คำพิพากษาศาลสูงสุดแห่งสหรัฐ William Marbury v. James Madison, Secretary of State of the United States

(คำแปล)๑

คำพพิ ำกษำศำลสูงสุดแหง่ สหรฐั
William Marbury v. James Madison,
Secretary of State of the United States

สมัยการน่งั พจิ ารณาเดือนกุมภาพนั ธ์ ค.ศ. ๑๘๐๓ (พ.ศ. ๒๓๔๖)

ในสมัยการน่ังพิจารณาเดือนธันวาคม ค.ศ. ๑๘๐๑ (พ.ศ. ๒๓๔๔) William
Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe และ William Harper โดยทนายความของ
บุคคลดังกล่าว ได้ร้องขอต่อศาลให้มีคาสั่งให้ James Madison รัฐมนตรีว่าการกระทรวง
การต่างประเทศสหรัฐ๒ (Secretary of State of the United States) แสดงเหตุที่ศาลไม่สมควรมี
หมายบังคับให้ปฏิบัติการในการส่งคาสั่งแต่งต้ัง (commission) ให้ผู้ร้องเป็นผู้พิพากษาศาลแขวง
(justice of the peace) ในเขตโคลัมเบยี (district of Columbia)

คารอ้ งดงั กลา่ วมขี อ้ เท็จจิรงสนบั สนุนดงั ปรากฏตามบนั ทึกคาเบิกความดงั นี้
 ไดม้ กี ารแจ้งคาร้องนี้ให้ Mr. Madison ทราบแลว้
 Mr. Adams อดีตประธานาธิบดีสหรฐั ได้เสนอเสนอชื่อผ้รู ้องไปยงั วุฒิสภาเพ่ือให้

คาแนะนาและความยินยอมในการแตง่ ตั้งเปน็ ผ้พู ิพากษาศาลแขวงเขตโคลัมเบยี
 วฒุ สิ ภาได้ให้คาแนะนาและความยินยอมในการแตง่ ต้ังแลว้
 ประธานาธบิ ดีไดล้ งนามในคาสง่ั แตง่ ตัง้ ตามรูปแบบท่ถี ูกต้องและรฐั มนตรีว่าการ

กระทรวงการต่างประเทศได้ประทับตราแลว้
 ผู้ร้องได้ขอให้ Mr. Madison นาส่งคาสั่งดังกล่าวไปยังผู้ร้อง แต่ไม่มีการปฏิบัติ

ตาม และได้มีการยังย้งั การนาสง่ คาสัง่
 ผู้ร้องได้ยื่นคาร้องต่อ Mr. Madison ท่ีสานักงาน ในฐ านะรัฐ มนตรี

ว่าการกระทรวงการต่างประเทศ เพ่ือขอข้อมูลว่าได้มีการลงนามและ
ประทับตราในคาส่ังเช่นว่าน้ีแล้วหรือไม่ แต่ไม่ได้รับข้อมูลที่ชัดเจนและ

๑ จัดทำโดยนำยยอดฉัตร ตสำริกำ ผู้อานวยการฝ่ายกิจการพิเศษ กองกฎหมาย
ไทย สานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ช่วยราชการและปฏิบัติหน้าที่ในตาแหน่งผู้อานวยการกอง ๒
สานักงานขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ ยุทธศาสตร์ชาติ และการสร้างความสามัคคีปรองดอง,
มนี าคม ๒๕๖๔

๒ ตาแหนง่ Secretary of State ของสหรัฐอเมริกาเปน็ ตาแหน่งรฐั มนตรีซง่ึ มีอานาจ
หน้าที่และความรับผิดชอบด้านนโยบายการตา่ งประเทศเป็นหลัก จึงได้ใช้คาแปลว่า “รัฐมนตรวี ่าการ
กระทรวงการต่างประเทศ” อย่างไรก็ดี ในคราวการก่อต้ังตาแหน่งนี้ครั้งแรกในปี ค.ศ. ๑๗๘๙
(พ.ศ. ๒๓๓๒) ได้กาหนดให้มีอานาจหน้าที่ด้านกิจการภายในประเทศบางประการด้วย เช่น การดูแล
ความสัมพนั ธร์ ะหว่างมลรฐั ซง่ึ ปจั จบุ นั กจิ การดงั กลา่ วบางสว่ นไดถ้ ่ายโอนไปยังหนว่ ยงานอน่ื แล้ว

๒

เป็นที่พอใจตามคาร้องนั้น ไม่ว่าจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ
หรือเจา้ หน้าทขี่ องกระทรวงการต่างประเทศ

 ได้มีการยนื่ คารอ้ งตอ่ เลขาธิการวฒุ ิสภาเพอื่ รับรองวา่ ได้มีการเสนอช่ือผู้ร้อง และ
ได้มีคาแนะนาและความยินยอมของวุฒิสภาแล้ว แตก่ ไ็ ม่ได้การรบั รองตามทีข่ อ

 ในการนีไ้ ดม้ คี าวนิ จิ ฉัยใหแ้ สดงเหตผุ ลในการน่งั พิจารณาวันทสี่ ีข่ องสมัยนี้

 คาวินิจฉัยน้ีได้นาส่งให้ Mr. Jacob Wagner และ Mr. Daniel Brent โดยมี
หมายเรียกให้เบิกความต่อศาลและให้พยานหลักฐาน ซึ่งบุคคลดังกล่าวปฏิเสธ
ก า ร ส า บ า น ต น โ ด ย อ้ า ง ว่ า เ ป็ น เ พี ย ง เ จ้ า ห น้ า ที่ ธุ ร ก า ร ข อ ง ก ร ะ ท ร ว ง
การตา่ งประเทศและไม่อยู่ภายใตห้ น้าที่ท่ีต้องเปดิ เผยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกิจการ
หรือการดาเนินการของกระทรวง

ศาลได้สั่งให้พยานสาบานตนและบันทึกคาตอบเป็นลายลักษณ์อักษร พร้อมกับแจ้ง
ให้ทราบว่า เมอื่ มีการซกั ถาม พยานอาจแจง้ ใหบ้ ันทกึ คาคัดคา้ นการตอบคาถามใด ๆ ถา้ มี

Mr. Lincoln ซ่ึงรักษาราชการแทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในช่วง
เหตุการณ์ตามท่ีระบุในบันทึกคาเบิกความ ได้ถูกเรียกให้มาเบิกความต่อศาลแต่ปฏิเสธไม่ให้คาตอบ
จงึ ได้มกี ารส่งคาถามเป็นหนังสือ

ศาลได้ระบุว่าไม่มีการขอใหเ้ ปิดเผยข้อมูลท่ีเป็นความลับ หากมีข้อมลู ที่เป็นความลับ
ก็ไม่จาต้องตอบคาถาม และหาก Mr. Lincoln เห็นว่าข้อความใดได้สื่อสารต่อตนเป็นความลับก็ไม่มี
หน้าท่ีตอ้ งเปิดเผย รวมทัง้ ไม่มีหน้าทีต่ ้องกลา่ วความใด ๆ ซ่งึ อาจเปน็ การปรักปราตอ่ ตนเอง

ทนายความได้เสนอประเด็นให้มีการวินิจฉัย ดังนี้ ๑. ศาลสูงสุดสามารถออกหมาย
บังคับให้ปฏิบัติการในคดีใด ๆ ได้หรือไม่ ๒. หมายดังกล่าวสามารถบังคับรัฐมนตรีว่าการกระทรวง
การต่างประเทศในคดีใด ๆ ได้หรือไม่ ๓. ในคดีน้ีศาลสามารถออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการแก่
James Madison รัฐมนตรวี า่ การกระทรวงการตา่ งประเทศได้หรอื ไม่

ประธานศาลสงู สุด (Chief Justice) Marshall ได้อา่ นความเห็นของศาล ดังนี้
๑. ในการน่ังพิจารณาสมัยก่อนหน้าน้ี เมื่อมีบันทึกคาเบิกความและส่งต่อจ่าศาล
ได้มีคาวินิจฉัยในคดีน้ีซ่ึงกาหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศแสดงเหตุท่ีไม่สมควรมี
หมายบังคับให้ปฏิบัติการให้ตนส่งคาสั่งแต่งผู้พิพากษาศาลแขวงในแขวงวอชิงตัน (county of
Washington) เขตโคลมั เบีย (district of Columbia) ไปยัง้ William Marbury
๒. กรณีไม่ปรากฏว่าได้มีการแสดงเหตุ และคาร้องน้ีเป็นการขอให้ออกหมายบังคับ
ให้ปฏิบัติการ ซึ่งความละเอียดอ่อนเป็นพิเศษของคดีนี้ ตลอดจนพฤติการณ์ท่ีไม่เคยเกิดขึ้นมาก่อน
และความซับซ้อนของประเด็นท่ีมีขึ้น ทาให้ต้องมีการอธิบายหลักการท่ีศาลใช้ในการให้เหตุผลโดย
ละเอยี ด
๓. ฝ่ายผู้ร้องได้อ้างหลักการต่อศาลได้อย่างดี ซ่ึงในการให้ความเห็นของศาล อาจไม่
เป็นไปตามรูปแบบแตไ่ ม่กระทบเน้ือหาตามประเดน็ ทไ่ี ด้มกี ารกล่าวอา้ งนนั้
๔. ศาลไดพ้ จิ ารณาและวินจิ ฉัยประเดน็ ตา่ ง ๆ ตามลาดับดังนี้
๕. ประเดน็ ท่ีหน่งึ ผู้รอ้ งมีสทิ ธไิ ด้รบั คาสง่ั แตง่ ตั้งตามที่เรียกรอ้ งหรือไม่
๖. ประเด็นท่ีสอง หากผู้ร้องมีสิทธิ ได้มีการละเมิดสิทธิดังกล่าวหรือไม่ และ
กฎหมายของประเทศบุคคลนัน้ กาหนดสิทธิในการได้รบั การเยียวยาหรือไม่

๓

๗. ประเด็นท่ีสาม หากกฎหมายกาหนดสิทธิได้รับการเยียวยา การเยียวยานั้นคือ
การออกหมายบังคับใหป้ ฏบิ ตั ิการของศาลนี้หรอื ไม่

๘. ประเดน็ แรกท่ีต้องไต่สวนคือ
๙. ผูร้ ้องมีสทิ ธไิ ด้รบั คาสั่งแต่งตั้งตามที่เรียกรอ้ งหรือไม่
๑๐. สิทธิของผู้ร้องมีท่ีมาจากรัฐบัญญัติที่ตราข้ึนในเดือนกุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๘๐๑
(พ.ศ. ๒๓๔๔) อันเก่ยี วกบั เขตโคลมั เบยี
๑๑. เมื่อได้มีการแบ่งเขตออกเป็นสองแขวง มาตราสิบเอ็ดของกฎหมายดังกล่าว
บัญญัติว่า “ให้มีการแต่งต้ังบุคคลที่มีความสุขุมเป็นผู้พิพากษาศาลแขวงในแต่ละแขวงตามจานวน
ทีป่ ระธานาธิบดสี หรัฐเห็นสมควร โดยใหม้ วี าระการดารงตาแหน่งห้าปี”
๑๒. ตามบันทึกคาเบิกความ ในการปฏิบัติตามกฎหมายนี้ John Adams
ประธานาธบิ ดีใหรัฐในขณะน้นั ไดล้ งนามในคาสั่งแต่งต้ัง William Marbury เปน็ ผูพ้ พิ ากษาศาลแขวง
ในแขวงวอชงิ ตัน และหลังจากนนั้ ไดม้ ีการประทบั ตราสหรัฐ แต่ไม่เคยมีการนาส่งคาสง่ั แต่งต้ังดังกล่าว
ไปยังบคุ คลทรี่ ะบุในคาส่ัง
๑๓. ในการวินิจฉัยว่าบุคคลน้ันมีสิทธิได้รับคาส่ังแต่งต้ังน้ีหรือไม่ จึงจาเป็นต้อง
พิจารณาวินิจฉัยก่อนว่า บุคคลดังกล่าวได้รับแต่งต้ังให้ดารงตาแหน่งหรือยัง เพราะหากได้รับการ
แต่งต้ังให้ดารงตาแหน่งแล้ว กฎหมายกาหนดให้มีวาระการดารงตาแหน่งห้าปี และบุคคลนั้นย่อมมี
สิทธไิ ดร้ ับหลกั ฐานในการดารงตาแหน่ง ซ่ึงถา้ ได้จัดทาโดยสมบรู ณแ์ ล้วยอ่ มกลายเป็นทรัพยส์ ินของตน
๑๔. มาตราสอง (second article) วรรคสอง (second section) ของรัฐธรรมนูญ
บัญญัติว่า “ให้ประธานาธิบดีเสนอชื่อบุคคล และให้วุฒิสภาให้คาแนะนาและความยินยอมแต่งต้ัง
บุคคลเป็นเอกอัครราชทูต ผู้แทนทางทูตอ่ืนและกงสุล และบรรดาเจ้าพนักงานอื่นของสหรัฐซ่ึงไม่ได้
กาหนดให้มกี ารแต่งต้ังเป็นอย่างอ่นื ”
๑๕. วรรคสาม (third section) บัญญัติว่า “ให้ประธานาธิบดีมีคาสั่งแต่งตั้งบรรดา
เจา้ พนักงานของสหรฐั ”
๑๖. รัฐบัญญัติฉบับหนึ่งได้กาหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ
เป็นผู้เก็บรักษาตราประทับของสหรัฐ “เพื่อใช้ในการกระทาและบันทึก และให้ประทับตราดังกล่าว
ในคาส่ังแต่งต้ังพลเรือนให้แก่เจ้าพนักงานของสหรัฐท่ีได้รับแต่งตั้งโดยประธานาธิบดี ท้ังนี้
ต้องไมป่ ระทับตราดังกล่าวในคาสง่ั แตง่ ต้งั ใด ๆ กอ่ นที่ประธานาธบิ ดีจะลงนาม”
๑๗. บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายข้างต้นของสหรัฐมีผลต่อส่วนนีข้ องคดี
โดยจะเหน็ ได้ว่ามกี ารปฏิบตั กิ ารสามขน้ั ตอนที่แยกออกจากกนั
๑๘. การเสนอเช่ือ (nomination) ซ่ึงเป็นการกระทาของประธานาธิบดีแต่เพียง
ผเู้ ดียว และเปน็ ความสมัครใจโดยสนิ้ เชงิ
๑๙. การแต่งต้ัง (appointment) ซ่ึงก็เป็นการกระทาของประธานาธิบดี อีกท้ังเป็น
การกระทาโดยความสมัครใจ แตจ่ ะกระทาได้เมอื่ มคี าแนะนาและความยินยอมของวฒุ ิสภา
๒๐. การออกคาส่ังแต่งต้ัง (commission) การมอบคาสั่งแต่งต้ังให้แก่บุคคลที่ได้รับ
แต่งตั้งอาจถือได้ว่าเป็นหน้าท่ีตามรัฐธรรมนูญ เนื่องจากบทบัญญัติใช้คาว่า “ให้ประธานาธิบดีมีคาสั่ง
แตง่ ตงั้ บรรดาเจา้ พนกั งานของสหรัฐ”
๒๑. การแต่งตั้งบุคคลให้ดารงตาแหน่งและการออกคาส่ังแต่งต้ังบุคคลดังกล่าว
ไม่อาจถือได้ว่าเป็นเร่ืองเดียวกัน เนื่องจากอานาจในการดาเนินการได้กาหนดไว้ในสองวรรคของ

๔

รัฐธรรมนูญที่แยกออกจากกัน ความแตกต่างระหว่างการแต่งต้ังและการออกคาส่ังแต่งต้ังจะเห็นได้
ชดั ขึ้นเมอ่ื พจิ ารณาบทบัญญัตใิ นวรรคสองของมาตราสองของรฐั ธรรมนญู ซงึ่ ใหร้ ัฐสภามอี านาจ “ตรา
กฎหมายกาหนดให้การแต่งตั้งเจ้าพนักงานระดับล่างใด ๆ เป็นอานาจของประธานาธิบดีผู้เดียว ศาล
ยุติธรรม หรือหัวหน้าส่วนราชการ” ในกรณีเช่นวา่ นี้ เห็นได้ว่า การออกคาส่ังแต่งตัง้ เป็นหน้าท่ีที่แยก
ออกจากการแต่งตั้ง ซ่ึงเปน็ หนา้ ท่ที ่ีอาจไมส่ ามารถปฏิเสธไดต้ ามกฎหมาย

๒๒. แม้ว่าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญท่ีกาหนดให้ประธานาธิบดีออกคาสั่งแต่งตั้ง
บรรดาเจา้ พนักงานของสหรัฐ ซึ่งอาจไม่เคยใชบ้ งั คับกับเจา้ พนักงานท่ีแต่งตัง้ โดยบุคคลอ่ืนนอกจากตน
ก็ตาม แต่คงเป็นการยากที่จะปฏิเสธอานาจนิติบัญญัติในการใช้บังคับกับกรณีดังกล่าว ดังนั้น
ความแตกต่างในรัฐธรรมนูญระหว่างการแต่งต้ังบุคคลใหด้ ารงตาแหน่งและการออกคาส่ังแต่งต้ังให้แก่
บุคคลที่ได้รับแต่งต้ังยังคงมีอยู่เสมือนว่าในทางปฏิบัติประธานาธิบดีออกคาส่ังแต่งต้ังบุคคลซึ่งได้รับ
แตง่ ต้ังโดยอานาจขององคก์ รอ่ืน

๒๓. ด้วยเหตุน้ี โดยผลของการแบ่งแยกน้ี หากการแต่งตั้งต้องมีหลักฐานโดยการ
กระทาของรัฐรูปแบบอ่ืนที่ไม่ใช่การออกคาสั่งแต่งตั้ง การกระทาของรัฐเช่นว่านั้นจะเป็นการสร้าง
เจ้าพนักงาน และหากไม่สามารถถอดถอนออกจากตาแหน่งด้วยอานาจของประธานาธิบดี จะให้สิทธิ
ในการได้รบั คาสั่งแตง่ ตั้งหรือใหส้ ทิ ธิในการปฏบิ ตั หิ นา้ ทโ่ี ดยไม่มีคาสัง่ แต่งตงั้

๒๔. ข้อสังเกตเหล่าน้ีได้กล่าวไว้เพียงเพ่ือประโยชน์ในการทาความเข้าใจหลักการที่
จะนามาใช้กบั คดที ่ีอยู่ระหวา่ งการพิจารณา

๒๕. กรณีน้ีเป็นการแต่งต้ังโดยประธานาธิบดีโดยคาแนะนาและความยินยอมของ
วุฒิสภา และไม่มีหลักฐานอ่ืนนอกจากคาส่ังแต่งต้ังน้ันเอง ซึ่งจะเห็นได้ว่าไม่อาจแบ่งแยกการออก
คาส่งั แต่งตง้ั จากการแตง่ ตง้ั โดยเกือบจะเปน็ ไปไม่ได้ท่ีจะแสดงการแต่งตั้งนอกจากการพิสจู น์การมีอยู่
ของคาส่ังแต่งต้ัง อย่างไรก็ดี แม้ว่าการออกคาส่ังแต่งต้ังไม่ได้เป็นการแต่งตั้งเสมอ แต่ก็เป็นหลักฐาน
อันเป็นทย่ี ตุ ิของการแตง่ ตัง้

๒๖. แตใ่ นข้ันตอนใดที่จะถอื ว่าเป็นหลักฐานอนั เปน็ ทย่ี ตุ ิ
๒๗. คาตอบของประเด็นนี้น่าจะเห็นได้ชัด โดยการแต่งตั้งเป็นการกระทาของ
ประธานาธบิ ดแี ตเ่ พียงผเู้ ดยี ว จึงต้องมหี ลกั ฐานท่สี มบรู ณ์ทีแ่ สดงใหเ้ หน็ ว่าได้กระทาการทุกอย่างที่ต้อง
ดาเนินการโดยประธานาธิบดแี ลว้
๒๘. หากการออกคาสั่งแต่งต้ังแทนท่ีจะเป็นหลักฐานการแต่งตั้ง ถือเป็นการกระทา
ท่กี ่อให้เกดิ การแตง่ ต้งั นนั้ เอง ก็ยังคงมีขึ้นเมื่อประธานาธิบดีได้กระทาการในขั้นตอนสดุ ท้าย หรอื อย่าง
ไกลสุดคอื เมือได้มกี ารออกคาส่งั แต่งตงั้ แล้ว
๒๙. การกระทาข้ันตอนสุดท้ายของประธานาธิบดีคือการลงนามในคาส่ังแต่งต้ัง
อันเป็นการกระทาตามคาแนะนาและความยินยอมของวุฒิสภาตามที่ตนได้เสนอชื่อ ในการน้ีได้ล่วง
พ้นระยะเวลาการพิจารณาแล้ว โดยตนได้ตัดสินใจไปแล้ว โดยได้มีการตัดสินใจซ่ึงวุฒิสภาได้ให้
คาแนะนาและความยินยอมแล้ว ฉะน้ัน จึงได้มีการแต่งตั้งเจ้าพนักงาน ทั้งนี้ การแต่งต้ังมีหลักฐาน
เป็นการกระทาท่เี ปิดเผยและชดั เจน
๓๐. กรณีจาต้องมีเวลาซึ่งอานาจของฝ่ายบริหารต่อเจ้าพนักงานท่ีไม่สามารถ
ถอดถอนได้ตามอาเภอใจส้ินสุดลง ซึ่งเวลาเช่นว่านั้นคือเม่ือได้มีการใช้อานาจการแต่งตั้งตาม
รัฐธรรมนูญแล้ว และการใช้อานาจดังกล่าวได้เกิดข้ึนเม่ือกระทาการในข้ันตอนสุดท้ายโดยบุคคลที่มี
อานาจ การกระทาข้ันตอนสุดท้ายนนั้ คือการลงนามในคาสง่ั แต่งตัง้ ความคดิ น้มี ีอยใู่ นฝา่ ยนิติบัญญัติ

๕

เม่ือรฐั บญั ญตั ทิ ี่เปลยี่ นกระทรวงกิจการต่างประเทศ (department of foreign affairs) เป็นกระทรวง
การต่างประเทศ (department of state) ซึ่งตามกฎหมายดังกล่าวได้กาหนดให้รัฐมนตรีว่าการ
กระทรวงการต่างประเทศเก็บรักษาตราประทับของสหรัฐ “และให้ทาและบันทึกและประทับตรา
ดังกล่าวในคาสั่งแต่งต้ังทางพลเรือนให้แก่เจ้าพนักงานของสหรัฐซ่ึงแต่งต้ังโดยประธานาธิบดี” “ทั้งนี้
การประทับตราดังกล่าวในคาสั่งแต่งต้ังต้องไม่กระทาก่อนท่ีประธานาธิบดีสหรัฐจะลงนาม หรือใน
ตราสารหรอื รฐั บญั ญัตใิ ดโดยไม่มีหมายพิเศษ (special warrant) ของประธานาธิบดเี พ่ือการน้นั ”

๓๑. การลงนามเปน็ หมายสาหรับการประทบั ตราสัญลักษณ์ในคาสง่ั แต่งตงั้ และตรา
สญั ลักษณ์จะลงประทบั ในตราสารทส่ี มบรู ณ์แล้วเทา่ นนั้ อันเป็นการรบั รองความถกู ต้องของลายมือชื่อ
ประธานาธิบดโี ดยกระบวนการรบั รองเอกสารสาธารณะ

๓๒. การประทับตราจะกระทามิได้จนกว่าจะมีการลงนามในคาสั่งแต่งต้ัง เน่ืองจาก
การลงนามเปน็ หลกั ฐานอนั เปน็ ที่ยุติของการแต่งต้ังซึง่ ทาให้คาสัง่ แต่งตั้งมผี ลใช้บงั คบั

๓๓. เมื่อมีการลงนามในคาส่ังแต่งต้ังโดยชอบแล้ว หน้าที่ต่อไปของรัฐมนตรีว่าการ
กระทรวงการต่างประเทศตามที่กฎหมายกาหนด ซึ่งต้องไม่อยู่ภายใต้การช้ีนาของประธานาธิบดี คือ
การประทบั ตราสหรฐั ในคาสัง่ แตง่ ต้งั นน้ั และบันทึกการนัน้

๓๔. การดาเนินการเช่นน้ีไม่กระทาเป็นอย่างอื่นได้ แม้ว่าฝ่ายบริหารอาจเสนอว่ามี
ทางอ่ืนอีก แต่ขั้นตอนการดาเนินการน้ีได้กาหนดไว้ในกฎหมายอย่างชัดเจนและต้องปฏิบัติตามอย่าง
เคร่งครัด กรณีจึงเป็นหน้าท่ีของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศที่จะต้องปฏิบัติตาม
กฎหมาย และโดยท่ีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นเจ้าพนักงานของสหรัฐ จึงต้องอยู่
ภายใต้บงั คบั ของกฎหมาย ในการน้ีถือเปน็ การกระทาโดยอานาจของกฎหมาตามที่ได้มีการกล่าวอ้าง
อย่างถูกต้อง และไม่ได้เป็นการกระทาตามที่ประธานาธิบดีส่ังการ การกระทานี้เป็นการกระทาของ
รฐั มนตรซี ่งึ กฎหมายกาหนดไว้สาหรบั เจา้ พนกั งานเพือ่ วัตถปุ ระสงค์เฉพาะ

๓๕. หากจะถือวา่ พิธีการประทับตราไม่เพยี งแตเ่ ปน็ เรอ่ื งผลใช้บังคบั ของคาสงั่ แต่งต้ัง
แต่ยังถึงเร่ืองความสมบูรณ์ของการแต่งต้งั แต่อย่างไรก็ตาม เม่ือมีการประทับตราแลว้ ยอ่ มถือว่าไดม้ ี
การแต่งตั้งและคาสั่งแต่งตั้งมีผลใช้บงั คับแล้ว คงไม่มีพิธีการอ่ืนท่ีกฎหมายให้ต้องดาเนินการอีก และ
รัฐบาลไมต่ อ้ งกระทาการอยา่ งอืน่ อีก โดยฝา่ ยบรหิ ารไดด้ าเนินการทง้ั ปวงเพือ่ ใหบ้ คุ คลเขา้ รับตาแหน่ง
แล้ว และเวน้ แต่จะไดม้ กี ารแต่งตั้งแลว้ ฝา่ ยบริหารไม่อาจดาเนินการอยา่ งอืน่ โดยไมไ่ ดร้ ับความร่วมมือ
จากฝ่ายอนื่ ๆ

๓๖. ภายหลงั จากที่ได้แสวงหาอย่างระมัดระวงั ว่ามีหลักการอยา่ งอื่นที่อาจสนับสนุน
เหตผุ ลแย้งก็ไมพ่ บหลกั การอน่ื ใด ๆ ทมี่ คี วามหนักแนน่ พอจะวางหลกั เป็นอยา่ งอื่น

๓๗. ศาลได้พยายามใช้จินตนาการเท่าท่ีทาได้แล้ว และได้พิจารณาไตร่ตรองอย่าง
ละเอยี ด ซึง่ เม่ือช่งั นา้ หนักหลักต่าง ๆ ที่อยู่ในวสิ ัยจะกระทาได้แลว้ ก็ไม่อาจเปล่ียนแปลงความเห็นของ
ศาลขา้ งตน้ น้ีได้

๓๘. ในการพิจารณาประเด็นปัญหาน้ี ได้มีการเสนอให้เทียบเคียงคาสั่งแต่งตั้งกับ
เอกสารสทิ ธิ (deed) ซึ่งการสง่ มอบเป็นสาระสาคัญของการมผี ลใช้บังคบั

๓๙. ความคิดน้ีอยู่บนข้อสมมุติฐานว่า คาสั่งแต่งตั้งไม่ได้เป็นเพียงหลักฐานการ
แต่งต้ัง แต่เป็นการกระทาท่ีก่อให้เกิดการแต่งตั้งเอง ซ่ึงเป็นข้อสมมุติฐานอันเป็นที่น่าสงสัยอย่างยิ่ง
อย่างไรก็ดี เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบข้อคัดค้านน้ีอย่างเป็นธรรม จะลองรับในหลักการตามท่ี
กลา่ วอา้ ง

๖

๔๐. เมื่อการแต่งตั้งตามรัฐธรรมนูญกาหนดให้ประธานาธิบดีเป็นผู้กระทาการเอง
ฉะนั้น การส่งมอบเอกสารสิทธิการแต่งต้ังก็จาเป็นต้องดาเนินการโดยประธานาธิบดีเองเพ่ือความ
สมบูรณ์ครบถ้วน การส่งมอบคงไม่จาเป็นต้องให้ประธานาธิบดีเป็นผู้นาส่งใหแ้ ก่ผู้เข้ารับตาแหน่งเอง
ซ่ึงก็ไม่เคยกระทาเช่นนั้น โดยกฎหมายเหมือนจะเล็งเห็นว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ
จะเปน็ ผดู้ าเนินการในเมืองได้กาหนดให้รฐั มนตรดี ังกล่าวเปน็ ผปู้ ระทบั ตราในคาสงั่ แต่งต้ังภายหลังจาก
ท่ีประธานาธิบดีได้ลงนามแล้ว ดังน้ัน หากการส่งมอบเป็นขั้นตอนที่จาเป็นในการมีผลใช้บังคับของ
คาสั่งแต่งต้ัง ก็ต้องถือว่าได้มีการส่งมอบแล้วเมื่อได้ลงนามและส่งให้แก่รัฐมนตรีเพ่ือประโยชน์ในการ
ประทบั ตรา บันทกึ และส่งตอ่ ไปยงั ค่กู รณี

๔๑. แต่ในทุกรณีที่ต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือซ่ึงกฎหมายกาหนดพิธีการไว้อย่างใด
อย่างหน่ึงเพ่ือเป็นหลักฐานการมีผลใช้บังคับของตราสาร การส่งมอบไปยังบุคคลอย่างเป็นทางการ
ไม่ได้เป็นหนึ่งในพิธีการเช่นว่าน้ัน ในกรณีคาสั่งแต่งตั้ง ลายมือช่ือของประธานาธิบดีและตราประทับ
สหรัฐเป็นพธิ ีการท่ีกาหนดไว้ ดว้ ยเหตุนี้ ข้อคดั ค้านนจ้ี ึงฟงั ไม่ขึน้

๔๒. นอกจากนี้ ได้มีการต่อสูใ้ นความเป็นไปได้อนั น้อยมากว่า การนาส่งคาสั่งแต่งต้ัง
และการยอมรบั คาสั่งแต่งต้งั อาจถือเปน็ ข้ันตอนทีจ่ าเป็นเพอ่ื ให้สทิ ธขิ องโจทกส์ มบรู ณ์

๔๓. การนาส่งคาสั่งแต่งตั้งเป็นเร่ืองในทางปฏิบัติซ่ึงข้ึนอยู่ความสะดวก ไม่ใช่
กฎหมาย จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นการกระทาในการแต่งต้ังซึ่งเกิดข้ึนมาก่อนหน้าน้ีแล้วและเป็นการ
กระทาของประธานาธิบดีเท่านั้น หากฝ่ายบริหารกาหนดให้บุคคลทุกคนที่เข้ารับตาแหน่งต้องได้มา
ซงึ่ คาสั่งแตง่ ตง้ั ด้วยตนเอง การแตง่ ตัง้ ก็ไมไ่ ด้มีผลใชบ้ ังคบั ท่ีด้อยลงเพราะการน้ัน ท้งั นี้ การแตง่ ต้งั เป็น
การกระทาของประธานาธิบดีฝ่ายเดียว ส่วนการนาส่งคาสั่งแต่งตั้งเป็นการกระทาของเจ้าพนักงานที่
ได้รับมอบหมายหน้าท่ีนั้นเพียงฝ่ายเดียว ซ่ึงอาจมีการเร่งรัดหรือชะลอด้วยพฤติการณ์ท่ีไม่ได้ส่งผล
กระทบตอ่ การแต่งตง้ั คาสัง่ แตง่ ตง้ั จะถูกนาส่งไปยงั บุคคลที่ได้รับแต่งตง้ั แลว้ ซึ่งไม่ได้เปน็ การนาส่งไป
ยังบุคคลท่ีจะได้รับการแต่งต้ังหรือไม่ โดยหนังสือท่ีแนบคาสั่งแต่งตั้งอาจนาส่งทางไปรษณีย์และถึง
ผูร้ บั อยา่ งปลอดภัย หรืออาจพลดั หลงในระหว่างทาง

๔๔. กรณีอาจต้องช้ีแจงในชั้นนี้ว่า การครอบครองคาส่ังแต่งตั้งต้นฉบับเป็นสิ่งที่
จาเป็นอันขาดไม่ได้ในการให้อานาจบุคคลท่ีได้รับแต่งต้ังให้ดารงตาแหน่งในการปฏิบัติหน้าที่
ในตาแหน่งนั้นหรือไม่ หากเป็นเช่นนั้น การที่คาสั่งแต่งต้ังหายย่อมนาไปสู่การพ้นจากตาแหน่งด้วย
ซ่งึ อาจเกิดขึน้ ไดไ้ ม่เพยี งแต่ดว้ ยการละเมิด แต่อาจเกิดจากอุบตั ิเหตหุ รอื การฉอ้ โกง ไฟไม้หรือโจรกรรม
อันเป็นผลให้บุคคลนั้นสูญเสียตาแหน่งไปได้ ในกรณีเช่นว่าน้ี ข้าพเจ้าสันนิษฐานโดยไม่มีข้อสงสัยว่า
สาเนาท่ีปรากฏในทะเบียนของสานักงานรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศย่อมมีผลใช้บังคับ
เช่นเดียวกับต้นฉบับได้ทุกกรณี เนื่องจากรัฐบัญญัติได้กาหนดไว้ชัดแจ้งให้เป็นเช่นนั้น การให้สาเนา
น้ันมีผลใช้บังคับไม่ได้ข้ึนอยู่กับการพิสูจน์ว่าได้มีการนาส่งต้นฉบับและสูญหายในเวลาต่อมา สาเนา
น้ันเองเป็นหลักฐานท่ีสมบูรณ์ของการมีต้นฉบับและการแต่งต้ังที่ได้ดาเนินการไปแล้ว โดยไม่ได้เป็น
หลักฐานของการนาส่งต้นฉบับ แม้กระท่ังในกรณีท่ีปรากฏว่าได้มีการทาต้นฉบับหายในสานักงาน
รัฐมนตรีก็ไม่ได้กระทบต่อการมีผลใช้บังคับของสาเนา เมื่อมีการดาเนินการตามเง่ือนไขทั้งหมดท่ีให้
อานาจนายทะเบียนในการบันทึกตราสารใด ๆ ในทะเบียน และได้มีคาสั่งเพื่อการนั้นแล้ว ย่อมถือว่า
ได้มีการข้ึนทะเบียนตราสารนั้นตากฎหมายแม้ว่ากรณีอาจยังไม่มีการออกแรงในการนาเอกสารไป
สอดแทรกในสมดุ ทะเบยี นเพ่ือการนัน้ ก็ตาม

๗

๔๕. ในกรณคี าสงั่ แต่งตั้ง กฎหมายใหส้ งั่ ใหร้ ัฐมนตรีวา่ การกระทรวงการตา่ งประเทศ
บันทึกไว้ ดังนั้น เม่ือมีการลงนามและประทับตราแล้ว ย่อมเป็นการสั่งการให้บันทึกไว้แล้วตาม
กฎหมาย โดยไมต่ อ้ งคานึงว่าได้มีการสอดไว้ในสมดุ ทะเบียนหรือไม่

๔๖. สาเนาในทะเบียนดังกล่าวมีผลใช้บังคับเช่นเดียวกับต้นฉบับ ซึ่งกฎหมายได้
กาหนดค่าธรรมเนียมในการขอสาเนาเอกสารไว้ ในกรณีเช่นว่าน้ี นายทะเบียนจะสามารถลบคาสั่ง
แต่งตั้งออกจากทะเบียน หรือปฏิเสธการให้สาเนาแก่บุคคลท่ีเรียกร้องตามเง่ือนไขท่ีกฎหมายกาหนด
ได้หรือไม่

๔๗. สาเนาคาส่ังแต่งตั้งดังกล่าวย่อมให้อานาจผู้พิพากษาศาลแขวงในการปฏิบัติ
หน้าท่ีไดเ้ ช่นเดยี วกับต้นฉบับ เนอ่ื งจากเปน็ การแสดงใหเ้ ห็นถึงการแต่งตง้ั เชน่ เดยี วกับตน้ ฉบับ

๔๘. หากการนาสง่ คาส่ังแต่งตงั้ มิได้เป็นขั้นตอนท่ีจาเป็นในการมีผลใช้บงั คับของการ
แตง่ ตั้งนนั้ การรบั คาสัง่ ยงิ่ มีความสาคัญนอ้ ยลง การแต่งตงั้ เป็นการกระทาของประธานาธิบดีแต่เพียง
ผู้เดียว ส่วนการรับคาส่ังเป็นการกระทาของเจ้าพนักงานแต่เพียงผู้เดียวและโดยสามัญสานึกเป็นการ
กระทาที่เกิดข้ึนภายหลังการแต่งต้ัง ซ่ึงบุคคลดังกล่าวอาจลาออกหรือไม่ยอมรับคาสั่ง แต่ทั้งนี้อาจทา
ใหก้ ารแต่งตั้งเสียไป

๔๙. ความเข้าใจของรัฐบาลเชน่ น้ีเปน็ สิ่งทเ่ี หน็ ได้ชัดจากพฤติการณท์ ั้งปวง
๕๐. คาส่ังแต่งตั้งได้ลงวันที่และเงินเดือนของเจ้าพนักงานเร่ิมจากการแต่งต้ัง ไม่ใช่
จากวนั ท่นี าสง่ หรือยอมรบั คาสัง่ แต่งต้ัง เมอื่ บุคคลทีไ่ ดร้ บั แต่งตั้งให้ดารงตาแหน่งใดปฏเิ สธการยอมรับ
ตาแหน่งน้ัน ผู้ที่ดารงตาแหน่งแทนจะได้รับการเสนอช่ือบุคคลให้ดารงตาแหน่งแทนคนท่ีปฏิเสธ
ตาแหนง่ ไมใ่ ช่แทนท่บี คุ คลทเ่ี คยดารงตาแหน่งมาก่อนและเป็นเหตุใหต้ าแหน่งน้ันว่างลง
๕๑. ด้วยเหตุนี้ ศาลจึงมีความเห็นวา่ การแต่งต้ังเกิดขึ้นเม่ือประธานาธบิ ดีลงนามใน
คาส่ังแต่งตั้ง และคาสั่งแต่งต้ังมีความสมบูรณ์เมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศได้
ประทบั ตราคาสัง่ แต่งตง้ั น้ัน
๕๒. ในกรณีท่ีอาจถอดถอนเจ้าพนักงานได้ตามอาเภอใจของฝ่ายบริหาร พฤติการณ์
ที่จะทาไปสู่การแต่งต้ังที่สมบูรณ์ย่อมไม่เป็นประเด็น เนื่องจากการกระทาน้ันย่อมเพิกถอนได้
ตลอดเวลา และอาจมีการยึดคืนคาส่ังแต่งต้ังที่ยังอยู่ในสานักงาน แต่ในกรณีที่ฝ่ายบริหารไม่ได้มี
อานาจตามอาเภอใจในการถอดถอนเจ้าพนักงานจากตาแหน่ง การแต่งตั้งย่อมไม่อาจเพิกถอนได้และ
ไม่สามารถยกเลกิ ได้ เน่อื งจากไดม้ ีการให้สทิ ธิตามกฎหมายซึ่งไม่อาจเรยี กคืนได้
๕๓. ฝา่ ยบรหิ ารสามารถใช้อานาจได้จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง แต่เม่ือมกี ารแตง่ ตั้งแล้ว
อานาจเหนือตาแหน่งดังกล่าวย่อมสิ้นสุดลงในทุกรณี โดยกฎหมายกาหนดว่าฝ่ายบริหารไม่อาจถอด
ถอนบุคคลน้ันออกจากตาแหน่งได้ ในตอนน้ัน สิทธิในตาแหน่งเป็นของบุคคลที่ได้รับแต่งตั้ง และ
บุคคลน้ันมีอานาจเด็กขาดโดยปราศจากเง่อื นไขในการยอมรับหรือปฏิเสธตาแหนง่ ดงั กล่าว
๕๔. ดงั น้นั Mr. Marbury เมือ่ ประธานาธิบดีได้ลงนามและรัฐมนตรวี ่าการกระทรวง
การต่างประเทศได้ประทับตราในคาส่ังแต่งต้ังแล้ว จึงได้รับการแต่งต้ัง และโดยท่ีกฎหมายที่สร้าง
ตาแหนง่ ดังกล่าวได้กาหนดวาระการดารงตาแหนง่ หา้ ปีโดยอิสระจากฝ่ายบริหาร การแต่งต้งั จึงไม่อาจ
เพิกถอนได้ แต่ให้เจ้าพนักงานนั้นมีสิทธิตามกฎหมายซ่ึงได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายของ
ประเทศของตน
๕๕. ศาลจึงถือว่าการยับยั้งคาส่ังแต่งต้ังเป็นการกระทาท่ีไม่ต้องด้วยกฎหมาย
แต่เป็นการละเมิดสิทธิตามกฎหมาย

๘

๕๖. กรณีจงึ นาไปสปู่ ระเดน็ ที่สอง ไดแ้ ก่
๕๗. ประเด็นท่ีสอง หากมีสิทธิและสิทธินั้นถูกละเมิด กฎหมายของประเทศ
กาหนดให้บุคคลได้รับการเยียวยาหรอื ไม่ สาระสาคญั ของเสรภี าพทางพลเมืองย่อมประกอบด้วยสิทธิ
ของบคุ คลในการได้รับความคมุ้ ครองตามกฎหมายทุกครั้งท่ีได้รบั ความเสียหาย โดยหน้าที่อันดับต้น ๆ
ของรัฐบาลคือการให้ความคุ้มครองเช่นวา่ นั้น ในบริเตนใหญ่เอง พระมหากษัตริย์ถูกฟ้องคดีในรูปคา
ร้องทุกข์ และพระองค์ทา่ นไม่เคยปฏิเสธการปฏบิ ัตติ ามคาพิพากษา
๕๘. ในเล่มท่ีสามของคาบรรยาย (Commentaries) หน้าท่ี ๒๓ Blackstone ระบุ
สองคดที ีไ่ ดม้ กี ารเยียวยาโดยการบงั คับใช้กฎหมาย
๕๙. ท่านได้กล่าวไว้ว่า “ในคดีอ่ืน ๆ มีหลักท่ัวไปที่แน่นอนว่า เม่ือมีสิทธิตาม
กฎหมายยอ่ มต้องมีการเยียวยาตามกฎหมายไม่ว่าจะโดยการฟ้องคดีหรือการดาเนินการตามกฎหมาย
ทกุ คร้ังที่สิทธิน้ันถกู รกุ ล้า”
๖๐. และต่อมาในหน้าที่ ๑๐๙ ของเล่มเดียวกัน ท่านได้กล่าวไว้ว่า “ข้าพเจ้าจะ
พิจารณาความเสียหายที่รับฟังได้ในศาลคอมมอนลอว์ และในการน้ีข้าพเจ้าจะขอกล่าวไว้เพียงว่า
ความเสียหายใด ๆ ที่อาจเกิดข้ึนซึ่งไม่ได้อยู่ในอานาจโดยเฉพาะของสถาบันศาสนา ทหาร หรือคณะ
ตุลาการทางทะเล ย่อมรับฟังได้ในศาลยุติธรรม โดยเป็นหลักกฎหมายอังกฤษอันเป็นท่ียุติและชัดเจน
แล้วา่ สาหรับทกุ ๆ สิทธิ เมื่อมกี ารจากัดยอ่ มต้องมกี ารเยียวยา และสาหรบั ทกุ ๆ ความเสียหายต้องมี
การชดเชยอยา่ งเหมาะสม”
๖๑. รัฐบาลแห่งสหรัฐได้รับการขานนามอย่างร่าลอื ว่าเป็นรัฐบาลแห่งกฎหมายและ
ไม่ใช่รฐั บาลแหง่ คน ชอื่ เสยี งน้ยี อ่ มหมดไปถา้ กฎหมายไมใ่ ห้การเยียวยาการละเมดิ สิทธติ ามกฎหมาย
๖๒. ถ้าจะมีการประณามระบบกฎหมายของประเทศก็ต้องเกิดจากความประหลาด
ของคดี
๖๓. เราจาเป็นตอ้ งพจิ ารณาตอ่ ไปว่า คดีนม้ี ีองคป์ ระกอบใดท่จี ะยกเวน้ การสอบสวน
ทางกฎหมาย หรือกันไม่ให้คู่กรณีฝ่ายที่เสียหายได้รับการเยียวยาตามกฎหมาย ในการพิจารณา
ประเด็นน้ี คาถามแรกที่ปรากฏคือ คดีน้ีอยู่ในกลุ่มท่ีมีลักษณะเป็นการสูญเสียที่ไม่มีความเสียหาย
(damnum absque injuria) หรอื ไม่
๖๔. คดีกลุ่มนี้ไม่เคยได้รับการพิจารณา และเชื่อว่าไม่สามารถนามาใช้กับตาแหนง่ ท่ี
ได้รับความไว้วางใจ ตาแหน่งกิตติมศักด์ิ หรือตาแหน่งที่หวังผลกาไร ซ่ึงตาแหน่งผู้พิพากษาศาลแขวง
ในเขตโคลัมเบียเป็นตาแหน่งเช่นนั้น จึงเป็นตาแหน่งท่ีสมควรได้รับความสนใจและคุ้มครองภายใต้
กฎหมาย และได้รับความสนใจและความคุ้มครองนั้นจริง กล่าวคือ ตาแหน่งนี้จัดตั้งข้ึนโดยรัฐบัญญัติ
พิเศษของรฐั สภาโดยมหี ลักประกันให้แกบ่ ุคคลท่ไี ดร้ บั แต่งตงั้ ให้ดารงตาแหน่งเท่าที่กฎหมายจะกระทา
ไดเ้ ปน็ เวลาหา้ ปี ดงั นนั้ การกลา่ วอา้ งวา่ ไม่อาจชดเชยคู่กรณที ี่ไดร้ ับความเสยี หายไดน้ นั้ ยอ่ มไม่สามาถ
อาศัยเหตุทกี่ ารน้นั ไร้คา่
๖๕. กรณีอยู่ในลักษณะของธุรกรรม หรือจะถือว่าการกระทาในการส่งหรือยับย้ัง
การส่งคาส่ังแต่งตั้งเป็นเพียงการกระทาทางการเมืองของฝ่ายบริหารเท่าน้ันซ่ึงรัฐธรรมนูญ ให้ความ
ไว้วางใจฝ่ายบริหารเป็นอานาจสูงสดุ และการกระทาผิดในเรื่องดังกลา่ วไม่ได้ใหส้ ิทธิเยียวยาแก่บุคคล
ทไ่ี ดร้ ับความเสยี หายหรือไม่
๖๖. การทีอ่ าจจะมีคดีดังกลา่ วไม่ไดถ้ ูกตั้งข้อสงสยั แต่การทจ่ี ะอา้ งวา่ การดาเนินการ
ตามหน้าทข่ี องสว่ นราชการอนั ยิ่งใหญ่ของรัฐบาลเป็นกรณที ่ีมลี กั ษณะดังกล่าวดว้ ยนนั้ ยอ่ มฟงั ไมข่ ึ้น

๙

๖๗. รัฐบัญญัติเกี่ยวกับคนพิการซึ่งตราขึ้นในเดือนมิถุนายน ค.ศ. ๑๗๙๔ (พ.ศ.
๒๓๓๗) ได้บัญญัติให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสงครามนารายช่ือบุคคลทั้งหมดตามรายนามที่ปรากฏ
ในรายงานทตี่ นไดเ้ สนอต่อรัฐสภาข้ึนบญั ชีรายช่ือผรู้ ับบานาญ ในการนี้หากรฐั มนตรีนั้นปฏิเสธ ทหาร
ผ่านศึกที่ได้รับบาดเจ็บจะไม่มีช่องทางการเยียวยาหรือไม่ กรณีจะกล่าวอ้างว่า เม่ือบทบัญญัติของ
กฎหมายกาหนดให้ดาเนินการใดซ่ึงบุคคลมีส่วนได้เสีย กฎหมายจะไร้ความสามารถในการบังคับให้
ปฏิบัติตามหรือไม่ กรณีจะข้ึนอยู่กับลักษณะของบุคคลท่ีถูกร้องเรียนหรือไม่ กรณีจะกล่าวอ้างว่า
หวั หนา้ ส่วนราชการไม่อยภู่ ายใต้บงั คบั กฎหมายของประเทศหรอื ไม่

๖๘. ไม่ว่าทางปฏิบัติในแต่ละกรณีจะเป็นเช่นใด ทฤษฎีของหลักการน้ีไม่จะไม่มีทาง
เป็นท่ียอมรับได้ เนื่องจากไม่มีการกระทาใดของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะให้เอกสิทธิ์ที่ผิดวสิ ัยเช่นน้ี รวมทั้ง
ไม่อาจได้รับการสนับสนุนจากหลักพ้ืนฐานของกฎหมายคอมมอนลอว์ ในประเด็นนี้ หลังจากท่ีได้
กล่าววา่ ความเสียหายส่วนบุคคลท่เี กดิ จากการกระทาของพระมหากษตั ริยต์ ่อผู้อยู่ใต้การปกครองย่อม
ไมอ่ ยใู่ นวสิ ยั ทจ่ี ะเกิดข้นึ ได้ Blackstone ได้กลา่ วต่อไปในเลม่ ท่ี ๓ หน้าท่ี ๒๕๕ วา่ “แตค่ วามเสียหาย
ต่อสิทธิในทรัพย์สินแทบจะไม่สามารถเกิดจากการกระทาของกษัตริย์หากไม่มีการแทรก แซงโดยเจ้า
พนักงานของรัฐ ซ่ึงในเรื่องเก่ียวกับสิทธิน้ันกฎหมายมิได้ให้ความเคารพหรือความเปราะบาง แต่
กาหนดวธิ กี ารต่าง ๆ ในการตรวจจับความผิดพลาดหรือการกระทาโดยมชิ อบของตวั แทนที่หลอกลวง
หรือจูงใจพระมหากษัตรยิ ์ในการก่อความไมย่ ุติธรรมเป็นการชัว่ คราว”

๖๙. ตามรัฐบัญญัติท่ีตราขึ้นใน ค.ศ. ๑๗๙๖ (พ.ศ. ๒๓๓๙) ได้ให้อานาจขายท่ีดิน
เหนือปกแม่น้าเคนทักกี โดยผู้ซ้ือจะได้รับสิทธิเด็ดขาดในอสังหาริมทรัพย์เม่ือชาระเงินแล้ว และเม่ือ
แสดงใบเสรจ็ รบั เงินจากคลงั ตามแบบท่ีกฎหมายกฎหมาย รฐั มนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศมี
อานาจออกเอกสารสิทธิ นอกจากนี้ ได้มีการกาหนดเพิ่มเติมว่า เอกสารสิทธิทุกฉบับต้องลงนาม
รับรองโดยรฐั มนตรีวา่ การกระทรวงการต่างประเทศและเกบ็ บันทึกไว้ในสานักงานรฐั มนตรี ในเร่ืองน้ี
หากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเลือกที่จะระงับการออกเอกสารสิทธิ หรือเอกสารสิทธิ
สูญหายและปฏิเสธการให้สาเนา จะจินตนาการได้หรือไม่ว่ากฎหมายไม่ให้การเยียวยาใด ๆ แก่บุคคล
ทไ่ี ด้รับความเสียหาย

๗๐. กรณยี ่อมไมอ่ าจเชอื่ ได้วา่ จะมีบคุ คลใดท่จี ะพยายามเสนอหลักการเชน่ นี้
๗๑. ดังน้ัน ในประเด็นว่าความชอบด้วยกฎหมายของหัวหน้าส่วนราชการจะถูก
ตรวจสอบโดยศาลยตุ ธิ รรมไดห้ รอื ไมน่ ั้น จึงตอ้ งข้นึ อยู่กับลกั ษณะของการกระทา
๗๒. หากการกระทาบางอย่างตรวจสอบได้และการกระทาบางอย่างตรวจสอบไมไ่ ด้
จะตอ้ งมหี ลกั กฎหมายบางประการเปน็ แนวทางให้ศาลใชอ้ านาจพจิ ารณาพพิ ากษา
๗๓. ในบางกรณีอาจมีความยุ่งยากในการนาหลักมาใช้กับคดีใดโดยเฉพาะ
แต่อย่างไรกต็ าม เชื่อวา่ การวางหลกั คงไมย่ ากนัก
๗๔. ตามรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐ ประธานาธิบดีมีอานาจทางการเมืองที่สาคัญบาง
ประการ ซ่งึ การใช้อานาจดังกลา่ วจะต้องใช้ดุลพินิจและรับผิดชอบตอ่ เพยี งเฉพาะประเทศในฐานะทาง
การเมืองและต่อจติ สานึกของตนเองเทา่ นน้ั และเพื่อเป็นการช่วยปฏบิ ัติหน้าทีด่ ังกล่าว ประธานาธิบดี
มอี านาจแต่งตง้ั เจา้ พนักงานบางตาแหนง่ เพ่ือปฏิบัติการภายใตอ้ านาจและตามคาสง่ั ของตน
๗๕. ในกรณีเช่นว่านี้ การกระทาของเจ้าพนักงานถือเป็นการกระทาของ
ประธานาธิบดี และไม่ว่าจะมีความเห็นอยา่ งไรเกี่ยวกับวิธกี ารใช้ดุลพินิจทางบรหิ ารก็ไม่อาจใช้อานาจ
ควบคุมดุลพินิจนั้นได้ โดยถือเป็นเรื่องการเมือง ซ่ึงเป็นการเคารพชาติ ไม่ใช่สิทธิของบุคคล และการ

๑๐

มอบอานาจนี้ให้แก่ฝ่ายบริหารทาให้คาวินิจฉัยของฝ่ายบริหารเป็นที่สุด ทั้งน้ี การบังคับใช้แนว
ความเห็นน้ีจะกระทาได้โดยการอ้างรัฐบัญญัติที่จัดต้ังกระทรวงการต่างประเทศ เจ้าพนักงานนี้ซ่ึงมี
หน้าที่ตามที่บัญญัติไว้ในรัฐบัญญัติดังกล่าวในการปฏิบัติตามความประสงค์ของประธานาธิบดีอย่าง
เคร่งครัด โดยบุคคลนี้เป็นเพียงองค์กรที่ใช้ในการสื่อสารความประสงค์ดังกล่าว การกระทาของเจ้า
พนักงานผ้นู ัน้ ท่ีกระทาการในฐานะเจา้ พนักงานจะไมม่ วี ันอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาล

๗๖. แตเ่ ม่อื ฝา่ ยนติ ิบญั ญัตไิ ด้กาหนดใหเ้ จ้าพนักงานดังกล่าวมีหน้าท่ีอ่ืน ในกรณีท่ีได้
กาหนดไว้ล่วงหน้าให้กระทาการอย่างอ่ืน ในกรณีที่สิทธิของบุคคลข้ึนอยู่กับการกระทาดังกล่าว เจ้า
พนักงานน้ันถือเป็นเจ้าพนักงานตามกฎหมาย และการกระทาต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย โดยไม่สามารถ
ใช้ดุลพินจิ โดยอาเภอใจในการจากดั สทิ ธขิ องบุคคลอน่ื ได้

๗๗. ข้อสรุปจากแนวเหตุผลนี้คือ ในกรณีท่ีหัวหน้าส่วนราชการเป็นตัวแทนทาง
การเมืองหรือทางลับของฝ่ายบริหาร ซึ่งดาเนินการเพียงเพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ
ประธานาธิบดี หรือกระทาการในกรณีท่ีฝ่ายบริหารมีดุลพินิจตามรัฐธรรมนูญหรือตามกฎหมาย ไม่มี
อะไรทีช่ ัดเจนไปกวา่ การท่ีการกระทานน้ั จะอยู่ภายใต้การตรวจสองทางการเมืองไดเ้ ท่านัน้ แตใ่ นกรณี
ทีม่ หี น้าทเี่ ฉพาะท่ีไดร้ ับมอบหมายตามกฎหมาย และสทิ ธขิ องบุคคลข้นึ อยู่กับการปฏิบัติหน้าทน่ี ้ัน ก็มี
ความชัดเจนไม่ด้อยไปกว่ากันว่าบุคคลที่เห็นว่าตนเองได้รับความเสียหายมีสิทธิในการแสวงวิธีการ
ได้รบั เยียวยาตามกฎหมายของประเทศตน

๗๘. ถ้ากฎเป็นเช่นนี้ เราจะพิจารณาวิธีการนามาปรับใช้กับคดีที่อยู่ระหว่างการ
พจิ ารณาของศาลน้ี

๗๙. อานาจในการเสนอช่ือต่อวุฒิสภาและอานาจในการแต่งต้ังบุคคลที่ได้รับการ
เสนอชื่อเป็นอานาจทางการเมืองซ่ึงประธานาธิบดีสามารถใช้ดุลพินิจของตน เม่ือมีการแต่งตั้งแล้ว
ประธานาธิบดีได้ใช้อานาจทั้งหมดของตน และในคดีน้ีได้มีการใช้ดุลพินิจทั้งหมดน้ันแล้ว หากตาม
กฎหมายเจา้ พนักงานอาจถกู ถอดถอนได้ตามความประสงค์ของประธานาธบิ ดี การแต่งต้ังใหม่สามารถ
กระทาได้ทันที และสิทธิของเจ้าพนักงานย่อมส้ินสุดลง แต่โดยที่ข้อเท็จจริงที่ปรากฏไม่เคยมีอานาจ
เช่นน้ัน การแต่งต้ังจึงไม่อาจทาลายได้ และผลที่ตามมาคือ หากกฎหมายมิได้กาหนดให้เจ้าพนักงาน
ถูกถอดถอนไดต้ ามความประสงคข์ องประธานาธบิ ดี สิทธทิ ี่ไดร้ ับย่อมได้รบั ความคมุ้ ครองตามกฎหมาย
และไม่สามารถเรียกคืนโดยประธานาธิบดี สิทธินี้ไม่อาจยกเลิกได้โดยอานาจฝ่ายบริหาร และเจ้า
พนกั งานนนั้ ย่อมมีเอกสิทธใ์ิ นการอา้ งสิทธิในลักษณะทานองเดียวกันกับสทิ ธิที่ไดร้ ับจากแหล่งอื่น

๘๐. ประเดน็ ปญั หาวา่ ได้มีการกาหนดสทิ ธิไว้หรือไม่นน้ั เป็นปญั หาทางตุลาการและ
ต้องได้รับการวินิจฉัยโดยองค์กรตุลาการ ตัวอย่างเช่น หาก Mr. Marbury ได้ถวายสัตย์ปฏิญาณ
เป็นผู้พิพากษาศาลแขวงแล้วดาเนินการปฏิบัติหน้าท่ีต่อไป และต่อมาเมื่อมีการดาเนินคดีต่อ
Mr. Marbury ซึ่งได้ต่อสู้ว่าได้กระทาการในฐานะของผู้พิพากษาศาลแขวง ความชอบด้วยกฎหมาย
ของการแต่งต้งั น้นั ยอ่ มเปน็ ประเด็นท่ตี ้องให้องค์กรตลุ าการเปน็ ผู้วินิจฉัย

๘๑. ดังน้ัน หาก Mr. Marbury เห็นว่า การแต่งตั้งดังกล่าวทาให้ตนมีสิทธิตาม
กฎหมายในการได้รับคาสั่งแต่งต้ังท่ีออกไว้ให้แก่ตน หรือสาเนาของคาสั่งแต่งต้ังดังกล่าว ก็เป็น
ประเด็นทศ่ี าลตรวจสอบได้ และคาวนิ จิ ฉยั ของศาลต้องข้ึนอยกู่ บั ความเหน็ เกีย่ วกับการแต่งต้ัง

๘๒. ศาลได้พิจารณาประเด็นปัญหานี้แล้ว และเห็นว่า เวลาช้าสุดที่จะถือว่าการ
แต่งตั้งมีความสมบูรณ์และมีหลักฐานสนับสนุนคือเวลาที่ได้มีการประทับตราสัญลักษณ์สหรัฐในคาสั่ง
แตง่ ตั้งภายหลังจากที่ประธานาธบิ ดีได้ลงนามแลว้

๑๑

๘๓. ศาลจงึ มีความเห็นดงั ตอ่ ไปน้ี
๘๔. (๑) เม่ือมีการลงนามคาสั่งแต่งต้ัง Mr. Marbury ประธานาธิบดีแห่งสหรัฐได้
แต่งต้ัง Mr. Marbury เป็นผู้พิพากษาศาลแขวงในแขวงวอชิงตันในเขตโคลัมเบีย และการที่มีตรา
ประทับสหรัฐในคาสั่งแต่งตั้งซึ่งลงตราโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ย่อมถือเป็น
หลกั ฐานอันเป็นท่ียุติถึงความถูกต้องของการลงนามและความสมบรู ณ์ของการแต่งต้ัง และการแต่งต้ัง
นน้ั ได้ให้ Mr. Marbury มีสทิ ธติ ามกฎหมายทจี่ ะอยใู่ นตาแหนง่ เป็นเวลาหา้ ปี
๘๕. (๒) เมื่อมีสิทธิตามกฎหมายในตาแหน่ง Mr. Marbury มีสิทธิสืบเนื่องในการ
ได้รับคาส่ังแต่งต้ัง และการปฏิเสธไม่ส่งมอบคาสั่งแต่งตั้งเป็นการละเมิดสิทธินั้นอย่างชัดแจ้ง
ซง่ึ กฎหมายของประเทศย่อมตอ้ งให้การเยยี วยา
๘๖. กรณยี งั คงเหลือประเดน็ ทตี่ อ้ งพจิ ารณาว่า
๘๗. (๓) Mr. Marbury มสี ทิ ธิได้รบั การเยยี วยาตามที่รอ้ งขอหรือไม่ ซึง่ ขึน้ อยูก่ บั
๘๘. (๑) ลักษณะของคารอ้ ง และ
๘๙. (๒) อานาจของศาลนี้
๙๐. (๑) ในประเดน็ ลักษณะของคารอ้ ง
๙๑. Blackstone ในเล่มท่ีสามของ Commentaries หน้าที่ ๑๑๐ ได้กาหนดนิยาม
หมายบังคับให้ปฏิบัติการ (mandamus) ว่า หมายถึง “คาสั่งท่ีออกในพระปรมาภิไธยจากศาลของ
พระมหากษัตริย์ (court of king’s bench) และส่ังการให้บุคคล นิติบุคคล หรือศาลล่างในองค์กร
ตุลาการภายใต้อาณัติของพระมหากษัตริย์ ให้กระทาการอย่างใดอย่างหนง่ึ ตามที่กาหนดอันเก่ียวข้อง
กับตาแหน่งหน้าท่ี และซึ่งศาลของพระมหากษัตริย์ได้วินิจฉัยไว้ก่อนแล้วหรืออย่างน้อยเห็นสมควร
เพือ่ ใหเ้ ป็นไปตามสิทธิและทานองคลองธรรม”
๙๒. Lord Mansfield ใน 3 Burrows, 1266, ในคดี The King v. Baker et al.
ไดก้ าหนดลกั ษณะของคดที ส่ี ามารถออกหมายน้ไี ด้ไว้อยา่ งแมน่ ยาและชดั แจง้ ดงั น้ี
๙๓. ท่านผู้พิพากษาผู้ทรงคุณวุฒิได้กล่าวไว้ว่า “เมื่อใดก็ตามท่ีมีสิทธิในการปฏิบัติ
หน้าที่ในตาแหน่ง การให้บริการ หรือการใช้สิทธิสัมปทาน (โดยเฉพาะอย่างย่ิงในเรื่องท่ีเก่ียวข้องกับ
ประโยชน์สาธารณะหรือดาเนินการเพ่ือแสวงหาผลกาไร) และบุคคลนั้นได้ถูกกีดกันจากการมีหรือถูก
เพิกถอนสิทธินั้น และไม่สามารถให้การเยียวยาโดยเฉพาะตามกฎหมายเป็นอย่างอื่นได้ ศาลควรให้
ความช่วยเหลอื โดยการออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการดว้ ยเหตุผลดา้ นความยุติธรรมตามท่ีหมายบังคับ
ให้ปฏิบัติการนั้นจะกาหนด และด้วยเหตุผลทางนโยบายสาธารณะในการรักษาความสงบเรียบร้อย
และการบริหารบ้านเมอื งทีด่ ี” นอกจากน้ี ในคดเี ดยี วกันท่านได้กลา่ วไวว้ า่ หมายนค้ี วรใช้ในทุกโอกาส
ท่ีกฎหมายไม่ได้กาหนดการเยียวยาไว้โดยเฉพาะและควรมีการเยียวยาด้วยเหตุผลทางความยุติธรรม
และการบรหิ ารบา้ นเมอื งที่ดี”
๙๔. นอกจากคดีท่ีวางหลักบรรทัดฐานท่ีได้กล่าวอ้างมาข้างต้นแล้ว ยังได้มีการอ้าง
ถึงคดีอ่ืน ๆ ในศาล ซ่ึงแสดงให้เห็นถึงความแพร่หลายในทางปฏิบัติที่เป็นไปตามหลักการทั่วไปที่ได้
กลา่ วไวข้ า้ งตน้
๙๕. หากมีการออกหมายนี้จะเป็นการสั่งการให้เจ้าพนักงานของรัฐบาล และเป็น
การบังคับผู้นั้น (ตามถ้อยคาของ Blackstone) “ให้กระทาการอย่างใดตามที่ระบุซ่ึงเกี่ยวข้องกับ
ตาแหน่งหน้าที่และซึ่งศาลได้เคยวินิจฉัยหรืออย่างน้อยเห็นสมควรเพ่ือให้เป็นไปตามสิทธิและทานอง

๑๒

คลองธรรม” หรอื ตามคาพูดของ Lord Mansfield ผู้รอ้ งในคดีนม้ี ีสิทธิในการปฏบิ ัตหิ น้าท่ีในตาแหน่ง
ซงึ่ เกี่ยวขอ้ งกบั ประโยชน์สาธารณะและถูกกีดกนั มใิ หเ้ ข้าถึงสทิ ธนิ ัน้

๙๖. พฤตกิ ารณ์ของคดนี ม้ี คี วามสอดคล้องกับหลักการดังกลา่ ว
๙๗. แต่อย่างไรก็ตาม เพื่อให้การออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการเป็นการเยียวยา
ที่ถูกต้อง เจ้าพนักงานท่ีเป็นผู้รับคาสั่งต้องเป็นบุคคลที่หมายดังกล่าวสามารถสั่งการได้ตามหลัก
กฎหมาย และบุคคลท่รี อ้ งขอหมายจะตอ้ งไม่มวี ิธกี ารเยียวยาโดยเฉพาะหรือตามกฎหมายเปน็ อยา่ อืน่
๙๘. สาหรับเจ้าพนักงานท่ีสามารถสั่งการได้นั้น ความสัมพันธ์อันใกล้ชิดระหว่าง
ประธานาธิบดีแห่งสหรัฐและหัวหน้าส่วนราชการย่อมทาให้การสอบสวนทางกฎหมายต่อการกระทา
ของเจ้าหนา้ ทีร่ ะดับสูงคนใดคนหนึ่งทาไดด้ ้วยความลาบากและมีความละเอียดอ่อน และอาจทาให้เกิด
ความลังเลใจในความเหมาะสมในการริเร่ิมการสอบสวน ทาให้มีการแสดงความคิดเห็นโดยไม่ได้ผ่าน
การไตร่ตรองหรอื การตรวจสอบมากนัก และกรณีเช่นคดีน้ีย่อมไม่นา่ ประทับใจเมื่อบุคคลไดย้ ื่นคาร้อง
ขอตอ่ ศาลยตุ ธิ รรมซ่ึงเปน็ หนา้ ที่ของศาลทตี่ ้องพจิ ารณา ซ่งึ ในเบื้องแรกอาจทาให้บางคนคดิ ว่าเป็นการ
แทรกแซงกจิ การของคณะรัฐมนตรีและเปน็ การเข้าไปยุ่งเก่ยี วกบั อานาจโดยเฉพาะของฝ่ายบริหาร
๙๙. กรณีคงไม่จาเป็นที่ศาลจะต้องปฏิเสธข้อกล่าวอ้างท้ังปวงในการใช้เขตอานาจ
เช่นน้ัน เน่ืองจากความพิสดารและเกินเลยน้ันคงไม่อาจเป็นไปได้แม้แต่น้อย ศาลมีอานาจเพียง
การวินิจฉัยในเร่อื งสิทธิของบุคคล ไม่ใชก่ ารไต่สวนการใช้ดุลพินิจของฝา่ ยบรหิ ารหรือเจา้ พนักงานของ
ฝ่ายบริหาร ประเด็นปัญหาซ่ึงเป็นเรื่องในทางการเมืองหรือซึ่งรัฐธรรมนูญและกฎหมายกาหนด
ให้เป็นอานาจของฝ่ายบรหิ าร จะไมม่ ที างไดน้ ามาพจิ ารณาวินจิ ฉัยในศาลนี้
๑๐๐. แต่หากประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นไม่ใช่เร่ืองนี้ หากไม่ได้เป็นการเข้าไปก้าวก่าย
ในความลับของคณะรัฐมนตรี เป็นประเด็นเกี่ยวกับเอกสารซ่ึงตามกฎหมายเป็นทะเบียนสาธารณะ
และกฎหมายได้กาหนดสิทธใิ นการได้รบั สาเนาเมื่อชาระคา่ ธรรมเนยี มจานวนสบิ เซนต์ หากแตไ่ ม่เป็น
การยุ่งเก่ียวกับเน้อื หาสาระซง่ึ อยู่ในอานาจของฝา่ ยบริหาร ท้ังน้ี เจ้าพนักงานมีฐานะอันสงู ส่งอย่างไร
ท่ีจะห้ามมิให้ประชาชนบังคับสิทธิตามกฎหมายในศาลยุติธรรม หรือห้ามศาลมิให้รับข้อเรียกร้องน้ีไว้
พิจารณา หรือห้ามการออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการเพ่ือสั่งการให้ปฏิบัติหน้าท่ีซึ่งไม่ได้ขึ้นอยู่กับการ
ใชด้ ุลพินจิ ของฝ่ายบริหาร แตอ่ ยูบ่ นพน้ื ฐานของรัฐบัญญัติท่ตี ราขนึ้ โดยรฐั สภาและหลักกฎหมายทั่วไป
๑๐๑. หากหัวหน้าส่วนราชการกระทาการโดยมิชอบดว้ ยกฎหมายในตาแหน่งหน้าท่ี
ราชการและเป็นเหตุให้บุคคลไดร้ ับความเสียหาย ยอ่ มไมอ่ าจยอมรับได้วา่ เพยี งการมีตาแหนง่ ราชการ
นั้นจะเป็นการใหค้ วามคุม้ กนั จากการฟ้องร้องในกระบวนพิจารณาคดีปกติและจากการบงั คับให้ปฏิบัติ
ตามคาพิพากษาภายใต้กฎหมาย ในการนี้ จะมีเหตุใดท่ีตาแหน่งหน้าที่จะให้การยกเว้นจากวิธีการนี้
ในการวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทาของตน และถ้าในคดีลักษณะเช่นน้ีซึ่งบุคคลอ่ืน
ใดเป็นผถู้ ูกรอ้ งเรียน จะมกี ารอนุมัตกิ ระบวนการนีห้ รือไม่
๑๐๒. ความเหมาะสมหรือความไม่เหมาะสมในการออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการ
ไมไ่ ด้ขน้ึ อยกู่ ับตาแหน่งของบุคคลท่ีจะถกู บงั คบั แต่อยทู่ ล่ี กั ษณะของการที่จะต้องกระทา หากหัวหนา้
ส่วนราชการกระทาการในกรณีที่ได้มีการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหาร โดยบุคคลนั้นเป็นเพียงองค์กรใน
การถ่ายทอดความประสงค์ของฝ่ายบริหารไปสู่การปฏิบัติ จะขอเน้นย้าว่า ศาลจะไม่ลังเลท่ีจะปฏิเสธ
การใชอ้ านาจใด ๆ ในการควบคมุ การกระทานั้น
๑๐๓. แต่ในกรณีที่กฎหมายกาหนดให้กระทาการอย่างใดท่ีกระทบต่อสิทธิเด็ดขาด
ของบุคคลในการดาเนินการท่ีไม่ใช่การปฏิบัติตามการสั่งการโดยเฉพาะของประธานาธิบดี และ

๑๓

ประธานาธิบดีไม่มีอานาจตามกฎหมายในการห้ามการดาเนินการดังกล่าวจึงไม่อาจสันนิษฐานได้ว่ามี
การส่ังห้าม เช่น การบันทึกคาส่ังแต่งตั้งหรือการออกเอกสารสิทธิในท่ีดิน ซ่ึงได้ผ่านพิธีการทาง
กฎหมายมาครบถ้วนแล้ว หรือการส่งมอบหลกั ฐานทางทะเบียนดังกล่าว ในกรณีเชน่ ว่านี้ย่อมไม่มีเหตุ
ท่ีศาลในประเทศจะถูกกันจากหน้าที่ในการให้คาพิพากษาให้มีการแก้ไขเยียวยาให้แก่ผู้เสียหาย เมื่อ
เทยี บกับการให้บรกิ ารเดียวกนั โดยบุคคลที่มไิ ด้เป็นหัวหน้าส่วนราชการ

๑๐๔. ความเห็นนม้ี ิได้มีขึ้นครงั้ แรกในประเทศนี้
๑๐๕. เราต้องจาได้ดีว่าในปี ค.ศ. ๑๗๙๒ (พ.ศ. ๒๓๓๕) ได้มีการตรารัฐบัญญัติท่ี
กาหนดให้รฐั มนตรวี ่าการกระทรวงสงครามมีหน้าที่ข้ึนบัญชีรายช่ือเจ้าพนักงานและทหารพิการตามท่ี
ศาลภาค (circuit court) รายงานในบัญชผี ู้มสี ิทธริ ับบานาญ ซึง่ การกาหนดหนา้ ที่ของศาลดังกล่าวถือ
ว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่มีผู้พิพากษาบางท่านท่ีคิดว่าสามารถบังคับใช้กฎหมายในลักษณะทานอง
เดียวกบั คณะกรรมาธกิ ารจึงยงั คงดาเนนิ การรายงานตามลักษณะน้นั
๑๐๖. กฎหมายดังกล่าวเมื่อถือว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในช้ันศาลภาคจึงได้ถูกยกเลิก
และได้มีการก่อตั้งระบบท่ีแตกต่างกัน อย่างไรก็ดี ประเด็นปัญหามีอยู่ว่า บุคคลท่ีมีชื่อในรายงาน
ของผู้พพิ ากษาในฐานะกรรมาธิการจะมสี ิทธิได้รับการบรรจุในบัญชผี ู้ได้รับบานาญโดยผลของรายงาน
นั้น อันเป็นการข้ึนบัญชีบุคคลที่ดาเนินการโดยหัวหน้าส่วนราชการ เป็นปัญหาในข้อกฎหมายที่ศาล
สามารถวินจิ ฉยั ไดห้ รือไม่
๑๐๗. เพื่อให้การวินิจฉัยประเด็นปัญหาน้ีเป็นที่ยุติ รัฐสภาได้ตรากฎหมายในเดือน
กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๗๙๒ (พ.ศ. ๒๓๓๖) กาหนดให้เป็นหน้าท่ีของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสงคราม
ร่วมกบั อัยการสูงสุด ในการดาเนนิ มาตรการท่ีจาเป็นเพ่อื ให้มีการวนิ จิ ฉัยของศาลสงู สุดสหรฐั ในความมี
อยูข่ องสทิ ธิดงั กล่าวท่ีได้มกี ารเรยี กรอ้ งภายใต้กฎหมายข้างต้น
๑๐๘. ภายหลังการตรากฎหมายนี้ ได้มีการร้องขอหมายบังคับให้ปฏิบัติการ
เพ่ือสั่งการให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสงครามนารายช่ือบุคคลที่ปรากฏในรายงานของผู้พิพากษา
ในบญั ชรี ายชือ่ ผู้มสี ิทธริ ับบานาญ
๑๐๙. กรณีจึงมีเหตุผลหนักแน่นอันควรเช่ือว่า วิธีการดาเนินคดีตามสิทธิ
ของผู้เรียกร้องเป็นวิธีการที่หัวหน้าส่วนราชการและเจ้าพนักงานกฎหมายสูงสุดของสหรัฐถือว่า
เหมาะสมทสี่ ดุ ทจี่ ะคดั เลอื กเพื่อการนี้
๑๑๐. เม่ือเร่ืองนี้มาถึงศาลก็ได้มีคาวินิจฉัยซึ่งไม่ได้อนุมัติการออกหมายบังคับ
ให้ปฏิบัติในการสั่งการให้หัวหน้าส่วนราชการปฏิบัติตามหน้าท่ีที่กฎหมายกาหนดในเร่ืองที่มีบุคคลมี
ส่วนได้เสีย โดยเห็นว่า ไม่สมควรออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการในคดีกรณีนี้ และจาเป็นต้องมีคา
วินจิ ฉยั ดังกล่าวในเมอื่ รายงานของคณะกรรมาธกิ ารมิได้ใหผ้ ู้รอ้ งมสี ิทธติ ามกฎหมาย
๑๑๑. คาพิพากษาในคดีนั้นเห็นได้ว่าเป็นการวินิจฉัยตามเนื้อหาสาระของ
ข้อเรียกร้องท้ังหมด และบุคคลต่าง ๆ เมื่อมีรายงานของคณะกรรมาธิการก็จาเป็นต้องอาศัยช่องทาง
ตามกฎหมายซึ่งต่อมาภายหลังได้ถูกตัดสินว่าขัดรัฐธรรมนูญเพ่ือให้ชื่อของตนอยู่ในบัญชีรายช่ือ
ผูม้ สี ิทธริ ับบานาญ
๑๑๒. ดงั น้ัน หลักการท่นี าเสนอครงั้ นจี้ งึ ไม่ใชเ่ ร่อื งใหม่
๑๑๓. ตามความเป็นจรงิ หมายบงั คบั ให้ปฏิบตั ิการทไ่ี ด้มีการร้องขอในคดีน้ีไม่ได้เป็น
การขอให้ปฏิบัตกิ ารตามท่ไี ด้มกี ารกาหนดไวใ้ นกฎหมายอยา่ งชัดแจ้ง

๑๔

๑๑๔. การร้องขอในกรณีนี้เพื่อให้มีการส่งมอบคาส่ังแต่งต้ัง ซ่ึงเป็นเร่ืองท่ีไม่ได้
บญั ญตั ิไวช้ ดั แจ้งในรัฐบญั ญัติ อยา่ งไรกด็ ี ความแตกตา่ งนี้ไม่ได้กระทบต่อผลของคดเี นอื่ งจากได้มีการ
กล่าวไว้แล้ววา่ ผู้ร้องมีสิทธิตามกฎหมายในการได้รับคาสง่ั แต่งตัง้ นั้น ซ่ึงฝ่ายบริหารไม่อาจตัดสิทธิน้นั
ของผู้ร้องได้ โดยผู้ร้องได้รับการแต่งตั้งให้ดารงตาแหน่ง ซ่ึงเป็นตาแหน่งที่ฝ่ายบริหารไม่มีอานาจ
ถอดถอนโดยอาเภอใจ และเมอื่ ไดร้ บั การแต่งตั้งแลว้ ย่อมมีสทิ ธไิ ด้รับคาส่งั แต่งต้งั ตามทีร่ ัฐมนตรีได้รับ
จากประธานาธิบดีเพ่ือนาไปใช้ แมว้ า่ รฐั บัญญตั จิ ะมิได้ส่ังใหร้ ัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ
ส่งคาสั่งแต่งต้ังดังกล่าวให้แก่ผู้ร้อง แต่ก็ได้มีการส่งคาส่ังแต่งตั้งในมือของรัฐมนตรีว่าการกระทรวง
การต่างประเทศเพ่ือให้ถึงบุคคลที่มีสิทธิได้รับ และไม่มีกฎหมายให้อานาจยึดไว้กับตนเองหรือกับ
บุคคลอื่น

๑๑๕. ในทีแรกได้มีข้อสงสัยว่าการดาเนินคดีในข้อหาการยึดถือทรัพย์โดยมิชอบ
(detinue) จะเป็นการเยียวยาโดยเฉพาะสาหรับคาส่ังแต่งตั้งที่ไม่ได้ส่งให้ Mr. Marbury หรือไม่
ซึ่งหากเป็นเช่นน้ันการออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการจะไม่เหมาะสม แต่ข้อสงสัยน้ีก็ไม่ได้หายไป
เมื่อพิจารณาได้ว่า คาพิพากษากรณีการยึดถือทรัพย์โดยมิชอบเป็นการบังคับต่อทรัพย์หรือมูลค่าของ
ทรัพย์น้ัน ในขณะท่ีมูลค่าของตาแหน่งหน้าท่ีราชการไม่อาจนาไปขายได้และไม่อาจระบุมูลค่าได้ และ
ประเด็นคอื ผู้ร้องมีหรือไม่มีสทิ ธิในตาแหน่งนั้น ซึ่งผู้รอ้ งจะไดร้ ับตาแหน่งน้ันโดยการได้รับคาสั่งแต่งต้ัง
หรอื สาเนาคาส่งั ดังกล่าวจากทะเบยี น

๑๑๖. คดีน้ีจึงเป็นกรณีท่ีเข้าข่ายสาหรับการออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการ ไม่ว่าจะ
เพื่อให้มีการส่งมอบคาส่ังแต่งตั้งหรือสาเนาคาสั่งจากหลักฐานทางทะเบียน ซ่ึงประเด็นท่ีเหลือที่ต้อง
พจิ ารณาคือ

๑๑๗. ศาลจะมคี าสงั่ ไดห้ รือไม่
๑๑๘. กฎหมายท่ีจัดต้ังองค์กรตุลาการของสหรัฐได้กาหนดให้ศาลสูงสุดมีอานาจ
ออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการ (writ of mandamus) ในคดีท่ีมีความจาเป็นตามหลักการและ
การบงั คับใชก้ ฎหมาย โดยออกให้แกศ่ าลใด ๆ ท่ไี ดร้ บั การจดั ต้งั หรือผู้ดารงตาแหนง่ ท่ีไดร้ ับการแต่งต้ัง
ทัง้ น้ี ภายใต้อานาจของสหรฐั
๑๑๙. รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ซ่ึงเป็นผู้ดารงตาแหน่งในราชการ
ของสหรัฐ เป็นบุคคลท่ีอยู่ในความหมายของบทบัญญัติดังกล่าวอย่างชัดแจ้ง และหากศาลจะไม่ออก
หมายบังคับให้ปฏิบัติการแก่เจ้าพนักงานดังกล่าว ก็ต้องเป็นเพราะเหตุว่ากฎหมายน้ันขัดต่อ
รัฐธรรมนูญอันเป็นผลให้ไม่อาจกาหนดอานาจน้ันได้และไม่อาจกาหนดหน้าท่ีตามที่ระบุในถ้อยคานั้น
ได้
๑๒๐. รัฐธรรมนูญได้มอบอานาจตุลาการทงั้ หมดของสหรัฐในศาลสูงสุดและศาลล่าง
อ่ืน ๆ ตามท่ีรัฐสภาจัดต้ังขึ้นเปน็ ระยะ ๆ โดยอานาจน้ีครอบคลุมถึงอรรถคดีท่ีเกิดข้ึนภายใต้กฎหมาย
สหรัฐ และด้วยเหตุน้ี จึงมีผลใช้กับคดนี ้ดี ้วย เนื่องจากสทิ ธทิ เี่ รยี กร้องได้มขี น้ึ ตามกฎหมายสหรฐั
๑๒๑. ในการมอบอานาจนี้ ได้มีการแถลงว่า “ให้ศาลสูงสุดมีเขตอานาจเป็นศาล
ช้นั ต้นพจิ ารณาพพิ ากษาทุกคดที ี่เก่ียวข้องกับเอกอัครราชทูต ผแู้ ทนทางทูตและกงสลุ อ่ืน ๆ และคดีซึ่ง
มีมลรฐั เป็นคู่ความ ส่วนคดีอน่ื ๆ ใหศ้ าลสูงสุดมีเขตอานาจในการพจิ ารณาพิพากษาคดีอทุ ธรณ์”
๑๒๒. ในคดีนี้ได้มีการอ้างเหตุผลในศาลว่า ส่วนหน่ึงของเขตอานาจในการเป็นศาล
ชั้นต้นพิจารณาพิพากษาคดีท่ีมอบให้แก่ศาลสูงสุดและศาลล่างน้ันเป็นบททั่วไป และการให้อานาจ
พิจารณาพิพากษาคดีเป็นศาลชั้นต้นแก่ศาลสูงสุดก็ไม่มีถ้อยคาในเชิงลบหรือวางข้อจากัด ดังนั้น

๑๕

ฝ่ายนิติบัญญัติยังคงมีอานาจมอบเขตอานาจในการเป็นศาลชั้นต้นพิจารณาพิพากษาคดีให้แก่ศาลนั้น
นอกเหนอื ไปจากทไ่ี ด้ระบุไวใ้ นบทบัญญตั ขิ ้างต้นได้อีกตราบเทา่ ทีเ่ ป็นคดีในอานาจตลุ าการของสหรฐั

๑๒๓. หากประสงค์จะให้เป็นดุลพินิจของฝ่ายนิติบัญญัติในการแบ่งอานาจตุลาการ
ระหว่างศาลสูงสุดและศาลล่างตามความประสงค์ขององค์กรนั้น การตีความในลักษณะน้ีจะทาให้
บทบัญญัติในส่วนต่อไปท่ีกาหนดขอบเขตอานาจตุลาการและองค์กรตุลาการที่ได้รับอานาจก็คงไร้
ประโยชน์ และบทบญั ญัติอืน่ ๆ เปน็ เพยี งถอ้ ยคาที่ฟุ่มเฟือยและไม่มีความหมาย และหากรฐั สภามีเสรี
ในการให้เขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์แก่ศาลนี้ในกรณีที่รัฐธรรมนูญได้แถลงไว้ให้มี
เขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีในชั้นต้น และเขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีช้ันต้นในกรณี
ที่รัฐธรรมนูญได้แถลงให้มีเขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์ การแบ่งเขตอาจตามรัฐธรรมนูญ
กจ็ ะเป็นเพียงรปู แบบโดยไมม่ เี นือ้ หาสาระ

๑๒๔. ในหลายคร้ัง ถ้อยคาเชิงบวกอาจมีผลเป็นการปฏิเสธวตั ถุอ่ืน ๆ ท่ีไม่ได้ระบไุ ว้
และในกรณีน้ี ควรตีความในลักษณะปฏิเสธหรือวางขอบเขตที่จากัด มิฉะนั้นจะไม่อาจนาบทบัญญัติ
ดังกล่าวมาใชไ้ ด้เลย

๑๒๕. เราไม่อาจสันนิษฐานได้ว่า บทบัญญัติใดในรัฐธรรมนูญมีความมุ่งหมายที่จะ
ไม่ให้มีผลใช้บังคับ ซึ่งการตีความในลักษณะดังกล่าวย่อมไม่อาจรับฟังได้ เว้นแต่มีถ้อยคาที่ระบุไว้
เชน่ นน้ั

๑๒๖. ถา้ ในการประชมุ ผูย้ กรา่ งรัฐธรรมนูญมีขอ้ กังวลเรอ่ื งการเคารพสนั ตภิ าพกับรัฐ
ต่างชาติ จึงได้เพ่ิมบทบัญญัติให้ศาลสูงสุดมีอานาจพิจารณาพิพากษาคดีช้ันต้นในคดีท่ีอาจส่งผลกระ
ทบต่อรัฐต่างชาติอื่นนั้น บทบัญญัติดังกล่าวก็ยังคงตอ้ งตีความไม่ไกลไปกว่าน้ัน ในเมื่อไม่มีเจตนาทจี่ ะ
จากัดอานาจของรัฐสภาไปมากกว่าน้ี การทีศ่ าลสงู สดุ มีอานาจพจิ ารณาพิพากษาคดอี ุทธรณ์เวน้ แต่จะ
เป็นไปตามที่รัฐสภากาหนด มิได้เป็นการจากัดอานาจของรัฐสภา เว้นแต่จะถือว่าถ้อยคาน้ันจากัด
เฉพาะอานาจพจิ ารณาพพิ ากษาคดีในช้นั ต้น

๑๒๗. เม่อื ตราสารทีจ่ ดั ระบบพื้นฐานระบบตลุ าการได้แบ่งแยกองค์กรเป็นศาลสูงสุด
และศาลล่างอีกจานวนหน่ึงตามท่ีฝ่ายนิติบัญญัติจะจัดต้ังขึ้น และได้กาหนดอานาจและแบ่งอานาจ
โดยได้กาหนดให้ศาลสูงสุดมีเขตอานาจพิจารณาพิพากษาเป็นศาลชั้นต้นในบางกรณีและเป็นศาลที่มี
เขตอานาจพิจารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์ในบางคดี ความหมายทั่วไปของถ้อยคาดังกล่าวจึงเห็นได้ว่า
มีบางคดีประเภทท่ีกาหนดไว้ให้มีเขตอานาจพิจารณาพิพากษาเป็นคดีชั้นต้นและคดีอ่ืน ๆ เป็นคดี
อุทธรณ์ ไม่ใช่คดีช้ันต้น หากการตีความเป็นเช่นอ่ืนจะทาให้บทบัญญัติใช้บังคับไม่ได้ก็เป็นเหตุผล
สนับสนนุ เพ่มิ เตมิ ในการปฏเิ สธการตคี วามเชน่ นัน้ และให้ถือตามความหมายทีช่ ดั แจง้

๑๒๘. ดังน้ัน ศาลนี้จะออกหมายบงั คบั ให้ปฏิบัตกิ ารไดเ้ มอื่ แสดงใหเ้ หน็ ไดว้ า่ เป็นการ
ใช้อานาจพิจารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์ หรือเป็นกรณีจาเป็นท่ีจะต้องใช้อานาจพิจารณาพิพากษาคดี
อุทธรณ์

๑๒๙. ข้อต่อสู้ที่ได้ยกข้ึนอ้างประการหนึ่งต่อศาลคือ การใช้อานาจพิจารณา
พิพากษาคดีอุทธรณ์สามารถกระทาได้ในหลายรูปแบบ และถ้าฝ่ายนิติบัญญัติประสงค์จะให้การออก
หมายบังคับให้ปฏิบัติการเป็นไปเพ่ือการนั้น ก็ต้องเคารพเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติ ซ่ึงเป็นความ
จริง แตท่ ั้งนีต้ อ้ งเปน็ เขตอานาจพจิ ารณาพิพากษาคดีอทุ ธรณ์ ไมใ่ ช่คดชี น้ั ตน้

๑๓๐. การใช้อานาจพจิ ารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์มเี งื่อนไขสาคัญคือ จะต้องเป็นการ
ทบทวนและแก้ไขการดาเนินคดีในมูลเหตุท่ีได้เร่ิมดาเนินการไปแล้ว และไม่เป็นการก่อตั้งคดีใหม่

๑๖

แมว้ ่าการออกหมายบงั คับให้ปฏิบัติการอาจใชใ้ นการบงั คบั ศาล แตก่ ารออกหมายไปยังเจ้าพนักงานให้
นาสง่ กระดาษแผน่ หน่งึ ย่อมมผี ลเช่นเดียวกับการยอมรบั ให้ดาเนนิ คดีชัน้ ต้นต่อกระดาษแผน่ นั้น และดู
เหมือนจะไม่เป็นการอุทธรณ์คดี แต่เป็นการใช้อาจพิจารณาพิพากษาคดีชั้นต้น นอกจากน้ี ในคดี
ลกั ษณะเชน่ นไี้ ม่มคี วามจาเป็นตอ้ งให้ศาลใชอ้ านาจพจิ ารณาพิพากษาคดีอุทธรณ์แต่อย่างใด

๑๓๑. อานาจทีบ่ ัญญัติให้ศาลสูงสุดโดยกฎหมายจดั ต้ังศาลยตุ ิธรรมของสหรัฐในการ
ออกหมายบังคับให้ปฏิบัติการแก่เจ้าพนักงานของรัฐ จึงไม่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น จึงต้อง
พิจารณาต่อไปว่าจะสามารถใช้อานาจพิจารณาพิพากษาคดีไดห้ รือไม่

๑๓๒. ประเด็นปัญหามีว่า รัฐบัญญัติที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นกฎหมายของ
แผ่นดินได้หรือไม่ เป็นปัญหาที่น่าสนใจต่อสหรัฐมาก แต่ก็เป็นที่น่ายินดีว่าไม่ได้ซับซ้อนเท่ากับความ
สนใจทม่ี ีในประเดน็ น้ี กรณคี งเพียงต้องรับรองหลกั การบางประการที่มีอยู่มายาวนานในการวินิจฉัย

๑๓๓. กล่าวคือ ประชาชนมีสิทธิดั้งเดิมในการสร้างหลักการใด ๆ ในความเห็นของ
ตนเองเพ่ืออนาคตของรัฐบาลท่ีสอดคล้องกับความสุขของตน อันเป็นพ้ืนฐานของการเป็นอเมริกา
ทงั้ หมด การใช้สิทธิด้งั เดิมนีเ้ ป็นการใช้ความพยายามสงู และไม่ควรทาซา้ บ่อยคร้งั หลกั การท่ีมีข้ึนจึง
เป็นพืน้ ฐาน และอานาจทีเ่ กดิ จากหลกั การดงั กลา่ วเป็นอานาจสงู สดุ ทไี่ มไ่ ดน้ ามาใชบ้ ่อย จึงเปน็ อานาจ
ที่ออกแบบมาใหม้ ีความถาวร

๑๓๔. ความมุ่งหมายด้ังเดิมและสูงสุดได้จัดระบบรัฐและการกาหนดอานาจของ
ส่วนราชการต่าง ๆ อาจกาหนดอานาจไว้เป็นการเฉพาะเร่ือง หรืออาจกาหนดเป็นขอบเขตการใช้
อานาจของสว่ นราชการนนั้

๑๓๕. องค์กรของรัฐในสหรัฐเป็นไปตามแบบหลัง กล่าวคือ อานาจของ
ฝ่ายนิติบัญญัติถูกกาหนดไว้แบบเฉพาะเจาะจงและเป็นอานาจจากัด และข้อจากัดดังกล่าวต้องไม่ถูก
ละเมิดหรือมองข้าม ตามที่ได้เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญ การกาหนดอานาจท่ีจากัดและขอบเขตอานาจ
ท่ีเขียนไว้น้ีจะมีวัตถุประสงค์ใด ถ้าในบางเวลาจะมีการจากัดกรอบอีกในภายหลัง ความแตกต่าง
ระหว่างองค์กรของรัฐที่มีอานาจจากัดและที่ไม่มีอานาจจากัดจะถูกยกเลิกถ้าขอบเขตน้ันไม่อาจจากัด
อานาจของบุคคลภายใต้บทบัญญัติน้ันได้ และถ้าการกระทาท่ีต้องห้ามและการกระทาท่ีสามารถ
กระทาได้เป็นหน้าที่ท่ีเท่าเทียมกัน ท้ังน้ี ข้อเสนอที่ว่ารัฐธรรมนูญควบคุมการกระทาท่ีขัดต่อ
รฐั ธรรมนูญเป็นเรื่องทธ่ี รรมดาจนไม่อาจโต้แยง้ ได้ ทานองเดียวกับการเสนอว่าฝ่ายนิติบัญญัติมีอานาจ
แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู โดยการตรารัฐบัญญัติ

๑๓๖. ในระหวา่ งทางเลือกข้างต้นคงไมม่ ีเส้นทางสายกลาง โดยรฐั ธรรมนญู จะต้องมี
ความเป็นกฎหมายสูงสุดซึ่งไม่อาจแก้ไขได้ด้วยวิธีการปกติ หรือจะอยู่ในระนาบเดียวกันกับรัฐบัญญัติ
ธรรมดาของฝ่ายนิติบัญญัติ และสามารถแก้ไขเพ่ิมเติมได้เช่นเดียวกับรัฐบัญญัติอ่ืนเมื่อฝ่ายนิติบัญญตั ิ
เหน็ สมควร

๑๓๗. ถ้าข้อเสนอแรกเป็นความจริง รัฐบัญญัติของฝ่ายนิติบัญญัติท่ีขัดแย้งกับ
รัฐธรรมนูญย่อมไม่เป็นกฎหมาย ถ้าข้อเสนอหลังเป็นความจริง การท่ีมีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์
อักษรก็เป็นเพียงความพยายามที่ผิดเพี้ยนของประชาชนในการจากัดอานาจที่โดยธรรมชาติแล้วไม่
สามารถจากดั ได้

๑๓๘. กรณีเป็นท่ีแน่นอนว่าผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญได้เขียนรัฐธรรมนูญโดยหวังว่าเป็น
การสร้างกฎหมายพ้ืนฐานอันสูงสุดของชาติ และดว้ ยเหตุน้ี ทฤษฎีของรัฐทุก ๆ กรณีก็ต้องเป็นเช่นน้ัน
โดยรฐั บัญญตั ิของฝา่ ยนิตบิ ญั ญตั ิท่ีขัดตอ่ รัฐธรรมนญู ต้องไมม่ ีผลใช้บังคับ

๑๗

๑๓๙. ทฤษฎีนี้ฝังอยู่เป็นสาระสาคัญในรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร และเป็นผลให้
ศาลถือวา่ เปน็ หลกั การพนื้ ฐานของสงั คม ดังนนั้ จงึ ตอ้ งไมถ่ ูกมองข้ามในการพิจารณาต่อไปในเรื่องน้ี

๑๔๐. แมว้ า่ รัฐบัญญัตขิ องฝ่ายนิตบิ ัญญตั ิไม่มีผลใชบ้ ังคับเนื่องจากขัดต่อรัฐธรรมนูญ
การที่รัฐบัญญัติดังกล่าวไม่มีผลใช้บังคับจะยังคงผูกพันศาลและเป็นหน้าท่ีของศาลที่ต้องทาให้รัฐ
บัญญัติมีผลใช้บังคับหรือไม่ กล่าวอีกนัยคือ แม้จะไม่เป็นกฎหมายก็จะเป็นกฎหมายซึ่งบังคับได้
เหมือนกฎหมายได้หรือไม่ หากเป็นเช่นน้ีจะเป็นการลบล้างทฤษฎีท่ีได้ยืนยันมาแล้ว และในเบื้องต้น
เห็นว่าเป็นการผิดเพี้ยนมากเกินกว่าท่ีจะนามาใช้ได้ อย่างไรก็ดี เราจะนามาพิจารณาโดยละเอียด
กอ่ น

๑๔๑. องค์กรตุลาการมีอานาจและหน้าท่ีชัดเจนในการวินิจฉัยว่าอะไรคือกฎหมาย
บุคคลใดที่นากฎไปใช้ในคดีจาต้องอธิบายและตีความกฎน้ัน หากกฎหมายสองฉบับขัดแย้งกัน ศาล
ต้องวินจิ ฉัยการบงั คบั ใช้แตล่ ะฉบบั

๑๔๒. หากกฎหมายบัญญัติไว้ตรงกันข้ามกับรัฐธรรมนูญ และหากจะต้องนาท้ัง
กฎหมายและรัฐธรรมนูญมาใช้บังคับแก่คดี ศาลจะต้องวินิจฉัยคดีให้สอดคล้องตามกฎหมายโดยไม่
คานงึ ถงึ รฐั ธรรมนูญ หรือใหส้ อดคลอ้ งกับรัฐธรรมนูญโดยไม่คานงึ ถงึ กฎหมาย ในการนี้ ศาลตอ้ งเลือก
ระหวา่ งกฎท่ขี ดั แยง้ กนั ในการวินิจฉัยคดี ท้ังนี้ เปน็ สาระสาคัญของหน้าท่ฝี ่ายตลุ าการ

๑๔๓. หากศาลจะคานึงถึงรัฐธรรมนูญ และรฐั ธรรนูญมลี าดับสูงกว่ารัฐบญั ญัติทั่วไป
ของฝา่ ยนติ ิบัญญัติ ในคดีที่อาจนาทง้ั สองมาบงั คบั ใช้ได้ ก็ตอ้ งนารัฐธรรมนูญ ไมใ่ ช่รฐั บัญญัติทั่วไป มา
ใชบ้ ังคับแก่คดนี ัน้

๑๔๔. ฝ่ายที่โต้แย้งหลักการในการนารัฐธรรมนูญมาใช้ในศาลในฐานะท่ีเป็น
กฎหมายสงู สดุ ตอ้ งกลบั ไปอา้ งวา่ ศาลตอ้ งปดิ ตาไม่ดูรัฐธรรมนูญ และให้ดเู ฉพาะกฎหมายเท่านนั้

๑๔๕. หลักการนี้จะบ่ันทอนรากฐานของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรทุกฉบับ
โดยเป็นการแถลงว่ารัฐบัญญัติไม่มีผลใช้บังคับตามหลักการและทฤษฎีของรัฐเรา แต่ในทางปฏิบัติ
กลับมีผลผูกพนั อีกทั้งเป็นการแถลงวา่ หากฝ่ายนติ บิ ญั ญตั ิกระทาการท่ตี ้องหา้ มอยา่ งชัดแจ้ง การตรา
รัฐบัญญัติที่ขัดแย้งกับข้อห้ามชัดแจงก็ยังคงมีผลใช้บังคับในความเป็นจริง อันเป็นการให้
ฝ่ายนิติบัญญัติมีอานาจเหนืออ่ืนใดในทางปฏิบัติภายใต้ลมหายใจเดียวกันที่ พยายามจากัดอานาจ
ให้อยู่ในขอบเขตที่แคบ กล่าวอีกนัยคือ เป็นการกาหนดขอบเขตและในขณะเดียวกันสามารถ
ข้ามขอบเขตนน้ั ตามอาเภอใจ

๑๔๖. การทาลายสิ่งท่ีเราถือว่าเป็นการพัฒนาการเมืองที่สาคัญท่ีสุด ได้แก่ การมี
รัฐธรรมนญู เป็นลายลกั ษณ์อกั ษร ใหส้ นิ้ สภาพไปโดยส้นิ เชิงน้นั น่าจะเป็นเหตุผลเพียงพอในการปฏิเสธ
แนวการตีความน้ีแล้ว เน่ืองจากในอเมริการัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรได้รับความเคารพนับถือสูง
แต่อย่างไรก็ตาม บทบญั ญัตชิ ัดแจง้ ในรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐยงั มีข้ออ่ืน ๆ ที่สนับสนนุ การปฏเิ สธได้อีก
ด้วย

๑๔๗. อานาจตุลาการของสหรัฐครอบคลุมทกุ คดที ี่เกิดขน้ึ ภายใต้รฐั ธรรมนูญ
๑๔๘. กรณีน้ีจะถือได้ว่า บุคคลที่ให้อานาจนี้มีเจตนาให้การใช้อานาจดังกล่าว
ไมจ่ าต้องพิจารณาบทบัญญัติของรฐั ธรรมนูญได้หรือไม่ กล่าวอีกนยั คือ การวนิ จิ ฉยั คดที ี่เกิดข้ึนภายใต้
รัฐธรรมนูญอาจกระทาได้โดยไม่ต้องตรวจสอบเอกสารอันเป็นหลักฐานในความมีอยู่ของรัฐธรรมนูญ
ไดห้ รอื ไม่
๑๔๙. ขอ้ อ้างน้ีมีความประหลาดเกินกวา่ ทีจ่ ะรับฟงั ได้

๑๘

๑๕๐. ถ้าเป็นเช่นนั้น ในบางคดีผู้พิพากษาจะต้องนารัฐธรรมนูญมาประกอบ
การพิจารณา และหากนามาเปิดดูแล้ว จะมีส่วนใดทตี่ ้องห้ามมใิ ห้นามาอ่านหรือปฏิบตั ติ ามหรือไม่

๑๕๑. รัฐธรรมนญู มหี ลายสว่ นที่อาจนามาใชเ้ ปน็ ตัวอย่างของเรื่องนไี้ ด้
๑๕๒. ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า “ห้ามมิให้กาหนดภาษีหรืออากรสาหรับ
การส่งออกสินค้าใดจากมลรัฐ” ในการนี้ หากมีการกาหนดอากรสาหรับการส่งออกฝ้ายหรือยาสูบ
หรือแป้ง และได้มีการฟ้องคดีเพ่ือบังคับชาระอากร จะต้องมีการพิพากษาตามคาขอนั้นหรือไม่ และ
ศาลตอ้ งปิดตาตวั เองจากรัฐธรรมนญู และดเู ฉพาะกฎหมายหรือไม่
๑๕๓. รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า “ห้ามมิให้เห็นชอบร่างกฎหมายท่ีกาหนดให้ทรัพย์สิน
ตกเป็นของแผ่นดินและเพิกถอนสิทธิของผู้ท่ีถูกประหารชีวิตอันเน่ืองมาจากความผิดฐานกบฏหรือ
ความผิดอาญารา้ ยแรง (attainder) หรอื กฎหมายท่ใี ช้บงั คบั ยอ้ นหลงั ”
๑๕๔. หากมีการตรากฎหมายลักษณะนแี้ ละมีการฟ้องคดีอาญาบุคคลใด ศาลจะต้อง
ประนามบคุ คลท่รี ัฐธรรมนูญพยายามปกปอ้ งจนถึงแก่ความตายหรือไม่
๑๕๕. รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า “ห้ามมิให้พิพากษาว่าบุคคลใดมีความผิดอาญาฐาน
กบฏ เว้นแต่มีคาเบิกความของพยานสองคนท่ีรู้เห็นการกระทาเดียวกันที่เปิดเผย หรือมีการสารภาพ
ในการน่งั พจิ ารณาของศาลทเี่ ปดิ เผยตอ่ สาธารณะ”
๑๕๖. ในกรณีน้ี ถ้อยคาในรัฐธรรนูญได้มุ่งไปที่ศาลโดยเฉพาะ โดยได้กาหนดไว้
โดยตรงมิใหด้ าเนินกระบวนพิจารณาแตกต่างไปจากหลักกฎหมายพยานดังกลา่ ว หากฝา่ ยนติ ิบัญญัติ
เปล่ียนแปลงหลักนี้และกาหนดว่า พยานบุคคลเดียวหรือการสารภาพนอกศาลเป็นการเพียงพอ
สาหรับการพิพากษาความผิดอาญา หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญต้องอยู่ภายใต้รัฐบัญญัติของ
ฝ่ายนติ บิ ญั ญตั ิน้ันหรือไม่
๑๕๗. จากบทบัญญัติข้างต้นและบทบัญญัติอื่น ๆ อีกจานวนมากท่ีอาจนามากล่าว
ได้ จะเห็นได้ว่า ผู้ยกร่างรัฐธรรมนญู มีเจตนารมณ์ใหต้ ราสารนี้เป็นกฎที่ใช้ในการปกครองศาล รวมท้ัง
การปกครองฝา่ ยนิติบัญญตั ิดว้ ย
๑๕๘. มิฉะน้ันแล้ว จะได้กาหนดให้ผู้พิพากษาให้สัตว์ปฏิญาณว่าจะสนับสนุน
รัฐธรรมนูญด้วยเหตุใด คาให้สัตย์ปฏิญาณดังกล่าวใช้บังคับกับการปฏิบัติหน้าท่ีในตาแหน่งราชการ
ซ่ึงคงขัดหลักจริยธรรมหากผู้พิพากษาเป็นเพียงเครื่องมือ และโดยรู้ว่าเป็นเครื่องมือ ในการละเมิดสิ่ง
ทไ่ี ดใ้ ห้สัตย์ปฏิญาณวา่ จะสนบั สนนุ
๑๕๙. นอกจากน้ี การให้สัตย์ปฏิญาณเพ่ือเข้ารับหน้าท่ีตามท่ีฝ่ายนิติบัญญัติกาหนด
ยงั แสดงให้เห็นความเหน็ ของฝ่ายนิตบิ ัญญัตใิ นประเดน็ ี้ โดยอยใู่ นถ้อยคา “ขา้ พเจ้าขอใหส้ ตั ย์ปฏิญาณ
วา่ จะอานวยความยุตธิ รรมโดยไมเ่ ลือกปฏิบตั ิระหว่างบุคคล และจะให้สิทธิเท่าเทียมกนั ระหว่างคนจน
และคนรวย และข้าพเจ้าจะปฏิบตั ิตามหน้าท่ีในตาแหน่งของข้าพเจ้าท้ังปวงดว้ ยความซ่ือสัตย์และเป็น
กลางโดยใช้ความสามารถและความเข้าใจที่ดีที่สุดของข้าพเจ้า ให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและ
กฎหมายแหง่ สหรฐั ”
๑๖๐. ผู้พิพากษาจะสาบานตนว่าจะปฏิบัติหน้าที่ให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่ง
สหรัฐเพราะเหตุใด ถ้ารัฐธรรมนูญมิได้เป็นกฎท่ีนามาใช้บังคับกับตาแหน่งของตน ถ้าปิดกั้นจากตน
และตนไม่สามารถตรวจสอบได้
๑๖๑. หากสถานการณ์เป็นเช่นนี้จริง จะเป็นการแย่ย่ิงกว่าการล้อเลียนการให้สัตย์
ปฏิญาณ และการให้กระทาหรือการให้สตั ยป์ ฏิญาณย่อมกลายเปน็ ความผดิ ทางอาญาเช่นกนั

๑๙

๑๖๒. กรณีสมควรมีข้อสังเกตว่า ในการแถลงว่าอะไรคือกฎหมายสูงสดุ ของแผน่ ดิน
จะมีการกล่าวถึงรัฐธรรมนูญเป็นอันดับแรก แต่ไม่รวมถึงกฎหมายท่ัวไปแห่งสหรัฐ โดยจะมีเพียง
กฎหมายทีอ่ อกตามความในรัฐธรรมนูญเท่าน้ันท่ีมสี ถานะเช่นนั้น

๑๖๓. ด้วยเหตุนี้ ถ้อยคาในรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐยืนยันและเสริมสร้างหลักการอัน
เป็นสาระสาคัญของรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรท้ังปวงวา่ กฎหมายท่ีขัดต่อรัฐธรรมนูญยอ่ มไม่
มผี ลใช้บงั คบั และศาล รวมท้ังสว่ นราชการอน่ื ๆ ไมผ่ กู พนั ตามตราสารนั้น

๑๖๔. จงึ พิพากษาให้กฎน้นั สิน้ ผลใชบ้ งั คบั