, är vanlig. För en färsk genomgång av reglerna rörande cha-
racter merchandising i Europa, se Ruijsenaars, Heijo. Character Merchandising in Europe,
Kluwer Law Internationalm Storbrittanien 2003.
8 Nordell, Per Jonas, Rätten till det visuella, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid
Stockholms Universitet, Stockholm 1997 (cit. Nordell) s. 326
9 Bernitz, Ulf / Karnell, Gunnar / Pehrsson, Lars / Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbör-
lig konkurrens, 7 uppl, Handelsbolaget Immateriellt rättsskydd i Stockholm, Stockholm 2001 s.
236 (cit. Bernitz m.fl.).
10 MD 2001:15 (Oddset-PG och Lotto-Åke).

436 M. Lindberg

MD en tydlig anknytning till spelföretaget. Rederiet hade använt sig av samma
skådespelare och karaktärerna befanns vara närmast identiska med dem som fö-
rekom i spelföretagets reklamfilmer. Genom att olovligen utnyttja det upp-
märksamhetsvärde som låg i figurerna hade rederiet gjort sig skyldigt till renom-
mésnyltning. Förbud vid vite utfärdades mot fortsatt användning av karaktärer-
na.

2. Figuren och verksbegreppet
I upphovsrättslagens mening skyddas figuren såsom konstnärligt verk. Men för
upphovsrätt räcker det som bekant inte med att ett alster är att betrakta som lit-
terärt eller konstnärligt. Det krävs även att alstret når en viss grad av originalitet
eller verkshöjd. Vad som avses med verkshöjd framgår inte av upphovsrättslagen.
I lagmotiven påpekas dock att det skall krävas ett visst mått av ”självständighet
och originalitet”.11

Det anses allmänt att kravet på verkshöjd ligger lågt i Sverige.12 Det har inte
alltid varit så men utvecklingen har tveklöst gått mot lägre krav på verkshöjd.13
Orsakerna härtill är sannolikt flera. En anledning kan vara att HD har velat be-
ivra klara fall av illojal konkurrens, vilka man inte skulle komma åt med andra
medel än upphovsrätten, eftersom illojal konkurrens mellan näringsidkare har
varit ett ganska eftersatt område i svensk marknadsföringslagstiftning.14

Som exempel på dagens generösa verkshöjdsbedömning kan det s.k. Påsmålet
(Gotlandsillustrationer) framhållas.15 Där fann HD att stiliserade avbildningar av
turistattraktioner på en ICA-kasse uppnådde verkshöjd. (Fallet får anses som ex-
tra intressant för den som undrar var verkshöjdsgränsen kan tänkas gå avseende
renodlade marknadsföringsfigurer; det handlar i båda fallen om en sorts reklam-
alster). Efter det s.k. Smultronmålet där ett textilmönster i form av smultron be-
fanns upphovsrättsligt skyddat, talar mycket för att även brukskonst i dag be-
döms med samma verkshöjdskrav som den rena konsten.16

Mot denna bakgrund kan man enligt min mening utgå från att de allra flesta
figurer åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Rent allmänt kan sägas att ju mer karak-
täristiskt utseende figuren har och ju mer den skiljer sig från figurer som redan
finns, desto större är chansen att den är skyddad. Figurer med överdrivna drag
och speciella kännetecken torde därför uppnå verkshöjd i större utsträckning än
figurer med ett alldagligt och utslätat utseende.

11 Prop. 1960:17 (Förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk) s. 379.
12 Olsson, Henry, Copyright – svensk och internationell upphovsrätt, 6 uppl, Norstedts Juridik,
Stockholm (cit. Olsson) s. 54.
13 Se ex.v. NJA 1921 s. 579 (Frödings brev), där endast 16 av 124 av skaldens privata brev befanns
uppnå verkshöjd. Idag görs istället en begränsning av skyddsomfånget, d.v.s. skyddets räckvidd.
Det blir fråga om ett samspel mellan verkshöjd och skyddsomfång där verket tillmäts ett vidare
skydd ju originellare det är. (Se närmare om skyddsomfånget under 2.2).
14 Calissendorff i NIR 2001 s. 540. Mer om upphovsrättens relation till marknadsrätten ges i
denna artikels avslutande kapitel.
15 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).
16 Bernitz i NIR 1994 s. 357.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 437

2.1. Vad skyddas i figuren? En viktig fråga är vad som skyddas i figuren. Eller mer
precist, vilka ingående element i verket som omfattas av upphovsrätten.17 Det
är en grundsats i både svensk och utländsk upphovsrätt att skydd inte ges för ett
verks motiv, innehåll eller dess bakomliggande idé.18 Regeln kommer bl.a. till
uttryck i TRIPS-avtalet och i det så kallade WIPO-fördraget om upphovsrätt.

Även i förarbetena till URL framgår denna begränsning. Den så kallade Auk-
torrättskommitén (cit. AK), som 1956 lade fram sitt betänkande inför den kom-
mande upphovsrättslagen (URL) framhöll att ”[…] upphovsmannarätten icke
omfattar vad som skulle kunna kallas verkets innersta kärna, dess ämne, motiv el-
ler idé, och icke heller de tankar, erfarenhetsrön eller uppgifter om fakta, som däri
framläggas”19 (mina kursiveringar).

Vad som nu sagts innebär emellertid inte att upphovsrätten begränsar sig till
den skepnad, eller utförandeform som upphovsmannen från början givit ver-
ket.20 Upphovsrätten omfattar även överföringar av ett verk till andra former.21
Följaktligen krävde t.ex. filmatiseringen av Vilhelm Mobergs roman ”Utvand-
rarna” författarens samtycke.22 Enligt Olsson krävdes på samma sätt upphovs-
mannens tillstånd för att trycka bilder av populära seriefigurer på exempelvis T-
shirts eller badlakan eller göra plastfigurer av dem till försäljning.23

2.1.1 Den individuella utformningen av idén. Vad som skyddas genom upphovsrät-
ten är, brukar man säga, ämnet, idén eller tankeinnehållet i den individuella ut-
formning som upphovsmannen har gett det, eller för att uttrycka det enklare, hur
idén utförs.24

Vad som avses med den individuella utformningen av en idé eller ett ämne
och hur gränsen mellan idé och uttryck skall dras, kan förstås i många fall vara
oklart. En bedömning måste göras från fall till fall. Som exempel anförde Olsson
att idén med flygande supermänniskor eller talande ankor inte skyddades men
däremot den individuella utformningen i Stålmannen respektive Kalle Ankas
gestalt.25 Ett annat förklarande typfall gavs av Koktvedgaard/Levin: ingen kan
hindras från att gå ut med sitt staffli på Djurgården i Stockholm och måla av
Prins Eugens kvarn i lövfällning. Däremot får man inte måla av den redan exis-
terande tavlan, d.v.s. iaktta tavlan och måla efter den istället för efter naturen.26

17 Jmf. SOU 1956:25 s. 68.
18 Om idébegreppet, se exv. Karnell, Gunnar, What is it that we call an ”Idea”?, The protection
of Ideas, ALAI Workshop, Sitges 4–7 October 1992 s. 145.
19 SOU 1956:25, s. 68.
20 A.a. s. 69.
21 4 § 1och 2 st samt 2 § 1 st. URL, som medger skydd för bearbetning i ”annan konstart eller i
annan teknik”. Jmf. Koktvedgard, Mogens / Levin, Marianne, Lärobok i Immaterialrätt, 7 uppl.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2000 (cit. Koltvedgaard/Levin) s. 152.
22 Carlén-Wendels s. 30.
23 Olsson s. 67
24 A.a. s 67.
25 A.a. s. 41.
26 Koktvedgard/Levin s. 152.

438 M. Lindberg

Vad nu sagts, uttrycks ibland så att upphovsrättens föremål är verkets yttre och
inre form.27 Stockholms tingsrätt valde i ett mål om intrång i rätten till seriefigu-
ren Dennis28 att jämföra den inre formen hos Dennis med den påstådda in-
trångsfiguren Bosse Bus. Tingsrätten uttalade att om en avbildning avvek inte
bara i fråga om den yttre formen utan även beträffande den inre, så utgjorde av-
bildningen inte något ”exemplar av originalet”. Med originalets inre form av-
sågs i detta sammanhang tankeinnehållet i den individuella utformning som
upphovsmannen givit verket. Eftersom detta skilde sig från Dennis motsvarande
tankeinnehåll, ansågs Bosse Bus utgöra ett i fri anslutning till Dennisfiguren ska-
pat verk. (”Dennisfallet” har som pedagogiskt exempel kommit att bli ganska
omskrivet i litteraturen men avgörandet har knappast någon prejudicerande ver-
kan).

Bosse Bus t.v. och hans förlaga Dennis t.h.
Sammanfattningsvis kan upphovsrätten teoretiskt sägas omfatta ”den inre for-
men” eller ”den individuella utformningen av tankeinnehållet” i ett verk. Kar-
nell föreslog att detta skyddsvärda område i ett verk skulle konstateras ”genom
att man efter iakttagelse av en given företeelse fastställer att det icke varit mer el-
ler mindre naturligt eller självfallet att vid förevarande slag av material, medel
etc. eller angivna fakta åstadkomma den aktuella sammanställningen eller sam-
manställande redogörelsen för dem.”29

27 Jmf. SOU 1956:25 s. 69.
28 Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus). Avgörandet är behandlat
i den svenska juridiska litteraturen bl.a. i Carlén-Wendels, Upphovsrätt i reklam och media, Stu-
dentlitteratur 1998; Nordell s. 89; dens i NIR 1992 s. 374 f.
29 Karnell, Gunnar, Rätten till programinnehållet i TV, Jurist- och samhällsvetareförbundets För-
lag, Stockholm, 1970 s. 82.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 439

2.1.2 Närmare om figuren. 2.1.2.1 Figurens utseende. Den viktigaste delen av den
individuella utformningen av en figur är tveklöst dess utseende. Det bör fram-
hållas att något skydd inte ges för själva det manér som figuren är utförd i. Det är
en grundläggande regel för upphovsrätten att något skydd i sig inte ges för själva
utföringsmetoden i form av manér, stildrag eller materialval.30 Man skall inte
kunna lägga beslag på eller monopolisera ett visst manér. Dock har manéret en
individualiserande funktion på allt konstnärligt skapande. Om manéret har bety-
delse för upphovsmannens individuella sätta att utforma figuren på, kan det där-
för bli ofrånkomligt att det får betydelse i skyddsbedömningen.31 I det nämnda
Påsmålet kan domstolen anses ha tagit hänsyn till det manér i vilket teckningar-
na var utförda. HD konstaterade till stöd för att teckningarna skulle anses ha
verkshöjd, bl.a. att de var utförda i en enhetlig stil.32

Ett grundläggande problem för upphovsrätten är att avgöra när en bearbet-
ning av ett skyddat verk är en ny framställningsform av ursprungsverket och när
den är att betrakta som ett nytt och självständigt verk.33 Ett förfogande över en
bearbetning av det förra slaget kräver medgivande från originalverkets upphovs-
man. Ett verk av det senare slaget har däremot en helt oberoende upphovsrätt
(se 4 § 1–2 st. URL).

Var denna gräns går när det gäller figurer är osäkert. Tecknade seriefigurer
som i originalversionen är tvådimensionella, torde åtnjuta fullt skydd också mot
efterbildningar i tre dimensioner, t.ex. som dockor, tvålar m.m. Enligt Levin be-
hövde en sådan efterbildning inte vara identisk med originalbilden för att det
skulle vara fråga om intrång eftersom skyddet avsåg figurens samlade karaktäristi-
ka.34 Men måste figuren var efterbildad i samma pose eller i samma miljö som
den ursprungligen är skapad i för att det skall föreligga intrång? Enligt Nordell
var svaret på den frågan osäkert.35 Vore svaret ja, skulle samma figur utförd av
tredje man i upphovsmannens karaktäristiska manér, men återgiven i en ny pose
och en ny miljö vara ett nytt och självständigt verk. Gahrton menade att efter-
som det som skyddades var den karaktäristiska figurens utseende, så spelade det
ingen roll om figuren presenterades i ett nytt sammanhang, ur en ny vinkel eller
i nya kläder. Så länge figuren fortfarande var så lik originalet att den uppfattades
som en ny version av den första figuren förelåg intrång.36

2.1.2.2 Konceptskydd. Man skulle kunna säga att en figur skyddas i alla skepna-
der så länge de karaktäristiska dragen utnyttjas, d.v.s. så länge det är ”samma in-
divid”.37 Då inställer sig emellertid genast frågan, om skyddet för en figur också

30 Nordell s. 40.
31 Jmf. Nordell s. 40.
32 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). Karnell kritiserade skarpt HD:s domskäl på denna punkt (Se
Karnell i NIR 1990 s. 592).
33 Jmf. Nordell s. 89.
34 Koktvedgard/Levin s. 156.
35 Nordell s. 89.
36 Gahrton s. 51.
37 Carlén-Wendels s. 30.

440 M. Lindberg

omfattar dess karaktär eller personlighetsdrag, eller omständigheter som är typis-
ka för figuren som eventuella talanger eller yrke etc.

Normalt är det inte en figurs ”roll” som skyddas av upphovsrätten – rollen
räknas som idén bakom figuren, vilken ju inte är skyddad. Exempelvis torde
inte litterära figurer med traditionella upphovsrättsliga mått, kunna ges något
skydd.38 Sådana figurer hör i förekommande fall till det skyddade verkets (bo-
kens) idéinnehåll, men har inte någon fysisk existens utanför det verk i vilket de
förekommer. I ett tyskt rättsfall ansågs således användningen av figuren Sherlock
Holmes i en film inte utgöra intrång i Conan Doyles rätt till sina litterära
verk.39 (I WIPO:s rapport om merchandising hävdades dock att upphovsrätt
kunde finnas i litterära fiktiva figurer om de var tillräckligt tydligt beskrivna och
hade förvärvat sådan särskiljningsförmåga och notoritet (erkännande) att de kändes
igen av allmänheten när de var skilda från det verk i vilket de förekom. Som ex-
empel på en sådan gestalt framhölls ER Burroughs välkända romanfigur Tar-
zan.40)

Ett självständigt skydd för en figurs roll eller karaktärsdrag kan alltså knappast
ges. Man kan dock tänka sig att sådana drag kan få betydelse vid likhetsjämförel-
sen mellan två figurer. D.v.s. egenskaper eller karaktärsdrag skulle kunna be-
traktas som delar av den helhet som utgör figuren. Det skulle då vara fråga om
ett skydd för figurens samlade karaktäristika41 som tog sikte på vad som skulle
kunna kallas för figurens koncept. Huruvida det finns utrymme för ett sådant kon-
ceptskydd i svensk rätt måste betraktas som osäkert. Nordell ansåg att skyddet för
figuren i sig utanför sin litterära ursprungsform och utanför sin ursprungsmiljö
var svagt, vilket får anses tala mot förekomsten av ett konceptskydd. Enligt
Nordell kunde det emellertid på flera håll skönjas tendenser till ett stärkt upp-
hovsrättsligt skydd för figurer.42

Carlén Wendels tycktes däremot se ett starkare självständigt skydd för figuren.
En figur skyddades i alla skepnader så länge de karaktäristiska dragen utnyttjades,
d.v.s. så länge det var fråga om ”samma individ”. Vid en jämförelse mellan Kalle
Anka och Arne Anka konstaterade Carlén-Wendels således att de bägge figurer-
nas personligheter hade sina likheter; bägge ankorna var mer eller mindre psy-
kotiska, koleriska, folkliga, smått obegåvade och hade klara drag av mindervär-
deskomplex.43

38 Nordell s. 88, samt WIPO:s rapport om Character Merchandising, Genève 1993, (WO/INF/
93) s. 29.
39 BGH UFITA 25/1958/ s. 337 (Sherlock Holmes); jfr Nordell s. 88.
40 WIPO:s rapport om character merchandising s. 29. Uttalandet ifrågasattes av Ruijsenaars i IIC
1994 s. 536.
41 Jmf. Koktvedgard/Levin, s. 156.
42 Nordell s. 89. Som sådana tendenser framhöll Nordell Stockholms tingsrätts domskäl i det s.k.
Dennismålet (Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus)), samt det refe-
rerade uttalandet i WIPO:s rapport om merchandising (WO/INF/93 s. 29) om självständigt
skydd för litterära figurer som förvärvat särskild särskiljningsförmåga bland allmänheten.
43 Carlén-Wendels s. 28.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 441

Ett i det föregående nämnt mål i Stockholms tingsrätt44 är intressant i sam-
manhanget. I fallet hade en varuhuskedja som länge använt Hank Ketchams
kända seriefigur Dennis the Menace på licens, låtit skapa en egen snarlik figur,
”Bosse Bus”. Tingsrätten fann att Bosse Bus måste antas ha skapats med Dennis
som förlaga. Vid en jämförelse av den ”inre formen” hos de båda figurerna be-
fanns Bosse Bus emellertid ha flera egna karaktäristiska särdrag. Bl.a. framstod
Bosse Bus som ”en något äldre pojke än Dennis och framför allt som mindre
näpet oförarglig”. Bosse Bus ansågs därför utgöra ett i fri anslutning till Dennisfi-
guren nyskapat verk och intrång förelåg inte.

Tingsrätten tycktes alltså betrakta Dennisfiguren per se som ett skyddat verk,
och inte endast de alster i vilka den framträdde. I den jämförelse mellan figurer-
na som gjordes bedömdes de i sin helhet, varvid även karaktärsdrag kan sägas ha
fått betydelse (”näpet oförarglig”).

3. Efterbildning
3.1 Likhetsbedömningen. När upphovsmannen bakom en figur anser att hans rätt
har blivit kränkt, måste man först avgöra om figuren är skyddad enligt URL. Är
så inte fallet, t.ex. för att den saknar verkshöjd, får den som vill fritt kopiera eller
efterbilda den. Är det däremot fråga om ett skyddat verk så skall det prövas om
efterbildning har skett. Denna prövning sker genom en likhetsbedömning, alltså
en jämförelse mellan de aktuella alstren.

Upphovsrätten anses inte vara något prioritetsskydd. Det räcker därför inte
med att två verk är mycket lika varandra för att upphovsrättsintrång skall vara
för handen. Någon måste även på ett eller annat sätt ha haft kännedom om det
ursprungliga verket och efterbildat det.45 I en rättegång är det upp till den som
gör gällande intrång att visa att motparten känt till det ursprungliga verket och
efterbildat det. En ”framträdande likhet” innebär emellertid en presumtion för att
det är fråga om efterbildning och bevisbördan går då över till motparten. Den
som påstås ha gjort intrång måste då göra sannolikt att hans alster framtagits
självständigt för att undgå ansvar.46

3.1.1 Helhetsintryckets betydelse. I det mycket uppmärksammade Smultronmå-
let47 fäste HD vid likhetsbedömningen en särskild vikt vid en ”jämförelse av
helhetsintrycken”. Enligt HD borde smultronmönstrets skyddsomfång omfatta
inte bara skydd mot direkt kopiering utan även skydd mot framställning av ett
annat mönster som, sett som en helhet, företedde en påfallande likhet med det
skyddade verket. Domstolen lade med andra ord mindre vikt vid en bedömning
punkt för punkt av detaljer i de ifrågavarande mönstren.

Likaså i det tidigare HD-avgörandet angående Gotlandsillustrationerna48 fäste
HD en särskild vikt vid en helhetsbedömning: vid verkshöjdsbedömningen

44 Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus).
45 Koktvedgard/Levin s. 145.
46 NJA 1994 s. 74 (Smultron); Bernitz i NIR 1994 s. 358.
47 NJA 1994 s. 74 (Smultron).
48 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).

442 M. Lindberg

skulle teckningarna inte enbart betraktas var för sig, utan också ses som delar av
den helhet i vilken de förekom. Sedda i sitt sammanhang hade teckningarna där-
för, enligt HD tillräcklig individualitet för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd.”49

Det tycks råda oenighet om vilken vikt som bör läggas vid HD:s domskäl i
detta avseende. Både Rosén och Karnell föreföll mena att helhetsresonemanget
inte hade i upphovsrätten att göra. Enligt båda var resonemanget en fullständig
nyhet vid verkshöjdsbedömningen. Man hade dittills alltid haft att eftersöka hu-
ruvida ett specifikt alster uppvisade erforderlig självständighet och individuali-
tet.50 Bernitz gjorde dock gällande att HD genom sitt beaktande av verkens hel-
hetsintryck i Smultronmålet lagt fast en viktig måttstock för likhetsbedömning-
en.51

Enligt min mening innebär helhetsresonemangen i de två målen ett mer flex-
ibelt synsätt än vad svensk upphovsrätt tidigare varit van vid. Jämfört med den
traditionella linje som exv. Karnell förespråkar, ger det domstolen större möjlig-
heter att ta hänsyn till omständigheter i det enskilda fallet.

Denna utveckling skulle kunna peka på ett starkare självständigt skydd för fi-
guren. Ett skydd som tog hänsyn till vad som här har kallats figurens koncept.
Om likhetsjämförelsen sker genom en helhetsbedömning kan figurernas samla-
de karaktäristika52 lättare jämföras. Det spelar då mindre roll om figuren efter-
bildats utanför sitt ursprungliga sammanhang, eller i en ny pose etc. Så länge ef-
terbildningen upplevs som ”samma individ” som originalfiguren är det fråga om
intrång.53 Med en helhetsbedömning kan hänsyn också tas till personlighetsdrag
och karaktäristiska egenskaper hos figuren. Sådana skulle då kunna betraktas
som delar i den helhet som utgör den skyddsvärda figuren.

3.2 Skyddsomfånget. Hur nära ett alster kan ligga sin förlaga utan att göra intrång
i dess upphovsrätt beror på vilket skyddsomfång det ursprungliga verket tillmäts.

Ju originellare eller unikare ett verk är, desto större blir dess skyddsomfång.
Detta följer av den s.k. skyddsregeln som i sin tur följer av rena konkurrenshän-
syn.54 En immaterialrättslig ensamrätt anses inte kunna bli vidare än vad den
kreativa prestationen tillför i förhållande till vad som redan finns.55 Om en figur
är enkelt tecknad och har ett så alldagligt utseende att den nätt och jämt uppnår
verkshöjd, så torde därför en figur av senare ursprung behöva ligga mycket nära
för att intrång skall föreligga. En figur med egenartat utseende har sannolikt ett
betydligt vidare skydd.56

Av det sagda följer även att nyheten hos verket kan spela en roll. En figur vars
utseende markant skiljer sig från vad som tidigare skapats torde ha ett vidare

49 A. st.
50 Rosén i JT 1990/91 s. 285; Karnell i NIR 1990 s. 592.
51 Bernitz i NIR 1994 s. 358 f.
52 Jmf. Koktvedgard/Levin s. 156.
53 Jmf. Carlén-Wendels s. 30.
54 Levin i NIR 1994 s. 240.
55 A.a. s. 237.
56 Gahrton s. 51.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 443

skyddsomfång än en figur med ett utseende som ligger mycket nära vad som re-
dan finns.57

3.2.1 Konkurrensaspekten. När det gäller ren konst som t.ex. måleri, kan man
upprätthålla ett ganska brett skyddsomfång. Men så fort man närmar sig tilläm-
pad konst, d.v.s. konstnärliga verk med praktiska användningsområden, blir det
tydligt att man även måste ta hänsyn till intresset av en effektiv konkurrens.

I synnerhet när det gäller brukskonst brukar sägas att en vidsträckt upphovs-
rätt kan få (alltför) stora konkurrensbegränsande effekter.58 Detta beror på att
brukskonstnären inte har samma handlingsfrihet som den konstnär som skapar
ren konst. Medan den senare i princip endast begränsas av sin fantasi, måste den
förre ta hänsyn även till funktionskrav hos verket. (En stol bör inte bara vara
vacker att se på, utan måste även fungera att sitta på). Brukskonstnären måste
också ta hänsyn till tidens smak och trend för att hans alster skall sälja. Risken är
följaktligen att man med hjälp av upphovsrätten lägger beslag på en funktion el-
ler en hel trend inom brukskonsten. När det gäller brukskonsten måste således
de upphovsrättsliga hänsynen vägas mot intresset av en effektiv konkurrens. Det
finns flera lösningar för att begränsa skyddet. Modellen som verkar ha etablerats
i svensk rätt går ut på att vara ganska generös med det upphovsrättsliga skyddet
men i gengäld inskränka skyddsomfånget.59

Samma konkurrensaspekter som gäller för brukskonstskyddet gäller med vissa
modifikationer på andra områden där bruksaspekten är framträdande eller där
det inte handlar om ren konst. Reklamalster, fotografier och figurkännetecken
är exempel på sådana områden.60 Liksom alster av brukskonst fyller reklamalster
förutom ett dekorativt syfte, även ett praktiskt nyttosyfte (att marknadsföra en
vara eller tjänst). Och liksom brukskonstnären måste reklammakaren ta hänsyn
till vad som ligger i tiden för att reklamen skall fungera. När det gäller reklamal-
ster och renodlade marknadsföringsfigurer är risken att en för stark upphovsrätt
innebär att någon lägger beslag på ett helt reklamkoncept eller en reklamidé i
allmän bemärkelse.

Till brukskonst i ett vidare perspektiv kan alltså enligt min uppfattning räknas
även renodlade marknadsföringsfigurer.61 HD-praxis på brukskonstens område
är här därför intressant. I det redan nämnda s.k. Smultronmålet62 hade HD att
bedöma skyddet för ett textilmönster med smultronmotiv för gardintyg. HD
konstaterade att smultrontygets skyddsomfång skulle bestämmas med beaktande
av verkets originalitet. Mönstret hade skapats av naturalistiska och välkända
komponenter. Dess innehåll var inte unikt och dess särprägel bestod i upphovs-
mannens sätt att konstnärligt utnyttja de givna elementen. Mot denna bakgrund
fick skyddsomfånget anses vara relativt begränsat. Det borde dock omfatta ”inte

57 A.a. s. 51.
58 Koktvedgard/Levin s. 73.
59 A.a. s. 74.
60 Nordell s. 60.
61 Jmf. a.a. s. 79.
62 NJA 1994 s. 74 (Smultron).

444 M. Lindberg

bara skydd mot direkt kopiering utan även skydd mot framställning av ett annat
mönster som, sett som en helhet, företer en påfallande likhet med det skyddade
verket”. Sammantaget var dock olikheten så stor att jordgubbsmönstret inte
kunde sägas ligga inom skyddsomfånget för ”Smultron”.

3.2.1.1 Differentiering av skyddsomfånget. HD förefaller alltså i Smultronmålet ha
uttalat sig för ett smalt skyddsomfång för brukskonstområdet. Eller i vart fall för
alster av textildesign. Enligt Bernitz fanns det anledning att i sammanhanget skil-
ja på olika sorters brukskonst. Skyddsomfånget behövde inte vara lika snävt för
all sorts brukskonst. Istället krävdes en differentiering av skyddsomfånget för
brukskonst beroende på vilka variationsmöjligheter konstnären hade.63 Skyd-
dets räckvidd borde med andra ord vara större för exempelvis alster av textilde-
sign än för alster av möbeldesign. Bernitz resonemang förtjänar enligt min me-
ning att beaktas också när det gäller andra områden än ren brukskonst.

I Påsmålet64 som handlade om illustrationer för marknadsföringsändamål på
en ICA-kasse ägnade HD skyddsomfångsfrågan liten uppmärksamhet. Domsto-
len konstaterade att det låg i sakens natur att skyddsomfånget måste bli snävt, då
teckningarna var av förhållandevis enkel natur. ICA befanns emellertid ha gjort
intrång i upphovsrätten därför att ICA:s teckningar inte innebar ”någon själv-
ständig konstnärlig utformning av motiven”.

Jämfört med textilmönstret i Smultronmålet65 får Gotlandsillustrationerna
anses ha givits ett vidsträckt skydd, detta trots att både smultronmönstret och
Gotlandsteckningarna byggde på förebilder ur verkligheten.66 Smultronmönst-
ret ansågs vidare i ett fackmässigt perspektiv vara av hög kvalitet,67 medan Got-
landsteckningarna däremot var stiliserade avbildningar och av ”förhållandevis
enkel natur”. Skyddens olika räckvidd i de två fallen skulle kunna förklaras med
att den som framställer textilmönster är mer begränsad i sina variationsmöjlighe-
ter än den som gör reklamillustrationer – t.ex. på grund av hänsyn till vilka ty-
per av mönster som för tillfället ligger i tiden. Det skulle då vara fråga om en
differentiering av skyddsomfånget av det slag som Bernitz förordade.

Mot bakgrund av Påsmålet borde även rena marknadsföringsfigurer enligt
min uppfattning kunna räkna med ett vidare skydd än alster av traditionell
brukskonst. Även om marknadsföringsfigurer liksom brukskonst får ett begrän-
sat skyddsomfång av konkurrensskäl, dras de inte med samma funktionskrav
som den funktionella brukskonsten. Reklamalster är trots allt inga bruksföremål.
Och jämfört med exv. textildesign torde marknadsföringsfigurens utförande
vara mindre betingat av tillfälliga trender.

En möjlig invändning mot en sådan differentiering av skyddsomfånget som
här har beskrivits, är att bedömningen riskerar att bli alltför skönsmässig. Man
kan föreställa sig att det i många fall kan vara svårt att bedöma huruvida skapan-

63 Bernitz i NIR 1994 s. 360.
64 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).
65 NJA 1994 s. 74. (Smultron).
66 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).
67 Opinionsnämndens yttrande.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 445

det av en viss sorts alster kännetecknas av mindre variationsmöjligheter än ett
annat. Särskilt gäller det utanför den rena brukskonstens område, där andra om-
ständigheter än rena funktionskrav utgör begränsningarna. Därmed skulle det
bli svårt att förutse hur vidsträckt ett alsters skydd egentligen är. Å andra sidan är
det även med ett mer statiskt skyddsomfång svårt att förutse hur långt det upp-
hovsrättsliga skyddet stäcker sig när det gäller olika sorters alster. Intrångsfrågan
avgörs till syvende och sist alltid genom domstolens subjektiva bedömning. Av-
görande blir en likhetsjämförelse och i en sådan är det troligen oundvikligt att
ett visst mått av skön ingår.
4. Harry Boy – fallet
Ett rättsfall som knappast är prejudicerande men ändock illustrerar flera av de
problem som här har tagits upp, avgjordes i Stockholms tingsrätt år 2001.68
Omständigheterna i målet var de följande. Drakfilm, ett företag som producera-
de reklamfilm, förde under flera år diskussioner med en reklambyrå, USP, om
att skapa en marknadsföringsfigur. Figuren skulle användas till att marknadsföra
ett hästspel åt reklambyråns uppdragsgivare ATG som anordnade vadslagning i
samband med travspel.

Drakfilm kom upp med ett förslag på en figur som föreställde en männis-
koliknande häst, vilken kallades Harry Boy (här Harry Boy D).69 Förslaget pre-
senterades för ATG. Det innehöll skisser av Harry Boy utförda av en professio-
nell illustratör, utkast till innehåll i reklamfilmer, två dockhuvuden för reklam-
filmer samt några korta skissfilmer. ATG förklarade sig emellertid inte vara
intresserat.

Skisser: Harry Boy D
68 Stockholms tingsrätts dom den tredje november 2001 (Harry Boy).
69 Se bilder.

446 M. Lindberg
En tid senare startade ATG med hjälp av reklambyrån en marknadsföringskam-
panj i vilken användes en hästfigur med mänskliga drag, skapad av en annan il-
lustratör. Även denna figur kallades Harry Boy (här Harry Boy A).

Harry Boy A
Drakfilm väckte talan mot ATG. I målet gjorde Drakfilm gällande att intrång
hade skett i dess upphovsrätt till verket Harry Boy.
4.1 Verkshöjdsfrågan och frågan om efterbildning. ATG invände i målet bl.a. att de
teckningar och skissfilmer som föreställde Harry Boy D inte uppnådde verks-
höjd. Hästar med mänskliga drag var välkända och figuren saknade den själv-
ständighet, originalitet och individuella prägel som skilde den från andra kända
hästfigurer.

Tingsrätten fann dock att samtliga alster var för sig otvivelaktigt hade verks-
höjd. Harry Boy A ansågs emellertid till utseendet skilja sig så från den ur-
sprungliga Harry Boy att det var fråga om ett nytt och självständigt verk.
4.2 Frågan om konceptskydd. Drakfilm gjorde även gällande att intrång förelåg av-
seende helheten i verket Harry Boy, d.v.s. konceptet Harry Boy. Det skyddsvär-
da tankeinnehållet i Harry Boy bestod bl.a. av hans mänskliga utseende, hans
upprätta gångstil, att han var expert på hästar, hans avspända attityd, hans histo-
ria som före detta travtränare, hans norrländska dialekt samt hans klädsmak.70

70 Stockholms tingsrätts dom den 3 november 2001 (Harry Boy) s. 5.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 447

Dessa typiska karaktärsdrag framgick av flera skissfilmer som figuren medverka-
de i.

Härvid konstaterade tingsrätten att Drakfilm hade ställts inför problemet att
popularisera spel på travtävlingar. Den viktigaste prestationen till lösning av pro-
blemet var idén att använda en särskild talande figur med eget namn och med
association till travsporten. En sådan problemlösning kunde inte vara föremål
för upphovsrätt. De viktigaste dragen som då återstod var figurens anknytning
till såväl människa som häst, dess namn, dess dialekt och dess ställning som en
berömd person (d.v.s. som f.d. travtränare). Karaktären var enligt tingsrätten
dock främst en funktion av den valda lösningen. En sådan gestalt var alltför vag
för att åtnjuta den ensamrätt som följer med upphovsrätten.

4.3 Kommentar. Harry Boy-fallet är intressant på flera sätt. För det första är fallet
ett exempel på när upphovsrätten är det enda rättsliga skydd som står till buds
för ett kommersiellt konstnärligt alster. Harry Boy D var som marknadsförings-
figur aldrig tagen i bruk och föll inte under något varumärkesskydd. Inte heller
några konkurrensrättsliga regler kunde åberopas till Harry Boys skydd. I den
mån man finner spelbolagets användning av Harry Boy D otillbörlig, är man
alltså helt hänvisad till de upphovsrättsliga reglerna.

För det andra kan konstateras att de enskilda teckningarna, filmutkasten och
skissfilmerna enligt tingsrätten var för sig otvivelaktigt uppnådde verkshöjd.
Tingsrättsdomen tycks alltså bekräfta att låga krav på verkshöjd idag gäller för de
flesta sorters konstnärliga alster.

För det tredje är fallet intressant genom att det tar upp frågan om självständigt
skydd för figurer. Enligt tingsrätten var Harry Boy D inte ett verk utanför de
teckningar och filmutkast på vilka han framträdde. I princip var det alltså bara fi-
gurens utseende så som det framträdde i de skyddade alstren som skyddades.
Man kan dock konstatera att domstolen inte avvisade tanken på ett mer kon-
ceptuellt skydd för själva figuren/karaktären. Vid en samlad bedömning togs så-
ledes även hänsyn till egenskaper och karaktärsdrag som kännetecknade Harry
Boy. Sammantaget med utseendet skulle dessa kunna utgöra ett skyddat verk.
Den beskrivna gestalten Harry Boy D var dock alltför vag för att ge upphov till
upphovsrättsligt skydd.

5. Slutligen
Ett helhetsskydd för figuren av det slag som har beskrivits här kan kritiseras för
att leda in upphovsrätten på marknadsrättsliga vägar. En fokusering på identi-
tetsupplevelsen i helhetsintrycken av två alster ligger nämligen nära kravet att
det inte får föreligga förväxlingsrisk mellan två alster. Förväxlingsrisk är ett kri-
terium som traditionellt hört konkurrensrätten till.

Karnell framhöll i sin kritik av HD:s domskäl i Påsmålet,71 att domstolen hade
suddat ut objektsbestämningen ”medelst psykologiserande begrepp”. Det låg
dock nära till hands att förmoda att HD tagit fasta på det direkta eftergörandet

71 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).

448 M. Lindberg

genom att se bedömningsföremålen i sin omvärld i ett slags helhet som normalt
brukade höra till marknadsrätten. HD:s dom var i så fall närmast konkurrens-
rättslig, men tillhandahölls i en illa skuren upphovsrättslig förklädnad. Det var
enligt Karnell sannolikt att domstolen velat leda in på mer angloamerikanska ba-
nor än de traditionellt kontinentalt lagda.72

Personligen håller jag inte med Karnell om att denna utveckling behöver vara
av ondo. Jag tror snarare att upphovsrätten behöver förändras för att inte bli
omodern. Den kontinentaleuropeiska upphovsrättens traditionella huvudsyfte –
att garantera upphovsmannens naturliga rätt att bestämma över sitt andliga verk
– framstår idag inte som lika centralt. Istället ter sig den ekonomiska investe-
ringen bakom ett alster allt oftare som upphovsrättens skyddsobjekt. En berömd
seriefigur rymmer exempelvis goodwill som kan göra den mycket värdefull och
generera stora intäkter genom licensiering av figuren. Renodlade marknadsfö-
ringsfigurer är ofta resultatet av stora ekonomiska investeringar och led i ett fö-
retags marknadsföringsstrategi. Det är således angeläget för den som äger rättig-
heterna till en seriefigur eller för den som har bekostat framtagandet av en
marknadsföringsfigur att också få behålla den för sig själv.73

För den som söker skydd för en figur räcker det alltså knappast att skyddet
gäller vissa specifika alster som rymmer figuren. Istället är det figuren i sig, figu-
rens själva koncept, som man vill skydda från otillbörligt utnyttjande.

Man kan tycka att denna typ av investeringsskydd borde tillgodoses genom
andra regler än upphovsrätten, t.ex. de om varumärkesskydd eller regler om il-
lojal konkurrens.74 Den varumärkesrättsliga ensamrätten omfattar emellertid en-
dast varumärkets användning som medel för att särskilja varor eller tjänster. Att
exempelvis använda en figur som prydnadsmönster utgör inte varumärkesin-
trång.75 Dessutom kan en figur sakna varumärkesskydd på grund av att man
ännu inte hunnit registrera den eller för att figuren i fråga ännu inte tagits i
bruk.

Vidare är skyddet mot illojal konkurrens mellan näringsidkare ännu svagt i
Sverige.76 Även om MFL har dubbla skyddssyften, nämligen att främja konsu-
menternas intressen och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot nä-
ringsidkare, så är det i första hand en konsumentskyddslag.77 Det visar sig bland
annat i att MFL saknar en generalklausul mot illojal konkurrens, något som t.ex.
både Danmark och Norge har. För den som vill komma åt illojala efterbildning-
ar är MFL därför inte till mycket hjälp. Bara då det är fråga om ett direkt vilse-
ledande eller rennomésnyltning torde MFL kunna bli aktuell.78 Vill man kom-

72 Karnell i NIR 1990 s. 598.
73 Nordell s. 79.
74 Levin i NIR 1994 s. 242.
75 Jmf. Bernitz m.fl. s. 202, samt NJA 1937 s. 209.
76 Bernitz m.fl. s. 247. Rättsområdet behandlas ingående av Ulf Bernitz i Otillbörlig konkurrens
mellan näringsidkare, Norstedts Juridik, Göteborg 1993, särskilt s. 100 ff. (cit. Otillbörlig konkur-
rens).
77 Bernitz, Otillbörlig konkurrens, s. 109 f.
78 Jmf. Nordell, Per Jonas, Marknadsrättens Goodwillskydd, MercurIUS Förlagsaktiebolag,
Stockholm 2003.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 449
ma åt andra former av illojala efterbildningar är man sannolikt hänvisad till upp-
hovsrätten. Det är inte omöjligt att HD i sina domar under 1990-talet har
beaktat detta faktum och vägt in själva det illojala i en efterbildning i den upp-
hovsrättsliga intrångsbedömningen.79

Den utveckling av upphovsrätten som har beskrivits i denna framställning,
har drag av den anglosaxiska skolan. Medan Kontinentaleuropa av tradition har
fokuserat på upphovsrätten så som ett moraliskt skydd för den enskilde, så har
den anglosaxiska traditionen istället utvecklats till ett skydd för ekonomiska in-
vesteringar. En förklaring till detta kan vara att nöjesindustrin i de anglosaxiska
länderna och framförallt i USA har varit mer utbyggd än i Kontinentaleuropa.
Jämfört med Europa är upphovsrätten i USA alltså i högre grad ett skydd för in-
dustrin.

Det angloamerikanska försprånget när det gäller upphovsrätt till figurer kan
tänkas leda till att de kontinentaleuropeiska länderna och Skandinavien i framti-
den influeras av angloamerikansk praxis. Common-law-länderna har större erfa-
renhet av tvister om rätten till figurer. En önskad harmonisering av europeisk
praxis på området kan därför tänkas ta sin utgångspunkt i angloamerikansk rätts-
praxis.80 Rättighetshavarna bakom Sveriges marknadsföringsfigurer kan alltså
med viss tillförsikt se framtiden an.

79 Nordell i JT 1998-99 s. 660 in fine.
80 Ruijsenaars i IIC 1994 s. 536.