วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

80  ปีท่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

พนื้ ฐาน ซงึ่ ไดแ้ ก่ ความถี่ (Frequency) รอ้ ยละ (Percentage) คา่ เฉลย่ี (Mean) และสว่ นเบย่ี งเบน
มาตรฐาน (Standard Deviation) มารว่ มวิเคราะหต์ ามกรอบของวัตถุประสงค์

ทงั้ น้ี ในการวเิ คราะหเ์ พอ่ื ความเชอื่ มโยงของขอ้ มลู ทงั้ หมด คณะผวู้ จิ ยั ใชว้ ธิ กี ารประสม
ประสานขอ้ มลู เขา้ ดว้ ยกนั และใชก้ ารวเิ คราะหเ์ นอ้ื หา (Content Analysis) ตามขอบเขตทก่ี ำ� หนดไว้

2. ผลการวจิ ยั

การกระท�ำความผิดของเด็กและเยาวชนเป็นปัญหาหน่ึงซ่ึงมีความส�ำคัญในทุก ๆ
ประเทศ เนื่องจากเด็กและเยาวชนเหล่านั้นเป็นหน่ึงในทรัพยากรที่มีค่าและจะกลายเป็นก�ำลัง
สำ� คญั ในการพฒั นาประเทศใหม้ คี วามเจรญิ กา้ วหนา้ ในอนาคต ประเทศตา่ ง ๆ จงึ มกี ารออกแบบ
กระบวนการ วิธีการ และกลไกต่าง ๆ ในการด�ำเนินการกับเด็กและเยาวชนผู้ฝ่าฝืนกฎหมาย
โดยการจัดการเช่นว่าน้ันจะวางอยู่บนพื้นฐานของการมุ่งเน้นแก้ไขปรับเปลี่ยนพฤติกรรม มิใช่
การเอาตวั มาลงโทษใหส้ าสมกบั ความผดิ 12

ในอดีตประเทศไทยเร่ิมพยายามหาวิธีการท่ีจะแก้ไขปรับเปล่ียนพฤติกรรมโดยถูก
บญั ญตั ไิ วอ้ ยใู่ นกฎหมายหลายฉบบั ดว้ ยกนั กระทง่ั ในปี พ.ศ. 2494 จงึ ไดม้ กี ารแยกกระบวนการ
ท่ีใช้ด�ำเนินการกับเด็กและเยาวชนที่ฝ่าฝืนกฎหมายออกจากกระบวนการด�ำเนินการในคดี
อาญาทว่ั ไป การแยกกระบวนการครัง้ นี้ ทำ� ใหเ้ กดิ การจัดตงั้ องค์กรส�ำคญั ตา่ ง ๆ ข้ึนท�ำหน้าท่ี
ในกระบวนการ เช่น ศาลคดีเด็กและเยาวชน และสถานพินิจและคุ้มครองเด็กและเยาวชน
เป็นต้น นอกจากน้ีมาตรการต่าง ๆ ท่ีองค์กรเหล่านี้สามารถใช้ได้นั้นยังได้ถูกก�ำหนดไว้โดย
กฎหมายเฉพาะด้วยเช่นกัน13

ในปัจจุบันกระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กและเยาวชนของประเทศไทย
มีอายุประมาณเจ็ดสิบปแี ละมีกฎหมายท่ใี ชเ้ ป็นกรอบก�ำหนด คือ พระราชบญั ญัติศาลเยาวชน
และครอบครวั และวธิ ีพจิ ารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 ภายใตห้ ลักการส�ำคัญวา่
เด็กและเยาวชนไม่ใช่อาชญากร แต่เป็นบุคคลซ่ึงยังมีวัยและวุฒิภาวะน้อยกว่าผู้ใหญ่ปกติ
มีความตระหนักรู้ถึงผลที่จะเกิดข้ึนเม่ือลงมือกระท�ำความผิดท่ีน้อยกว่าบุคคลทั่วไป ด้วยการ
คงไว้ซึ่งหลักการส�ำคัญดังกล่าว ท�ำให้กลไกต่าง ๆ ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับ

12  คณิต ณ นคร, กฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา, พิมพ์ครั้งท่ี 9 (กรงุ เทพฯ: วิญญชู น, 2561), 673.
13  อัจฉรียา ชูตินันทน์, กฎหมายเกี่ยวกับคดีเด็ก เยาวชน และคดีครอบครัว, พิมพ์ครั้งท่ี 3 (กรุงเทพฯ:
วญิ ญูชน, 2552), 34-36.

วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564  81

เด็กและเยาวชนในประเทศไทยยังคงได้รับการพัฒนาอย่างต่อเน่ืองเพ่ือแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู
ปรบั เปลยี่ นพฤตกิ รรมทฝ่ี า่ ฝนื ตอ่ กฎหมายของเดก็ และเยาวชน แลว้ จงึ สง่ เสรมิ ใหบ้ คุ คลเหลา่ นนั้
กลบั เขา้ ใชช้ วี ิตในสังคมได้อย่างปกตอิ ีกคร้งั 14

ความพยายามในการแยกและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กและ
เยาวชนในประเทศไทยยงิ่ ดมู คี วามเหมาะสมมากยงิ่ ขนึ้ เมอ่ื ประเทศไทยไดเ้ ขา้ ผกู พนั ตอ่ พนั ธกรณี
ภายใตอ้ นสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ (Convention on the Rights of the Child) ซง่ึ กำ� หนดมาตรฐาน
ข้นั ตำ�่ ในปกปอ้ งสทิ ธขิ องเดก็ ในด้านต่าง ๆ ซ่งึ รวมถึงสิทธขิ องเด็กในกระบวนการยุตธิ รรมทาง
อาญาทตี่ อ้ งดำ� รงอยู่ภายใต้ผลประโยชนส์ ูงสุดของเด็ก15

หลักการส�ำคัญภายใต้อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก นอกจากองค์กรของรัฐหรือเอกชน
ต่าง ๆ จะต้องคำ� นงึ ถึงผลประโยชนส์ ูงสุดของเด็กแลว้ องค์กรเหล่าน้นั ยงั จะต้องค�ำนงึ ถงึ ความ
ปรารถนาทจ่ี ะสง่ เสรมิ การกลบั คนื สสู่ งั คมและการมบี ทบาทเชงิ สรา้ งสรรคข์ องเดก็ ในสงั คม และ
หากกระท�ำได้จะต้องก�ำหนดมาตรการพิเศษซ่ึงไม่ใช่กระบวนการยุติธรรมในศาลอีกด้วย16 ซึ่ง
ในปัจจุบันภายใต้กรอบคิดของกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายใน กระบวนการ
ยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กและเยาวชนของประเทศไทยได้น�ำแนวคิดกระบวนการยุติธรรม
เชงิ สมานฉนั ท์ (Restorative Justice) มาบญั ญตั ใิ นรปู ของกฎหมายโดยมงุ่ อำ� นวยความยตุ ธิ รรม
ท่ีตอ้ งการให้ทุกฝา่ ยซึ่งไดร้ บั ผลกระทบจากการกระทำ� ความผดิ ได้กลับคนื สสู่ ภาพดีเชน่ เดมิ และ
มีการสรา้ งความสมานฉนั ทใ์ นสังคมเปน็ เปา้ หมายสุดทา้ ยอีกดว้ ย17

กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ภายใต้กระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็ก
และเยาวชนของประเทศไทยให้ความส�ำคัญกับผู้เสียหาย ผู้กระท�ำความผิด บุคคลอื่น ๆ ที่
เกย่ี วขอ้ ง รวมถงึ ชมุ ชนซงึ่ ไดร้ บั ผลกระทบจากการกระทำ� ความผดิ ของเดก็ หรอื เยาวชน โดยบคุ คล
ตา่ ง ๆ เหลา่ นจ้ี ะมบี ทบาทเชงิ รกุ ในการแกไ้ ขปญั หาทเ่ี กดิ จากการกระทำ� ความผดิ รว่ มกบั หนว่ ยงาน
ของรัฐท่ีมีหน้าที่ตามกฎหมาย18 และเม่ือพิจารณาอย่างละเอียด จะพบว่า กระบวนการ

14  พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดเี ยาวชนและครอบครวั พ.ศ. 2553, มาตรา
119.

15  Convention on the Rights of the Child, Article 3
16  Convention on the Rights of the Child, Article 40.
17  Heinz Messmer, and Hans-Uwe Otto, Restorative Justice on Trial: Pitfalls and Potentials of
Victim-Offender Mediation-International Research Perspectives, (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1992),
2-4.
18  United Nations, Handbook on Restorative Justice Programmes (New York: United Nations
Publication, 2006), 7.

82  ปีที่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

ยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ของประเทศไทยเป็นหน่ึงในรูปแบบของงานยุติธรรมที่ส่งเสริมการมี
สว่ นรว่ มให้กบั สงั คมหรอื ชมุ ชน ซ่งึ ต้องการความรว่ มมือของบคุ คลที่เกย่ี วข้องข้างต้นทง้ั หมด

กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์มีข้อดีหลายประการ โดยเฉพาะกับการเยียวยา
ความเสยี หาย สง่ เสรมิ การมสี ว่ นรว่ ม และปอ้ งกนั การกระทำ� ความผดิ ซำ้� 19 เนอื่ งจากกระบวนการ
ยุติธรรมเชิงสมานฉันท์จะไม่เน้นการน�ำตัวผู้กระท�ำความผิดมาลงโทษ แต่ปรารถนาจะแก้ไข
พฤติกรรมซึ่งท�ำให้เกิดความเสียหายจากการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย กลไกต่าง ๆ ที่ถูกน�ำมาใช้ใน
กระบวนการยตุ ธิ รรมเชงิ สมานฉนั ทจ์ ะมขี นึ้ ภายใตก้ ารหาทางออกรว่ มกนั กบั ทกุ ฝา่ ยเพอื่ ปอ้ งกนั
การกระท�ำความผิดไม่ให้เกิดข้ึนอีก โดยในปัจจุบันกระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ภายใต้
กระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาสำ� หรบั เดก็ และเยาวชนของประเทศไทยเปน็ รปู แบบการประชมุ
กลุ่มแบบครอบครัว20 โดยถูกก�ำหนดหลักเกณฑ์ส�ำคัญไว้ในมาตรา 86 และมาตรา 90 แห่ง
พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดเี ยาวชนและครอบครวั พ.ศ. 2553

ภายใต้การด�ำเนินการตามมาตรา 86 และมาตรา 90 กฎหมายเปิดโอกาสให้ชุมชน
เข้ามามีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชน ซึ่งการเปิดโอกาสให้มี
ส่วนร่วมดังกลา่ วสะทอ้ นให้เห็นถงึ ความพยายามใหผ้ ู้ท่มี สี ่วนเก่ยี วขอ้ งอืน่ ๆ ไดร้ ่วมใชอ้ ำ� นาจ
กับรัฐและยังเป็นการเพ่ิมคุณภาพของการตัดสินใจของหน่วยงานของรัฐให้ดีขึ้น รวมถึง สร้าง
การยอมรับร่วมกันของทุกฝ่ายอีกด้วย นอกจากน้ีการเปิดโอกาสให้บุคคลหรือชุมชนอ่ืนนอก
เหนอื จากหนว่ ยงานของรฐั เขา้ มามสี ว่ นรว่ มในการดำ� เนนิ การตามมาตรา 86 หรอื 90 นนั้ นบั วา่
เป็นเรื่องใหม่ซึ่งต้องการจิตส�ำนึกและการร่วมมือร่วมใจกันอย่างเต็มใจเต็มก�ำลังตามความรู้
ความสามารถของประชาชนในชุมชนทจ่ี ะแกไ้ ขปัญหาการกระทำ� ความผดิ ของเด็กและเยาวชน

อยา่ งไรกต็ าม จากการศกึ ษา ทบทวน และวิเคราะหเ์ ก่ียวกับบทบัญญตั แิ หง่ กฎหมาย
ท่ีเกี่ยวข้องกับการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชนของ
ประเทศไทยข้างตน้ พบว่า ยงั คงมีปัญหา 3 ประการ ซึ่งแยกอธบิ ายได้ ดังนี้

2.1 ปัญหาการให้ดุลยพินิจกับเจ้าหน้าที่รัฐในการเชิญผู้แทนชุมชนเพ่ือเข้ามา
มสี ว่ นร่วมในการกำ� หนดแผนแก้ไขบำ� บัดฟื้นฟู

แม้ว่าการเปิดโอกาสให้บุคคลหรือชุมชนนอกเหนือจากหน่วยงานของรัฐเข้ามามี
ส่วนร่วมในการด�ำเนินการจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูเด็กและเยาวชนในช้ันก่อนฟ้องคดีตาม

19  Gerry Johnstone, Restorative Justice: Ideas, Values, Debates (Devon: Willan Publishing, 2002),
21-25.

20  Gerry Johnstone, and Daniel W. Van Ness, Handbook of Restorative Justice (Devon: Willan
Publishing, 2007), 482.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  83

มาตรา 86 หรอื ในชนั้ หลงั ฟอ้ งคดตี ามมาตรา 90 แหง่ พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั
และวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 นั้น จะเป็นการให้เปิดโอกาสให้ผู้มี
ส่วนเก่ียวข้องหรือได้รับผลกระทบจากการกระท�ำความผิด ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่าไม่ใช่เฉพาะ
หน่วยงานภาครัฐเท่าน้ันที่จะเข้ามามีบทบาทในการแก้ไขปัญหาการกระท�ำความผิดของเด็ก
และเยาวชนในชมุ ชน แตใ่ นขณะเดยี วกนั คณะผวู้ จิ ยั กลบั พบวา่ การกำ� หนดใหผ้ แู้ ทนชมุ ชนหรอื
หนว่ ยงานทมี่ หี นา้ ทเ่ี กย่ี วขอ้ งหรอื ไดร้ บั ผลกระทบจากการกระทำ� ความผดิ ตามมาตรา 87 เขา้ มา
รว่ มแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟโู ดยเปดิ โอกาสผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ ใชด้ ลุ ยพนิ จิ ในการเชญิ ผแู้ ทนชมุ ชน
หรือหน่วยงานท่ีมีหน้าที่เกี่ยวข้องหรือได้รับผลกระทบจากการกระท�ำความผิดเข้ามาร่วมใน
การประชุมเพ่ือจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูนั้นเป็นการเปิดโอกาสให้มีการใช้ดุลยพินิจ
ซึ่งปราศจากกฎเกณฑ์ที่แน่นอน ท้ังยังไม่ได้มีบทบังคับและสะท้อนให้เห็นถึงความส�ำคัญของ
การมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชนอยา่ งแทจ้ รงิ ซง่ึ ในทางปฏบิ ตั กิ ารใชด้ ลุ ยพนิ จิ ของผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ
จะมีความแตกต่างและหลากหลายข้ึนอยู่กับแต่ละบุคคล21 ก่อให้เกิดปัญหาของการไร้ซ่ึง
ความยึดโยงของการมีส่วนร่วมโดยชุมชนหรือประชาชนในชุมชนผู้ได้รับผลจากการกระท�ำ
ความผดิ และอาจตอ้ งเปน็ สงั คมแหง่ การรบั ตวั ผกู้ ระทำ� ความผดิ กลบั ไปใชช้ วี ติ ในอนาคตอกี ดว้ ย22

นอกจากนี้ ปัญหาทางกฎหมายซึ่งให้ดุลยพินิจแก่เจ้าหน้าที่รัฐในการเชิญผู้แทน
ชุมชนเพื่อเข้ามามีส่วนร่วมในการแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูพฤติกรรมเด็กและเยาวชนยังได้สะท้อนถึง
ความไม่สอดคล้องกบั แนวคดิ ทเ่ี ก่ยี วข้อง ดงั น้ี

1) แนวคิดการมีส่วนร่วม การมีส่วนร่วมท่ีดีจะต้องเกิดจากการท่ีภาครัฐเปิดโอกาสให้
ประชาชนได้ร่วมแก้ไขปัญหาที่เกิดข้ึนในชุมชนในรูปของการวางแผน ด�ำเนินการ ประเมินผล
และรับประโยชน์ ซึ่งข้ันตอนตา่ ง ๆ เหลา่ น้ี อาจมรี ปู แบบทางตรง ทางอ้อม หรือโดยการเปิด
โอกาสก็ได้23 ซ่ึงเมื่อพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธี
พิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 แลว้ ก็จะพบวา่ การเปดิ โอกาสโดยก�ำหนดตวั
บคุ คลตามมาตรา 87 นน้ั เปน็ การเปดิ โอกาสผา่ นการชกั จงู หรอื บงั คบั โดยผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ
ซึ่งการมีส่วนร่วมลักษณะนี้ ไม่สามารถเกิดข้ึนได้เลยหากผู้อ�ำนวยการสถานพินิจพิจารณาแล้ว
เห็นว่าไม่ควรเชิญผู้แทนชุมชนหรือหน่วยงานที่มีหน้าที่เก่ียวข้องหรือได้รับผลกระทบจาก

21  ผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ และคมุ้ ครองเดก็ และเยาวชน, สมั ภาษณโ์ ดยคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษณิ ,
ม.ป.ท., มกราคม 2563 และพฤษภาคม 2563.

22  ผ้แู ทนชมุ ชน, สมั ภาษณโ์ ดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ทกั ษิณ, ม.ป.ท., กันยายน 2562 - พฤษภาคม
2563.

23  นิรันดร์ จงวฒุ ิเวศน์, การมีสว่ นร่วมของประชาชนในการพฒั นา (กรงุ เทพฯ: ศักดโิ์ สภาการพมิ พ,์ 2527),
179.

84  ปที ี่ 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

การกระท�ำความผิดเข้ามาร่วมในการจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็ก
และเยาวชน

2) แนวคิดเก่ียวกับยุติธรรมชุมชน ยุติธรรมชุมชนเป็นแนวคิดท่ีให้ความส�ำคัญกับ
การป้องกันอาชญากรรม รวมถึงการอ�ำนวยความยุติธรรมโดยวิธีการที่แตกต่างไปจากการใช้
กระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาปกติ มจี ดุ มงุ่ หมายเพอ่ื คณุ ภาพชวี ติ และสงั คมทด่ี ขี นึ้ โดยยตุ ธิ รรม
ชมุ ชนมีรากฐานและต้องอาศัยการมสี ่วนร่วมของประชาชน องคก์ รในชมุ ชน และกระบวนการ
ยุติธรรมทางอาญา โดยท่ียุติธรรมชุมชนมีวัตถุประสงค์ปลายทางซ่ึงกว้างกว่ากระบวนการ
ยุติธรรมสมาฉันท์ที่ให้ความส�ำคัญกับเหย่ือและต้องการฟื้นคืนความสัมพันธ์ระหว่างสมาชิก
ในชุมชนหรือสังคมภายหลังจากท่ีอาชญากรรมเกิดขึ้น โดยยุติธรรมชุมชนต้องการควบคุมการ
กระท�ำความผิดและพฤติกรรมที่ไม่พึงประสงค์โดยเน้นผลปลายทางท่ีจะเกิดข้ึนในระดับชุมชน
ผา่ นการเลือกวิธีการทีเ่ หมาะสมในการลงโทษผกู้ ระทำ� ความผดิ อีกดว้ ย24

นอกจากนี้ ยตุ ธิ รรมชมุ ชนยงั ใหค้ วามสำ� คญั กบั การเปดิ โอกาสใหช้ มุ ชนเขา้ มามสี ว่ นรว่ ม
ในกระบวนการแก้ไขปัญหาโดยเน้นการท�ำงานในเชิงรุก และเน้นการใช้ความสามารถใน
การแกป้ ญั หาของชมุ ชนโดยกระบวนการมสี ว่ นรว่ มของหนุ้ สว่ นในชมุ ชนเพอ่ื แกไ้ ขปญั หาสว่ นรวม
ที่ให้องค์กรในชุมชนทุกองคก์ รเป็นห้นุ สว่ นด�ำเนินงานรว่ มกันเป็นหน่งึ เดียว25

ดังนั้น การเปิดโอกาสให้ผู้อ�ำนวยการสถานพินิจใช้ดุลยพินิจในการเชิญผู้แทนชุมชน
หรือหน่วยงานท่ีมีหน้าท่ีเก่ียวข้องหรือได้รับผลกระทบจากการกระท�ำความผิดเข้ามาร่วมใน
การจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชนนั้น ย่อมเท่ากับว่า
กฎหมายมิได้ค�ำนึงถึงการให้ความส�ำคัญต่อบทบาทของประชาชนในฐานะหุ้นส่วนในชุมชน
ซึง่ เปน็ ผไู้ ด้รับผลกระทบต่อการทำ� ให้ความมนั่ คงปลอดภยั ของสาธารณะหมดไป

บทบญั ญตั ซิ งึ่ ใหด้ ลุ ยพนิ จิ กบั เจา้ หนา้ ทรี่ ฐั ในการเชญิ ผแู้ ทนชมุ ชนเพอื่ เขา้ มามสี ว่ นรว่ ม
ในการแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟพู ฤตกิ รรมเดก็ และเยาวชนยงั ไดส้ ะทอ้ นถงึ ความไมส่ อดคลอ้ งกบั หลกั การ
ส�ำคัญของอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กล่าวคือ นอกจากอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กจะต้องการ
รักษาผลประโยชน์สูงสุดของเด็กซ่ึงมีอายุต�่ำกว่า 18 ปี ท่ีเป็นผู้เข้าสู่กระบวนการยุติธรรมทาง
อาญาส�ำหรับเด็กและเยาวชนแล้ว กฎหมายระหว่างประเทศดังกล่าวยังได้ให้ความส�ำคัญต่อ
การสง่ เสรมิ การกลบั คนื สสู่ งั คมอกี ดว้ ย ดงั นน้ั การทบ่ี ทบญั ญตั ติ ามมาตรา 87 แหง่ พระราชบญั ญตั ิ

24  David R. Karp and Todd R. Clear, Community Justice: A Conceptual Framework (Washington,
DC: United States Department of Justice, Office of Justice Programs, National Institute of Justice, 2000), 324.

25  กรกช นาควเิ ชตร, การศกึ ษารปู แบบการแกไ้ ขฟน้ื ฟผู กู้ ระทำ� ความผดิ ในชมุ ชนโดยการมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชน
(กรงุ เทพฯ: กรมคมุ ประพฤติ, 2554), 18-20.

วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  85

ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 เปิดโอกาส
ใหม้ กี ารใชด้ ลุ ยพนิ จิ โดยผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ ไดน้ นั้ ยอ่ มเทา่ กบั วา่ เปน็ การตดั ความเชอ่ื มโยง
ระหว่างเด็กหรือเยาวชนผู้กระท�ำความผิดออกจากชุมชนหรือสังคม ซึ่งความเชื่อมโยงนี้
สามารถพัฒนาไปสู่การส่งเสริมการกลับคืนสู่สังคมของผู้กระท�ำความผิดได้หากอาศัย
การมีส่วนร่วมของผู้แทนชุมชนซึ่งอาจเป็นผู้น�ำชุมชนหรือบุคคลท่ีชุมชนเคารพและนับถือ
ในการร่วมวางแผน ร่วมด�ำเนินการสอดส่องการปฏิบัติเพื่อแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู ร่วมประเมินผล
และประเมินประสิทธิภาพของการแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู และร่วมกันรับประโยชน์จากความส�ำเร็จ
ของการแกไ้ ขบำ� บัดฟน้ื ฟูนัน่ เอง26

หากพจิ ารณาเปรยี บเทยี บหลกั เกณฑท์ างกฎหมายของตา่ งประเทศ จะพบวา่ หลกั เกณฑ์
ทางกฎหมายของรัฐเวสเทิร์นออสเตรเลีย ประเทศออสเตรเลีย มลรัฐแคลิฟอร์เนีย ประเทศ
สหรฐั อเมรกิ า และประเทศฟลิ ิปปนิ ส์นนั้ ก�ำหนดรายละเอียดซึง่ มที ัง้ บทบัญญตั ทิ บ่ี ังคบั ไม่ให้มี
การใชด้ ุลยพินจิ ของเจ้าหน้าท่ีของรัฐและบทบัญญัตทิ เี่ ปิดโอกาสใหใ้ ช้ดุลยพนิ จิ ได้ ดังน้ี

ในรฐั เวสเทริ น์ ออสเตรเลยี ประเทศออสเตรเลยี กระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาสำ� หรบั
เด็กไดบ้ ัญญตั ไิ ว้ใน Young Offenders Act 1994 โดยกำ� หนดให้จดั ตัง้ คณะกรรมการพิจารณา
การปล่อยตัวจากการสอดส่องดูแล (Supervised Release Review Board) ซึ่งประกอบด้วย
กรรมการ 6 คน โดยมปี ระธาน 1 คน และกรรมการอ่นื อีก 2 คน ซึง่ ไดร้ บั แตง่ ตัง้ โดยผู้ว่าการ
รฐั และกรรมการ 1 คน ซงึ่ จะตอ้ งเปน็ ผมู้ คี วามเขา้ ใจเกยี่ วกบั ผลประโยชนข์ องเหยอื่ ทไ่ี ดร้ บั จาก
การกระท�ำความผิดและได้รับแต่งต้ังโดยผู้ว่าการรัฐ ผู้บริหารของกรมบริการสาธารณะ 1 คน
และเจา้ หนา้ ทตี่ ำ� รวจทถ่ี กู เสนอชื่อโดยผู้บญั ชาการต�ำรวจ อกี 1 คน โดยคณะกรรมการข้างตน้
ยงั จะตอ้ งมคี ณุ สมบตั พิ เิ ศษอยา่ งนอ้ ย คอื กรรมการอยา่ งนอ้ ย 1 คนจะตอ้ งมภี มู หิ ลงั ทเี่ กย่ี วขอ้ ง
กบั อะบอรจิ นิ และไดร้ บั การแตง่ ตง้ั จากองคก์ รชมุ ชนอะบอรจิ นิ และกรรมการอยา่ งนอ้ ยอกี 1 คน
จะตอ้ งไดร้ บั การแตง่ ตงั้ ผา่ นการเสนอชอ่ื โดยองคก์ รชมุ ชน27 ดว้ ยเหตทุ บ่ี ทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมาย
บงั คบั ใหก้ รรมการอยา่ งนอ้ ย 1 คน จะตอ้ งไดร้ บั การแตง่ ตงั้ ผา่ นการเสนอชอื่ โดยองคก์ รชมุ ชนนี้
แสดงให้เห็นถึงความยึดโยงกับชุมชนและยังแสดงให้เห็นถึงความประสงค์ที่จะให้ชุมชนเข้ามา
มสี ว่ นรว่ มได้อย่างชัดเจน

นอกจากนี้ Young Offenders Act 1994 ยังได้ก�ำหนดใหป้ ระชาชนและชุมชนสามารถ
เขา้ มามสี ว่ นรว่ มในการดแู ลผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเ่ี ปน็ เดก็ ไดอ้ กี ชอ่ งทางหนงึ่ โดยกำ� หนดใหบ้ คุ คลใน

26  ผู้แทนชมุ ชน, สัมภาษณ์โดยคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษิณ, ม.ป.ท., กันยายน 2562 - พฤษภาคม
2563.

27  Young Offenders Act 1994, Section 152.

86  ปีท่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร

ชมุ ชนอาจไดร้ บั การแตง่ ตง้ั เปน็ ผสู้ อดสอ่ งผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเ่ี ปน็ เดก็ ซงึ่ ปฏบิ ตั ติ ามคำ� สง่ั ในชมุ ชน
ไดอ้ กี ด้วย28 การเปิดโอกาสเช่นน้ใี ห้อ�ำนาจแก่เจ้าหนา้ ทขี่ องรฐั ในการใช้ดุลยพินิจเพ่ือพจิ ารณา
และมีค�ำสั่งดังกล่าว จึงอาจกล่าวได้ว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายของรัฐเวสเทิร์น ออสเตรเลียนี้
มที งั้ บทบญั ญตั ทิ ไี่ มเ่ ปดิ โอกาสใหเ้ จา้ หนา้ ทผี่ มู้ อี ำ� นาจใชด้ ลุ ยพนิ จิ และเปดิ โอกาสใหใ้ ชด้ ลุ ยพนิ จิ
ในการเชิญตัวแทนของชุมชนเขา้ มามีส่วนรว่ มกบั กระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาส�ำหรบั เดก็ ใน
ขน้ั ตอนต่าง ๆ ได้

ในมลรัฐแคลฟิ อร์เนยี ประเทศสหรฐั อเมริกา กระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาส�ำหรบั
เด็กได้บัญญัติไว้ใน Welfare and Institutions Code โดยก�ำหนดให้ประชาชนและชุมชนอาจ
เข้ามามีส่วนรว่ มในการเข้าเป็นคณะกรรมการในชดุ ตา่ ง ๆ หลายคณะ เชน่ คณะกรรมการด้าน
กระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็ก (Juvenile Justice Commission) คณะกรรมการ
ปอ้ งกนั การกระทำ� ความผดิ ของเดก็ (Delinquency Prevention Commission) และสภาสาธารณะ
(Public Council) แต่ท่ีกฎหมายก�ำหนดการมีส่วนร่วมของชุมชนไว้เด่นชัดท่ีสุด ก็คือ สภา
สหองคก์ รดา้ นความรว่ มมอื ในกระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาสำ� หรบั เดก็ (Multiagency Juvenile
Justice Coordinating Council) ซ่ึง Welfare and Institutions Code ก�ำหนดให้มีกรรมการ
ทมี่ าจากตัวแทนของชมุ ชนทเี่ ป็นที่รูจ้ กั อยา่ งนอ้ ย 1 คนอีกดว้ ย29

นอกจากนี้ กฎหมายดงั กลา่ วของมลรฐั แคลฟิ อรเ์ นยี ยงั กำ� หนดใหป้ ระชาชนหรอื ชมุ ชน
อาจมีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กได้โดยตรงผ่านการดูแลสอดส่องและให้
ค�ำปรึกษา โดยประชาชนจะรับหน้าท่ีในการดูแลสอดส่องว่าผู้กระท�ำความผิดได้ปฏิบัติตาม
โปรแกรมการควบคุมส�ำหรับเด็กหรือไม3่ 0 การติดตามสอดส่องนี้จะท�ำให้ม่ันใจว่าเด็กได้ปฏิบัติ
ตามเงอื่ นไขก่อนไดร้ ับการปลอ่ ยตัวและไม่ไดม้ ีกระท�ำความผิดใด ๆ อีก อยา่ งไรก็ดี การเข้ามา
มสี ว่ นรว่ มในการปฏบิ ตั งิ านนน้ั จะอยภู่ ายใตก้ ารใชด้ ลุ ยพนิ จิ ของเจา้ หนา้ ทห่ี รอื หนว่ ยงานของรฐั
ท�ำนองเดียวกนั กับประเทศไทย

ในประเทศฟิลิปปินส์ กระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กได้บัญญัติไว้ใน
Juvenile Justice and Welfare Act of 2006 โดยมาตรการสำ� คญั ในการสง่ เสริมการมสี ่วนรว่ ม
ของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กประการหนึ่งซ่ึงไม่เปิดโอกาสให้มีการใช้
ดุลยพนิ จิ จากเจา้ หน้าท่ีของรัฐ ก็คอื การจดั ตั้งสภาท้องถ่นิ เพ่อื การปกป้องเด็ก (Local Council
for the Protection of Children) ซึง่ ประกอบดว้ ยสมาชิกท่ถี ูกคดั เลอื กมาจากชมุ ชนต่าง ๆ โดย

28  Young Offenders Act 1994, Section 94.
29  Welfare and Institutions Code, Section 749.22.
30  Welfare and Institutions Code, Section 841-842.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564  87

มตี วั แทนจากภาคเยาวชนรวมอยดู่ ว้ ย นอกจากน้ี ในสภาดงั กลา่ วยงั มตี วั แทนจากองคก์ รเอกชน
ซึ่งดำ� เนนิ งานหรือมีความเก่ยี วข้องกบั สวสั ดิภาพของเด็กรวมอยู่ด้วยเช่นกนั 31

มาตรการทางกฎหมายของประเทศฟลิ ปิ ปนิ สท์ เี่ ปดิ โอกาสใหเ้ จา้ หนา้ ทข่ี องรฐั พจิ ารณา
และใช้ดุลยพินิจเพ่ือให้ชุมชนมีส่วนร่วมนั้น ประกอบด้วยมาตรการในการด�ำเนินการตาม
โปรแกรมปอ้ งกันการกระท�ำความผิด ซึง่ มที ง้ั แบบที่ต้องอาศยั การมสี ว่ นรว่ มของครอบครัวของ
เด็กและอาศัยโรงเรียนหรอื ชุมชน เช่น การบรหิ ารจดั การด้านโรงเรยี นหรอื ด้านวินัย การบริหาร
จัดการในชั้นเรียน การควบคุมตนเอง การดูแลหลังเลิกเรียน และการให้ค�ำแนะน�ำ เป็นต้น
นอกจากนี้ ยังมีการใช้โปรแกรมเพื่อปรับเปลี่ยนพฤติกรรมซ่ึงประกอบด้วยกิจกรรมอย่างใด
อย่างหน่ึงหรือหลายอย่างประกอบกัน เช่น การให้ค�ำปรึกษา การให้ค�ำปรึกษาระหว่างเพื่อน
การฝึกอบรมทกั ษะชวี ติ การให้การศึกษา การกำ� หนดเงือ่ นไขเพอื่ สนับสนุนครอบครัว และการ
ส่งตัวไปยังองค์กรอ่ืนเพ่ือท�ำกิจกรรมหรือบริการที่เหมาะสมหรือการส่งเข้าร่วมองค์กรด้านเด็ก
ในชุมชน32 รวมท้ังโปรแกรมการฟื้นฟูพฤติกรรมและการกลับสู่สังคมที่ต้องการให้เด็กท่ีกระท�ำ
ความผิดสามารถพัฒนาหรือปรับปรุงตนเอง ตลอดจนน�ำไปสู่การกลับเข้าใช้ชีวิตในครอบครัว
ของตนและเป็นสมาชิกที่มีคุณภาพของชุมชน ภายใต้โปรแกรมเพ่ือการฟื้นฟูพฤติกรรมและ
การกลับสู่สังคมนี้ ผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กจะได้รับการปล่อยตัวกลับไปอยู่กับบิดามารดา
ผปู้ กครอง ญาติ หรอื บคุ คลอนื่ ซงึ่ รบั ผดิ ชอบในชมุ ชน โดยตอ้ งดำ� เนนิ การตา่ ง ๆ ตามทถ่ี กู กำ� หนด
และจะตกอยภู่ ายใตก้ ารควบคมุ และการแนะนำ� ของเจา้ พนกั งานสวสั ดกิ ารสงั คมและการพฒั นา
ของทอ้ งถนิ่ นั้น ๆ ดว้ ย (Local Social Welfare and Development Officer)33

โดยสรุปอาจกล่าวได้ว่า Young Offenders Act 1994 ของรัฐเวสเทิร์นออสเตรเลีย
ประเทศออสเตรเลีย Welfare and Institutions Code ของมลรัฐแคลิฟอร์เนีย ประเทศ
สหรัฐอเมรกิ า และ Juvenile Justice and Welfare Act of 2006 ของประเทศฟิลิปปินส์นน้ั
มีท้ังบทบัญญัติท่ีบังคับและบทบัญญัติที่ให้ดุลยพินิจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการอนุญาตให้
ผู้แทนชุมชนหรือสมาชิกในชุมชนเข้ามามีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและ
เยาวชนได้ โดยมาตรการทบี่ งั คบั สว่ นใหญเ่ ปน็ การบงั คบั ใหม้ กี ารจดั ตงั้ คณะกรรมการดา้ นตา่ ง ๆ
ที่มีองค์ประกอบมาจากชุมชน ซ่ึงการยึดโยงเช่นว่าน้ียังสอดคล้องกับแนวคิดการมีส่วนร่วม
ยุติธรรมชมุ ชน และสอดคลอ้ งกบั อนุสัญญาว่าด้วยสิทธเิ ด็กและกฎอนั เป็นมาตรฐานข้ันต่�ำของ
สหประชาชาติ ว่าด้วยการบริหารงานยุติธรรมเก่ียวแก่คดีเด็กและเยาวชน (United Nations

31  Republic Act No. 9344, Section 15.
32  John Reyl L. Mosquito, Handling Child in Conflict with the Law (RA9344): Roles of the Barangay
and SK (Quezon City: Central Book Supply, 2009), 81.
33  Republic Act No. 9344, Section 16.

88  ปีที่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice) ทีต่ ้องการเบ่ยี งเบนคดี
โดยอาศัยการมีส่วนร่วมของชุมชนในท้ายท่ีสุดอีกด้วย34 ในขณะท่ีมาตรการท่ีให้เจ้าหน้าท่ีของ
รฐั ใชด้ ลุ ยพนิ จิ ในการกำ� หนดใหป้ ระชาชนหรอื ชมุ ชนมสี ว่ นรว่ มในการดแู ลเดก็ และเยาวชนทเี่ ปน็
ผู้กระท�ำความผิดเพื่อให้ช่วยด�ำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งหากปราศจากการอนุญาตจาก
เจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีอ�ำนาจแล้ว การมีส่วนร่วมของประชาชนหรือชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำ
ความผดิ ทเี่ ปน็ เดก็ หรอื เยาวชนยอ่ มไมอ่ าจเกดิ ขนึ้ ไดท้ ำ� นองเดยี วกบั บทบญั ญตั ขิ องประเทศไทย
ดังท่ไี ด้อธบิ ายแล้ว

2.2 ปัญหารูปแบบการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็น
เดก็ และเยาวชน

ภายใต้พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและ
ครอบครัว พ.ศ. 2553 ชุมชนสามารถเข้ามามีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็ก
และเยาวชนไดใ้ น 2 รูปแบบเทา่ น้ัน กลา่ วคอื (1) ผูแ้ ทนชมุ ชนอาจถกู เชิญเขา้ มาเพื่อรว่ มจดั ทำ�
แผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูเด็กและเยาวชนทั้งในช้ันก่อนฟ้องคดีและหลังฟ้องคดี และ (2) สมาชิก
ในชุมชนอาจได้รับแต่งตั้งให้เข้ามาเป็นผู้ช่วยเจ้าพนักงานคุมประพฤติในการดูแลและสอดส่อง
ผู้กระท�ำความผิดทเี่ ป็นเดก็ และเยาวชนตามคำ� สั่งศาล แตใ่ นทางปฏิบตั กิ ารมสี ่วนร่วมรปู แบบนี้
แทบไม่เคยเกิดขน้ึ เลย35

การมีส่วนร่วมท้ังสองรูปแบบข้างต้นเป็นรูปแบบท่ีชุมชนได้รับการชักน�ำจากเจ้าหน้าท่ี
ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐภายใต้กฎหมายซึ่งได้ให้อ�ำนาจไว้ ซึ่งในทางปฏิบัติการมีส่วนร่วม
ทงั้ สองรปู แบบยอ่ มไมอ่ าจเกดิ ขนึ้ ไดเ้ ลยหากเจา้ หนา้ ทขี่ องรฐั ทม่ี อี ำ� นาจใชด้ ลุ ยพนิ จิ ไมเ่ ชญิ หรอื
ไมใ่ หโ้ อกาสบคุ คลหรอื ชมุ ชนเขา้ มามบี ทบาทในการแกไ้ ขปญั หาการกระทำ� ความผดิ ของเดก็ และ
เยาวชนดงั ทีไ่ ด้อธิบายแลว้ ในหวั ข้อกอ่ นหนา้

รูปแบบการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลเด็กและเยาวชนผู้กระท�ำความผิดของ
ประเทศไทยดังกล่าวมีลักษณะคล้ายกับรูปแบบการมีส่วนร่วมของรัฐเวสเทิร์นออสเตรเลีย
ประเทศออสเตรเลีย ตามกฎหมายของรัฐเวสเทิร์นออสเตรเลียนั้น สมาชิกในชุมชนจะเข้ามา
มีบทบาทและมีส่วนร่วมได้ทั้งในรูปแบบของการเข้าเป็นกรรมการพิจารณาการปล่อยตัวจาก
การสอดส่องดูแลและการรับแต่งตั้งให้เป็นผู้สอดส่องผู้กระท�ำความผิด ซึ่งการมีส่วนร่วม
ในรูปแบบของการท�ำหน้าที่เป็นกรรมการพิจารณาการปล่อยตัวจากการสอดส่องดูแลนี้ก็เพ่ือ

34  United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice, No. 1.
35  ผู้พิพากษาศาลเยาวชนและครอบครัว, สัมภาษณ์โดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ, ม.ป.ท.,
กุมภาพันธ์ 2563 และพฤษภาคม 2563.

วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปีที่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  89

ให้ประชาชนหรือชุมชนมีส่วนร่วมในการคิด วางแผน และตัดสินใจเพื่อแก้ปัญหาการกระท�ำ
ความผดิ ในชุมชน ในขณะทีก่ ารมีส่วนร่วมในฐานะผู้สอดสอ่ งผกู้ ระท�ำความผิดนนั้ เปน็ การเนน้
การด�ำเนนิ การหรอื ปฏิบัติงานเพอื่ แก้ปัญหาชมุ ชน

ส่วนรูปแบบการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กในมลรัฐ
แคลฟิ อรเ์ นยี ประเทศสหรฐั อเมรกิ า กฎหมายกำ� หนดใหช้ มุ ชนสามารถเขา้ มามสี ว่ นรว่ มไดใ้ นสอง
รปู แบบทำ� นองเดยี วกบั ประเทศไทยและรฐั เวสเทริ น์ ออสเตรเลยี ประเทศออสเตรเลยี กลา่ วคอื
รปู แบบแรก โดยการกำ� หนดใหม้ สี ว่ นรว่ มในการเขา้ เปน็ คณะกรรมการ ไดแ้ ก่ สภาสหองคก์ รดา้ น
ความรว่ มมือในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรบั เดก็ และรูปแบบทสี่ อง คือ การกำ� หนด
ใหเ้ ขา้ ปฏิบตั ิงานโดยตรง เชน่ การท�ำหน้าที่ผปู้ ฏิบัติงานในชุมชนและอาสาสมัคร ซงึ่ ทำ� หนา้ ที่
สอดส่องว่าเด็กและเยาวชนผู้น้ันได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขก่อนได้รับการปล่อยตัวและไม่ได้กระท�ำ
ความผิดใด ๆ อีก เปน็ ต้น

รูปแบบการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กในประเทศ
ฟลิ ปิ ปนิ สน์ น้ั มลี กั ษณะทำ� นองเดยี วกบั ประเทศไทย รฐั เวสเทริ น์ ออสเตรเลยี ประเทศออสเตรเลยี
และมลรัฐแคลฟิ อรเ์ นยี ประเทศสหรัฐอเมรกิ า กลา่ วคือ กฎหมายก�ำหนดใหป้ ระชาชนสามารถ
เขา้ มสี ว่ นรว่ มไดใ้ นสองรปู แบบ ทงั้ ในรปู แบบของการรว่ มวางแผนภายใตก้ ารเขา้ เปน็ กรรมการใน
ชดุ ตา่ ง ๆ เชน่ สภาท้องถ่ินเพ่อื การปกปอ้ งเดก็ และในรปู แบบของการด�ำเนินการในโปรแกรม
เพอ่ื ปรบั เปลยี่ นพฤตกิ รรมตา่ ง ๆ ทเ่ี นน้ การเขา้ ดำ� เนนิ งานหรอื ปฏบิ ตั งิ านในชมุ ชนเพอื่ สอดสอ่ ง
และปอ้ งกนั การกระท�ำความผดิ ที่อาจเกิดขึ้นได้ในอนาคตต่อไป

อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติของประเทศไทย การก�ำหนดรูปแบบของการมีส่วนร่วม
เพื่อดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชนเอาไว้เพียงสองรูปแบบนั้นเป็นการจ�ำกัด
โอกาสของชุมชนที่มีความพร้อมและมีความตระหนักในการร่วมแก้ปัญหาของส่วนรวมภายใต้
กรอบความคดิ ของยตุ ธิ รรมชมุ ชนและการมสี ว่ นรว่ ม36 โดยการมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชนทไี่ มส่ ามารถ
เกิดข้ึนได้ในขั้นตอนอ่ืน ๆ โดยเฉพาะกับข้ันตอนของการติดตามและประเมินผลการแก้ไข
ปรบั เปลยี่ นพฤตกิ รรมของผกู้ ระทำ� ความผดิ ทำ� ใหก้ ารดแู ลและแกไ้ ขปญั หาของเดก็ และเยาวชน
ท่ีฝ่าฝืนกฎหมายเป็นไปอย่างไม่เต็มประสิทธิภาพ โดยในประเด็นดังกล่าวน้ี ผลการส�ำรวจ
เก่ียวกับความคาดหวังและความพร้อมของชุมชนสะท้อนให้เห็นถึงความมุ่งมั่นในการเข้ามามี
ส่วนร่วมกับหน่วยงานของรัฐเพื่อแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดของเด็กและเยาวชน
ซึง่ มีผลกระทบตอ่ ชุมชน ดงั ตารางต่อไปนี้

36  ผ้แู ทนชมุ ชน, สมั ภาษณ์โดยคณะนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษณิ , ม.ป.ท., กันยายน 2562 - พฤษภาคม
2563.

90  ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

ตาราง 2 ความคาดหวังและความพร้อมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็น
เด็กและเยาวชน

ขน้ั ตอนการมีส่วนรว่ ม คา่ เฉลย่ี ความคาดหวัง คา่ เฉล่ยี ความพรอ้ ม
ของการมีสว่ นรว่ ม ของการมสี ว่ นรว่ ม
การวางแผน 3.47
การปฏบิ ัติ 3.35 3.49
การรว่ มกนั รับประโยชน์ 3.82 3.43
การร่วมตดิ ตามและประเมนิ ผล 3.56 3.67
3.5 3.57
รวม 3.51

โดยกลุ่มตัวอย่างคาดหวังที่จะเข้ามามีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็ก
และเยาวชนซ่ึงเป็นลูกหลานในชุมชน ทั้งในข้ันตอนการวางแผน การปฏิบัติ การร่วมกันรับ
ประโยชน์ และการรว่ มตดิ ตามและประเมนิ ผลของการแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟู โดยระดบั ความคาดหวงั
ภาพรวมทง้ั หมดอยใู่ นระดบั มาก ( =3.5)37 ความคาดหวงั ดงั กลา่ วแสดงใหเ้ หน็ ถงึ ความมงุ่ มน่ั ใน
การเขา้ มาแกไ้ ขปญั หาในทอ้ งถน่ิ ของตนเอง นอกจากนผี้ ลการศกึ ษาขา้ งตน้ ยงั มคี วามสอดคลอ้ ง
กบั ความเหน็ ของกำ� นนั และผใู้ หญบ่ า้ นทอ่ี ยใู่ นฐานะของผนู้ ำ� ชมุ ชนทเี่ หน็ วา่ ชมุ ชนควรมบี ทบาท
ในการเขา้ มารว่ มทำ� หนา้ ทใี่ นการดแู ลเดก็ และเยาวชนผกู้ ระทำ� ความผดิ และการเขา้ มามบี ทบาท
ของผ้นู ำ� ชุมชนยังเปน็ หนง่ึ ในการส่งเสรมิ การมีสว่ นร่วมของสมาชกิ คนอน่ื ๆ ในชุมชนต่อไปอีก
ในทางปฏิบัติ กล่าวคือ เม่ือผู้น�ำชุมชนเข้ามามีส่วนร่วมในการดูแลเด็กและเยาวชนผู้กระท�ำ
ความผดิ แลว้ ผนู้ ำ� ชมุ ชนยงั สามารถใชก้ ลไกทกี่ ฎหมายใหอ้ ำ� นาจเพอ่ื กระจายการมสี ว่ นรว่ มไปยงั
สมาชิกอื่นได้ เช่น ผนู้ ำ� ชมุ ชนสามารถใช้การประชมุ ในชมุ ชนเพือ่ แจ้งหรอื แบง่ หน้าที่ในการดูแล
เด็กและเยาวชนผู้กระทำ� ความผิดให้กับสมาชิกในชุมชน หรือผู้นำ� ชุมชนสามารถใช้การประชุม
คณะกรรมการชมุ ชนเพ่อื กระจายการมสี ่วนรว่ มดงั กล่าวต่อไป38

สำ� หรบั รปู แบบทใ่ี ชใ้ นการดแู ลผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเี่ ปน็ เดก็ และเยาวชนนนั้ อาจเปน็ ไปได้
ทง้ั 4 ขั้นตอนของกระบวนการการมสี ว่ นร่วม อนั ประกอบดว้ ย

37  บุญชม ศรสี ะอาด, “การแปลผลเม่อื ใช้เครอ่ื งมือรวบรวมข้อมูลแบบมาตราสว่ นประมาณคา่ ,” สืบค้นเม่ือ
2 กรกฎาคม 2563, https://edu.msu.ac.th/jem/home/journal_file/63.pdf.

38  ผแู้ ทนชมุ ชน, สมั ภาษณ์โดยคณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยทักษณิ , ม.ป.ท., กันยายน 2562 - พฤษภาคม
2563.

วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564  91

1) ขน้ั ตอนการวางแผน โดยผลสำ� รวจระดบั ความคาดหวงั อยใู่ นระดบั ปานกลาง ( =3.47)
และมีความพร้อมที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมอยู่ในระดับปานกลาง ( =3.49) ซึ่งรูปแบบของการมี
สว่ นร่วมในขน้ั ตอนน้ี อาจเปน็ การมสี ว่ นรว่ มแบบง่าย ๆ ทไี่ ม่มคี วามซบั ซอ้ น เชน่ การให้ขอ้ มลู
ทจ่ี ะเปน็ ประโยชน์ หรอื อาจเปน็ การมสี ว่ นรว่ มทอ่ี าจตอ้ งใชก้ ารประชมุ เพอ่ื วางแผน พดู คยุ และ
แลกเปลยี่ นความเหน็ เช่น การกำ� หนดปญั หาและความตอ้ งการ รวมถึงกำ� หนดเป้าหมายและ
วัตถุประสงค์ของการแกไ้ ขพฤตกิ รรมใหช้ ดั เจน เป็นต้น

2) ขน้ั ตอนการปฏบิ ตั ิ โดยผลสำ� รวจระดบั ความคาดหวงั อยใู่ นระดบั ปานกลาง ( =3.35)
และมีความพร้อมที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมอยู่ในระดับปานกลาง ( =3.43) ซึ่งรูปแบบของการมี
สว่ นรว่ มในข้ันตอนนอ้ี าจมีลกั ษณะเปน็ การลงมอื ปฏบิ ัตดิ ้วยตนเองโดยตรง เช่น การช่วยเหลอื
ควบคุม ดูแลเพื่อปรับเปลี่ยนพฤติกรรมของผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชนหรือรวม
กลุ่มหรือเป็นองค์กรเพ่ือดูแลหรือให้ค�ำปรึกษาผู้กระท�ำความผิดที่ก�ำลังปฏิบัติตามแผนแก้ไข
บ�ำบัดฟื้นฟู เป็นต้น นอกจากนี้ รูปแบบของการมีส่วนร่วมในขั้นตอนนี้ยังอาจอยู่ในลักษณะ
ของการประสานงานกับหน่วยงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง เช่น ประสานงานหรือติดต่อระหว่างผู้
กระท�ำความผิดกับหน่วยงานของรัฐต่าง ๆ ประสานงานหรือติดต่อระหว่างผู้กระท�ำความผิด
กบั สมาชกิ ในชมุ ชน หรอื ทำ� หนา้ ทส่ี นบั สนนุ สถานทหี่ รอื อปุ กรณท์ จี่ ำ� เปน็ สำ� หรบั การปรบั เปลย่ี น
พฤตกิ รรม เป็นตน้

3) ข้ันตอนการรว่ มกันรบั ประโยชน์ โดยผลสำ� รวจระดบั ความคาดหวงั อย่ใู นระดบั มาก
( =3.82) และมีความพร้อมท่ีจะเข้าไปมีส่วนร่วมอยู่ในระดับมาก ( =3.67) ซึ่งรูปแบบของ
การมสี ่วนร่วมในขัน้ ตอนนี้เป็นเร่อื งของการรบั ประโยชน์จากความส�ำเรจ็ เชน่ มีความมั่นใจว่า
ชุมชนปลอดภยั มากขน้ึ หรือมีความสมั พันธท์ ด่ี ีขึน้ ของคนในชมุ ชนกับเดก็ และเยาวชนผู้กระท�ำ
ความผดิ เปน็ ตน้ โดยความคาดหวงั และความพรอ้ มขอ้ นแ้ี สดงใหเ้ หน็ วา่ สมาชกิ ในชมุ ชนประสงค์
ท่จี ะเหน็ ชุมชนพัฒนาไปในทางท่ดี ีขึน้ รวมถึง ต้องการผลดจี ากการปรับเปลี่ยนพฤตกิ รรมของ
เด็กและเยาวชนในชมุ ชนอีกด้วย ทั้งน้ี ในทางปฏิบัตกิ ารมีสว่ นรว่ มในขน้ั ตอนนี้ ประชาชนและ
ชุมชนจะได้รับผลประโยชนข์ า้ งต้นร่วมกนั แม้ว่าตนเองจะไม่คาดหวงั หรือมคี วามพร้อมก็ตาม

4) ขน้ั ตอนการรว่ มตดิ ตามและประเมนิ ผลของการแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟู โดยผลสำ� รวจระดบั
ความคาดหวงั อยใู่ นระดบั มาก ( =3.56) และมคี วามพรอ้ มทจ่ี ะเขา้ ไปมสี ว่ นรว่ มอยใู่ นระดบั มาก
( =3.57) ซงึ่ รปู แบบของการมสี ว่ นรว่ มในขนั้ ตอนนี้ เปน็ การตดิ ตามความสำ� เรจ็ และความลม้ เหลว
ของการปฏบิ ตั ติ ามแผนแก้ไขบำ� บดั ฟื้นฟู โดยอาจเปน็ ลกั ษณะที่ไมเ่ ปน็ ทางการ เชน่ การรบั ฟงั
รายงานของเจา้ หนา้ ที่ทเ่ี กยี่ วข้อง หรือพบปะพดู คยุ ถงึ ผลท่เี กิดขึ้นภายหลังการปฏิบัตติ ามแผน
กับเด็กและเยาวชน เป็นต้น รวมถึงอาจเป็นการมีส่วนร่วมด�ำเนินการพัฒนาแผนแก้ไขบ�ำบัด

92  ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

ฟนื้ ฟใู หป้ ระสบความส�ำเร็จต่อไป เช่น การเขา้ ร่วมในเวทีของชมุ ชนหรือหน่วยงานราชการเพ่ือ
ใหข้ ้อคดิ เหน็ เป็นต้น

2.3 ปัญหาระดับของการมีส่วนร่วมของชมุ ชนในการดแู ลผู้กระท�ำความผดิ ทเ่ี ป็น
เดก็ และเยาวชน

นอกจากขอ้ จำ� กดั ทางกฎหมายของประเทศไทยในปจั จบุ นั ทกี่ ำ� หนดใหเ้ จา้ หนา้ ทขี่ องรฐั
คือ ผ้อู ำ� นวยการสถานพินิจและคมุ้ ครองเดก็ และเยาวชน สามารถใชด้ ลุ ยพนิ จิ ในการพิจารณา
และเชิญผู้แทนชุมชนเข้ามามีส่วนร่วมในการประชุมเพ่ือจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูผู้กระท�ำ
ความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชน รวมถึงการจ�ำกัดรูปแบบในการมีส่วนร่วมของประชาชนหรือ
ชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชนน้ันก่อให้เกิดปัญหาในทางปฏิบัติแล้ว
การเข้ามามีบทบาทของประชาชนในข้ันตอนต่าง ๆ ของการแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูพฤติกรรมของ
ผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเ่ี ปน็ เดก็ และเยาวชนซงึ่ เปน็ สมาชกิ ของชมุ ชนหรอื สงั คมนนั้ ยงั เปน็ อกี ปญั หา
หนง่ึ ซึ่งส่งผลตอ่ ประสิทธิภาพในการปรบั เปลย่ี นพฤตกิ รรม รวมทงั้ ฟนื้ คนื ความสมั พนั ธ์ระหวา่ ง
ผกู้ ระทำ� ความผดิ กับชุมชน และอาจสง่ ผลตอ่ การลงมอื กระท�ำความผิดซ้�ำอกี ในอนาคตอกี ด้วย

ผลการศึกษาเกี่ยวกับประสบการณ์ในการช่วยดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและ
เยาวชน แสดงใหเ้ หน็ วา่ กลมุ่ ตวั อยา่ งเกนิ กวา่ หนง่ึ ในสามไมเ่ คยเขา้ ไปมสี ว่ นรว่ มในการชว่ ยดแู ล
ผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชนเลย โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากเป็นการด�ำเนินการทาง
ดา้ นการวางแผน การปฏิบัติ และการตดิ ตามและประเมนิ ผลของการแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟดู ้วยแลว้
ประสบการณใ์ นการเขา้ ร่วมของกลุม่ ตัวอย่างยิ่งลดนอ้ ยลง ดังตารางต่อไปน้ี

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  93

ตาราง 3 ประสบการณ์ของการมีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและ
เยาวชน

ขัน้ ตอนการมสี ว่ นรว่ ม (n=400) ไม่เคยมีส่วนรว่ ม เคยมีส่วนรว่ ม
(ร้อยละ) (ร้อยละ)
การวางแผน 150 (37.5) 250 (62.5)
- ใหข้ อ้ มลู เพื่อวางแผน 149 (37.25) 251 (62.75)
- ก�ำหนดปัญหาและความตอ้ งการ 153 (38.25) 247 (61.75)
- กำ� หนดเปา้ หมายและวตั ถุประสงค์ 146 (36.5) 254 (63.5)
การปฏบิ ัติ 136 (34) 264 (66)
- ชว่ ยเหลอื ควบคุม ดูแลการปรับเปลยี่ น 163 (40.75) 237 (59.25)
พฤตกิ รรมโดยตรง 154 (38.5) 246 (61.5)
- ประสานงานหรอื ตดิ ตอ่ ระหวา่ งผกู้ ระทำ� 158 (39.5) 242 (60.5)
ความผดิ กบั หน่วยงานของรัฐ
- ประสานงานหรอื ตดิ ตอ่ ระหวา่ งผกู้ ระทำ� 107 (26.75) 293 (73.25)
ความผดิ กับสมาชกิ ในชมุ ชน 99 (24.75) 301 (75.25)
- สนับสนุนสถานท่ีหรืออุปกรณ์ที่จ�ำเป็น
สำ� หรับการแกไ้ ขบ�ำบัดฟื้นฟู 150 (37.5) 250 (62.5)
- รวมกนั เปน็ กลมุ่ หรอื เปน็ องคก์ รเพอ่ื ดแู ล 149 (37.25) 251 (62.75)
หรอื ใหค้ ำ� ปรึกษาผ้กู ระทำ� ความผิด
การรว่ มกันรบั ประโยชน์
- มคี วามมนั่ ใจวา่ ความปลอดภยั ในชมุ ชน
มมี ากขน้ึ
- ความสัมพันธ์ระหว่างคนในชุมชนกับ
เดก็ และเยาวชนผู้กระท�ำความผดิ ดีขน้ึ
การรว่ มติดตามและประเมินผล
- ติดตามความส�ำเร็จและความล้มเหลว
ของการแกไ้ ขบ�ำบัดฟน้ื ฟู
- ติดตามเพ่อื พฒั นาการแกไ้ ขบ�ำบดั ฟ้ืนฟู

94  ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาเฉพาะกลุ่มตัวอย่างท่ีเคยเข้ามีส่วนร่วมในการช่วยดูแล
ผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชน จะพบว่า ระดับของการมีส่วนร่วมในข้ันตอนต่าง ๆ
ทง้ั ในขนั้ ตอนการวางแผน การปฏบิ ตั ิ การรว่ มกนั รบั ประโยชน์ และการรว่ มตดิ ตามและประเมนิ
ผลของการแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟูในภาพรวมอยู่ในระดับปานกลาง ( =3.1) ซ่ึงท้ังข้อจ�ำกัดของ
การเข้าไปมีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชนในชุมชนของตนเองน้ัน
ส่วนหน่ึงเป็นเพราะกฎหมายไม่ได้เปิดโอกาสให้สมาชิกในชุมชนสามารถเข้าไปได้อย่างเต็มท่ี
เป็นผลท�ำใหส้ มาชิกในชมุ ชนไมส่ ามารถเขา้ รว่ มได้ รวมถึง เกิดความเพกิ เฉยต่อการมีสว่ นรว่ ม
ในการแกไ้ ขปัญหาในชุมชนของตน
ตาราง 4 ระดบั ของการมีสว่ นร่วมในการดแู ลผกู้ ระท�ำความผดิ ที่เป็นเดก็ และเยาวชน

ขัน้ ตอนการมีสว่ นรว่ ม ค่าเฉลีย่ ระดับ แปลผล
การมีสว่ นร่วม
การวางแผน ปานกลาง
การปฏบิ ตั ิ 3.11 ปานกลาง
การร่วมกนั รับประโยชน์ 3.05 ปานกลาง
การร่วมตดิ ตามและประเมินผล 3.15 ปานกลาง
3.11 ปานกลาง
รวม 3.1

หากพจิ ารณาถงึ ความคาดหวงั และความพรอ้ ม ดงั ตารางท่ี 2 ขา้ งตน้ ผลการวจิ ยั แสดง
ใหเ้ หน็ วา่ บคุ คลทเี่ ปน็ สมาชกิ ในชมุ ชนปรารถนาทจี่ ะเขา้ ไปมสี ว่ นรว่ มในการดแู ลผกู้ ระทำ� ความผดิ
ท่ีเป็นเด็กและเยาวชนอยู่ในระดับปานกลางและมาก โดยข้ันตอนการวางแผนมีระดับความ
คาดหวังอยู่ในระดับปานกลาง ( =3.47) และมีความพร้อมที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมอยู่ในระดับ
ปานกลาง ( =3.49) ขน้ั ตอนการปฏบิ ตั มิ รี ะดบั ความคาดหวงั อยใู่ นระดบั ปานกลาง ( =3.35) และ
มคี วามพรอ้ มทจ่ี ะเขา้ ไปมสี ว่ นรว่ มอยใู่ นระดบั ปานกลาง ( =3.43) ขน้ั ตอนของการรว่ มตดิ ตาม
และประเมนิ ผลมรี ะดบั ความคาดหวงั อยใู่ นระดบั มาก ( =3.56) และมคี วามพรอ้ มทจ่ี ะเขา้ ไปมี
ส่วนรว่ มอยู่ในระดบั มาก ( =3.57) และในข้ันตอนการรว่ มกันรับประโยชนจ์ ากการแก้ไขบ�ำบดั
ฟื้นฟูมีระดับความคาดหวังอยู่ในระดับมาก ( =3.82) และมีความพร้อมที่จะเข้าไปมีส่วนร่วม
อยใู่ นระดบั มาก ( =3.67) เช่นกนั

วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564  95

คณะผ้วู ิจยั มขี อ้ สังเกตวา่ แม้ผลการศึกษาจะปรากฏให้เหน็ วา่ ความคาดหวังและความ
พรอ้ มของการมสี ว่ นรว่ มของกลมุ่ ตวั อยา่ งจะอยทู่ ง้ั ในระดบั ปานกลางและมาก แตห่ ากพจิ ารณา
ตอ่ ไป จะพบวา่ ทง้ั ความคาดหวงั และความพรอ้ มระดบั ปานกลางดงั กลา่ วใกลเ้ คยี งตอ่ การเปลย่ี น
เป็นระดับมาก โดยรัฐและผู้ใช้อ�ำนาจรัฐจ�ำเป็นต้องร่วมมือเพ่ือกันพัฒนาวิธีการ ทั้งท่ีอยู่ใน
รปู ของนโยบาย เชน่ การกำ� หนดแนวทางใหช้ มุ ชนเขา้ มามสี ว่ นรว่ มดงั เชน่ กรมพนิ จิ และคมุ้ ครอง
เด็กและเยาวชน ท�ำอยู่39 และการแก้ไขกฎหมายเพ่ือก�ำหนดให้ชุมชนเข้ามามีส่วนร่วมมากขึ้น
ต่อไป

ผลกระทบที่เกิดขึ้นในสังคม
ปัญหาทางกฎหมายที่เกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของชุมชนในกระบวนการยุติธรรมทาง
อาญาส�ำหรับเด็กและเยาวชนของประเทศไทยดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบในสังคมหลาย
ประการ คอื ทำ� ใหค้ ุณภาพการตัดสินใจในการแกป้ ญั หาการกระทำ� ความผิดลดลง ไมส่ ามารถ
ปอ้ งกนั การกระทำ� ความผดิ สญู เสยี เวลาในการแกป้ ญั หา ทำ� ใหห้ นว่ ยงานของรฐั ทเี่ กย่ี วขอ้ งขาด
ความใกลช้ ดิ กบั ประชาชน ทำ� ใหป้ ระชาชนเพกิ เฉยตอ่ ประเดน็ สาธารณะ นอกจากน้ี คณะนกั วจิ ยั
และผใู้ หข้ อ้ มลู สำ� คญั ในกระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาสำ� หรบั เดก็ และเยาวชนยงั มคี วามเหน็ ไป
ในทศิ ทางเดยี วกนั ตอ่ ไปวา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วยงั ไมส่ ง่ เสรมิ การคนื คนดสี สู่ งั คม และไมส่ นบั สนนุ
ใหเ้ กดิ การสรา้ งความผกู พนั ระหวา่ งผเู้ คยกระทำ� ความผดิ และสมาชกิ คนอน่ื ๆ ในชมุ ชนอกี ดว้ ย40
ปัญหาทางกฎหมายดังกล่าวมีความส�ำคัญมากย่ิงข้ึน เนื่องจากในระยะไม่ก่ีปีมาน้ี
ประเทศไทยใชก้ ระบวนการยตุ ธิ รรมเชงิ สมานฉนั ทผ์ า่ นการจดั ทำ� และปฏบิ ตั ติ ามแผนแกไ้ ขบำ� บดั
ฟน้ื ฟตู ามมาตรา 86 และ 90 แหง่ พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดี
เยาวชนและครอบครวั พ.ศ. 2553 มากขึ้นอยา่ งเหน็ ได้ชัด โดยนบั จากปที ่พี ระราชบญั ญัตศิ าล
เยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดเี ยาวชนและครอบครวั พ.ศ. 2553 อนั เปน็ กฎหมายท่ี
ใช้เพอื่ แกไ้ ขการกระท�ำความผดิ ของเดก็ และเยาวชนมผี ลบังคบั ใชจ้ นถงึ ในปัจจบุ นั ประเทศไทย
มีสถิติการกระท�ำความผิดของเด็กและเยาวชนท่ีถูกฟ้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัว และมี
จำ� นวนคดอี าญาท่ีมีการใชม้ าตรการพิเศษแทนการด�ำเนินคดอี าญา ดงั ตารางตอ่ ไปนี้

39  ผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ และคมุ้ ครองเดก็ และเยาวชน, สมั ภาษณโ์ ดยคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษณิ ,
ม.ป.ท., มกราคม 2563 และพฤษภาคม 2563.

40  ผพู้ พิ ากษาศาลเยาวชนและครอบครวั , อยั การคดเี ยาวชนและครอบครวั , และผอู้ ำ� นวยการสถานพนิ จิ และ
คมุ้ ครองเดก็ และเยาวชน, สมั ภาษณโ์ ดยคณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษณิ , ม.ป.ท., มกราคม 2563 - พฤษภาคม 2563.

96  ปที ่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร

ตาราง 5 จ�ำนวนคดีอาญาท่ีมีการใช้มาตรการพิเศษแทนการด�ำเนินคดีอาญาระหว่างปี
พ.ศ. 2553-2560

ปี พ.ศ. จ�ำนวนคดอี าญารับใหมท่ ่ี จ�ำนวนคดอี าญาท่ถี ูกใช้ คดิ เป็นร้อยละ
ถกู ฟอ้ งต่อศาลเยาวชนและ มาตรการพิเศษแทนการดำ� เนนิ จากคดที ั้งหมด
2553
2554 ครอบครวั (คด)ี คดอี าญา (คด)ี N/A
2555 30,609 N/A 1.99
2556 29,453 588 3.93
2557 26,335 1,035 5.69
2558 31,304 1,784 12.59
2559 29,091 3,665 38.36
2560 26,938 10,335 55.65
24,520 13,646 58.53
20,204 11,827

ตัวเลขจ�ำนวนคดีอาญาที่ถูกใช้มาตรการนี้มีจ�ำนวนมากข้ึนอย่างต่อเน่ือง ซ่ึงหาก
เปรียบเทียบเป็นสัดส่วนกับคดีอาญาทั้งหมดท่ีถูกฟ้องในปีแล้ว สัดส่วนดังกล่าวเพ่ิมขึ้นอย่าง
ตอ่ เนือ่ งทกุ ปี โดยเฉพาะในปี พ.ศ. 2559-2560 สัดสว่ นการใชม้ าตรการดังกล่าวมจี �ำนวนเกิน
กึ่งหน่ึงของคดีอาญาท่ีถูกฟ้อง ด้วยเหตุนี้ ประสิทธิภาพของมาตรการทางกฎหมายดังกล่าว
จึงเป็นสิ่งส�ำคัญท่ีไม่ควรถูกละเลย โดยเฉพาะในประเด็นของการเปิดโอกาสให้ชุมชนเข้ามามี
ส่วนร่วมในการแก้ไข ปรับปรุง เปลี่ยนแปลงพฤติกรรมของเด็กและเยาวชนในชุมชนภายใต้
กฎหมาย

3. บทสรุปและข้อเสนอแนะ

3.1 บทสรุป
ปัจจุบันประเทศต่าง ๆ ให้ความส�ำคัญกับการมีส่วนร่วมของประชาชนหรือชุมชน
ในการดำ� เนินกิจกรรมร่วมกับหน่วยงานของรัฐ ท้ังนี้ เพ่ือเพ่มิ คณุ ภาพการตัดสินใจ สรา้ งความ
โปรง่ ใส และสรา้ งการยอมรบั จากประชาชนหรอื ชมุ ชนผจู้ ะไดร้ บั ผลจากการดำ� เนนิ กจิ กรรมของ
รัฐ โดยการมีส่วนร่วมนี้ประชาชนหรือชุมชนอาจเข้าไปด�ำเนินการในข้ันตอนของการวางแผน
การปฏบิ ตั ิ การรบั ผลประโยชน์ หรอื การตดิ ตามและประเมนิ ผลกไ็ ด้ โดยประเทศตา่ ง ๆ รวมทง้ั
ประเทศไทย ได้น�ำหลักการมีส่วนร่วมของประชาชนหรือชุมชนนี้บัญญัติไว้ในกฎหมายต่างๆ

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  97

ของประเทศตน
ภายใต้พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและ

ครอบครวั พ.ศ. 2553 กระบวนการยุติธรรมทางอาญาสำ� หรับเด็กและเยาวชนของประเทศไทย
น�ำหลักการมีส่วนร่วมของประชาชนหรือชุมชนมาใช้เพ่ือให้ประชาชนหรือชุมชนได้ร่วมแก้ไข
พฤติกรรมที่ฝ่าฝืนกฎหมายของเด็กและเยาวชนผู้เป็นลูกหลานในชุมชน โดยก�ำหนดมาตรการ
พิเศษแทนการด�ำเนนิ คดีอาญาซง่ึ มกี ารใช้แผนแก้ไขบำ� บัดฟื้นฟผู ้กู ระทำ� ความผิดท่เี ปน็ เด็กและ
เยาวชนท้ังในชั้นก่อนฟ้องคดีและหลังฟ้องคดี การบัญญัติกฎหมายลักษณะดังกล่าวจึงเป็น
รปู ธรรมของการใหค้ วามสำ� คญั กบั การมสี ว่ นรว่ มของประชาชนและชมุ ชน และยงั สอดคลอ้ งกบั
แนวคิดการแกไ้ ขบ�ำบัดฟื้นฟูและยตุ ธิ รรมชมุ ชน รวมทัง้ สอดคลอ้ งกับกฎหมายระหว่างประเทศ
ทง้ั อนสุ ญั ญาวา่ ดว้ ยสทิ ธเิ ดก็ และกฎอนั เปน็ มาตรฐานขนั้ ตำ่� ของสหประชาชาติ วา่ ดว้ ยการบรหิ าร
งานยุติธรรมเกี่ยวแก่คดีเด็กและเยาวชน นอกจากน้ี สมาชิกในชุมชนยังอาจเข้ามามีส่วนร่วม
ได้หากได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้ช่วยเจ้าพนักงานคุมประพฤติในการดูแลและสอดส่องผู้กระท�ำ
ความผดิ ที่เปน็ เดก็ และเยาวชนตามคำ� สั่งศาลได้อกี ช่องทางหน่ึง

ภายใต้ Young Offenders Act 1994 การมีส่วนร่วมของประชาชนและชุมชนใน
การแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟผู กู้ ระทำ� ความผดิ ทเี่ ปน็ เดก็ ของรฐั เวสเทริ น์ ออสเตรเลยี ประเทศออสเตรเลยี
ไดก้ �ำหนดไว้ 2 รปู แบบ คือ การเข้าเป็นกรรมการพิจารณาการปลอ่ ยตวั จากการสอดส่องดแู ล
และการรบั แตง่ ตง้ั ใหเ้ ปน็ ผสู้ อดสอ่ งผกู้ ระทำ� ความผดิ โดยการมสี ว่ นรว่ มในรปู ของการทำ� หนา้ ท่ี
เป็นกรรมการพิจารณาการปล่อยตัวจากการสอดส่องดูแลนั้นเพื่อให้ประชาชนหรือชุมชนมี
สว่ นร่วมในการคิด วางแผน และตดั สินใจเพอื่ แกป้ ัญหาการกระท�ำความผิดในชุมชน สว่ นการ
มีส่วนร่วมในฐานะผู้สอดส่องผู้กระท�ำความผิดน้ัน เป็นการเน้นการด�ำเนินการหรือปฏิบัติงาน
เพอื่ แกป้ ญั หาชุมชน

ภายใต้ Welfare and Institutions Code การมสี ่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผกู้ ระทำ�
ความผิดที่เป็นเด็กของมลรฐั แคลฟิ อร์เนยี ประเทศสหรัฐอเมริกา ไดก้ ำ� หนดไว้ 2 รูปแบบ คือ
การเข้าเปน็ สภาสหองคก์ รดา้ นความร่วมมือในกระบวนการยตุ ิธรรมทางอาญาส�ำหรบั เดก็ และ
การท�ำหนา้ ทผี่ ูป้ ฏบิ ตั ิงานในชมุ ชนและอาสาสมคั ร

ภายใต้ Juvenile Justice and Welfare Act of 2006 การมีส่วนร่วมของชุมชนใน
การดแู ลผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเ่ี ปน็ เดก็ ของประเทศฟลิ ปิ ปนิ สไ์ ดก้ ำ� หนดไว้ 2 รปู แบบ คอื การเขา้ เปน็
กรรมการสภาท้องถิ่นเพ่ือการปกป้องเด็ก และการด�ำเนินงานหรือปฏิบัติงานในชุมชนเพ่ือ
สอดสอ่ งและป้องกันการกระทำ� ความผิดทอ่ี าจเกดิ ขึ้นในชุมชน

98  ปที ี่ 14 ฉบับที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

อยา่ งไรกด็ ี แมว้ า่ พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดเี ยาวชน
และครอบครวั พ.ศ. 2553 จะกำ� หนดใหช้ มุ ชนเข้ามามสี ่วนรว่ มในการแกไ้ ขพฤติกรรมทีฝ่ ่าฝืน
กฎหมายของเด็กและเยาวชนผู้เป็นลูกหลานในชุมชนได้ แต่คณะผู้วิจัย พบว่า ยังคงมีปัญหา
3 ประการ คอื

1) การใหด้ ุลยพนิ จิ แกผ่ ้อู ำ� นวยการสถานพนิ จิ และคมุ้ ครองเด็กและเยาวชนในการเชิญ
ผแู้ ทนชมุ ชนเพือ่ เข้ามาประชุมและจดั ท�ำแผนแกไ้ ขบำ� บดั ฟนื้ ฟู

2) รปู แบบการมสี ว่ นรว่ มของชมุ ชนทจ่ี ำ� กดั ไวใ้ นขนั้ ตอนของการวางแผนและการปฏบิ ตั ิ
งานเท่านัน้

3) การไม่เคยมีส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชน ในขณะท่ี
ความคาดหวังและความพร้อมของการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็น
เด็กและเยาวชนอยูใ่ นระดบั ปานกลางและระดับมากท่ีจะพัฒนาใหส้ ูงขึน้ ได้

ปัญหาท้งั 3 ประการดงั กลา่ วไมเ่ พียงแต่ส่งผลเฉพาะกบั การใหโ้ อกาสสมาชิกในชมุ ชน
ได้เข้าร่วมแก้ไขปัญหาของชุมชนเท่านั้น แต่ยังท�ำให้การมีส่วนร่วมในการแก้ไขพฤติกรรมของ
ผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชนเป็นไปได้ยากในทางปฏิบัติและส่งผลต่อประสิทธิภาพ
และการอ�ำนวยความยุติธรรมของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กและเยาวชนใน
ประเทศไทยในภาพรวมอกี ดว้ ย

3.2 ขอ้ เสนอแนะ
จากการศึกษา วิเคราะห์ปัญหาการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิด
ที่เป็นเด็กและเยาวชนในประเทศไทย และวิเคราะห์เปรียบเทียบการมีส่วนร่วมของชุมชนใน
การดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและเยาวชนในต่างประเทศ คณะผู้วิจัยมีข้อเสนอแนะ
ในการแกไ้ ขปญั หาดังกล่าว ดังน้ี
1) ก�ำหนดให้ผู้อ�ำนวยการสถานพินิจและคุ้มครองเด็กและเยาวชนไม่มีดุลยพินิจใน
การเชิญผู้แทนชุมชนเข้าร่วมในการประชุมเพ่ือจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู โดยการแก้ไขเพิ่ม
เตมิ พระราชบัญญัตศิ าลเยาวชนและครอบครัวและวธิ ีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครวั พ.ศ.
2553 กำ� หนดเชญิ ผแู้ ทนชมุ ชนเปน็ กรรมการและเขา้ รว่ มประชมุ เพอ่ื จดั ทำ� แผนแกไ้ ขบำ� บดั ฟน้ื ฟู
2) ไม่ควรจำ� กดั รูปแบบของการมสี ่วนร่วมไว้ในขน้ั ตอนของการวางแผนและการปฏิบัติ
เท่าน้ัน แต่ควรเปิดโอกาสให้ชุมชนสามารถเข้าร่วมในขั้นตอนของการติดตามและประเมินผล
ดว้ ยโดยการแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ พระราชบญั ญตั ศิ าลเยาวชนและครอบครวั และวธิ พี จิ ารณาคดเี ยาวชน
และครอบครัว พ.ศ. 2553

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปีที่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  99

3) ควรส่งเสริมการมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดที่เป็นเด็กและ
เยาวชน โดยการปรับปรุงหรือพัฒนากฎหมายที่เก่ียวข้องเพื่อเปิดโอกาสให้ชุมชนได้เข้ามี
ส่วนร่วมในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและเยาวชนดังเช่นท่ีชุมชนมีความคาดหวัง
และมีความพร้อมในทุกๆ ข้ันตอน ทั้งการเข้าเป็นกรรมการเพื่อจัดท�ำแผนแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู
ท�ำนองเดียวกับกฎหมายของรัฐเวสเทิร์นออสเตรเลีย ประเทศออสเตรเลีย กฎหมายของ
มลรฐั แคลิฟอรเ์ นีย ประเทศสหรัฐอเมรกิ า และกฎหมายของประเทศฟิลปิ ปินส์ และการปฏบิ ัติ
รวมถึงการร่วมติดตามและประเมินผล ซ่ึงอาจประกอบด้วยการช่วยเหลือ ควบคุม ดูแลการ
ปรบั เปลยี่ นพฤตกิ รรมของผกู้ ระทำ� ความผดิ ทเ่ี ปน็ เดก็ และเยาวชนโดยตรง การประสานงานหรอื
ตดิ ตอ่ ระหวา่ งผกู้ ระทำ� ความผดิ กบั หนว่ ยงานของรฐั ตา่ ง ๆ การประสานงานหรอื ตดิ ตอ่ ระหวา่ ง
ผกู้ ระทำ� ความผดิ กบั สมาชกิ ในชมุ ชน การสนบั สนนุ สถานทหี่ รอื อปุ กรณท์ จ่ี ำ� เปน็ สำ� หรบั การแกไ้ ข
บ�ำบัดฟื้นฟู การรวมกันเป็นกลุ่มหรือเป็นองค์กรเพื่อดูแลหรือให้ค�ำปรึกษาผู้กระท�ำความผิด
การตดิ ตามความสำ� เรจ็ และความล้มเหลวของการแก้ไขบ�ำบดั ฟ้ืนฟู เชน่ การรับฟงั รายงานของ
เจา้ หน้าทีท่ ่เี กย่ี วข้อง การพบปะพดู คุยถงึ ผลทเ่ี กิดข้นึ ภายหลังปฏบิ ัติตามแผนแก้ไขบำ� บัดฟืน้ ฟู
กับเด็กและเยาวชน และการติดตามเพ่ือพัฒนาการแก้ไขบ�ำบัดฟื้นฟู เช่น เข้าร่วมในเวทีของ
ชุมชนหรือหนว่ ยงานราชการเพ่อื ใหข้ ้อคดิ เหน็

การแก้ไขปัญหาดังกล่าวจะท�ำให้การอ�ำนวยความยุติธรรมทางอาญาส�ำหรับเด็กและ
เยาวชนของประเทศไทยเป็นไปได้อย่างแท้จริง อันจะด�ำรงไว้ซึ่งความสมดุลระหว่างการรักษา
สวสั ดภิ าพของผกู้ ระทำ� ความผดิ และการรกั ษาความสงบเรยี บรอ้ ยของชมุ ชนและสงั คมสว่ นรวม
ต่อไป41

41  บทความน้ีสรุปจากงานวิจัยเร่ือง “การมีส่วนร่วมของชุมชนในการดูแลผู้กระท�ำความผิดท่ีเป็นเด็กและ
เยาวชน” โดยไดร้ บั ทนุ อดุ หนนุ การวจิ ยั จากงบประมาณโครงการสนบั สนนุ การวจิ ยั คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั ทกั ษณิ
ประจำ� ปงี บประมาณ พ.ศ. 2561.

100  ปีที่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

References

Achariya Chutinun. Law on Child, Juvenile and Family Cases. 3rd ed. Bangkok: Winyuchon,
2009. [in Thai]

Boonchom Srisa-ard. “Assessment on the Use of Rating Scale Meausre.” Accessed June
2, 2020. https://edu.msu.ac.th/jem/home/journal_file/63.pdf. [in Thai]

Cox, Steven M., Jennifer M. Allen, Robert D. Hanser, and John J. Conrad. Juvenile
Justice: A Guide to Theory, Policy, and Practice. 7th ed. California: SAGE
Publications, 2011.

Johnstone, Gerry, and Daniel W. Van Ness. Handbook of Restorative Justice. Devon:
Willan Publishing, 2007.

Johnstone, Gerry. Restorative Justice: Ideas, Values, Debates. Devon: Willan Publishing,
2002.

Kanit Na Nakorn. Criminal Procedure Law. 9th ed. Bangkok: Winyuchon, 2018. [in Thai]
Karp, David R., and Todd R. Clear. Community Justice: A Conceptual Framework.

Washington, DC: United States Department of Justice, Office of Justice Programs,
National Institute of Justice, 2000.
Korrakotch Narkwichet. The Study of the Model of Community Involving Community-Based
Correction. Bangkok: Department of Probation, 2011. [in Thai]
Messmer, Heinz, and Hans-Uwe Otto. Restorative Justice on Trial: Pitfalls and Potentials
of Victim-Offender Mediation-International Research Perspectives. Dordrecht:
Kluwer Academic Publishers, 1992.
Mosquito, John Reyl L. Handling Child in Conflict with the Law (RA9344): Roles of the
Barangay and SK. Quezon City: Central Book Supply, 2009.
Nirun Jongwuttivech. Public Participation for Development. Bangkok: Saksopha Printing,
1983. [in Thai]

วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  101

Sittichok Deachpibal. “Participation of the Local Community to Manage and Conserve
the Environmental Quality of Mangrove Forest: A Study Exclusively of the Local
Community in Phuket Province.” Master’s thesis, Thammasat University, 2011.
[in Thai]

United Nations. Handbook on Restorative Justice Programmes. New York: United Nations
Publication, 2006.

Yamane, Taro. Statistics: An Introductory Analysis. 2nd ed. New York: Harper and Row,
1973.

Yud Sang-uthai. Handbook on Child Court Law. Pra Na Korn: Prachanithi Office, 1951.
[in Thai]

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564  103

ปญั หาในการควบคมุ พฤตกิ รรมการแขง่ ขนั ของธรุ กิจดจิ ทิ ัล
ทไี่ ม่เป็นธรรมภายใต้กฎหมายการแข่งขนั ทางการค้าของไทย

ในยุคของ Big Data
The Problem on Controlling Behavior of Unfair
Competition in Particular Digital Business under Thai

Competition Law in the Era of Big Data

รงุ่ นภา อดศิ รมงคล1

ภาควิชานิติศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เกษตรศาสตร์ 50 ถนนงามวงศ์วาน เขตจตุจักร
กรุงเทพฯ 10900 เมล์ตดิ ตอ่ : [email protected]

Rungnapa Adisornmongkon

Department of Law, Faculty of Social Sciences, Kasetsart University, 50, Ngamwongwan Road, Chatuchak,
Bangkok, 10900, E-mail: [email protected]

เศรษฐบุตร อทิ ธิธรรมวนิ จิ 2

ภาควิชานิติศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เกษตรศาสตร์ 50 ถนนงามวงศ์วาน เขตจตจุ กั ร กรุงเทพฯ
10900 เมล์ตดิ ต่อ: [email protected]

Setthabut Ittithamwinit

Department of Law, Faculty of Social Sciences, Kasetsart University, 50, Ngamwongwan Road, Chatuchak,
Bangkok, 10900, E-mail: [email protected]

Received: August 10, 2020; Revised: December 25, 2020; Accepted: January 25, 2021

1  ผู้ชว่ ยศาสตราจารย์, ภาควชิ านติ ศิ าสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลยั เกษตรศาสตร์ (Department of
Law, Faculty of Social Sciences, Kasetsart University).

2  ผู้ชว่ ยศาสตราจารย์, ภาควชิ านิตศิ าสตร์ คณะสงั คมศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เกษตรศาสตร์ (Department of
Law, Faculty of Social Sciences, Kasetsart University).

104  ปที ี่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

บทคัดยอ่

บทความวจิ ยั นี้ มวี ตั ถปุ ระสงคเ์ พอ่ื ศกึ ษาถงึ ลกั ษณะของพฤตกิ รรมการกดี กนั การแขง่ ขนั
ในตลาดดิจทิ ลั และมาตรการในการควบคมุ ของกฎหมายการแขง่ ขนั ทางการคา้ ของไทย ศึกษา
เปรียบเทียบกับกฎหมายสหภาพยุโรปและประเทศเยอรมนี โดยพบว่า ลักษณะการกระท�ำที่
เป็นการกีดกันการแข่งขันของธุรกิจดิจิทัลมีลักษณะแตกต่างจากการกีดกันการแข่งขันของธุรกิจ
ปกติทั่วไป ธุรกิจท่ัวไปล้วนกระท�ำโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อต้องการก�ำไรส่วนเกิน แต่ส�ำหรับ
ธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั เปน็ การใหบ้ รกิ ารผา่ นแพลตฟอรม์ และแอปพลเิ คชนั ตา่ งๆ โดยไมค่ ดิ คา่ ใชจ้ า่ ยจาก
ผูใ้ ช้ แต่มกี ารจัดเก็บข้อมูลจนกลายเป็น Big data และจะมกี ารใชม้ ูลค่าที่อยใู่ นข้อมลู เหล่านี้
เพ่อื สรา้ งรายไดจ้ ากการโฆษณา การกระท�ำเพ่ือกีดกนั การแขง่ ขนั จงึ เปลย่ี นเป็นกระทำ� การเพื่อ
มุ่งให้องค์กรธรุ กิจไดม้ าซงึ่ ขอ้ มูลจำ� นวนมาก แต่ พ.ร.บ การแขง่ ขันทางการคา้ พ.ศ. 2560 ไมม่ ี
บทบญั ญัตทิ ่ีครอบคลมุ เพ่อื ควบคุมการกีดกนั การแข่งขนั ทีม่ สี าเหตมุ าจาก Big data ในขณะท่ี
กฎหมายสหภาพยโุ รปและกฎหมายเยอรมนั มบี ทบญั ญตั เิ พอ่ื ปรบั ใชอ้ ยา่ งครอบคลมุ งานวจิ ยั นี้
จงึ มขี ้อเสนอแนะให้ปรบั ปรุง พ.ร.บ. การแขง่ ขันทางการค้าฯ โดย (1) ปรับหลักเกณฑ์พิจารณา
การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซ่ึงมีอ�ำนาจเหนือตลาด และ (2) เพ่ิมเติมบทบัญญัติที่เป็นมาตรการ
ควบคุมพฤตกิ รรมของผูป้ ระกอบธรุ กิจในตลาดดิจิทัลตามแนวทางของประเทศเยอรมนี
ค�ำส�ำคัญ: ตลาดดิจิทัล ขอ้ มลู ขนาดใหญ่ การแขง่ ขันทีไ่ มเ่ ป็นธรรม การใช้อำ� นาจเหนือตลาด
โดยไม่ชอบ

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  105

Abstract

This research aimed to study the behavior that impedes competition in the
digital markets and the legal measure of Thai competition law for controlling such behavior
comparing with the European and German laws. The finding revealed that anti-competitive
conducts in the digital market are different from the traditional market. The anti-competitive
conducts of a common undertaking aim excessive profit. However, the digital industries
that offer their services via platforms and applications with zero-price to users collect
data so called Big Data, and use the value in those data to monetize from the tailored
advertising. So far, the possible anti-competitive conduct of the undertaking has changed
to the acquirement of a huge amount of data to his own business. Nevertheless, the
provisions of the Trade Competition Act B.E 2560 do not cover those kinds of conduct
on the ground of Big Data, in the meanwhile, the European and German competition
laws had the provisions for coping with this issue. This research proposed to amend the
Trade Competition Act as (1) to revise the principle for considering a position of dominant
undertaking and, (2) to add the provision of controlling measure on the behavior of the
undertaking in the digital markets as the approach of Germany.
Keywords: Digital Market, Big Data, Unfair Competition, Abuse of Dominant Position

106  ปที ี่ 14 ฉบับที่ 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร

1. บทนำ�

กฎหมายการแข่งขันทางการค้ามีขึ้นเพื่อควบคุมพฤติกรรมในทางเศรษฐกิจของบุคคล
ตา่ งๆ ทอี่ ยใู่ นระบบตลาด ไมว่ า่ จะเปน็ ผผู้ ลติ หรอื องคก์ รธรุ กจิ ไมใ่ หม้ กี ารผกู ขาดในตลาด หรอื
ผู้ประกอบการรายหน่ึงรายใดได้ไปซ่ึงอ�ำนาจตลาดที่สามารถควบคุมตลาดสินค้าใดสินค้าหนึ่ง
หรือบริการใดบรกิ ารหนึง่ โดยมอี �ำนาจกำ� หนดราคาและปรมิ าณสนิ คา้ โดยปราศจากแรงกดดัน
จากตลาด ซึ่งท�ำให้เกิดสภาพการจ�ำกัดการแข่งขัน อันเป็นอุปสรรคในการเข้าสู่ตลาดของ
ผู้ประกอบการรายใหม่ ท�ำให้สินค้าและบริการลดคุณภาพ ไม่มีการสร้างนวัตกรรม ท้ังเกิด
ความเสียหายแก่ผู้บริโภคโดยมีสินค้าหรือบริการให้เลือกซื้อน้อยลง และราคาสูง ด้วยเหตุนี้
กฎหมายจึงต้องมีมาตรการในการควบคุมพฤติกรรมต่างๆ ที่มีผลกระทบต่อการแข่งขัน โดย
พฤติกรรมของธรุ กจิ ที่มีผลกระทบต่อการแข่งขันมี 4 รูปแบบหลกั คือ (1) การควบรวมกจิ การ
(2) การใช้อ�ำนาจเหนือตลาดโดยไม่ชอบธรรม (3) การร่วมมือกันระหว่างผู้ประกอบการ และ
(4) การปฏิบตั ทิ างการค้าในลกั ษณะทีไ่ ม่เป็นธรรม 3

พฤติกรรมของธุรกิจทว่ั ไปท่ีก่อให้เกิดการกีดกนั การแข่งขนั หรอื เกดิ การกระจุกตัวของ
ตลาด ใน 4 รปู แบบที่กล่าวนี้ มักมวี ัตถปุ ระสงค์ของการกระทำ� เพ่ือตอ้ งการก�ำไรสว่ นเกนิ เช่น
ควบรวมกจิ การเพอื่ ตอ้ งการเพม่ิ สดั สว่ นตลาดและมสี ถานะเปน็ ผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาด ซง่ึ จะทำ� ให้
มีโอกาสควบคุมตลาดได้ แต่ถ้ามีอ�ำนาจเหนือตลาดอยู่แล้วโดยชอบ จะใช้อ�ำนาจเหนือตลาด
ในทางไมช่ อบเพื่อควบคมุ ราคาและปริมาณสินค้าในตลาด เชน่ เดยี วกบั การรว่ มมือกันระหวา่ ง
ผปู้ ระกอบการไมว่ า่ จะอยใู่ นระดบั เดยี วกนั หรอื ไมก่ ต็ าม จะรว่ มกนั ทำ� ขอ้ ตกลงเพอื่ มวี ตั ถปุ ระสงค์
ด้านราคาสนิ ค้าหรอื บรกิ าร เกิดการควบคมุ ตลาดร่วมกนั หรือร่วมกันแบ่งพื้นทเ่ี พ่ือต้องการให้
ตลาดสนิ คา้ หรอื บรกิ ารเปน็ ของผปู้ ระกอบการทต่ี กลงรว่ มกนั แตถ่ า้ เปน็ ธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั ทม่ี ลี กั ษณะ
เปน็ ตลาดหลายดา้ น (multi-sided market) เชน่ ธรุ กจิ เครอื่ งมอื คน้ หา Google จะมตี ลาดระหวา่ ง
Google กับผู้ใช้บริการ (user) และตลาดระหว่าง Google กับผู้โฆษณา ซ่ึงธุรกิจดิจิทัลเป็น
การใหบ้ รกิ ารในรปู แบบตา่ งๆ ผา่ นแพลตฟอรม์ และแอปพลเิ คชนั และสว่ นใหญเ่ ปน็ การใหบ้ รกิ าร
ท่ไี มม่ ีการคดิ คา่ ธรรมเนยี มจากผู้ใช้ (user) ดังน้นั พฤตกิ รรมต่างๆ ของธุรกิจจึงไมไ่ ดก้ ระท�ำโดย
มีวัตถุประสงค์เพื่อต้องการให้ได้ก�ำไรส่วนเกินจากการขึ้นราคาสินค้าหรือบริการ เพราะบริการ
ของธรุ กจิ ไมไ่ ดม้ กี ารกำ� หนดราคา แตธ่ รุ กจิ ดจิ ทิ ลั สรา้ งรายจากขอ้ มลู ของผใู้ ชบ้ รกิ ารแพลตฟอรม์
และแอบพลิเคชัน ที่มีการเก็บรวบรวมจ�ำนวนมากจนเป็น Big Data ด้วยการโฆษณาแบบมี
เป้าหมายไปยังผู้ใช้บริการรายบุคคล จึงเห็นได้ว่าธุรกิจดิจิทัลไม่ได้สร้างมูลค่าจากผลิตภัณฑ์ที่

3  เดือนเดน่ นคิ มบรริ ักษ์ และประสพสุข สงั ขบ์ ญุ มาก, Trade and Competition (กรงุ เทพฯ: มหาวิทยาลยั
ธรรมศาสตร,์ 2550), 8.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปีที่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  107

เป็นแพลตฟอรม์ และแอปพลเิ คชนั ของบริษัท ดงั น้ัน ในตลาดดจิ ิทัลจงึ ถอื วา่ ข้อมลู เหล่านี้ คือ
สินทรัพย์รูปแบบใหม่ที่ธุรกิจต้องรักษา และใช้มูลค่าจากข้อมูลเหล่านี้ เพ่ือสร้างประโยชน์
สงู สดุ ใหแ้ ก่ธุรกิจ ดงั นนั้ ลักษณะของการกระทำ� ในพฤติกรรมต่างๆ ของธรุ กิจดิจทิ ลั เพอ่ื กีดกนั
การแข่งขันจงึ มีลักษณะเปลี่ยนไปจากเดิม

อน่ึง ในปัจจุบันถือเป็นยุคดิจิทัล เพราะบุคคลท�ำธุรกรรมและด�ำเนินกิจกรรมต่างๆ
ผ่านระบบออนไลน์ ท�ำให้มีการจัดเก็บข้อมูลอยู่ตลอดเวลาจากหลากหลายแหล่ง ข้อมูลจึงมี
จ�ำนวนมาก และมีความทนั สมัยอยู่ตลอดเวลา ทำ� ให้เรียกวา่ เปน็ ยุค Big Data กล่าวคือ เป็น
ยุคที่มีข้อมูลเกิดข้ึนจ�ำนวนมหาศาล โดยเฉพาะธุรกิจดิจิทัลที่ใช้ข้อมูลเป็นส่ิงขับเคล่ือนธุรกิจ
เนื่องด้วยข้อมูลจ�ำนวนมากนี้ ท�ำให้ผู้ประกอบการสามารถทราบถึงพฤติกรรมของผู้บริโภคใน
เชิงลึกอันน�ำไปใช้สร้างรายได้ และความได้เปรียบทางธุรกิจ ปัจจุบันจึงถือว่า Big Data หรือ
ขอ้ มลู จำ� นวนมากเหลา่ นเี้ ปน็ สนิ ทรพั ยป์ ระเภทหนง่ึ ซง่ึ ถา้ เปรยี บเทยี บคงกลา่ ววา่ นำ�้ มนั คอื หวั ใจ
ของธรุ กจิ ปโิ ตรเลยี ม สว่ นหวั ใจของธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั คอื Big Data จงึ สง่ ผลใหผ้ ปู้ ระกอบการกระทำ� การ
ในหลายลกั ษณะเพอื่ ผกู ขาดขอ้ มลู ตลอดจนกดี กนั การเขา้ ถงึ ขอ้ มลู ของผปู้ ระกอบการรายอนื่ ซงึ่
มผี ลกระทบตอ่ การแขง่ ขนั ในตลาด ทง้ั เปน็ อปุ สรรคตอ่ การเขา้ สตู่ ลาดของผปู้ ระกอบการรายใหม่
โดยเฉพาะเมอ่ื การกระทำ� เหลา่ นน้ั เกดิ จากการใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดของผปู้ ระกอบการรายใหญ่
หรอื ดว้ ยความมสี ถานะเหนอื ตลาด โดยภายใตก้ ฎหมายการแขง่ ขนั ทางการคา้ ถอื เปน็ การกระทำ�
ที่ไมช่ อบธรรม

จากการศึกษาในคดีต่างๆ ท่ีเกิดข้ึนในสหภาพยุโรปและประเทศสหรัฐอเมริกา พบว่า
ลักษณะการกระทำ� ซึ่งเปน็ พฤตกิ รรมกดี กันการแข่งขันโดยไม่เป็นธรรมในธรุ กจิ ดิจิทลั ลว้ นแต่มี
สาเหตมุ าจาก Big Data เพราะ Big Data คอื ขอ้ มลู สารสนเทศทปี่ ระกอบไปด้วยหลัก 4Vs 4
ไดแ้ ก่ ขนาด (volume) ความหลากหลาย (variety) ความเรว็ (velocity) และความถกู ตอ้ ง (veracity)
จงึ สามารถนำ� มาใชว้ เิ คราะหผ์ า่ นอลั กอรทิ มึ่ (algorithm) เพอื่ ใหท้ ราบพฤตกิ รรมของผบู้ รโิ ภคในเชงิ ลกึ
และสะทอ้ นความตอ้ งการอย่างแทจ้ ริงและเป็น real-time ซึง่ นำ� ไปใชป้ ระโยชน์ในการหารายได้
หลากหลายวิธี โดยพฤติกรรมกดี กนั การแขง่ ขนั ท่ีไม่เป็นธรรมในธรุ กิจดจิ ทิ ลั ไดแ้ ก่ การควบรวม
หรือซื้อกิจการซึ่งไม่ได้กระท�ำเพ่ือมุ่งให้มีอ�ำนาจผูกขาดหรืออยู่ในสถานะเป็นผู้มีอ�ำนาจเหนือ
ตลาดเหมอื นเชน่ ธรุ กจิ ทวั่ ไป แตก่ ระทำ� เพอื่ มงุ่ ถา่ ยโอนขอ้ มลู ระหวา่ งกนั ของธรุ กจิ ทค่ี วบรวมหรอื
ซ้อื กิจการ ทงั้ น้ี เม่ือรายไดข้ องธรุ กิจดิจิทัล คอื การโฆษณา และในการโฆษณาไดต้ ้องใชข้ อ้ มลู
ของผใู้ ชบ้ รกิ ารแพลตฟอรม์ ดงั นนั้ ถา้ มขี อ้ มลู จำ� นวนมากเทา่ ใดรายไดจ้ ากการโฆษณาจะมากขน้ึ
ตามไปลำ� ดบั อกี ทง้ั เมอ่ื มกี ารควบรวมเปน็ หนว่ ยธรุ กจิ ใหม่ ทำ� ใหธ้ รุ กจิ มปี รมิ าณขอ้ มลู เพม่ิ มากขน้ึ

4  Daniel L. Rubinfeld and Michal S. Gal, “Access Barrier to Big Data,” Arizona Law Review 59
(2017): 346-347.

108  ปีที่ 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

และสิ่งหนึ่งทีเ่ ป็นผลมาจากการมีข้อมลู จำ� นวนมากของธุรกิจ คือ network effect (ผลเครอื ข่าย)
ซง่ึ ประสทิ ธภิ าพของเครอื ขา่ ยนจี้ ะกอ่ ใหเ้ กดิ อปุ สรรคแกก่ ารเขา้ สตู่ ลาดของผปู้ ระกอบการรายใหม่
ทงั้ น้ีเพราะผลลัพธ์จาก network effect คือ การสรา้ งอำ� นาจทางตลาดให้แกธ่ รุ กิจ ซง่ึ ประเดน็ นี้
เปน็ สิ่งคำ� นงึ ของศาลสหรฐั อเมรกิ าในการพิจารณาคดี United States v. Bazzarvoice ทเี่ ป็น
การควบรวมกิจการของ Bazzavoice กบั Power Reviews

นอกจากนี้ พฤตกิ รรมการใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดไปในทางไมช่ อบธรรมของธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั น้ี
มิได้มีผลกระทบต่อผู้ประกอบการรายอ่ืนเพียงเท่าน้ัน แต่เริ่มมีผลกระทบต่อผู้บริโภคซ่ึงเป็น
ผใู้ ช้แพลตฟอรม์ และแอปพลิเคชนั ซง่ึ เหน็ ในคดี Facebook ทีก่ �ำหนดเงื่อนไขการใชบ้ รกิ ารใหม่
เชงิ บงั คบั ใหผ้ ใู้ ชต้ อ้ งยนิ ยอมเปดิ เผยขอ้ มลู ทกุ อยา่ งทเี่ กดิ ขนึ้ ระหวา่ งการใชแ้ พลตฟอรม์ Facebook
แม้เป็นการใช้เว็บไซต์ของบุคคลที่สามก็ตาม หรือกรณีที่ Facebook ท�ำการซ้ือกิจการของ
WhatsApp หลังจากนั้น WhatsApp ก�ำหนดข้อตกลงเชิงบังคับผู้ใช้แอปพลิเคชันต้องยินยอม
ให้ WhatsApp ส่งข้อมูลทุกอย่างของผู้ใช้ให้แก่ Facebook ส่วนการกระท�ำท่ีมีผลกระทบต่อ
ผู้ประกอบการรายอ่ืน ได้แก่ การปฏิเสธไม่ให้เข้าถึงข้อมูลต่างๆ ที่บริษัทครอบครองอยู่ หรือ
ใช้อ�ำนาจต่อรองที่เหนือกว่าก�ำหนดข้อตกลงที่ไม่เป็นธรรมขององค์กรธุรกิจซึ่งเป็นเจ้าของ
แพลตฟอร์ม เช่น กรณี Amazon ท่ีท�ำข้อตกลงกับผู้ขายสินค้าในแพลตฟอร์มของบริษัทต้อง
ยินยอมให้ Amazon ใช้ข้อมูลของผู้ขาย เพ่ือสร้างความได้เปรียบในการขายสินค้าของบริษัท
หรือกรณขี อง Google Shopping ใชอ้ ลั กอรทิ ่มึ (algorithm) ของบริษทั แทรกแซงเพื่อให้ปรากฏ
การเปรยี บเทยี บราคาสนิ คา้ ของบรษิ ทั ในหนา้ ผลลพั ธก์ ารคน้ หาและปรากฏอยใู่ นลำ� ดบั ตน้ ๆ ซงึ่
เปน็ การเอาเปรียบคู่แข่ง

จากกรณีที่กล่าวมาข้างต้น ถือได้ว่าพฤติกรรมที่เกิดข้ึนในตลาดดิจิทัลไม่ใช่การกระท�ำ
ลักษณะปกติ เนื่องจากมีผลกระทบต่อการแข่งขันของตลาด ดังนั้น กฎหมายการแข่งขันทาง
การคา้ จงึ ตอ้ งควบคมุ การกระทำ� ดงั กลา่ ว แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม บทบญั ญตั ทิ มี่ อี ยใู่ น พ.ร.บ. การแขง่ ขนั
ทางการคา้ พ.ศ. 2560 ยงั ไมค่ รอบคลมุ ลกั ษณะการกระทำ� อนั เปน็ การกดี กนั การแขง่ ขนั ของธรุ กจิ
ดจิ ิทลั ท่มี สี าเหตจุ ากการใชป้ ระโยชนใ์ น Big data โดยงานวิจัยช้นิ น้ี มวี ตั ถุประสงคเ์ พ่ือศกึ ษา
รปู แบบพฤตกิ รรมการแขง่ ขนั ทางธรุ กจิ ทม่ี ผี ลกระทบตอ่ การแขง่ ขนั ในตลาดดจิ ทิ ลั และวเิ คราะห์
ปัญหาพฤติกรรมการแข่งขันท่ีไม่เป็นธรรมของธุรกิจในตลาดดิจิทัล กับการควบคุมพฤติกรรม
ของกฎหมายการแขง่ ขนั ทางการคา้ ของประเทศไทย เปรยี บเทยี บกบั กฎหมายสหภาพยโุ รปและ
ประเทศเยอรมนเี พอ่ื นำ� มาตรการทางกฎหมายมาใชเ้ ปน็ แนวทางการพฒั นากฎหมายการแขง่ ขนั
ทางการค้าของไทยให้มคี วามสมบรู ณ์ตอ่ ไป

วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  109

2. ความส�ำคญั ของ Big Data กับธุรกิจ

การเรยี กวา่ Big Data หรอื อภมิ หาขอ้ มลู เพราะขอ้ มลู มาจากหลากหลายแหลง่ รวมกนั
ในปริมาณมากจนมีขนาดใหญ่ และด้วยหลักส�ำคญั ของ Big Data ท่ปี ระกอบด้วย 4Vs 5 ซึ่งน�ำ
ไปใช้สร้างอำ� นาจทางการตลาดให้แกธ่ ุรกิจดิจทิ ลั อันได้แก่

1) Volume คอื ขนาด เน่ืองด้วยขอ้ มลู มขี นาดมากมายอยา่ งมหาศาล
2) Variety คอื ความหลากหลาย เนอื่ งจากขอ้ มลู มีหลายประเภท แหล่งข้อมูลมาจาก
ทั้งภายในและภายนอกองคก์ ร โดยอาจจะมาจากการกระท�ำของบคุ คล เชน่ ข้อมูลของผ้ใู ชใ้ น
Facebook WhatsApp หรืออาจจะมาจากเครอ่ื งกล เช่น Internet of Things
3) Velocity คอื ความเร็ว โดยขอ้ มูลถูกสร้างขนึ้ อย่างรวดเร็ว และสามารถน�ำไปใช้ได้
อย่างทนั ที
4) Veracity คอื ความถูกตอ้ ง
ในตลาดออนไลน์ ณ ปัจจุบนั ถือวา่ ขอ้ มูลมีความสำ� คญั อย่างมากต่อการดำ� เนนิ ธรุ กิจ
กลา่ วคอื ขอ้ มลู ตา่ งๆ เกดิ ขนึ้ อยา่ งตอ่ เนอื่ ง ไมว่ า่ จะเปน็ คำ� คน้ หา (keyword) ในเครอ่ื งมอื คน้ หา
(search engine) เช่น Google การกดไลค์ กระแสการคลิกในลงิ คต์ ่างๆ (clickstream) การรวี วิ
หรือการเก็บข้อมูล cookie เหล่านี้ คือ สิ่งที่สามารถสะท้อนให้เห็นพฤติกรรมของผู้บริโภคใน
เชิงลึก ไม่ใช่เพียงทราบความสนใจสินค้าหรือบริการ แต่ท�ำให้ทราบถึงสาเหตุในความสนใจ
และความต้องการอนั แทจ้ ริงของกลมุ่ ลูกค้า เพือ่ ใช้ในการเปรียบเทยี บสินค้าและราคาเสนอแก่
ลกู คา้ และเพ่ือการโฆษณาอย่างมเี ปา้ หมาย ตวั อย่างเวบ็ ไซต์เปรยี บเทยี บราคาและสนิ ค้า เช่น
pricegrabber.com หรือ google shopping ข้อมูลตา่ งๆ ทเ่ี กิดข้ึนจะเป็นประโยชนแ์ กผ่ คู้ ้าปลีก
อีกนับร้อยราย ในธุรกิจเปรียบเทียบราคาและสินค้าน้ีสามารถสร้างรายได้จากทุกการกดปุ่ม
(click) ของผู้ใช้บรกิ ารให้แกผ่ ู้คา้ ปลีกเพ่ือการเสนอสินคา้ หรือบริการ โดยไม่ตอ้ งคำ� นึงวา่ สนิ คา้
นนั้ จะเป็นอะไร6
ปัจจุบันถือได้ว่าข้อมูลท่ีได้จากบุคคลเป็นสิ่งที่ใช้แลกเปล่ียนแทนเงินตรา (currency)
ถงึ แมใ้ นตลาดดจิ ทิ ลั เหมอื นวา่ ผใู้ ชไ้ มเ่ สยี คา่ ธรรมเนยี มในการเขา้ ใชบ้ รกิ ารในแตล่ ะแพลตฟอรม์
แตอ่ ยา่ งไรก็ตาม ผูใ้ ชต้ อ้ งกรอกข้อมูลต่างๆ เพ่อื แลกกบั การเข้าถงึ บริการของแพลตฟอร์มนน้ั 7

5  Ibid, 346-347.
6  Daniel M. Ringel and Bernd Skiera, “Visualizing Asymmetric Competition Among More Than 1,000
Products Using Big Search Data,” Market Science 35, no.3 (2016): 522.
7  Ibid.

110  ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

ดังนั้น ในความเป็นจริงแม้ไม่มีการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมในรูปเงินตรา เพ่ือแลกกับการเข้าใช้
บริการในเว็บไซต์หรือแพลตฟอร์มต่างๆ แต่ผู้ใช้ได้เสียค่าตอบแทนเป็นข้อมูลแทน ด้วยเหตุน้ี
ในตลาดดจิ ทิ ลั จงึ ถอื วา่ Big Data เปน็ สนิ ทรพั ยป์ ระเภทหนง่ึ ซงึ่ สามารถสรา้ งมลู คา่ ทางเศรษฐกจิ

ตลาดดิจิทัลถือว่าข้อมูลเป็นกุญแจส�ำคัญของการประสบความส�ำเร็จในกิจกรรมทาง
ธุรกิจหลายประเภท และปริมาณท่ีมากข้ึนของ Big Data นี้เอง เมื่อผ่านการวิเคราะห์ด้วย
อัลกอริท่ึม (algorithm) จะท�ำให้ข้อมูลเปลี่ยนเป็นเครื่องมือท่ีทรงอ�ำนาจในการประกอบธุรกิจ
โดยเฉพาะเมอ่ื ขอ้ มลู นน้ั เปน็ ขอ้ มลู ทย่ี ากในการสรา้ งใหเ้ หมอื นกนั ได้ และเมอื่ ปรมิ าณสารสนเทศ
(information) มจี �ำนวนมากข้ึนย่อมก่อให้เกิดผลเครอื ขา่ ย หรอื network effects 8 ทด่ี งึ ดูดใหม้ ี
ผ้ใู ช้หรอื ลกู ค้าเพม่ิ มากข้นึ จึงเห็นได้วา่ ผลเครือข่ายสามารถเพ่ิมอำ� นาจทางการตลาด ตัวอยา่ ง
เช่น กรณีของ coupon.com ของสหรัฐอเมริกา ซ่ึงเป็นแพลตฟอร์มออนไลน์ในการส่งคูปอง
สว่ นลดดิจิทลั และโปรโมชน่ั ตา่ งๆ ของลูกคา้ กวา่ 700 บรษิ ทั ทั้งที่เปน็ ผ้คู า้ ปลกี หรือเปน็ ผู้ผลิต
ใหแ้ กผ่ บู้ รโิ ภคประมาณ 17 ลา้ นคนตอ่ เดอื น หลกั ในการพจิ ารณาวา่ ผบู้ รโิ ภคคนใดตอ้ งการคปู อง
สินค้าอะไรน้ัน แพลตฟอร์มจะตรวจสอบข้อมูลว่าผู้บริโภคก�ำลังจะซื้อสินค้าใดและจะซื้อจาก
รา้ นใด เพอื่ ใหแ้ พลตฟอรม์ สามารถเขา้ ถงึ ขอ้ มลู ของผใู้ ชบ้ รกิ าร แพลตฟอรม์ จงึ เสนอแอปพลเิ คชนั
ในโทรศัพท์เคล่ือนท่ีเพ่ือบริการรายการสินค้าของช�ำ โดยแอปพลิเคชันนี้จะค้นหาอัตโนมัติ
ถึงคูปองท่ีเก่ียวข้องกับรายการของช�ำที่ผู้บริโภคต้องการ และธุรกิจใช้ข้อมูลนี้ในการส่งคูปอง
ดิจิทลั ให้แก่ผูบ้ ริโภคเปน็ รายบุคคล 9 จะเหน็ ได้ว่าธุรกจิ coupon.com สร้างรายไดจ้ ากขอ้ มูลที่
เป็นพฤตกิ รรมการใช้จา่ ยของผบู้ รโิ ภค และเมอื่ มผี ใู้ ชบ้ รกิ ารทัง้ ท่เี ป็นผู้บริโภคและผจู้ ดั จำ� หนา่ ย
สินคา้ เพม่ิ มากขน้ึ ก็จะท�ำใหแ้ พลตฟอรม์ สามารถเก็บรวบรวมข้อมลู ไดม้ ากขนึ้ จงึ ทำ� ใหอ้ �ำนาจ
ทางการตลาดของธุรกิจเพ่ิมมากขึ้นด้วย แม้อาจจะมองว่า coupon.com ประสบความส�ำเร็จ
บริษัทอ่ืนจึงต้องการสร้างแพลตฟอร์มในลักษณะเหมือนกันบ้าง ซึ่งเป็นส่ิงง่ายที่บริษัทใหม่จะ
สร้างเว็บไซตห์ รือแอปพลิเคชันเพอ่ื สง่ คปู อง แตป่ ญั หา คือ บริษัทใหมไ่ ม่มขี อ้ มูลของผ้บู รโิ ภค10
จงึ เกิดอุปสรรคในการเขา้ ส่ตู ลาดของธรุ กจิ ใหม่

8  Network effect หรอื ผลเครือขา่ ย คือ ปรากฏการณ์ทีท่ ำ� ให้มลู คา่ ของสินค้าหรือบรกิ ารต่อผ้ใู ชห้ นึง่ คน
เพิ่มสูงข้ึนจากการที่มีคนใช้สินค้าหรือบริการนั้นจ�ำนวนมากข้ึนเร่ือยๆ จนถึงมวลวิกฤต ซึ่งเมื่อถึงจุดน้ันแล้วจะเป็น
การยากในการทผี่ ใู้ ชจ้ ะเปลยี่ นใจไปใชส้ นิ คา้ หรอื บรกิ ารของคแู่ ขง่ รายอน่ื เพราะสนิ คา้ หรอื บรกิ ารมคี ณุ คา่ หรอื ประโยชน์
ตอ่ ผใู้ ช้ ในขณะเดยี วกนั สงิ่ ทผ่ี ปู้ ระกอบการไดร้ บั จากผลเครอื ขา่ ยนี้ คอื อำ� นาจทางการตลาด และความเขม็ แขง็ ของธรุ กจิ

9  Coupon.Com Incorporated, “Coupon.Com 2014 Annual Report”, (2014) cited by Maurice E. Stucke
and Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy (Oxford: OUP, 2016),191.

10  Maurice E. Stucke and Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy (Oxford: OUP, 2016), 192.

วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564  111

นักเศรษฐศาสตร์มองว่าข้อมูลเปน็ สิง่ ทีใ่ ช้ประเมินอ�ำนาจทางตลาดของกจิ การได้ โดย
เฉพาะกับอุตสาหกรรมออนไลน์ ทั้งนี้ลักษณะเฉพาะที่เกิดจากข้อมูล คือ พลวัตของตลาด
(dynamic market) และผลของเครือข่าย (network effect)11 ตลาดออนไลน์จะเป็นลักษณะ
ของตลาดหลายดา้ น (multi-sided market) คอื ตลาดท่มี ลี กู ค้าหลายกลมุ่ ด้วยกัน เชน่ Google
ท่ีมีลูกค้าท้ังกลุ่มผู้ใช้บริการเครื่องมือค้นหา และกลุ่มลูกค้าที่เป็นผู้โฆษณาในตลาดออนไลน์
ซ่ึงมูลค่าของเครือข่ายขึ้นอยู่กับปริมาณผู้ใช้ ถ้ามีผู้ใช้เพ่ิมมากข้ึน จะส่งผลให้จ�ำนวนผู้โฆษณา
เพ่ิมมากข้ึน ซึ่งผลของเครือข่ายมีผลกระทบทั้งด้านดีและไม่ดีต่อการแข่งขัน ส�ำหรับด้านลบ
คอื การกีดกันการเข้าสตู่ ลาดซงึ่ เป็นปัจจัยทำ� ให้การแข่งขนั ถูกจ�ำกัด เม่ือจ�ำนวนผู้ใช้เพิ่มมากข้นึ
ขอ้ มลู ทเ่ี กบ็ รวบรวมจะมมี ากกวา่ คแู่ ขง่ ขนั โดยขอ้ มลู ทมี่ ากขน้ึ จะนำ� มาซง่ึ การเพม่ิ คณุ ภาพสนิ คา้
หรือบริการ และขณะเดียวกันเป็นการเพิ่มสัดส่วนตลาดของบริษัท ซ่ึงเมื่อสัดส่วนเพิ่มมากข้ึน
บรษิ ทั นน้ั จะกลายเปน็ ผคู้ รองตลาดและเปน็ ผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาดในทสี่ ดุ หรอื ถา้ เปน็ ผมู้ อี ำ� นาจ
เหนือตลาดอยแู่ ล้วจะคงความยง่ั ยืนของการมอี ำ� นาจเหนอื ตลาดตอ่ ไป

3. ลกั ษณะการกระท�ำอันเป็นการกดี กนั การแขง่ ขันของธรุ กิจดิจทิ ัล

การกระท�ำในทางธุรกิจท่ีเป็นพฤติกรรมอันจะก่อให้เกิดการผูกขาด หรือกีดกัน
การแข่งขนั ทางการค้าที่กฎหมายหา้ ม มี 4 รปู แบบหลัก ดงั ต่อไปนี้

3.1 การใชอ้ �ำนาจโดยมชิ อบของผ้มู อี ำ� นาจเหนือตลาด
ผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาด คือ ผู้ประกอบการรายใหญ่ที่มีฐานะเหนือกว่าผู้ประกอบการ
รายอื่นในตลาดเดียวกัน มีความสามารถในการจ�ำกัดการแข่งขันในตลาดด้วยความมีอิทธิพล
เหนือตลาด และเหนือคู่แข่ง ซึ่งอาจเป็นเพราะมีส่วนแบ่งในตลาดจ�ำนวนมาก มียอดขายสูง
มเี ทคโนโลยที ด่ี กี วา่ คแู่ ขง่ ขนั 12 เมอ่ื ผปู้ ระกอบการอยใู่ นสถานะผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาด ผปู้ ระกอบ
ธรุ กจิ รายนน้ั จะถกู ตกี รอบความประพฤตอิ ยา่ งเขม้ งวดมากกวา่ ผปู้ ระกอบการรายอน่ื 13 เนอ่ื งจาก
ผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดมีส่วนแบ่งในตลาดสูงกว่าจึงสามารถบังคับให้ผู้อ่ืนท�ำตามได้ ดังนั้น
พฤติกรรมหลายกรณีของผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดจะถูกควบคุมจากสำ� นักงานที่ก�ำกับการแข่งขัน
ทางการค้า เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการกระท�ำอันไม่เป็นธรรม โดยการกระท�ำอันไม่ชอบของผู้มี

11  OEDC, Data-Driven Innovation for Growth and Well-being: Interim Synthesis Report, (October
2014) cited by Maurice E. Stucke and Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, 93.

12  Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commission of the European Communities. [1979] ECR 461.
13  เดือนเดน่ นิคมบรริ กั ษ์ และประสพสุข สงั ข์บญุ มาก, Trade and Competition, 8.

112  ปีท่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

อำ� นาจเหนือตลาดจะกระท�ำในสองกรณี ดังนี้ 14
1) การใช้อำ� นาจแสวงหาผลประโยชน์เพ่ือตนเอง (exploitative abuses) โดยจะกระทำ�

ในลกั ษณะของการก�ำหนดราคาสินคา้ และการขายพ่วง (tying arrangement)
2) การใช้อำ� นาจเพือ่ ขจดั การแข่งขนั (exclusionary abuses) โดยจะกระท�ำในลกั ษณะ

ของการปฏิเสธในการท�ำการค้ากับคู่แข่ง (refusal to deal) การตัดราคาเพ่ือก�ำจัดคู่แข่งขัน
(predatory pricing) โดยตัดราคาให้ต�่ำกว่าต้นทุนการผลิตสินค้าเพื่อมุ่งท�ำลายคู่แข่งขันท่ีมีเงิน
ทนุ น้อยกวา่ ใหอ้ อกจากตลาด กลา่ วคอื เม่อื ผู้ประกอบการรายใหญล่ ดราคาสินคา้ ลงอยา่ งมาก
ผู้ซื้อจะซ้ือสินค้าที่มีการลดราคาซ่ึงถูกกว่าและเมื่อเป็นสินค้าที่ทดแทนกันได้ ผู้ประกอบการ
รายอ่ืนจะต้องลดราคาลงตามเพื่อไม่ให้สูญเสียลูกค้า แต่ในที่สุดผู้ผลิตรายเล็กต้องประสบกับ
ภาวะขาดทุนต่อเน่ืองจนกระทั่งต้องปิดกิจการไปในท่ีสุด ท�ำให้คู่แข่งขันในตลาดลดน้อยลง
และเม่ือผู้ประกอบการรายเล็กออกไปจากตลาดจนหมด ผู้ประกอบการรายใหญ่จะจ�ำกัด
ปรมิ าณสนิ คา้ และเพม่ิ ราคาสงู ขน้ึ เพอ่ื ใหค้ นื ทนุ ทเี่ สยี ไปในการลดราคา ทำ� ใหไ้ ดก้ ำ� ไรเกนิ สว่ นใน
ระยะยาว15

แต่อย่างไรก็ตาม ส�ำหรับลักษณะการกระท�ำของธุรกิจดิจิทัลอันมีผลกระทบต่อตลาด
จะไมม่ ีลักษณะเหมือนในธรุ กิจปกตทิ ี่ม่งุ การกระท�ำเก่ียวกับราคาสินคา้ เพอ่ื กำ� ไรสว่ นเกินตามท่ี
กลา่ วมา ทงั้ น้ี เพราะตลาดของธรุ กจิ ทวั่ ไปจะเปน็ ตลาดดา้ นเดยี ว คอื มผี ซู้ อ้ื และผขู้ าย แตใ่ นธรุ กจิ
ดจิ ทิ ัลจะเปน็ ลกั ษณะตลาดหลายด้าน (multi-sided market) และผลติ ภณั ฑ์ของธรุ กิจดจิ ิทลั จะ
เปน็ การใหบ้ รกิ ารโดยไมเ่ รยี กเกบ็ คา่ ธรรมเนยี ม ลกั ษณะการกระทำ� อนั ไมช่ อบจงึ มสี าเหตมุ าจาก
Big Data หรอื ขอ้ มลู ตวั อยา่ งเชน่ กรณี google shopping ใชอ้ ลั กอรทิ ม่ึ ของบรษิ ทั เขา้ ไปแทรกแซง
เพ่ือให้ปรากฏการเปรียบเทียบราคาสินค้าของบริษัทในหน้าผลลัพธ์การค้นหาในเขตเศรษฐกิจ
ยโุ รป (EEA) ซงึ่ คณะกรรมาธกิ ารการแขง่ ขนั ทางการคา้ ของสหภาพยโุ รป (European commission
on competition) กงั วลวา่ การกระทำ� เชน่ นสี้ ง่ ผลใหผ้ บู้ รโิ ภคไมท่ ราบผลลพั ธท์ เ่ี กยี่ วขอ้ งมากทสี่ ดุ ใน
สง่ิ ทต่ี อ้ งการคน้ หา ซงึ่ กอ่ ใหเ้ กดิ ความเสยี หายตอ่ ผบู้ รโิ ภคและเปน็ การหลกี เลย่ี งไมเ่ ปรยี บเทยี บ
ราคาสินค้าของคู่แข่ง ทั้งเป็นการปิดกั้นนวัตกรรม เน่ืองจากคู่แข่งไม่เกิดแรงจูงใจในการสร้าง
นวตั กรรมเพราะถงึ แมส้ ินคา้ ของคแู่ ขง่ จะดี แตก่ ไ็ มไ่ ด้รบั ประโยชนเ์ หมือนกับสนิ ค้าของ Google
การกระท�ำของ Google ถือเปน็ การหลกี เลยี่ งจากการเปรยี บเทยี บราคาสินคา้ ของคแู่ ข่งมาเปน็
ของบรษิ ทั เอง ซงึ่ เปน็ การกดี กนั การแขง่ ขนั คณะกรรมาธกิ ารการแขง่ ขนั ของสหภาพยโุ รปตดั สนิ

14  สุธรี ์ สุภนิตย,์ หลกั การและกฎเกณฑแ์ หง่ พระราชบัญญตั ิการแข่งขันทางการคา้ พ.ศ. 2542 (กรุงเทพฯ:
มหาวทิ ยาลัยธรรมศาสตร์, 2555), 45.

15  สรวิศ ลิมปรังษี, กฎหมายการแข่งขันทางการค้า แนวคิดพื้นฐาน เจตนารมณ์และปัญหา (กรุงเทพฯ:
นติ ิธรรม, 2543), 188.

วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  113

ว่าการกระท�ำดังกล่าวเป็นการใช้อ�ำนาจเหนือตลาดโดยไม่ชอบ อันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย
การแขง่ ขนั ของสหภาพยโุ รป Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) มาตรา 102
ท้ังน้ีเพราะถือว่า Google เป็นผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดในบริการค้นหาออนไลน์ทั่วไป ตลอด
เขตเศรษฐกจิ ยโุ รปทงั้ หมดดว้ ยสัดส่วนตลาดมากกวา่ รอ้ ยละ 90 16 หรือ กรณี Facebook บงั คบั
ใชเ้ งอื่ นไขทไี่ มเ่ ปน็ ธรรมแกผ่ ใู้ ชบ้ รกิ ารใหต้ อ้ งยอมรบั เงอื่ นไขทงั้ หมดของ Facebook คอื การทผี่ ใู้ ช้
บรกิ ารตอ้ งยนิ ยอมอนญุ าตเปดิ เผยขอ้ มลู เกย่ี วกบั ผใู้ ชท้ ไี่ ดจ้ ากเวบ็ ไซตข์ องบคุ คลทส่ี ามดว้ ย โดย
ข้อมลู ต่างๆ จะมกี ารสง่ มายัง Facebook โดยผ่าน Application Programming Interface (APIs)
ถึงแม้ว่าผู้ใช้บริการจะมีการต้ังค่าเพื่อขัดขวางการติดตามการใช้งานเว็บไซต์ในเบาว์เซอร์แล้ว
กต็ าม โดยสำ� นกั งานปอ้ งกนั การผกู ขาดประเทศเยอรมนวี นิ จิ ฉยั วา่ ขอ้ มลู ทเี่ ปดิ เผยระหวา่ งการใช้
เวบ็ ไซตห์ รอื แอปพลเิ คชนั อนื่ ทเี่ ชอ่ื มโยงกบั Facebook โดยตรงผา่ นการฝงั บรกิ ารของ Facebook
เช่น ปุ่ม ไลค์ แชร์ การล็อกอินเวบ็ ไซตห์ รอื แอปพลเิ คชันผ่าน Facebook โดยไม่ค�ำนึงว่าเวบ็ ไซต์
หรือแอปพลเิ คชนั น้นั Facebook จะเปน็ เจา้ ของหรือไม่ก็ตาม สง่ ผลให้บรษิ ทั มกี ารเกบ็ รวบรวม
ขอ้ มลู จำ� นวนมาก และนำ� ไปใชส้ รา้ งรายไดใ้ หธ้ รุ กจิ ถอื เปน็ การใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดโดยไมช่ อบ17

3.2 การกระทำ� ท่เี ป็นการตกลงรว่ มกัน (agreement)
โดยท่ัวไปผู้ประกอบการที่อยู่ในตลาดจะมีการแข่งขันซึ่งกันและกันเพราะความกดดัน
ของตลาด แต่ถ้าผปู้ ระกอบการละเวน้ การแข่งขนั และหนั มาตกลงรว่ มมือกนั ท�ำใหต้ ลาดสนิ คา้
และบริการอยู่ในมือผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งซึ่งเป็นผลเสียต่อผู้บริโภคที่ไม่สามารถเลือกซ้ือ
สินค้าในราคาถูก และเมื่อไม่มีการแข่งขันย่อมจะไม่มีการพัฒนาเทคโนโลยี ท�ำให้ไม่มี
การแขง่ ขนั ดา้ นคณุ ภาพของสนิ คา้ หรอื บรกิ าร โดยสามารถจำ� แนกลกั ษณะของการตกลงรว่ มกนั
ได้ 5 ลักษณะ คอื 18
1) การร่วมกันก�ำหนดราคาขายหรอื ปรมิ าณสนิ คา้
2) การร่วมกนั กำ� หนดราคาซ้ือหรือปรมิ าณ

16  European Commission. “Fact Sheet: Commission Sends Statement of Objections to Google on
Comparison Shopping Service,” last modified April 15, 2015, accessed May 15, 2020, http://Europa.eu/rapid/
press-release_MEMO-15-4781.en.htm.

17  European Competition Network, “Bundeskartellamt Initiates Proceeding Against Facebook on
Suspicion of Having Abused its Market Power by Infringing Data Protection Rules,” last modified 2015, accessed
January 29, 2020, https://webgate.ec.europa.eu/multisite/ecn-brief/en/content/ bundeskartellamt-initiates-
proceeding-against-facebook-suspicion-having-abused-its-market.; Case Comp/M.7217 Facebook/WhatsApp,
accessed March 20, 2020, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/ decisionsm7217_ 20141003)20310_
3962132_ EN.pdf.

18  สธุ รี ์ สุภนิตย์, หลักการและกฎเกณฑแ์ ห่งพระราชบญั ญตั ิการแขง่ ขนั ทางการคา้ พ.ศ. 2542, 86-90.

114  ปีที่ 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร

3) การตกลงรว่ มกันเข้าครอบครองหรือควบคุมตลาด
4) การตกลงร่วมมอื กนั ในการประมลู (bid rigging)
5) การตกลงร่วมกนั แบง่ พนื้ ที่ทำ� ธรุ กิจ
แตส่ �ำหรบั ธุรกิจดจิ ทิ ัลน้ัน ลกั ษณะของการตกลงร่วมกนั ระหวา่ งผปู้ ระกอบการจะไม่มี
ลักษณะดังกลา่ วข้างตน้ กล่าวคอื ไมไ่ ด้มีการตกลงทมี่ ีลกั ษณะเก่ยี วกบั ราคาหรือปรมิ าณสนิ ค้า
แต่เพ่ือต้องการผูกขาดข้อมูลไว้ท่ีธุรกิจของตนแต่ผู้เดียว จึงต้องการกีดกันการเข้าถึงข้อมูลของ
ค่แู ขง่ เชน่ กรณีที่ Apple และ Google ร่วมมอื กนั โดย Google มผี ลตอบแทนทางธรุ กจิ จาก
การโฆษณาแบบมีเป้าหมาย จึงต้องการใช้ข้อมูลต่างๆ ของผู้ใช้บริการแพลตฟอร์มเพื่อรักษา
ความได้เปรียบทางการแข่งขันส�ำหรับการโฆษณา และเป็นส่ิงจูงใจให้ Google ขัดขวางไม่ให้
คแู่ ขง่ เกบ็ รวบรวมขอ้ มลู ซงึ่ ถา้ ผใู้ ชง้ านกำ� ลงั ใชแ้ อปพลเิ คชนั ของคแู่ ขง่ ๆ กจ็ ะไดข้ อ้ มลู ของผใู้ ชง้ าน
จงึ ท�ำใหบ้ รษิ ัทเสยี รายไดจ้ ากการโฆษณา ดังนั้น ท้ังสองบริษทั จงึ รวมตัวกนั สรา้ งแอปพลเิ คชัน
และขัดขวางไม่ให้แอปพลิเคชันของคู่แข่งอยู่บนแพลตฟอร์มสมาร์ตโฟนท่ีใช้ระบบปฏิบัติการ
IOS19 ซึ่งเป็นการขยายโอกาสในการเก็บข้อมูลในแอปพลิเคชันของบริษัทให้มากขึ้น และขณะ
เดียวกันถือเป็นการตัดโอกาสคู่แข่งในการเก็บรวบรวมข้อมูล ซ่ึงคู่แข่งจะสูญเสียโอกาสใน
รายไดจ้ ากการโฆษณา
การท่ี Google รว่ มมอื กบั Apple น้ี เพราะตอ้ งการขยายแพลตฟอรม์ ของบรษิ ทั ใหเ้ ขา้ ถงึ
ผใู้ ชส้ มารต์ โฟนกลมุ่ ใหญ่ เนอื่ งจากระบบปฏบิ ตั กิ ารในสมารท์ โฟนมสี องระบบใหญ่ คอื android
และ IOS ของ Apple ซึง่ ณ ปจั จบุ ัน Google สามารถควบคมุ ผู้ใชแ้ อนดรอยดไ์ ดแ้ ล้ว โดยคณะ
กรรมาธิการการแข่งขันทางการค้าของสหภาพยุโรปวินิจฉัยว่าการกีดกันแอปพลิเคชันโทรศัพท์
มอื ถือของคู่แข่งเป็นการกดี กันทางการค้ารปู แบบหน่งึ 20
3.3 การรวมธุรกิจ (merger)
การควบรวมกจิ การ คอื การรวมหนว่ ยทางธรุ กจิ สองหนว่ ยขนึ้ ไปเขา้ เปน็ กจิ การเดยี วกนั
ผลเสีย คือ กระทบต่อการแข่งขันในตลาดเดียวกัน ถ้าการควบรวมกิจการเป็นการเปล่ียน
โครงสร้างตลาดจะก่อให้เกิดการกระจุกตัวของตลาด และถ้าการควบรวมกิจการเป็นการเพ่ิม

19  Public Citizen, “Mission Creep-y: Google is Quietly Becoming One of the Nation’s Most Powerful
Political Forces While Expanding its Information-Collection Empire,” accessed November 23, 2014, https://www.
citizen.org/ documents/Googgle-Political-Spending-Mission-Creepy.pdf. cited by Maurice E. Stucke and Allen
P. Grunes. Big Data and Competition Policy, 293.

20  European Commission, “Fact sheet- Antitrust: Commission Opens Formal Investigation Against
Google in Relation to Android Mobile Operating System,” last modified April 15, 2015, accessed May 20, 2020,
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_15_4782.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  115

อำ� นาจเหนอื ตลาดจะกอ่ ใหเ้ กดิ การผกู ขาดทางการคา้ ผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาดจะสามารถควบคมุ
ตลาดไดท้ ัง้ ดา้ นราคาและกำ� หนดปริมาณสนิ ค้าในตลาด ซงึ่ ก่อใหเ้ กิดความเสยี หายต่อผูบ้ รโิ ภค
และขณะเดียวกันเป็นการขัดขวางการเข้าสู่ตลาดของผู้ประกอบการรายใหม่ 21 ในขณะท่ีการ
ควบรวมของธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั ไมไ่ ดม้ งุ่ เพอ่ื ควบคมุ ตลาดดา้ นราคาหรอื ปรมิ าณสนิ คา้ หรอื มวี ตั ถปุ ระสงค์
หลักเพอ่ื ผูกขาดตลาด แต่ควบรวมหรือซ้ือกิจการเพอื่ ตอ้ งการถา่ ยโอนขอ้ มูลซ่ึงกันและกัน และ
ต้องการใหม้ ี network effect เชน่ คดีการควบรวมกจิ การของ Bazaarvoice กับ Power Reviews
ซงึ่ เปน็ ธรุ กจิ บรกิ ารแพลตฟอรม์ การจดั การ รวบรวมและแสดงเรตตงิ้ และรวี วิ สนิ คา้ ออนไลนข์ อง
ผบู้ รโิ ภคเพอื่ ประโยชนแ์ กผ่ จู้ ดั จำ� หนา่ ยและผคู้ า้ ปลกี โดยคดนี เี้ ปน็ กรณที คี่ ณะกรรมการทางการคา้
สหรัฐอเมริกา (federal trade commission) ไม่อนุญาตให้ Bazaarvoice ควบรวมกิจการกับ
Power Reviews ดังนั้น Bazaarvoice จึงฟ้องร้องต่อศาลเพ่ือขอให้ยกเลิกค�ำส่ังไม่อนุญาต
ให้ซ้ือกิจการ โดยประเด็นที่ศาลเห็นว่าไม่ควรอนุญาตให้มีการซื้อกิจการในครั้งน้ี เพราะศาล
พจิ ารณาวา่ มปี ระเดน็ ของผลเครอื ขา่ ย (network effect) อยา่ งมนี ยั สำ� คญั ซงึ่ ถา้ อนญุ าต ทง้ั สอง
บรษิ ัทจะถ่ายโอนเนอื้ หาของเรตตง้ิ และการรวี ิวระหวา่ งผู้ผลิตและผู้จำ� หน่ายซง่ึ กันและกัน และ
ผลสะทอ้ นกลบั (feedback) ระหวา่ งผผู้ ลติ และผจู้ ดั จำ� หนา่ ยจะสรา้ ง network effect ซงึ่ กอ่ ใหเ้ กดิ
ความได้เปรยี บทางการแขง่ ขันของ Bazaarvoice โดยหลงั การควบรวมกจิ การ network effect ที่
มมี าอยกู่ อ่ นนน้ั จะมปี ระสทิ ธภิ าพขนึ้ เพราะลกู คา้ ของทง้ั สองแพลตฟอรม์ สามารถรว่ มใชข้ อ้ มลู
ด้วยกันได้ ท�ำให้ลูกค้าไม่สามารถออกจาก Bazaarvoice ได้ ทั้งน้ี เม่ือมีการเชื่อมต่อระหว่าง
ผู้จัดจ�ำหน่ายและผู้ผลิตสินค้าจะส่งผลให้สามารถกีดกันการเข้าสู่ตลาดของคู่แข่งขันได้ เพราะ
บรษิ ทั ใหมท่ จี่ ะเขา้ มาในตลาดจะตอ้ งตงั้ ตน้ จากการทำ� ใหล้ กู คา้ ทงั้ ทเี่ ปน็ ผจู้ ดั จำ� หนา่ ย และทเี่ ปน็
ผผู้ ลติ เชอ่ื มนั่ ในแพลตฟอรม์ ซง่ึ เปน็ เรอื่ งยากสำ� หรบั บรษิ ทั ใหมเ่ พราะผคู้ า้ สว่ นใหญซ่ ง่ึ มจี ำ� นวน
มากใชแ้ พลตฟอร์มของ Bazaarvoice ศาลจงึ ไมอ่ นุญาตใหซ้ ือ้ กิจการ Power Reviews จะเปน็
การขยาย network effect ของ Bazaarvoice และกำ� จัดคู่แขง่ ท่ีเหลอื อยู่ 22

3.4 การปฏิบัติทางการค้าท่ีไม่เปน็ ธรรม (unfair trade practice)
ความแตกต่างของอ�ำนาจต่อรองระหว่างผู้ซื้อและผู้ขายขึ้นอยู่กับขนาดของธุรกิจท่ี
แตกต่างกัน ผู้ที่มีอ�ำนาจต่อรองเหนือกว่าซึ่งอาจเป็นได้ท้ังผู้ซ้ือหรือผู้ขายจะสร้างเงื่อนไขใน
การซอ้ื หรอื ขายสนิ คา้ ในลกั ษณะทไี่ มเ่ ปน็ ธรรมตอ่ อกี ฝา่ ยหนงึ่ 23 ซงึ่ มผี ลกระทบตอ่ ตลาด แตส่ ำ� หรบั
ธุรกิจดิจิทัล การปฏิบัติทางการค้าท่ีไม่เป็นธรรมจะเป็นลักษณะของการกีดกันผู้ประกอบการ

21  สุธีร์ สุภนติ ย์, หลกั การและกฎเกณฑแ์ ห่งพระราชบัญญัตกิ ารแขง่ ขนั ทางการคา้ พ.ศ. 2542, 74-75.
22  United States v, Bazarrvoice, Case No. 3:13-cv-00133-WHO, 2014 WL 203966 (US Dist Cr
(ND Cal), 2014
23  เดอื นเด่น นคิ มบรริ กั ษ์ และประสพสุข สังข์บญุ มาก, Trade and Competition, 14.

116  ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร

รายอ่ืนไม่ให้เข้าถงึ ขอ้ มลู ที่ผู้ประกอบการครอบครองอยู่ ไม่ใช่การสรา้ งเงือ่ นไขเก่ียวกับการซื้อ
ขายสนิ ค้าเหมือนเชน่ ธุรกจิ ทว่ั ไป เน่ืองจากขอ้ มลู ไมใ่ ชผ่ ลติ ภณั ฑห์ รอื สินคา้ ขององคก์ รธรุ กจิ ซง่ึ
เหน็ ตวั อย่างได้จากคดีระหว่าง PeopleBrowser กบั Twitter 24 โดย PeopleBrowser คือ ธรุ กิจ
ในการดำ� เนนิ การตลาดโดยวเิ คราะหข์ อ้ มลู ทไี่ ดจ้ าก Twitter PeopleBrowser ไดใ้ ชเ้ ทคนคิ เหมอื ง
ขอ้ มลู (data mining) ทีไ่ ด้มาจากข้อมูลเชงิ ลกึ และจากสารสนเทศตา่ งๆ ท่ีสรา้ งไวบ้ น Twitter ซึ่ง
PeopleBrowser ไดใ้ ห้คา่ ตอบแทนแก่ Twitter จ�ำนวน 1 ล้านดอลลาร์สหรัฐต่อปี เพ่ือเขา้ ถึง
ทกุ ขอ้ ความทโ่ี พสตบ์ นหนา้ แพลตฟอรม์ Twitter โดย PeopleBrowser ไดใ้ ชโ้ ปรแกรมเพอ่ื เชอื่ มตอ่
กับขอ้ มลู สาธารณะท่อี ยูใ่ น Twitter ซึ่งมผี ู้โพสตเ์ ฉลย่ี 340 ลา้ นข้อความตอ่ วนั PeopleBrowser
วิเคราะห์สิ่งท่ีผู้ใชบ้ ริการ Twitter โพสตเ์ พ่อื ขายข้อมูลสารสนเทศ (information) ใหแ้ กล่ ูกค้าของ
PeopleBrowser ซ่ึงข้อมูลในเชิงลึกนี้ส่งผลต่อปฏิกิริยาของผู้บริโภคท่ีมีต่อสินค้าและบริการ
ดังนัน้ Twitter จึงหาวธิ ีตดั ช่องทางไมใ่ ห้ PeopleBrowser เข้าถึงข้อมูลดงั กล่าวโดยตรง

PeopleBrowser จงึ ฟอ้ ง Twitter โดยถอื วา่ การกระทำ� ดังกลา่ วเป็นการละเมิดกฎหมาย
การแข่งขันทางการค้า ท้ังน้ี PeopleBrowser อ้างว่าผลิตภัณฑ์ของบริษัทข้ึนอยู่กับการเข้าถึง
ขอ้ มูลท่อี ยใู่ น Twitter และบริษัทลงทนุ ปีละ 1 ล้านดอลลารส์ หรัฐ เพอื่ แลกเปลยี่ นกบั การเข้าถงึ
ดงั กลา่ ว คดนี ศี้ าลสหรฐั อเมรกิ าตดั สนิ ให้ Twitter ตอ้ งยนิ ยอมให้ PeopleBrowser เขา้ ถงึ ขอ้ มลู ที่
โพสตอ์ ยบู่ น Twitter จนสนิ้ สดุ ปี 2013 และหลงั จากนนั้ จะตอ้ งไดร้ บั อนญุ าตเปน็ ตวั แทนจำ� หนา่ ย
ขอ้ ความทอ่ี ยู่บนหน้าแพลตฟอรม์ Twitter 25

อีกตัวอย่างในกรณีคดี Amazon โดย Amazon มีสองบทบาทในแพลตฟอร์มซื้อขาย
สนิ คา้ ออนไลน์ บทบาททห่ี นงึ่ มฐี านะเปน็ ผคู้ า้ ปลกี ขายสนิ คา้ ในเวบ็ ไซตข์ องตนเอง และบทบาท
ที่สอง มีฐานะเป็นผู้จัดหาตลาดออนไลน์ให้แก่ผู้ขายท่ีประสงค์จะขายสินค้าของตนเองให้แก่
ผบู้ รโิ ภคโดยตรง ซง่ึ ในฐานะทเ่ี ปน็ ผจู้ ดั หาตลาด เนอ่ื งจากการเปน็ เจา้ ของแพลตฟอรม์ Amazon
ไดเ้ กบ็ รวบรวมขอ้ มลู ในกจิ กรรมซอื้ ขายตา่ งๆ ทเี่ กดิ ขน้ึ บนแพลตฟอรม์ ของบรษิ ทั อยา่ งตอ่ เนอื่ ง
Amazon จึงท�ำข้อตกลงกับผู้ขายในแพลตฟอร์มยินยอมอนุญาตให้ Amazon วิเคราะห์และ
ใช้ข้อมูลของผู้ขายรายอ่ืนได้ ซ่ึงการใช้ข้อมูลท่ีได้จากการเก็บรวบรวมในฐานะเป็นเจ้าของ
แพลตฟอรม์ เพอ่ื ประโยชนใ์ นฐานะทต่ี นเปน็ ผคู้ า้ ปลกี และ Amazon ใชข้ อ้ มลู จากกลอ่ งซอื้ สนิ คา้
(Buy Box) เพอ่ื เสนอรายการสนิ คา้ ทบ่ี รษิ ทั เปน็ ผคู้ า้ ปลกี ลงในกลอ่ งซอื้ สนิ คา้ ซงึ่ มผี ลกระทบตอ่
การแขง่ ขนั การกระทำ� เชน่ นคี้ ณะกรรมาธกิ ารการแขง่ ขนั ทางการคา้ ของสหภาพยโุ รป จงึ วนิ จิ ฉยั
วา่ เปน็ กญุ แจสำ� คญั สำ� หรบั ผขู้ ายในการกอ่ ใหเ้ กดิ การซอ้ื ขายจำ� นวนมากทกี่ ระทำ� ผา่ น ‘Buy Box’

24  PeopleBrowser, Inc. v. Twitter, Inc. Case No C-12-6120 EMC, 2013 WL843032, (US District Cr
(ND Cal), 2013).

25  Maurice E. Stucke and Allen P. Grunes, footnote n.10, 48.

วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  117

ซงึ่ การกระทำ� เชน่ นเ้ี ปน็ การฝา่ ฝนื มาตรา 101 และ 102 TFEU กลา่ วคอื มาตรา 101 TFEU หา้ ม
ไม่ใหม้ ีการตกลงที่เปน็ การกอ่ ให้เกดิ การกดี กันการแขง่ ขัน และการตกลงร่วมกันของผปู้ ระกอบ
การในลักษณะเป็นการขัดขวาง จ�ำกัด หรือบิดเบือนการแข่งขันภายในตลาดของสหภาพยุโรป
มาตรา 102 ห้ามการใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดไปในทางไม่ชอบ 26

4. ปัญหาการควบคุมพฤตกิ รรมการจำ� กดั การแข่งขัน
อนั เน่ืองมาจาก Big Data ภายใตก้ ฎหมายไทย

พ.ร.บ.การแขง่ ขนั ทางการคา้ พ.ศ. 2560 มกี ารควบคมุ พฤตกิ รรมทเ่ี ปน็ การผกู ขาดและ
กีดกนั การแขง่ ขนั อยู่ 5 มาตรา ได้แก่ มาตรา 50, 51, 54, 55, และ มาตรา 57 ซ่งึ ครอบคลุม
ในการควบคุมพฤติกรรมในลักษณะเดิม แต่ไม่สามารถปรับใช้กับการกระท�ำอันเป็นกีดกัน
การแข่งขันในตลาดดิจิทัลท่ีมีความซับซ้อนและมีสาเหตุมาจากการใช้ประโยชน์ใน Big data
โดยอธบิ าย ไดด้ งั นี้

4.1 การใช้อ�ำนาจโดยไม่ชอบธรรมของผูม้ ีอ�ำนาจเหนือตลาด ตามมาตรา 50
มาตรา 50 เนน้ พฤติกรรมในลกั ษณะของการกำ� หนดราคาเพือ่ จำ� กัดค่แู ข่ง โดยลดหรือ
ระงับการผลิตสินค้าให้มีปริมาณต�่ำลงกว่าความต้องการของตลาดเพ่ือเพิ่มราคาให้สูงข้ึนใน
ภายหลงั ซึ่งเปน็ พฤตกิ รรมทีต่ อ้ งการสรา้ งกำ� ไรส่วนเกิน ซึง่ ไม่ตรงกบั พฤติกรรมของผู้มีอำ� นาจ
เหนือตลาดในธุรกิจดิจิทัล ท่ีจะเป็นลักษณะของการกีดกันคู่แข่งไม่ให้เข้าถึงข้อมูล ไม่ว่า
จะเปน็ การปฏเิ สธผปู้ ระกอบการรายอนื่ ไมใ่ หเ้ ขา้ ถงึ ขอ้ มลู ทบ่ี รษิ ทั มี หรอื การทำ� ขอ้ ตกลงกบั คคู่ า้
เพื่อต้องการผูกขาดขอ้ มูลไวเ้ พยี งผู้เดยี ว ถ้าปรับมาตรา 50 กบั การกระท�ำอนั ไม่เปน็ ธรรมของ
ผูม้ อี �ำนาจเหนอื ตลาดอันเนอื่ งมาจากประเดน็ ของ Big Data ไดใ้ กล้เคียงท่ีสดุ คอื การทีธ่ รุ กจิ
ใช้อ�ำนาจเหนือตลาดก�ำหนดเง่ือนไขต่อคู่ค้าโดยปฏิเสธท่ีจะจ�ำหน่ายสินค้าหรือบริการ เช่น
การปฏิเสธไม่ใหค้ คู่ า้ ไดเ้ ข้าถงึ ขอ้ มลู ของผ้มู อี �ำนาจเหนอื ตลาด แตจ่ ะมีประเด็นปัญหา กล่าวคือ
ตามประกาศคณะกรรมการการแขง่ ขันทางการคา้ เร่อื ง แนวทางปฏบิ ตั ใิ นการพิจารณาการกระ
ทำ� ตอ้ งหา้ มของผปู้ ระกอบธรุ กจิ ซงึ่ มอี ำ� นาจเหนอื ตลาด พ.ศ. 2561 ขอ้ 9 (4) วางเกณฑพ์ จิ ารณา
ความไม่เป็นธรรมหรือไม่มีเหตุผลอันสมควรว่า ต้องเป็นการกระท�ำท่ีไม่สามารถรับฟังได้ด้วย
เหตุผลอนั ชอบธรรมในทางธรุ กิจ การตลาดหรอื เศรษฐศาสตร์ ซ่งึ ประเด็นปัญหา คือ ขอ้ มูลท่ี

26  European Commission, “Press Release- Antitrust: Commission Opens Investigation into Possible
Anti-Competitive Conduct of Amazon,” last modified July 17, 2019, accessed January 29, 2020, http://ec.europa
.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_19_4291.

118  ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

ธุรกิจครอบครองน้ันมาจากการใช้ระยะเวลาและการลงทุนทางการเงิน การทดลองเทคโนโลยี
ที่ ใชใ้ นการเก็บรวบรวมขอ้ มลู และวเิ คราะหป์ ระมวลผล อีกทั้ง ข้อมลู สารสนเทศท่ไี มใ่ ชข่ อ้ มูล
ส่วนตัวของผู้ใช้ (user) แต่เป็นผลลัพธ์จากการประมวลและวิเคราะห์ข้อมูล หรือเกิดจาก
การอนุมานจากข้อมูลท่ีมีน้ันเป็นส่ิงท่ีธุรกิจสร้างขึ้นใหม่ และข้อมูลถือเป็นสินทรัพย์หลัก
ในการสร้างรายได้แก่ธุรกิจ จึงเป็นความชอบธรรมด้วยเหตุผลในการลงทุนและความคุ้มครอง
ของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาท่ีผู้เป็นเจ้าของมีสิทธิที่จะกีดกันไว้ใช้เพียงคนเดียว ถือเป็น
ความชอบธรรมทั้งทางกฎหมายและทางธุรกิจ ซึ่งไม่เป็นความผิดภายใต้มาตรา 50 อีกท้ัง
กฎหมายไทยไม่มีหลักทรัพยากรที่จ�ำเป็น (essential facility) เหมือนเช่นสหภาพยุโรป
จงึ ไม่สามารถควบคมุ พฤตกิ รรมในลักษณะดงั กล่าวได้

โดยท่ัวไปการปฏิเสธท�ำธุรกิจ ถือเป็นการกระท�ำที่ไม่เป็นธรรมของผู้มีอ�ำนาจเหนือ
ตลาด แต่ถ้าผู้ประกอบธุรกิจมีสิทธิโดยชอบในการปฏิเสธด้วยเหตุผลท่ีมีกรรมสิทธิ์หรือสิทธิ
โดยชอบตามกฎหมาย เช่น กฎหมายทรพั ย์สินทางปญั ญายอ่ มถือเปน็ ความชอบที่จะปฏเิ สธใน
การทำ� การคา้ ดว้ ยเหตผุ ลทจี่ ะผกู ขาดสทิ ธไิ วผ้ เู้ ดยี ว แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม กฎหมายสหภาพยโุ รปมกี ารใช้
หลักทรัพยากรที่จ�ำเปน็ (essential facility) ซึง่ ถงึ แมผ้ ปู้ ระกอบการจะมีอ�ำนาจผกู ขาดทรัพยากร
ภายใตก้ ฎหมาย แตถ่ า้ ทรพั ยากรนน้ั เปน็ สงิ่ จำ� เปน็ ตอ่ การดำ� เนนิ ธรุ กจิ ของผปู้ ระกอบการรายอนื่
ภายใต้หลักทรัพยากรท่ีจ�ำเป็น (essential facility) นี้ ผู้เป็นเจ้าของสิทธิหรือทรัพย์สินซึ่งเป็น
ผู้ประกอบการจะไม่มีสิทธิปฏิเสธคู่แข่งขันในการใช้ทรัพยากรท่ีเป็นสาระส�ำคัญน้ัน เพราะจะ
ถือเป็นการกดี กันการเขา้ สู่ตลาดของผปู้ ระกอบการรายใหม่หรอื จ�ำกดั การแข่งขัน โดยกฎหมาย
สหภาพยโุ รปไดว้ างหลกั ไวใ้ นคดี Oscar Bronner 27 เพอ่ื เปน็ เกณฑใ์ นการพจิ ารณาพฤตกิ รรมใน
การปฏเิ สธการทำ� ธรุ กจิ กบั คแู่ ขง่ หรอื ลกู คา้ ของตนดว้ ยเหตผุ ลทผ่ี ปู้ ระกอบการมสี ทิ ธผิ กู ขาดดว้ ย
ความคุ้มครองของกฎหมายจะถอื เปน็ การกระท�ำท่ีไมช่ อบ ถา้ (1) การปฏเิ สธแบง่ ปนั หรือเขา้ ถึง
ทรัพยากรท่ีจ�ำเป็นนั้นเป็นการกีดกันสินค้าใหม่เข้าสู่ตลาด (2) การปฏิเสธนั้นมีวัตถุประสงค์
ไมช่ อบด้วยกฎหมาย (3) การปฏิเสธก่อใหเ้ กดิ ผลกระทบต่อการแขง่ ขันในตลาดปลายน้ำ�

จากคดีของ Facebook ท่ีเป็นการใช้อ�ำนาจเหนือตลาดท่ีมีผลกระทบต่อผู้บริโภค ใน
การก�ำหนดข้อตกลงเพื่อให้ผู้ใช้ยินยอมเปิดเผยข้อมูลระหว่างการใช้เว็บไชต์ของบุคคลท่ีสามท่ี
เช่ือมโยงกับ Facebook ซ่ึงเม่ือพิจารณาในบทบัญญัติของมาตรา 50 ที่เน้นพฤติกรรมใน
ลกั ษณะของการกำ� หนดราคาเพอ่ื จำ� กดั คแู่ ขง่ การลด หรอื ระงบั การผลติ สนิ คา้ ใหม้ ปี รมิ าณตำ�่ ลง
กว่าความต้องการของตลาดเพ่ือเพ่ิมราคาให้สูงขึ้นในภายหลัง โดยเป็นการกระท�ำท่ีต้องการ
สร้างก�ำไรส่วนเกิน จึงเห็นได้ว่าบทบัญญัติที่มีอยู่ไม่สามารถน�ำมาปรับใช้เพื่อควบคุมลักษณะ

27  Case C-7/97 [1999] 4 CMLR 112.

วารสารนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลัยนเรศวร   ปีที่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  119

การกระทำ� ทเ่ี กย่ี วกบั ขอ้ มลู หรอื Big Data ได้ ในขณะทค่ี ดนี ส้ี ำ� นกั ปอ้ งกนั การผกู ขาดทางการคา้
ของเยอรมนั มคี ำ� วนิ จิ ฉยั ชนั้ ตน้ ทม่ี ผี ลทางกฎหมายวา่ Facebook ใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดในทางไม่
ชอบ เปน็ การเอาเปรยี บผู้ใชบ้ รกิ ารโดยไมเ่ ปน็ ธรรม ซึง่ เป็นความผิดตาม section 19(1) และ (2)
ของ Act Against Restraints of Competition 28

นอกจากน้ี หลักเกณฑ์การพิจารณาการเปน็ ผู้มีอำ� นาจเหนอื ตลาด ตามประกาศคณะ
กรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซ่ึงมีอ�ำนาจเหนือ
ตลาด พ.ศ. 2561 ให้พิจารณาท้งั สัดสว่ นตลาดและยอดขาย ซึง่ เม่ือน�ำมาปรบั ใช้กับธรุ กิจดจิ ิทัล
ทีส่ ว่ นใหญ่เป็นการให้บรกิ ารโดยไมม่ ีการเรยี กเก็บค่าใชจ้ า่ ย จึงไมส่ ามารถพิจารณายอดขายได้
ตวั อยา่ งเชน่ กรณขี องคดี Facebook ซงึ่ มสี ว่ นแบง่ ตลาดสงู ถงึ รอ้ ยละ 90 แมถ้ า้ มกี ารกระทำ� โดย
ไมช่ อบธรรมในตลาดของประเทศไทย จะไมม่ คี วามผดิ ตามมาตรา 50 เพราะไม่เขา้ หลกั เกณฑ์
การเปน็ ผู้มีอำ� นาจเหนอื ตลาด ดงั นน้ั จึงเหน็ วา่ กฎหมายยังไมค่ รอบคลุมถงึ ธรุ กจิ ดิจิทัล ไม่ว่า
จะเปน็ ธรุ กจิ แพลตฟ์ อรม์ หรอื แอปพลเิ คชนั ตา่ งๆ ทใี่ หบ้ รกิ ารโดยไมม่ คี า่ ธรรมเนยี ม ซง่ึ มจี ำ� นวน
มากในปจั จบุ นั เมอ่ื เทยี บกบั กฎหมายประเทศเยอรมนี ทพ่ี จิ ารณาความมอี ำ� นาจเหนอื ตลาดจาก
สว่ นแบง่ ตลาดเทา่ นนั้ 29 และกฎหมายสหภาพยโุ รปจะอาศยั การวเิ คราะหท์ างเศรษฐศาสตรเ์ ปน็
เกณฑ์ 30 ไม่มีการกำ� หนดหลกั เกณฑต์ ายตัวเหมอื นของไทย

4.2 การควบรวมกิจการ ตามมาตรา 51
เพื่อป้องกันไม่ให้มีธุรกิจผูกขาดหรือรวมตัวกันโดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้มีสถานะ
ผมู้ ีอ�ำนาจเหนอื ตลาด กฎหมายจึงต้องควบคุมการควบรวมและซ้ือกิจการ โดยมาตรา 51 ให้
พิจารณาตามประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เร่ือง หลักเกณฑ์ วิธีการ และ
เงื่อนไขการขออนุญาตและการอนุญาตการรวมธุรกิจ พ.ศ. 2561 ซ่ึงจะพิจารณาจากผล
การศกึ ษาวเิ คราะหท์ ง้ั กอ่ นและหลงั รวมธรุ กจิ วา่ การรวมตวั กนั จะมผี ลกระทบตอ่ สว่ นแบง่ ตลาด
และยอดขายหรอื ไม่ เพราะอาจเกดิ การรว่ มมอื กนั ขน้ึ ราคาสนิ คา้ หรอื คณุ ภาพของสนิ คา้ จะลดลง
หรือไม่ เพราะเมอื่ มีการรวมตัวจะท�ำให้การแขง่ ขันลดลง จึงไม่มีการพัฒนาคณุ ภาพสินค้า หรอื
เมื่อรวมธุรกิจท�ำให้มีส่วนแบ่งตลาดเพ่ิมข้ึนจะเกิดการกระจุกตัวในตลาดหรือไม่ แต่อย่างไรก็ดี
วตั ถปุ ระสงคใ์ นการรวมกจิ การของธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั มไิ ดม้ วี ตั ถปุ ระสงคเ์ พม่ิ ยอดขายหรอื สดั สว่ นตลาด
แต่เพ่ือต้องการถ่ายโอนข้อมูลซ่ึงกันและกันให้มีปริมาณมากข้ึน และด้วยปริมาณข้อมูลที่เพิ่ม
มากขน้ึ นจี้ ะกอ่ ใหเ้ กิด network effect ตวั อยา่ งเชน่ คดีการควบรวมกจิ การระหวา่ ง Bazarrvoice
กับ Power Reviews ซึ่งศาลไม่อนุญาตเน่ืองจากการรวมกิจการจะมีผลกระทบต่อการแข่งขัน

28  European Competition Network, footnote n.17.
29  Act Against Restraint of Competition 2013, section 18(4).
30  สุธรี ์ ศุภนติ ย์, หลักการและกฎเกณฑ์แห่งพระราชบญั ญัติการแขง่ ขันทางการค้า พ.ศ. 2542, 61.

120  ปีท่ี 14 ฉบับที่ 1 มกราคม-มถิ นุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร

โดยออ้ ม เพราะการเพม่ิ ขึน้ ของจ�ำนวนขอ้ มูลและผูใ้ ช้บรกิ ารแพลตฟอรม์ สง่ ผลถึงประสิทธภิ าพ
ที่เพมิ่ ขึน้ ของ network effect

ซง่ึ ปญั หาของ network effect อาจเปน็ สง่ิ ทก่ี อ่ ใหเ้ กดิ อปุ สรรคแกผ่ ปู้ ระกอบการรายใหม่
ท่ีมีผู้ใช้บริการน้อยกว่า ข้อมูลที่เก็บรวบรวมจึงน้อยกว่า ท�ำให้ไม่สามารถเอาชนะคู่แข่งที่มี
network effect ได้ เช่นน้ีเมื่อปรับใช้ พ.ร.บ. การแข่งขันฯ มาตรา 51 กับประเด็นดังกล่าว
จะเกดิ ความคลมุ เครอื ในการพจิ ารณาอนญุ าตการควบรวมกจิ การได้ ทงั้ น้ี เนอื่ งจากการรวมธรุ กจิ
มีวัตถุประสงค์เพ่ือให้มี network effect ที่ไม่ใช่พฤติกรรมการข้ึนราคาสินค้าหรือลดคุณภาพ
สินค้าเพ่ือให้มีก�ำไรเพ่ิมข้ึน เพราะธุรกิจดิจิทัลส่วนใหญ่เป็นการให้บริการโดยไม่มีการคิด
ค่าบริการ และเม่ือปริมาณผู้ใช้และข้อมูลเพ่ิมมากข้ึน network effect จะเข้มแข็ง ธุรกิจก็จะ
พฒั นาคณุ ภาพการใหบ้ รกิ ารทดี่ มี ากขน้ึ แตอ่ ยา่ งไรกต็ าม network effect มผี ลทำ� ใหก้ ารแขง่ ขนั
ลดลงเพราะเมอื่ คแู่ ขง่ ขนั หนา้ ใหมเ่ ขา้ มาภายหลงั ขอ้ มลู ทอี่ ยใู่ นความครอบครองยอ่ มมนี อ้ ยกวา่
ธุรกจิ จึงยังไมม่ ี network effect จงึ เป็นการยากทผี่ ปู้ ระกอบการใหม่จะแขง่ ขนั ได้ เพราะฉะน้ัน
การพจิ ารณาผลศกึ ษาวเิ คราะหใ์ นประเดน็ เดมิ ๆ ทอี่ าจมกี บั ตลาดปกติ จงึ ไมส่ ามารถนำ� มาใชไ้ ด้
กบั ธุรกิจในตลาดดิจิทัลได้

นอกจากนี้ การรวมกิจการเพ่ือวัตถุประสงค์ในการถ่ายโอนข้อมูล เพ่ือต้องการใช้
ประโยชน์จากข้อมูลในการสร้างรายได้จากการโฆษณา มีตัวอย่างในกรณีของการซ้ือกิจการ
WhatsApp ของ Facebook โดยหลังจากซ้ือกิจการแล้ว WhatsApp ก�ำหนดข้อตกลงใหม่ให้
ผู้ใช้ WhatsApp ยินยอมให้มีการแบ่งปันข้อมูลของผู้ใช้กับ Facebook เพื่อใช้ประโยชน์ใน
การสรา้ งรายไดจ้ ากการโฆษณา ซง่ึ การซอ้ื กจิ การนไ้ี มไ่ ดก้ อ่ ใหเ้ กดิ การผกู ขาดตลาดเพราะลกั ษณะ
ของแพลตฟอรม์ มคี วามแตกตา่ งกนั จงึ อยคู่ นละตลาดและไมไ่ ดท้ ำ� ให้ Facebook มอี ำ� นาจเหนอื
ตลาด เพราะมสี ถานะนน้ั มากอ่ นแลว้ แตค่ ณะกรรมการการแขง่ ขนั ทางการคา้ ของประเทศอติ าลี
วนิ จิ ฉยั วา่ การกระทำ� ของ WhatsApp นนั้ ไมช่ อบธรรมตอ่ ผใู้ ช้ โดยเปน็ การใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาด
อย่างไม่เป็นธรรม 31 เช่นนี้การรวมธุรกิจด้วยวัตถุประสงค์ท่ีกล่าวจึงไม่สามารถท�ำได้ ดังนั้น
การที่พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มุ่งท่ีจะควบคุมการควบรวมธุรกิจ
เฉพาะกรณที มี่ วี ตั ถปุ ระสงคต์ อ้ งการใหเ้ กดิ การผกู ขาดในตลาดหรอื สรา้ งอำ� นาจเหนอื ตลาดเพยี ง
อยา่ งเดยี ว แตถ่ า้ การรวมกจิ การไมไ่ ดม้ งุ่ ใหเ้ กดิ การผกู ขาดหรอื มอี ำ� นาจเหนอื ตลาดยอ่ มไมใ่ ชเ่ รอ่ื ง
ต้องห้ามตามมาตรา 51 ซ่ึงถ้าพิจารณาคดีของ Facebook/WhatsApp ภายใต้กฎหมายไทย
จะเหน็ ไดว้ า่ การซอ้ื กจิ การกรณนี ไี้ มไ่ ดท้ ำ� ใหเ้ กดิ การผกู ขาดตลาด และไมม่ กี ารสรา้ งอำ� นาจเหนอื

31  Gabriele Accardo, “Big Data: Italian Authorities Launch Inquiries on Competition, Consumer
Protection and Data Privacy Issues,” last modified 1 Mar 2018, accessed May 20, 2020, http://www.ashurst.
com /en/news-and-insights/legal-updates/big-data-italian-authorities-launch-inquiries-on-competition/.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ี่ 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  121

ตลาด เพราะมอี ำ� นาจเหนอื ตลาดมากอ่ นแลว้ ซง่ึ ถา้ อนญุ าตใหซ้ อ้ื กจิ การได้ กอ็ าจจะเกดิ ชอ่ งโหว่
ของกฎหมายได้ เพราะเม่อื ผ้ปู ระกอบการมอี ำ� นาจเหนอื ตลาดอยู่แลว้ ยอ่ มเปน็ การเปิดโอกาส
ใหม้ กี ารใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดทไ่ี มเ่ ปน็ ธรรมได้ โดยธรุ กจิ จะแบง่ ปนั ขอ้ มลู ของผใู้ ชร้ ะหวา่ งกนั เพอื่
น�ำไปสร้างผลประโยชน์หรือรายได้ซ่ึงเป็นการเอาเปรียบผู้บริโภค ดังนั้น จึงต้องมีการก�ำหนด
กฎหมายครอบคลมุ ถงึ การควบรวมกจิ การโดยมีวัตถปุ ระสงคอ์ ืน่ ด้วย

4.3 การกระท�ำอนั เป็นปฏิปกั ษต์ อ่ การแข่งขนั ตามมาตรา 54 และมาตรา 55
มาตรา 54 และมาตรา 55 ควบคุมการกระทำ� ในลกั ษณะรว่ มมอื โดยทำ� ข้อตกลงใน
การกำ� หนดราคาและปรมิ าณสนิ คา้ การสมรรู้ ว่ มกนั ในการประมลู หรอื ประกวดราคา รว่ มกนั ตกลง
แบง่ พนื้ ทใ่ี นการประกอบธรุ กจิ ซงึ่ การกระทำ� รว่ มกนั เหลา่ นล้ี ว้ นมผี ลในเรอื่ งของราคาสนิ คา้ หรอื
บรกิ าร ซงึ่ ถา้ เปน็ ธรุ กจิ แพลตฟอรม์ หรอื แอปพลเิ คชนั ใหบ้ รกิ ารแบบไมม่ คี า่ ใชจ้ า่ ย การรว่ มมอื กนั
จะไม่มงุ่ ทีร่ าคาสินคา้ หรือบรกิ าร อกี ทง้ั ไม่มีการตกลงรว่ มกันเพือ่ แบง่ พ้นื ทีบ่ รกิ าร เพราะธรุ กจิ
แพลตฟอร์มและแอปพลิเคชันต้องการใหม้ ีผใู้ ชอ้ ยา่ งกวา้ งขวางและจ�ำนวนมาก แตก่ ารร่วมมอื
กันจะเป็นลักษณะเพ่ือ lock-in ผู้ใช้ให้อยู่กับแพลตฟอร์มหรือแอปพลิเคชันบริษัทของเท่าน้ัน
เพ่ือต้องการให้ธุรกิจของบริษัทได้เก็บข้อมูลผู้ใช้เพียงผู้เดียว เพ่ือสร้างรายได้จากการโฆษณา
เชน่ กรณที ่ี Google รว่ มมอื กบั Apple หรอื รว่ มมอื กบั Android เพอ่ื ใหผ้ ใู้ ชส้ มารท์ โฟนทใี่ ชร้ ะบบ
ปฏบิ ตั กิ ารทงั้ android และ IOS เขา้ ถงึ บรกิ ารและแอปพลเิ คชนั ตา่ งๆ ทสี่ รา้ งโดย Google เทา่ นนั้
จึงเปน็ การลดโอกาสของผ้ใู ชส้ มาร์ตโฟนในการเข้าถงึ แอปพลิเคชันของผ้ปู ระกอบการรายอ่ืน
ซึ่งเมื่อน�ำบทบญั ญัติในมาตรา 54 และ 55 มาปรบั ใช้กับกรณี ก็จะเห็นว่าการกระทำ�
ดังกล่าวไม่ถือเป็นพฤติกรรมท่ีต้องห้าม ท้ังนี้เพราะไม่ได้มีการร่วมมือกันก�ำหนดราคาซ้ือหรือ
ขายสนิ คา้ แตอ่ ยา่ งใด หรอื รว่ มกนั กำ� หนดเงอ่ื นไขใดๆ ทมี่ ผี ลตอ่ ราคาสนิ คา้ หรอื บรกิ ารในตลาด
เพราะแอปพลิเคชันส่วนใหญ่เป็นการให้บริการแบบไม่มีค่าธรรมเนียม อีกทั้ง ไม่มีประเด็นใน
การก�ำหนดแบ่งท้องท่ีในการประกอบธุรกิจ ไม่มีการลดคุณภาพของสินค้าหรือบริการถึงแม้
การแขง่ ขนั จะลดลง เพราะเมอื่ แอปพลเิ คชนั ใหบ้ รกิ ารทไี่ มม่ คี า่ ใชจ้ า่ ย ถา้ ไมม่ กี ารพฒั นาคณุ ภาพ
บรกิ ารก็จะมคี วามเส่ยี งต่อการเปลย่ี นใจของผ้บู ริโภคไปใช้บริการแอปพลเิ คชันของคู่แขง่ ไดง้ า่ ย
ดังน้ัน จึงเป็นปัญหาที่น่ากังวลว่าถ้ามีพฤติกรรมโดยร่วมมือกันในลักษณะนี้ ซึ่งมีผลเป็น
การกีดกันการแข่งขันทางการค้าอย่างชัดเจน แต่การกระท�ำไม่เข้าลักษณะท่ีเป็นความผิดตาม
พ.ร.บ. การแขง่ ขนั ทางการคา้ ฯ อนงึ่ เมอ่ื พฤตกิ รรมของธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั มคี วามซบั ซอ้ น เพราะฉะนน้ั
ถ้ากฎหมายไม่มีความยืดหยุ่นในการปรับใช้ก็จะเกิดปัญหาในการควบคุมพฤติกรรมกีดกัน
การแข่งขันท่ีมีความซับซอ้ นเหล่านีไ้ ด้

122  ปีที่ 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

4.4 การกระท�ำในลักษณะอ่ืนท่ีก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ประกอบการรายอื่น
ตามมาตรา 57

มาตรา 57 เป็นการควบคุมการกระท�ำลักษณะอื่นของผู้ประกอบธุรกิจอันก่อให้เกิด
ความเสียหายแก่ผู้ประกอบการรายอื่น ในลักษณะท่ีเป็นการปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม
(unfair trade practice) เช่น การกำ� หนดราคาสนิ ค้าหรอื บริการอย่างไม่เปน็ ธรรม การใช้อ�ำนาจ
ต่อรองที่เหนือกว่าเอาเปรียบคู่ค้า การก�ำหนดเง่ือนไขทางการค้าอันไม่เป็นธรรมแก่คู่ค้า
แตส่ ำ� หรบั ในตลาดดจิ ทิ ลั ปจั จบุ นั ทเี่ ปน็ ธรุ กจิ ขบั เคลอื่ นดว้ ยขอ้ มลู เนอ่ื งจากขอ้ มลู เปน็ ปจั จยั หลกั
ในการสรา้ งรายไดข้ องธรุ กจิ ขอ้ มลู จงึ มมี ลู คา่ ดงั นนั้ องคก์ รธรุ กจิ ตอ้ งการเกบ็ รวบรวมขอ้ มลู จาก
ผบู้ รโิ ภคใหไ้ ด้มากท่สี ดุ จงึ เกิดขอ้ ตกลงตา่ งๆ ท่เี อาเปรยี บผบู้ ริโภค โดยใช้สถานะอำ� นาจเหนอื
ตลาดหรอื network effect เช่นกรณี ของ WhatApp และ Facebook ซึ่งศาลของประเทศอติ าลี
และเยอรมนวี ินิจฉัยว่าเปน็ การกระทำ� ท่ไี ม่เป็นธรรมในทางการค้า โดยเป็นการใชอ้ �ำนาจเหนอื
ตลาดหรืออยู่ในฐานะที่มีอ�ำนาจต่อรองเหนือกว่า32 แต่ภายใต้พระราชบัญญัติการแข่งขันทาง
การคา้ ของไทย กรณนี ไ้ี มใ่ ชก่ ารปฏบิ ตั ทิ างการคา้ อนั เปน็ ทเ่ี สยี หายแกผ่ ปู้ ระกอบการรายอน่ื แต่
กอ่ ใหเ้ กดิ ความเสยี หายของผบู้ รโิ ภค เพราะฉะนนั้ จงึ ไมอ่ ยใู่ นขอบเขตการพจิ ารณาของมาตรา 57

อีกท้ังถ้าพิจารณาว่าเป็นการก�ำหนดข้อตกลงที่ผู้ประกอบการเอาเปรียบแก่ผู้บริโภค
ควรมีการควบคุมข้อสัญญาเพ่ือคุ้มครองผู้บริโภคภายใต้พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค
พ.ศ. 2522 แตเ่ มอ่ื คณะกรรมการวา่ ดว้ ยสญั ญาภายใตพ้ ระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองผบู้ รโิ ภคฯ ไมไ่ ด้
ก�ำหนดให้ธุรกิจดิจิทัลเป็นธุรกิจที่ควบคุมสัญญา ข้อตกลงดังกล่าวสามารถกระท�ำได้ ผู้บริโภค
มีเพียงสิทธิร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคเมื่อเกิดความเสียหายแล้วเท่าน้ัน ตาม
มาตรา 10, 39 หรอื ถา้ มกี ารนำ� ขอ้ มลู สว่ นบคุ คลของผบู้ รโิ ภคไปใชโ้ ดยไมไ่ ดบ้ อกกลา่ วหรอื ไดร้ บั
ความยนิ ยอมจะอยภู่ ายใตก้ ารควบคมุ ของพระราชบญั ญตั คิ มุ้ ครองขอ้ มลู สว่ นบคุ คล พ.ศ. 2562
ในการลงโทษผู้ประกอบการ แต่ถ้าได้รับความยินยอมแม้จะไม่เต็มใจก็ตาม ก็ไม่อยู่ภายใต้
ความคุ้มครองของพระราชบัญญัตินี้ ดังนั้น ถ้าพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าฯไม่มี
บทบญั ญตั ทิ คี่ วบคมุ พฤตกิ รรมของผปู้ ระกอบธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั จะสง่ ผลใหผ้ ปู้ ระกอบการใชป้ ระโยชน์
ในทางการคา้ เอาเปรียบผูบ้ รโิ ภค ซ่ึงจะไม่เกดิ ความคุ้มครองผ้บู ริโภคอย่างรอบดา้ น

เมือ่ ธรุ กิจมีการพฒั นา กฎหมายจงึ ควรมกี ารพัฒนาให้เทา่ ทนั กับพฤตกิ รรมในลักษณะ
ใหม่ด้วย อีกทั้งไม่ควรจ�ำกัดบทบาทของกฎหมายการแข่งขันทางการค้าให้ควบคุมดูแลเฉพาะ
ความสัมพันธ์ระหว่างธุรกิจกับธุรกิจ ส่วนกรณีซ่ึงส่งผลกระทบต่อผู้บริโภคให้เป็นบทบาทของ

32  Case Comp/M.7217 Facebook/WhatsApp; European Competition Network, “Bundeskartellamt
Initiates Proceeding Against Facebook on Suspicion of Having Abused its Market Power by Infringing Data
Protection Rules.

วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  123

กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค หรือถ้ามีการละเมิดข้อมูลของบุคคลให้เป็นบทบาทของกฎหมาย
ว่าด้วยการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล ท้ังนี้ต้องตระหนักว่ากฎหมายการแข่งขันทางการค้ามิได้
มีข้ึนเพ่ือคุ้มครองตลาดให้มีเสรีภาพทางการแข่งขัน โดยป้องกันไม่ให้มีการจ�ำหน่ายสินค้าใน
ราคาสูงหรือปล่อยสินค้าออกจ�ำหน่ายในปริมาณต�่ำกว่าความต้องการของตลาดเพื่อเรียกก�ำไร
ส่วนเกินเท่าน้ัน แต่เป็นไปเพ่ือประโยชน์ของผู้บริโภคด้วย ซ่ึงหัวข้อถัดไปจะได้ท�ำการศึกษา
เปรียบเทียบถึงกฎหมายประเทศเยอรมนีและสหภาพยุโรป เพ่ือเป็นแนวทางในการพัฒนา
พระราชบญั ญตั ิการแขง่ ขันทางการคา้ ฯ ของไทยต่อไป

5. การควบคมุ พฤติกรรมการกีดกนั การแขง่ ขันในตลาดดิจทิ ลั
ภายใตก้ ฎหมายต่างประเทศ

5.1 กฎหมายประเทศเยอรมนี
ประเทศเยอรมนมี กี ฎหมายปอ้ งกนั การผกู ขาดทช่ี อ่ื วา่ “The Act Against Restraints of
Competition 2013” และมีการแกไ้ ขเพมิ่ เตมิ ปี ค.ศ 2017 มาตรการในการควบคมุ พฤตกิ รรม
การผูกขาดและการกระท�ำของผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาด มีบัญญัติอยู่ใน 2 มาตราด้วยกัน คือ
มาตรา 18 และ 19 โดยมาตรา 18 เป็นการกำ� หนดหลักพิจารณาการเป็นผ้มู อี �ำนาจเหนือตลาด
ซ่ึงพิจารณาจากส่วนแบ่งตลาดเป็นหลัก ถ้าเป็นผู้ประกอบการรายเดียว ต้องมีส่วนแบ่งตลาด
อย่างน้อยร้อยละ 40 33 ถ้าเป็นผู้ประกอบการต้ังแต่สองรายหรือมากกว่าน้ันจะถือเป็นผู้มี
อำ� นาจเหนอื ตลาด เมอื่ ปรากฏวา่ ไมม่ กี ารแขง่ ขนั อยา่ งชดั แจง้ ระหวา่ งผปู้ ระกอบการเหลา่ นนั้ ใน
สินค้าใดสินค้าหน่ึงหรือการบริการใดบริการหน่ึง และผู้ประกอบการเหล่านั้นใช้อ�ำนาจร่วมกัน
เพอ่ื แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ 34 ถ้าผ้ปู ระกอบการจำ� นวนสามรายหรอื นอ้ ยกว่า เมอ่ื ไดร้ วม
สว่ นแบง่ ตลาดเขา้ ดว้ ยกนั แล้วไดถ้ ึงร้อยละ 50 หรอื ผปู้ ระกอบการจำ� นวนห้ารายหรอื น้อยกว่า
เมื่อรวมส่วนแบ่งตลาดเขา้ ดว้ ยกันแล้วได้สองในสาม 35
ข้อสังเกต คือ กฎหมายเยอรมันมีการพิจารณาเพียงส่วนแบ่งตลาดในการสันนิษฐาน
ว่าเป็นผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดหรือไม่ แต่กฎหมายไทยพิจารณาท้ังส่วนแบ่งตลาดและจ�ำนวน
เงินยอดขาย

33  Act Against Restraint of Competition 2013, section 18(4).
34  Act Against Restraint of Competition 2013, section 18(5).
35  Act Against Restraint of competition 2013, section 18(6).

124  ปที ี่ 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มิถนุ ายน พ.ศ. 2564 วารสารนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

นอกจากน้ี ในปี ค.ศ. 2017 กฎหมายปอ้ งกนั การผูกขาดของประเทศเยอรมนี มกี าร
แกไ้ ขเพมิ่ เตมิ เพอ่ื รองรบั กรณขี องตลาดดจิ ทิ ลั โดยเพม่ิ ขอ้ 3(a) ในมาตรา 18 เพอ่ื เปน็ การปอ้ งกนั
ไมใ่ หศ้ าลพจิ ารณาขอ้ เทจ็ จรงิ ในมมุ แคบของการเปน็ ผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาดโดยมงุ่ ประเดน็ เพยี ง
สว่ นแบง่ ตลาด หรอื ผลกระทบใดๆ ทที่ ำ� ใหเ้ กดิ การกระจกุ ตวั ของตลาด จากขอ้ 3(a) การพจิ ารณา
ต�ำแหนง่ ตลาดของผปู้ ระกอบธรุ กจิ ในกรณที ่เี ป็นตลาดหลายดา้ นและมีประเดน็ เรื่อง network
effect (ผลเครอื ข่าย) ซึง่ กค็ ือ ธรุ กจิ แพลตฟอร์มดจิ ทิ ัล ให้พจิ ารณาถึงผลเครอื ขา่ ยไม่วา่ จะเปน็
ทางตรงหรือทางอ้อม ต้นทุนการเปลี่ยนของผู้บริโภค (switching costs) ความสัมพันธ์ของ
การประหยัดต่อขนาดกบั ผลเครือขา่ ย การเข้าถึงขอ้ มูลทีเ่ กยี่ วข้องกบั การแขง่ ขัน และแรงกดดัน
ทางการแขง่ ขันทข่ี ับเคลอื่ นด้วยนวัตกรรม36 เชน่ กรณขี องคดี Facebook ซง่ึ เป็นแพลตฟอร์มที่
เปน็ สงั คมเครอื ข่าย จึงมี network effect ที่เข้มแข็งดว้ ยจำ� นวนผใู้ ช้ปรมิ าณมาก และถึงแม้จะ
เปน็ แพลตฟอรม์ ที่ให้บรกิ ารโดยไมม่ กี ารคดิ คา่ ธรรมเนียม ซ่งึ ดเู หมือนว่าถ้าผ้ใู ช้บริการไม่พอใจ
ย่อมสามารถเปลี่ยนไปใช้บริการแพลตฟอร์มอื่นๆ เช่น Twitter ได้ง่ายเพราะไม่มีต้นทุนใน
การเปล่ียน (switching costs) ก็ตาม แต่ความเป็นจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่เพราะต้นทุนใน
การเปลี่ยนของตลาดดิจิทัล คือ network effect และความสามารถในการติดต่อกับกลุ่มของ
ผใู้ ชบ้ รกิ าร (user) ซ่ึงถือวา่ มตี น้ ทนุ สูง เพราะถา้ ผ้ใู ช้ Facebook เปลีย่ นไปใชแ้ พลตฟอร์มอ่ืนจะ
ไมส่ ามารถตดิ ตอ่ กบั เพอื่ นทอี่ ยใู่ นกลมุ่ Facebook ได้ ดงั นนั้ จงึ เปน็ การยากทจี่ ะเลกิ ใช้ Facebook
ซง่ึ ประเดน็ นส้ี ามารถนำ� มาตรา 18 (3a) มาปรบั ใช้ได้

ส�ำหรับมาตรา 19 เป็นบทบัญญัติท่ีควบคุมพฤติกรรมของผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาด
กำ� หนดเปน็ บททวั่ ไปอยใู่ น (1) ความวา่ “การใชอ้ ำ� นาจโดยมชิ อบของผมู้ อี ำ� นาจเหนอื ตลาดโดย
ผู้ประกอบการหนึ่งหรือหลายราย ถือเป็นสิ่งท่ีต้องห้ามตามกฎหมาย” 37 ซึ่งมีความยืดหยุ่น
เพราะไม่ได้ระบุลักษณะการกระท�ำไว้อย่างเฉพาะ จึงสามารถปรับใช้กับพัฒนาการของ
การประกอบธุรกจิ ในปจั จุบันได้ ส่วนมาตรา 19 (2) ถือเป็นบทกฎหมายพิเศษทก่ี �ำหนดลกั ษณะ
การกระท�ำท่ีต้องห้ามไว้โดยเฉพาะ เป็นต้นว่า การกระท�ำไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมท่ี
ไมเ่ ปน็ ธรรมเพื่อกีดกนั ผปู้ ระกอบการรายอ่ืน หรือ การปฏิเสธไมใ่ หผ้ ู้ประกอบการรายอนื่ เขา้ ถึง
ทรัพยากร ซึ่งเมื่อน�ำมาตรา 19 เปรียบเทียบกับมาตรา 50 พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้าฯ
ของไทย ทีจำ� กดั ประเภทของการกระท�ำไว้เฉพาะ 4 ลักษณะซง่ึ ไมส่ ามารถน�ำไปปรบั ใช้กับกรณี
การปฏิเสธไม่ให้เข้าถึงข้อมูลของผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดได้ แต่ถ้าเป็นกฎหมายเยอรมันจะมี
ความผิดตามมาตรา 19 (2) อีกท้ัง ถ้าพิจารณากรณีคดีของ Facebook ท่ีก�ำหนดเงื่อนไขให้
ผบู้ รโิ ภคตอ้ งเปดิ เผยขอ้ มลู ระหวา่ งการใชเ้ วบ็ ไซต์ หรอื แอปพลเิ คชนั อน่ื ทเ่ี ชอื่ มโยงกบั Facebook

36  Act Against Restraint of Competition 2013, section 18 (3a).
37  Act Against Restraint of Competition 2013, section 19 (1).

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564  125

เพอื่ ใหไ้ ดข้ อ้ มลู จำ� นวนมาก และนำ� ไปสรา้ งรายไดใ้ นการโฆษณา ซง่ึ สำ� นกั งานปอ้ งกนั การผกู ขาด
ทางการคา้ ของประเทศเยอรมนวี นิ จิ ฉยั วา่ เปน็ การใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดโดยไมช่ อบ โดยกำ� หนด
ขอ้ ตกลงอันไม่เป็นธรรมตอ่ ผู้ใช้บริการ ซ่ึงเป็นความผิดตามมาตรา 19(1)

5.2 กฎหมายสหภาพยโุ รป
สหภาพยโุ รปมกี ารควบคมุ พฤตกิ รรมในการแขง่ ขนั ทกี่ ระทำ� การภายในตลาดรว่ มสหภาพ
ยุโรป หรอื ระหวา่ งประเทศสมาชกิ โดยกำ� หนดอยูใ่ น The Treaty on the Functioning of the
European Union (TFEU) ในสองมาตราหลกั ดว้ ยกนั คือ มาตรา 101 และ 102
มาตรา 101 TFEU เป็นการห้ามการท�ำข้อตกลงระหว่างผู้ประกอบการ ไม่ว่าจะเป็น
การตกลงรว่ มมอื ระหวา่ งผปู้ ระกอบการทอี่ ยใู่ นแนวระดบั เดยี วกนั (horizontal agreements) หรอื
อยู่ต่างระดับกันในแนวด่ิง (vertical agreements) โดยมีวัตถุประสงค์เป็นการจ�ำกัดการแข่งขัน
ทางการค้าในตลาด 38 ซ่ึงคณะกรรมาธิการการแข่งขันทางการค้าสหภาพยุโรปได้วินิจฉัยว่า
ขอ้ ตกลงทขี่ ดั ตอ่ มาตรา 101 TFEU จะมผี ลเปน็ โมฆะ โดยไมจ่ ำ� เปน็ ตอ้ งพจิ ารณาวา่ มผี ลกระทบ
ต่อประสิทธิภาพของตลาดแท้จริงเช่นไร กระทบต่อระดับราคาสินค้าหรือไม่ หรือมีผลกระทบ
ต่อผ้บู รโิ ภคโดยตรงหรือไม่ 39
ขอ้ สังเกต คอื แมว้ ่ามาตรา 54 และมาตร 55 ของพ.ร.บ.การแข่งขันทางการคา้ ฯ ของ
ไทยจะมีบทบัญญัติคล้ายกับมาตรา 101 TFEU แต่ลักษณะของบทบัญญัติมีความยืดหยุ่นไม่
เหมือนกัน โดยมาตรา 101(d) เป็นบทบญั ญตั ทิ มี่ ีการบัญญัติไว้โดยกวา้ ง ความว่า “ 1. The
following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements
between undertaking…
(d) apply dissimilar condition to equivalent transactions with other trading parties
thereby placing them at a competitive disadvantage.
2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to the Article shall be
automatically void.” กลา่ วคอื การใชเ้ งอื่ นไขทแี่ ตกตา่ งในสญั ญากบั คคู่ า้ อน่ื ๆ อนั ทำ� ใหค้ คู่ า้ เกดิ
ความเสียเปรียบในการแข่งขันให้ถือเป็นข้อตกลงท่ีขัดต่อกฎหมายซ่ึงจะมีผลเป็นโมฆะ ซึ่งจะ
เห็นว่าแม้ปัจจุบันรูปแบบตลาดมีการปรับเปลี่ยน ไม่ใช่มีเพียงแค่ตลาดรูปแบบเดิม แต่มีตลาด

38  ETSI Guidelines for Antitrust Compliance Version Adopted by Board #81 on 27 January 2011
39  Case C-8/08 T-Mobile Netherlands [2009] ECR I-4529, para.43 อ้างถงึ ใน กนกนัย ถาวรพานชิ .
“แนวคิดเสรนี ยิ มแบบออร์โดกับอทิ ธิพลตอ่ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของสหภาพยโุ รป,” สืบคน้ เมอื่ 20 มกราคม
2563, https://www.academia.edu/34220005/แนวคดิ เสรนี ยิ มแบบออร_โด_Ordoliberalism_กบั อทิ ธพิ ลต_อกฎหมาย
การแข_งขนั ทางการค_าของสหภาพยโุ รป.

126  ปที ่ี 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

ดจิ ทิ ลั ซงึ่ นบั วนั จะทวคี วามสำ� คญั มากยงิ่ ขนึ้ สง่ ผลใหพ้ ฤตกิ รรมของผปู้ ระกอบธรุ กจิ จงึ มลี กั ษณะ
ที่เปล่ียนไปจากรูปแบบเดิม การที่สหภาพยุโรปมีการบัญญัติกฎหมายโดยกว้างส่งผลให้เกิด
ความยดื หยนุ่ ในการปรบั ใช้ กฎหมายสามารถปรบั ใชไ้ ดเ้ ทา่ ทนั พฒั นาการของการประกอบธรุ กจิ
ทีม่ ีการเปล่ยี นแปลงตลอดเวลา

สำ� หรบั มาตรา 102 TFEU เปน็ การควบคมุ พฤตกิ รรมการใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดไปในทาง
ทีไ่ ม่ชอบ ซ่ึงไมไ่ ด้มกี ารก�ำหนดเป็นลักษณะเฉพาะของการกระท�ำอนั ต้องหา้ ม แต่แบ่งประเภท
การกระทำ� ในสองลกั ษณะใหญ่ คือ ประเภทแรก เป็นการกันคแู่ ขง่ ออกจากตลาดโดยใชอ้ �ำนาจ
เหนือตลาด เช่น การจ�ำกัดคู่ค้ารายอื่นออกไปจากตลาด การปฏิเสธที่จะท�ำธุรกรรมด้วย
การขายพว่ ง และประเภททส่ี อง คอื การเอาเปรยี บลกู คา้ เชน่ การตง้ั ราคาสงู หรอื การเลอื กปฏบิ ตั ิ
ด้านราคาโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร นอกจากนี้ หมายความรวมถึงการใช้อ�ำนาจเหนือตลาด
ลักษณะอน่ื ๆ เพอื่ เอาเปรยี บผ้บู รโิ ภคดว้ ย ทง้ั น้เี พราะมาตรา 102(c) มีการบัญญตั ใิ นลกั ษณะ
กว้าง ความวา่ “An abuse by one or more undertakings of a dominant position within the
internal market or in a substantial part of it shall be prohibited…

(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading
parties, thereby placing them at a competitive disadvantage.” ซ่ึงมีบทบัญญัติท�ำนอง
เดยี วกบั มาตรา 101 (d) ดงั นน้ั มาตรา 102 จึงไมไ่ ดห้ า้ มเฉพาะการใชอ้ ำ� นาจเหนอื ตลาดโดย
ไม่ชอบที่มีผลกระทบต่อผู้ประกอบการรายอื่นเท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการกระท�ำท่ีเป็นภัย
ต่อผู้บริโภคผ่านการกระท�ำท่ีกระทบต่อโครงสร้างของตลาดท่ีมีการแข่งขันด้วย 40 ในการที่
ศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปจะพิพากษาว่าเป็นการใช้อ�ำนาจเหนือตลาดในทางที่ผิดหรือไม่
จะพิจารณาจากลักษณะและวัตถุประสงค์ของการกระท�ำว่าเป็นการกระทบต่อการแข่งขันทาง
การค้าหรอื ไม่ โดยไม่จำ� ต้องพิจารณาผลกระทบตอ่ ประสิทธิภาพของตลาดแท้จรงิ ว่าเปน็ เช่นไร
หรอื จะกระทบตอ่ ระดับราคาสนิ คา้ หรอื ไม่ 41

การทมี่ าตรา 102 TFEU มกี ารบญั ญตั เิ นอ้ื ความไวอ้ ยา่ งกวา้ งนี้ จงึ มคี วามเหมาะสมใน
การปรับใช้กับพฤติกรรมของผู้มีอ�ำนาจเหนือตลาดในตลาดดิจิทัลยุคปัจจุบันท่ีการพิจารณา
ต�ำแหน่งความมีอ�ำนาจเหนือตลาดไม่ใช่แค่พิจารณาจากส่วนแบ่งตลาดเท่าน้ัน แต่ขึ้นอยู่กับ
ประสิทธภิ าพของ network effect ด้วย

40  Case 62/72 Continental [1973] ECR 215, para. 26; Case C-52/09 TeliaSonera Sverige [2011]
ECR I-527, para. 24 อ้างถึงใน กนกนยั ถาวรพานิช. “แนวคดิ เสรนี ิยมแบบออรโ์ ดกบั อิทธพิ ลตอ่ กฎหมายการแข่งขัน
ทางการค้าของสหภาพยุโรป”.

41  Case C-52/09 TeliaSonera Sverige [2011] ECR I-527, para. 34 อ้างถึงใน กนกนัย ถาวรพานชิ .
“แนวคิดเสรนี ิยมแบบออร์โดกบั อทิ ธพิ ลตอ่ กฎหมายการแขง่ ขันทางการคา้ ของสหภาพยุโรป”.

วารสารนติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปีท่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  127

6. บทสรปุ และขอ้ เสนอแนะ

จากที่ศึกษามาทั้งหมด พบว่า พฤติกรรมของผู้ประกอบธุรกิจในการจ�ำกัดการแข่งขัน
ของตลาดดิจิทัลเปล่ียนแปลงไปจากเดิม กล่าวคือ ไม่ได้กระท�ำโดยมีวัตถุประสงค์ทางตรง
แบบเดิม แต่มคี วามสลับซับซ้อนมากขึ้น เนื่องจากพัฒนาการของรูปแบบธรุ กจิ จากธรุ กิจท่ัวไป
เปน็ ธรุ กจิ ดจิ ทิ ลั ซงึ่ เปน็ ธรุ กจิ ทมี่ ลี กั ษณะของตลาดหลายดา้ น และมกี ารใชข้ อ้ มลู ในการสรา้ งมลู คา่
ให้แก่ธุรกิจในรูปแบบต่างๆ ลักษณะการกีดกันการแข่งขันทางการค้าของธุรกิจดิจิทัลจึงล้วน
มสี าเหตมุ าจากการใช้ Big Data และผลของ network effect ซ่ึงพระราชบัญญัติการแขง่ ขันทาง
การค้าฯ ทีบ่ ังคบั ใชอ้ ยู่ไม่สามารถปรบั ใช้ใหค้ รอบคลมุ ได้ ดงั นน้ั เพอ่ื เปน็ การควบคุมพฤตกิ รรม
ของธรุ กิจในตลาดดิจทิ ลั ซ่งึ มลี ักษณะการกระทำ� ทมี่ ีความซับซ้อน จงึ มีข้อเสนอแนะ ดังนี้

1) เพื่อควบคุมพฤติกรรมการใช้อ�ำนาจเหนือตลาดโดยไม่ชอบของธุรกิจดิจิทัลท่ีมี
ลักษณะเป็นตลาดหลายด้าน (multi-sided market) จึงควรแก้หลักเกณฑ์พิจารณาการเป็น
ผปู้ ระกอบธรุ กจิ ซงึ่ มอี ำ� นาจเหนือตลาด ในลกั ษณะหนงึ่ ลักษณะใด ดังน้ี

1.1) แกไ้ ขหลกั เกณฑโ์ ดยพจิ ารณาเพยี งสัดส่วนของตลาดเพยี งอย่างเดียว หรอื
1.2) เพม่ิ บทบญั ญตั เิ ฉพาะเพอ่ื เปน็ เกณฑพ์ จิ ารณาการเปน็ ผปู้ ระกอบธรุ กจิ ซง่ึ มอี ำ� นาจ
เหนอื ตลาดในกรณีของตลาดดิจทิ ลั ดังเชน่ มาตรา 18 วรรค 3(a) ใน Act Against Restraints
of Competition ของประเทศเยอรมนี โดยประเมนิ สถานะผ้มู ีอำ� นาจเหนือตลาดของธุรกิจ จาก
ส่ิงดังตอ่ ไปน้ี
1.2.1) ผลเครือข่าย (network effect) ไมว่ ่าจะโดยทางตรงหรอื ทางอ้อม
1.2.2) ความสัมพนั ธ์ของการประหยัดต่อขนาดกบั ผลเครอื ขา่ ย
1.2.3) การเขา้ ถึงขอ้ มลู ที่เก่ยี วข้องกบั การแขง่ ขัน
2. ควรเพ่มิ เตมิ บทบญั ญัตทิ ่เี ป็นบทท่ัวไปอันมลี กั ษณะกวา้ ง ดังเช่น มาตรา 19(1) ใน
Act Against Restraints of Competition ของประเทศเยอรมนี หรือ มาตรา 101(d) และ102(c)
TFEU ของสหภาพยโุ รป โดยเพมิ่ บทบญั ญตั ทิ เ่ี ปน็ มาตรการควบคมุ พฤตกิ รรมของผปู้ ระกอบธรุ กจิ
ในตลาดดจิ ิทัลทั้งส่วนของ “การใชส้ ถานะผ้มู ีอำ� นาจเหนือตลาดในทางไมช่ อบ” หรือ “การกระ
ทำ� ในลกั ษณะสมรหู้ รอื รว่ มมอื กนั ระหวา่ งผปู้ ระกอบการ” โดยไมเ่ จาะจงลกั ษณะของการกระทำ� ท่ี
ไมช่ อบธรรม เพอ่ื ใหก้ ารกระทำ� ใดๆ กต็ ามอนั มผี ลกระทบตอ่ โครงสรา้ งตลาดเปน็ ความผดิ จงึ จะ
สามารถควบคมุ พฤตกิ รรมของธรุ กจิ ในลกั ษณะทเ่ี ปน็ การเอาเปรยี บผบู้ รโิ ภคโดยไมช่ อบไดด้ ว้ ย42

42  งานวิจัยน้ีไดร้ ับทนุ สนับสนุนจากกองทนุ พฒั นาบุคลากรคณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์

128  ปที ี่ 14 ฉบบั ท่ี 1 มกราคม-มิถุนายน พ.ศ. 2564 วารสารนติ ิศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร

References

Accardo, Grabriele. “Big data: Italian Authorities Launch Inquiries on Competition,
Consumer Protection and Data Privacy Issues.” Last modified March 1, 2018.
Accessed May 20, 2020. www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/
big-data-italian-authorities-launch-inquiries-on-competition/.

Deunden Nikomborirak, and Prasopsuk Sungboonmak. Trade and Competition. Bangkok:
Thammasart University Press, 2550. [in Thai]

European Commission. “Fact sheet- Antitrust: Commission Opens Formal Investigation
Against Google in Relation to Android Mobile Operating System.” Last modified
April 15, 2015. Accessed May 20, 2020. https://ec.europa/ commission/
presscorner/detail/MEMO _15_4782.

European Commission. “Fact Sheet: Commission Sends Statement of Objections to Google
on Comparison Shopping Service.” Last modified April 15, 2015. Accessed May
15 2020. http://Europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4781.en.htm.

European Commission. “Press Release- Antitrust: Commission Opens Investigation into
Possible Anti-Competitive Conduct of Amazon.” Last modified July 17, 2019.
Accessed January 29, 2020. http://ec.europa.eu/commission/presscorner/ detail/
en/ip_19_4291.

European Competition Network. “Bundeskartellamt Initiates Proceeding Against Facebook
on Suspicion of Having Abused its Market Power by Infringing Data Protection
Rules.” Last modified 2015. Accessed January 29, 2020. https://webgate.ec.
europa.eu/multisite/ecn-brief.

Kanokdanai Thavornpanich. “Ordoliberalism and the Influence to the European Competition
Law”. Accessed January 20, 2020. https://www.academia.edu/34220005/แนวคดิ
เสรนี ยิ มแบบออร_โด_Ordoliberalism_กบั อทิ ธพิ ลตอ่ กฎหมายการแขง่ ขนั ทางการค_า
ของสหภาพยุโรป. [in Thai]

Ringel, Daniel M., and Skiera Bernd. ”Visualizing Asymmetric Competition Among More
Than 1,000 Products Using Big Search Data.” Market Science 35, no. 3 (2016):
511-534.

วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบบั ที่ 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  129

Rubinfeld, Daniel L., and Gal, Michal S. “Access Barriers to Big Data.” Arizona Law
Review 59 (2017): 339-381.

Sorawit Limparungsri. Competition on Trade Law: Basic Concept, Purpose, and Problems.
Bangkok: Nititham Publishing, 2543. [in Thai]

Stucke, Maurice E., and Grunes, Allen P. Big Data and Competition Policy. Oxford: OUP,
2016.

Suthee Supanit. Principle and Doctrine of Competition on Trade Act B.E. 2542. Bangkok:
Thammasart University Press, 2555. [in Thai]

วารสารนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั นเรศวร   ปที ่ี 14 ฉบับท่ี 1 มกราคม-มถิ ุนายน พ.ศ. 2564  131

การระงบั ข้อพิพาททางทะเลไทยเมียนมาภายใต้กลไก
ระงับข้อพพิ าทของอนสุ ญั ญาสหประชาชาตวิ ่าด้วย
กฎหมายทะเล ค.ศ. 1982: บทเรียนจากคดที ะเลจีนใต้
Thai-Myanmar Maritime Dispute Settlement under the
Dispute Settlement Mechanism of the 1982 United

Nations Convention on the Law of the Sea:
Lesson from the South China Sea Case

ยศพนธ์ นติ ริ ุจิโรจน์1

ส�ำนักวิชานติ ศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลัยแมฟ่ า้ หลวง 333 หมู่ 1 ตำ� บลท่าสดุ อ�ำเภอเมอื ง จังหวัดเชยี งราย 57100
เมล์ติดตอ่ : [email protected]

Yodsapon Nitiruchirot

School of Law, Mae Fah Luang University, 333, Moo1, Tasud, Muang Chiangrai, 57100
E-mail: [email protected]

พมิ ลกร แปงฟ2ู

สำ� นักวชิ านติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั แม่ฟ้าหลวง 333 หมู่ 1 ต�ำบลท่าสุด อำ� เภอเมอื ง จังหวัดเชยี งราย 57100
เมล์ตดิ ต่อ: [email protected]

Pimonkorn Pangfoo

School of Law, Mae Fah Luang University, 333 M.1, Tasud, Muang Chiangrai, 57100
E-mail: [email protected]

Received: November 24, 2020; Revised: May 6, 2021; Accepted: May 19, 2021

1  อาจารย์ประจ�ำส�ำนักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง (Lecturer, School of Law, Mae Fah
Luang University)

2  อาจารย์ประจ�ำส�ำนักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง (Lecturer, School of Law, Mae Fah
Luang University)