รายงานการพิจารณาศึกษา เรื่อง ความเสียหายจากข้อผูกพันสัญญาในการดำเนินโครงการของรัฐ

- ๗๗ - วันที่ ๑๕ มีนาคม ๒๕๖๕ ฝ่ายรัฐได้ยื่นค าร้องขอเพิกถอนกระบวน พิจารณาที่ผิดระเบียบ ตามข้อ ๗ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่า ด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ เนื่องจากศาลปกครองสูงสุดมิได้หยิบยกเนื้อหา ข้อเท็จจริงในค าพิพากษาของศาลฎีกาที่ ๘๐๖๔/๒๕๖๐ (คดีฉ้อโกง) ว่า จ าเลยที่ ๒ – ๑๙ มีความผิดฐานร่วมกันฉ้อโกงด้วยการหลอกลวงให้ฝ่ายรัฐเข้าท าสัญญาโครงการตามประมวล กฎหมายอาญา วันที่ ๑๑ เมษายน ๒๕๖๕ ฝ่ายรัฐได้ยื่นค าร้องของดการบังคับคดีไว้ ก่อนเพื่อรอฟังผลการพิจารณาค าร้องขอเพิกถอนกระบวนพิจารณาที่ผิดระเบียบของศาล ปกครอง และผลค าวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอ านาจหน้าที่ระหว่างศาล ตามข้อ ๑๓๑ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดี ปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ วันที่ ๕ พฤษภาคม ๒๕๖๕ ส านักงานศาลปกครองกลาง ได้มีหนังสือ แจ้งค าสั่งศาล แจ้งว่าศาลมีค าสั่งให้งดการบังคับคดีไปจนกว่าคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาด อ านาจระหว่างศาล และศาลปกครองสูงสุด จะมีค าสั่งหรือความเห็น วันที่ ๒ มิถุนายน ๒๕๖๕ ฝ่ายรัฐได้ยื่นค าร้องต่อศาลปกครอง เพื่อขอให้พิจารณาคดีใหม่อีกครั้ง ๓.๔ ข้อมูลสถิติความเสียหายที่รัฐต้องชดใช้ให้เอกชนตามค าวินิจฉัยชี้ขาดในชั้น อนุญาโตตุลาการ ข้อมูลสถิติคดีในชั้นอนุญาโตตุลาการ ตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๔๙ - ปัจจุบัน ปี พ.ศ. รัฐชนะคดี รัฐแพ้คดี จ านวนคดี จ านวนคดี ค าชี้ขาดให้ช าระเงินจ านวน พ.ศ. ๒๕๔๙ ๓ ๔ ๗๔.๙ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๐ ๓๕ ๓๐ ๘๒.๘ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๑ ๒๘ ๒๓ ๑,๐๙๑ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๒ ๑๖ ๒๔ ๓๒๗ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๓ ๑๔ ๒๔ ๒,๐๔๓ ล้านบาท

- ๗๘ - ปี พ.ศ. รัฐชนะคดี รัฐแพ้คดี จ านวนคดี จ านวนคดี ค าชี้ขาดให้ช าระเงินจ านวน พ.ศ. ๒๕๕๔ ๖ ๑๖ ๑๒๓ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๕ ๑๗ ๒๓ ๔๔๗ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๖ ๑๕ ๙ ๙,๑๓๐ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๗ ๒๒ ๓๑ ๓,๗๕๘ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๘ ๑๘ ๑๖ ๘๖๕ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๕๙ ๑๙ ๑๗ ๘๓ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๖๐ ๑๔ ๒๒ ๖,๗๔๖ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๖๑ ๑๘ ๑๑ ๓๓ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๖๒ ๑๐ ๙ ๖๖ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๖๓ ๑๒ ๙ ๘๒ ล้านบาท พ.ศ. ๒๕๖๔ ๘ ๒ ๔ แสนบาท พ.ศ. ๒๕๖๕ ๑ ๒ ๓.๖ ล้านบาท รวม ๒๕๖ ๒๗๒ ๒๔,๖๕๕ ล้านบาท ค าชี้ขาดให้ช าระเงินตามตารางข้างต้นไม่รวมถึงดอกเบี้ยและค่าปรับที่รัฐต้องช าระให้แก่ ฝ่ายเอกชน

บทที่ ๔ สภาพปัญหา สาเหตุ ปัจจัย และข้อเท็จจริง ส ำหรับบทที่ ๔ ได้มีกำรแบ่งกำรศึกษำสภำพปัญหำ สำเหตุ ปัจจัยและ ข้อเท็จจริง เป็น ๒ ส่วน คือ ส่วนของวิเครำะห์กรณีศึกษำ และส่วนของกำรวิเครำะห์ตำมแนวคิด ทฤษฎี ประยุกต์ ดังนี้ ๔.๑ กรณีศึกษา จำกกำรด ำเนินกำรศึกษำข้อเท็จจริงของกรณีศึกษำทั้ง ๕ กรณี สำมำรถสรุป ข้อเท็จจริงได้ ดังนี้ ๑) ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน กรณีก่อสร้างถนน ทางรถไฟ รถไฟฟ้า ยกระดับ และการใช้ประโยชน์บนพื้นที่ของรัฐ - กรณีศึกษา โครงการโฮปเวลล์ หรือ โครงการระบบการขนส่งทาง รถไฟยกระดับในกรุงเทพมหานคร (Bangkok Elevated Road and Train System – BERTS) (๑) โครงกำรโฮปเวลล์ หรือ โครงกำรระบบกำรขนส่งทำงรถไฟ ยกระดับในกรุงเทพมหำนคร เป็นโครงกำรที่มีวัตถุประสงค์ก่อสร้ำงทำงรถไฟและทำงรถยนต์ ยกระดับ ในเส้นทำงกรุงเทพ-บำงซื่อ ยมรำช-มักกะสัน มักกะสัน-แม่น้ ำ/ท่ำเรือ มักกะสันหัวหมำก รวมระยะทำง ๒๐ กิโลเมตรเศษ จึงท ำให้ต้องใช้งบประมำณจ ำนวนมำก โครงกำรนี้มี มูลค่ำที่เกี่ยวข้องถึง ๘๐,๐๐๐ ล้ำนบำท รัฐบำลจึงเสนอให้ใช้ระบบสัมปทำน ระยะเวลำ ๓๐ ปี ไม่นับระยะเวลำก่อสร้ำง (๒) ประกำศเชิญชวนมีลักษณะเปิดกว้ำงไม่ก ำหนดเงื่อนไข รำยละเอียดและรูปแบบที่ชัดเจน แต่ก ำหนดให้ฝ่ำยเอกชนเป็นผู้เสนอรำยละเอียดโครงกำร พร้อมแผนงำน และผลประโยชน์ตอบแทนที่เหมำะสมให้ฝ่ำยรัฐพิจำรณำ จึงท ำให้ภำยหลัง ลงนำมในสัญญำฝ่ำยเอกชนจึงต้องออกแบบและส่งให้ฝ่ำยรัฐบำลพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบ ซึ่งประเด็นดังกล่ำวเป็นปัญหำในทำงปฏิบัติเนื่องจำกในระหว่ำงกำรออกแบบพบปัญหำเรื่องของ กำรส่งมอบพื้นที่และปัญหำเรื่องภำระติดพันในพื้นที่ ปัญหำเรื่องกำรบุกรุกพื้นที่ รวมตลอดจน ปัญหำเรื่องโครงกำรของรัฐโครงกำรอื่นที่มีพื้นที่คำบเกี่ยวกับโครงกำรโฮปเวลล์ จนท ำให้ส่งผล กระทบต่อกำรก่อสร้ำง

- ๘๐ - (๓) ร่ำงสัญญำได้มีกำรเจรจำหำข้อตกลงระหว่ำงฝ่ำยรัฐและ ฝ่ำยเอกชนโดยมีกำรตั้งคณะท ำงำนด ำเนินกำร อีกทั้งยังมีกำรส่งให้กรมอัยกำรท ำกำรตรวจสอบ โดยกรมอัยกำรได้ตั้งข้อสังเกตที่ส ำคัญ เช่น เรื่องคู่สัญญำ เรื่องข้อผูกพันในอนำคตที่ฝ่ำยเอกชน เสนอขอปรับค่ำผ่ำนทำงหรือค่ำโดยสำร เรื่องกำรก ำหนดตัวแทนในกำรตรวจสอบกำรด ำเนิน โครงกำร และปัญหำเรื่องฐำนกำรขอปรับอัตรำค่ำผ่ำนทำงและค่ำโดยสำรในส่วนของภำคผนวก ซึ่งฝ่ำยรัฐได้พิจำรณำข้อสังเกตของกรมอัยกำรแล้วแต่ก็มิได้แก้ไขตำมข้อเสนอของกรมอัยกำร (๔) ก่อนกำรท ำสัญญำกล่ำวคือในช่วงกำรประมูลและสัมปทำน ประเทศไทยมีกฎหมำยที่เกี่ยวข้องในกำรบังคับใช้เพียง ๒ ฉบับ คือ ประกำศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๘๑ ลงวันที่ ๒๔ พฤศจิกำยน ๒๕๑๕ และประกำศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๕๘ ลงวันที่ ๒๖ มกรำคม ๒๕๑๖ ซึ่งเป็นกฎหมำยว่ำด้วยกำรควบคุมกำรประกอบกิจกำรค้ำขำยอันกระทบ ถึงควำมปลอดภัยหรือผำสุกแห่งสำธำรณชน และกฎหมำยว่ำด้วยกำรก ำหนดกระทรวง เจ้ำหน้ำที่รักษำกำรตำมกฎหมำย และกฎหมำยว่ำด้วยกำรก ำหนดหลักเกณฑ์กำรประกอบธุรกิจ ของคนต่ำงด้ำว โดยที่ระเบียบส ำนักนำยกรัฐมนตรี ว่ำด้วยกำรให้เอกชนเข้ำร่วมงำนหรือ ด ำเนินกำรในกิจกำรของรัฐ เกิดขึ้น ในปี พ.ศ. ๒๕๓๔ และมีพระรำชบัญญัติว่ำด้วยกำรให้ เอกชนเข้ำร่วมงำนหรือด ำเนินกำรในกิจกำรของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ ตำมล ำดับ จึงเห็นได้ว่ำในช่วง กำรท ำสัญญำมิได้มีกฎหมำยก ำหนดมำตรกำรและแนวทำงปฏิบัติไว้เป็นกำรเฉพำะ (๕) เรื่องกำรบริหำรสัญญำในระหว่ำงด ำเนินกำรตำมสัญญำพบว่ำ ฝ่ำยรัฐและฝ่ำยเอกชนจะมีประเด็นปัญหำที่ต้องเสนอให้ฝ่ำยรัฐพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบจ ำนวน มำกซึ่งในระยะแรกเมื่อฝ่ำยเอกชนพบปัญหำก็ต้องท ำหนังสือแจ้งฝ่ำยรัฐ ต้องใช้เวลำในกำรเสนอ ควำมเห็นในกำรตอบกลับเป็นเวลำนำน จนในปี พ.ศ. ๒๕๓๖ ได้มีตั้งคณะกรรมกำรพิจำรณำ ก ำหนดหลักเกณฑ์กำดร ำเนินงำนแบบ Fast Track ส ำหรับโครงกำรสัมปทำนขึ้น ซึ่งในขณะนั้น พบปัญหำเรื่องกำรพิจำรณำขนำดควำมกว้ำงช่องทำงจรำจร และไหล่ทำงถนนยกระดับ ซึ่งต้อง ใช้ระยะเวลำนำนกว่ำจะได้ข้อยุติ ใช้เวลำโดยประมำณ ๙ เดือน จึงท ำให้ฝ่ำยเอกชนเสนอ ขอขยำยเวลำสัญญำสัมปทำน (๖) ปัญหำอีกประกำรหนึ่งที่เกิดขึ้นคือในระหว่ำงด ำเนินกำรตำม สัญญำโครงกำรโฮปเวลล์ ฝ่ำยรัฐได้ด ำเนินกำรโครงกำรก่อสร้ำงทำงลงทำงด่วนดอนเมือง โทลล์เวย์ ซึ่งเป็นพื้นที่คำบเกี่ยวกับโครงกำรโฮปเวลล์ และส่งผลกระทบต่อกำรออกแบบและ กำรก่อสร้ำงอีกด้วย

- ๘๑ - (๗) ส ำหรับประเด็นปัญหำข้อพิพำทที่ส ำคัญส ำหรับโครงกำรนี้คือ เรื่องของกำรบอกเลิกสัญญำ กล่ำวโดยสรุปได้ว่ำ กำรบอกเลิกสัญญำตำมข้อสัญญำก ำหนดไว้ แล้วทั้งกรณีเหตุที่ฝ่ำยรัฐสำมำรถบอกเลิกสัญญำได้ และกรณีที่ฝ่ำยเอกชนบอกเลิกสัญญำได้ และได้ก ำหนดวิธีกำรและกำรชดใช้ค่ำเสียหำยไว้แล้ว แต่ตำมข้อเท็จจริงปรำกฏว่ำฝ่ำยรัฐบอก เลิกสัญญำโดยอำศัยตำมข้อกฎหมำยประมวลกฎหมำยแพ่งและพำณิชย์ มำตรำ ๒๘๘ โดยฝ่ำย รัฐเห็นว่ำฝ่ำยเอกชนเป็นผู้ผิดสัญญำเป็นเหตุให้ฝ่ำยรัฐได้รับควำมเสียหำย จนน ำมำสู่ข้อพิพำทสู่ อนุญำโตตุลำกำร ศำลปกครอง และศำลรัฐธรรมนูญ ดังที่ได้ทรำบมำแล้วตำมสภำพปัญหำ ข้ำงต้น (๘) ปัญหำดังกล่ำวส่งผลต่อกำรเรียกร้องค่ำเสียหำยและค่ำชดเชย ต่ำง ๆ ทั้งฝ่ำยรัฐและฝ่ำยเอกชน เป็นจ ำนวนมำก ซึ่งเรื่องดังกล่ำวยังต้องติดตำมในชั้นกำร พิจำรณำของศำลตำมล ำดับต่อไป ๒) ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน กรณีการก่อสร้างทางในลักษณะ ทางแข่งขันกับเอกชนคู่สัญญา - กรณีศึกษา โครงการทางด่วนบางปะอิน-ปากเกร็ด และ ทางยกระดับดอนเมืองโทลล์เวย์ ส่วนต่อขยายอนุสรณ์สถานแห่งชาติ - รังสิต (๑) โครงกำรก่อสร้ำงทำงด่วนสำยบำงปะอิน-ปำกเกร็ด ระยะทำง รวมประมำณ ๓๐ กิโลเมตร เป็นโครงกำรที่มีวัตถุประสงค์แก้ไขปัญหำกำรจรำจรที่ติดขัด หนำแน่นบนถนนวิภำวดีรังสิต และแก้ไขปัญหำกำรจรำจรสำยรองที่เชื่อมต่อกับถนนวิภำวดี (๒) โครงกำรต่อขยำยทำงยกระดับดอนเมืองโทลล์เวย์ ช่วงอนุสรณ์ สถำนแห่งชำติถึงรังสิต ระยะทำง ๗.๓ กิโลเมตร เป็นหนึ่งในโครงกำรถนนจตุรทิศด้ำนเหนือ แก้ปัญหำกำรจรำจรที่ติดขัดบริเวณหน้ำกำรท่ำอำกำศยำนสำกลกรุงเทพถึงแยกรังสิต (๓) ทั้งสองโครงกำรเกิดขึ้นในระยะเวลำใกล้เคียงกัน โดยโครงกำร ตำมข้อ (๑) เกิดขึ้นก่อน พร้อมมีข้อผูกพันสัญญำเรื่องกำรห้ำมสร้ำงทำงในลักษณะที่เป็นกำร แข่งขัน และจะก่อให้เกิดผลกระทบทำงกำรเงินอย่ำงร้ำยแรงในช่วงเวลำตำมสัญญำ (๔) ในช่วงเวลำของกำรด ำเนินกำรโครงกำรทั้งสองโครงกำรจะต้อง ด ำเนินกำรภำยใต้พระรำชบัญญัติว่ำด้วยกำรให้เอกชนเข้ำร่วมงำนหรือด ำเนินกำรในกิจกำร ของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ แต่ในที่สุดก็พบปัญหำเรื่องของข้อผูกพันสัญญำในส่วนของผลกระทบใน เรื่องกำรจัดเก็บเงินในกรณีที่ฝ่ำยรัฐด ำเนินกำรก่อสร้ำงที่มีลักษณะเป็นกำรแข่งขัน

- ๘๒ - (๕) ปัญหำดังกล่ำวเกิดขึ้นจำกหน่วยงำนของรัฐด ำเนินกำรก่อสร้ำง ในระยะเวลำใกล้เคียงกันโดยมิได้ศึกษำถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้น ทั้งนี้ ถึงแม้ว่ำจะผ่ำนมติ คณะรัฐมนตรีแต่ก็มิได้ปรำกฏถึงกำรกล่ำวถึงผลกระทบในกำรให้ควำมเห็นชอบในกำรก่อสร้ำง โครงกำรต่อขยำยทำงยกระดับดอนเมืองโทลล์เวย์ ช่วงอนุสรณ์สถำนแห่งชำติถึงรังสิต ซึ่งน ำมำสู่ ประเด็นข้อพิพำทและน ำมำสู้ข้อเรียกร้องค่ำชดเชยเป็นจ ำนวนมำก (๖) ประเด็นข้อพิพำทหลักยังคงเป็นเรื่องของกำรก่อสร้ำงโครงกำร ต่อขยำยดังกล่ำวเป็นลักษณะที่เป็นกำรแข่งขันหรือไม่ โดยวิศวะกรอิสระตำมข้อก ำหนดของ สัญญำเห็นว่ำเป็นลักษณะที่เป็นกำรแข่งขัน และพิจำรณำก ำหนดค่ำชดเชยซึ่งฝ่ำยรัฐเห็นคัดค้ำน ทุกประเด็นและเกิดเป็นข้อพิพำทน ำไปสู่คณะผู้พิจำรณำตำมข้อสัญญำแต่ก็ไม่สำมำรถหำข้อยุติ ได้จึงน ำมำสู่กำรพิจำรณำในชั้นคณะอนุญำโตตุลำกำรและชั้นศำลปกครองชั้นต้นและ ศำลปกครองสูงสุด โดยเห็นพ้องกันว่ำลักษณะทำงดังกล่ำวเป็นลักษณะที่เป็นกำรแข่งขันและให้ ชดเชยค่ำเสียหำยในช่วงปี พ.ศ. ๒๕๔๒ – พ.ศ. ๒๕๔๓ (๗) ในส่วนควำมเสียหำยในช่วงปี ๒๕๔๔ – ๒๕๖๑ ยังมีข้อพิพำท กันและยังไม่เข้ำสู่กระบวนกำรของคณะอนุญำโตตุลำกำร แต่อยู่ระหว่ำงกำรเจรจำหำข้อยุติ โดยในเบื้องต้น เมื่อวันที่ ๑๘ กุมภำพันธ์ ๒๕๖๓ คณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบให้แก้ไขสัญญำ โครงกำรระบบทำงด่วนขั้นที่ ๒ (ทำงพิเศษศรีรัช รวมถึงส่วนดี) และสัญญำโครงกำรทำงด่วนสำย บำงปะอิน-ปำกเกร็ด (ทำงพิเศษอุดรรัถยำ) รวม ๒ ฉบับ ตำมพระรำชบัญญัติกำรให้เอกชน ร่วมลงทุนในกิจกำรของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ มำตรำ ๔๗ ประกอบพระรำชบัญญัติกำรร่วมลงทุน ระหว่ำงรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ และได้มีกำรขยำยสัญญำสัมปทำนทุกสัญญำให้สิ้นสุดลงใน วันที่ ๓๑ ตุลำคม ๒๕๗๘ ๓) ข้อพิพาทระหว่างหน่วยงานในก ากับของรัฐกับเอกชน - กรณีศึกษา สัญญาส่วนแบ่งรายได้จากการก่อสร้างโครงข่ายเคเบิ้ล ใต้น้ า (๑) สัญญำร่วมลงทุนสร้ำงโครงข่ำยเคเบิ้ลใต้น้ ำเป็นโครงกำรที่ให้ เอกชนเข้ำร่วมงำนหรือด ำเนินกำรในกิจกำรของรัฐเพื่อแบ่งเบำภำระค่ำใช้จ่ำยของภำครัฐจำก กำรลงทุน (๒) ในสัญญำมีกำรท ำข้อตกลงเรื่องกำรแบ่งรำยได้ แต่เนื่องจำกใน ช่วงแรกไม่สำมำรถแยกกำรใช้บริกำรโครงข่ำยเคเบิ้ลใต้น้ ำจำกประเภทอื่น ๆ ได้ จึงมีกำร ค ำนวณตำมสัญญำโดยค ำนวณจำกช่องสัญญำณทั้งหมดและให้ใช้วิธีที่ฝ่ำยรัฐได้ประโยชน์ดีกว่ำ

- ๘๓ - (๓) แต่ภำยหลังที่ฝ่ำยรัฐสำมำรถค ำนวณแยกได้แล้วพบว่ำกำรจ่ำย ส่วนแบ่งรำยได้ในครั้งก่อนเกินกว่ำควำมจริงจึงได้ร้องขอให้ฝ่ำยเอกชนคืนเงินจ ำนวนดังกล่ำว (๔) ฝ่ำยเอกชนจึงได้ยื่นข้อพิพำทต่ออนุญำโตตุลำกำรเพื่อขอให้ วินิจฉัยประเด็นข้อพิพำท และขอให้ฝ่ำยรัฐจ่ำยตำมสูตรกำรค ำนวณตำมสัญญำ ในข้อ ๗.๑ ซึ่งอนุญำโตตุลำกำรได้วินิจฉัยให้ฝ่ำยรัฐต้องค ำนวณตำมสูตรเดิม (๕) ฝ่ำยเอกชนต่อสู้ในเรื่องสูตรกำรค ำนวณ นอกจำกนี้ ฝ่ำยรัฐยัง ประสบปัญหำเรื่องของเทคโนโลยีกำรสื่อสำรโดยโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่เข้ำมำแทนอย่ำงรวดเร็ว จึงท ำให้กำรคำดกำรณ์ในส่วนของรำยได้ไม่เป็นไปตำมที่คำดกำรณ์ไว้ ๔) ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน กรณีการซื้อ-ขายไฟฟ้าจากพลังงาน หมุนเวียน (ไฟฟ้าชีวมวล/ไฟฟ้าพลังงานแสงอาทิตย์) - กรณีศึกษา โครงการไฟฟ้าชีวมวลและโครงการพลังงานไฟฟ้า แสงอาทิตย์ (๑) ฝ่ำยรัฐมีนโยบำยส่งเสริมกำรผลิตไฟฟ้ำจำกพลังงำนหมุนเวียน จึงประกำศรับซื้อไฟฟ้ำจำกฝ่ำยเอกชนที่เสนอขำย โดยท ำสัญญำก ำหนดไว้ ๕ ปี (๒) โดยในกรณีนี้ฝ่ำยรัฐได้ท ำสัญญำกับฝ่ำยเอกชน จ ำนวนหนึ่ง แต่พบปัญหำ จ ำนวน ๗ โครงกำร อันสืบเนื่องจำกฝ่ำยเอกชนไม่สำมำรถส่งไฟฟ้ำได้ตำมสัญญำ โดยกล่ำวอ้ำงประเด็นหลักคือ ปัญหำเรื่องพื้นที่ก่อสร้ำงมีกำรคัดค้ำนของประชำชนในพื้นที่ ปัญหำเรื่องกำรรับใบอนุญำตสร้ำงโรงงำนจำกหน่วยงำนของรัฐซึ่งมีควำมล่ำช้ำ ปัญหำเรื่อง บริษัทที่ผลิตโครงเหล็กส่งให้ฝ่ำยเอกชนประสบปัญหำน้ ำท่วม (๓) ฝ่ำยรัฐจึงด ำเนินกำรบอกเลิกสัญญำ และน ำมำสู่ประเด็นพิพำท ในชั้นอนุญำโตตุลำกำรตำมสัญญำ (๔) อนุญำโตตุลำกำรวินิจฉัยชี้ขำดให้ฝ่ำยรัฐชนะคดี จ ำนวน ๑ คดี และให้ฝ่ำยรัฐแพ้คดี จ ำนวน ๖ คดี ๕) ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน กรณีการก่อสร้างบ่อบ าบัดน้ าเสีย - กรณีศึกษา โครงการก่อสร้างบ่อบ าบัดน้ าเสียคลองด่าน (๑) โครงก ำ รก่อส ร้ ำงระบบบ ำบัดน้ ำเสียในพื้นที่จังหวัด สมุทรปรำกำรปรำกฏข้อมูลกำรศึกษำในช่วงแรกระบุว่ำกำรก่อสร้ำงระบบบ่อบ ำบัดน้ ำเสียในฝั่ง ตะวันออกโดยระบำยน้ ำเสียลงทะเล และในฝั่งตะวันตกระบำยน้ ำเสียลงคลองเป็นวิธีที่ดีที่สุดใน ระยะยำวมีค่ำใช้จ่ำยต่ ำและเสี่ยงต่อควำมผิดพลำดน้อยที่สุด จึงให้เลือกระบบน้ ำเสียรวม ๒ แห่ง คือบริเวณต ำบลบำงปูใหม่ ขนำดที่ดิน ๑,๕๕๐ ไร่ และต ำบลคลองบำงปลำกด ขนำดที่ดิน ๓๕๐ ไร่

- ๘๔ - โดยมีกำรออกแบบเบื้องต้นไว้แล้วและได้มีกำรแนะน ำให้ฝ่ำยรัฐจัดซื้อที่ดินก่อนเริ่มต้น ประกวดรำคำ แต่ระหว่ำงด ำเนินกำรมีกำรเปลี่ยนแปลงสถำนที่ซึ่งขัดกับผลกำรศึกษำในครั้งแรก (๒) ฝ่ำยรัฐเลือกที่จะประกำศเชิญชวนให้ผู้สนใจยื่นข้อเสนอและ เอกสำรแสดงคุณสมบัติเบื้องต้นเพื่อขำยที่ดินส ำหรับใช้ในโครงกำร โดยประกำศให้ท้องที่ คลองด่ำนเป็นพื้นที่ที่สำมำรถยื่นเอกสำรแสดงคุณสมบัติเบื้องต้นได้ ซึ่งห่ำงจำกพื้นที่ที่ได้รับ กำรศึกษำในเบื้องต้นถึง ๒๐ กิโลเมตร (๓) โครงกำรดังกล่ำวมีพฤติกำรณ์ที่ส่อไปว่ำมีเจตนำเพื่อเอื้อ ประโยชน์ให้ที่ดินของฝ่ำยเอกชนบำงกลุ่มเพื่อให้มีคุณสมบัติยื่นข้อเสนอเพื่อใช้ในโครงกำร โดยจะเห็นได้จำกกำรด ำเนินคดีในชั้นศำลไม่ว่ำจะเป็นศำลแพ่ง ศำลฎีกำแผนกคดีอำญำของ ผู้ด ำรงต ำแหน่งทำงกำรเมือง หรือแม้แต่ศำลแขวงดุสิต (๔) กำรด ำเนินโครงกำรแสดงให้เห็นถึงปัญหำทำงกำรเงินที่ต้องใช้ งบประมำณของรัฐจ ำนวนมำก จนน ำไปสู่ปัญหำทำงกำรเงินหลำยครั้ง และส่งผลกระทบ จนกระทั่งกำรบอกเลิกสัญญำซึ่งน ำมำสู่ประเด็นพิพำทและเห็นถึงพฤติกรรมกำรทุจริตจ ำนวนมำก (๕) โครงกำรก่อสร้ำงบ่อบ ำบัดน้ ำเสียคลองด่ำนได้ด ำเนินกำรมำแล้ว กว่ำร้อยละ ๙๕ แต่ก็ไม่สำมำรถน ำมำใช้งำนได้จริงซึ่งถือว่ำเป็นผลเสียต่องบประมำณของรัฐ เป็นอย่ำงมำก ๔.๒ แนวคิด ทฤษฎี ประยุกต์ จำกกำรศึกษำโดยรวมเมื่อน ำมำวิเครำะห์จะเห็นปัญหำและช่องว่ำงที่สำมำรถท ำให้เกิด ปัญหำส ำหรับโครงกำรอื่น ๆ ในอนำคตได้ดังนี้ ๔.๒.๑ นโยบายของภาครัฐที่เน้นการจูงใจนักลงทุน โดยลดเงื่อนไข และมาตรการทาง กฎหมาย จนอาจเป็นการเอื้อประโยชน์ให้นักลงทุนหรือกลุ่มผลประโยชน์ แนวนโยบำยของภำครัฐที่มุ่งเน้นกำรจูงใจให้นักลงทุนทั้งในประเทศและ ต่ำงประเทศเข้ำมำมีส่วนร่วมในกำรลงทุนของภำครัฐ เพื่อแก้ไขปัญหำเร่งด่วนและส ำคัญที่มี ผลกระทบต่อประชำชนหรือกำรขยำยโครงสร้ำงพื้นฐำนเพื่อรองรับกำรลงทุน โดยใช้วิธีกำร ประมูลสัมปทำนให้ภำคเอกชนเข้ำมำด ำเนินกำรโครงกำรก่อสร้ำงขนำดใหญ่ของรัฐ เนื่องจำกรัฐ ขำดแคลนงบประมำณ บุคลำกรผู้เชี่ยวชำญเฉพำะด้ำน เทคโนโลยีและเครื่องมือที่ทันสมัยในกำร ก่อสร้ำงโครงกำรขนำดใหญ่ที่ใช้เงินงบประมำณในกำรลงทุนสูง โดยให้เอกชนเป็นผู้แบกรับควำม เสี่ยงของกำรด ำเนินโครงกำรที่จะเกิดขึ้น แลกกับกำรที่เอกชนได้รับค่ำตอบแทนในกำรเก็บ ผลประโยชน์รำยได้จำกกำรให้บริกำรตำมระยะเวลำสัมปทำนที่ก ำหนดในสัญญำ

- ๘๕ - ประเด็นส ำคัญที่ท ำให้รัฐตกเป็นฝ่ำยเสียเปรียบเอกชนคู่สัญญำ เนื่องจำก ข้อสัญญำระหว่ำงรัฐกับเอกชนไม่ชัดเจน สัญญำไม่รัดกุม หรือสัญญำเอื้อประโยชน์ให้เอกชน อย่ำงเห็นได้ชัด เพรำะรัฐขำดอ ำนำจกำรต่อรองกับเอกชนผู้ลงทุน และเอกชนผู้ลงทุนต้อง แบกรับควำมเสี่ยงที่จะเกิดขึ้นในอนำคต สัญญำสัมปทำนจึงก ำหนดอย่ำงกว้ำง ๆ เพื่อให้เอกชน ผู้ลงทุนสำมำรถปรับเปลี่ยนแก้ไขตำมควำมเสี่ยงที่เกิดขึ้นในอนำคต กลำยเป็นข้อเสียเปรียบของ รัฐในกำรท ำสัญญำ ข้อเสียเปรียบในกำรท ำสัญญำของภำครัฐที่ค้นพบจำกกำรศึกษำ ๑) กำรลดเงื่อนไขมำตรกำรกำรควบคุม ก ำกับ ดูแลกำรบริหำรโครงกำร โดยก ำหนดไว้เป็นเงื่อนไขในข้อสัญญำ เพื่อให้คู่สัญญำของรัฐมีควำมคล่องตัวในกำรบริหำรงำน จนเกิดเป็นข้อพิพำทในที่สุด ๒) กำรลดมำตรกำรที่ก่อให้เกิดปัญหำ อุปสรรคและควำมล่ำช้ำในกำร ด ำเนินกำรในเรื่องกำรอนุมัติอนุญำต ๓) ลดเงื่อนไขในเรื่องหลักประกัน เงินประกัน หลักทรัพย์ กำรประกันสัญญำ ๔) ลดเงื่อนไขที่จะต้องด ำเนินกำรตำมกฎหมำย หรือระเบียบต่ำง ๆ ที่จะก่อให้เกิด ควำมล่ำช้ำในกำรด ำเนินโครงกำร ๕) กำรก ำหนดเงื่อนไขบำงประกำร เพื่อเป็นกำรประกันรำยได้ของเอกชนคู่สัญญำ เช่น รัฐจะไม่ด ำเนินนโยบำยหรือโครงกำรในลักษณะเดียวกันกับที่ให้สิทธิ์แก่คู่สัญญำด ำเนินกำร อันจะเป็นกำรแข่งขันหรือท ำให้คู่สัญญำเสียหำยหรือสูญเสียรำยได้จำกกำรด ำเนินกำรของรัฐ ยอมให้มีกำรปรับขึ้นค่ำบริกำร ยอมชดเชยรำยได้กรณีที่ผลประกอบกำรไม่เป็นไปตำมประมำณกำร ๔.๒.๒ กระบวนการขั้นตอนที่เร่งด่วนจนอาจขาดความโปร่งใส จนเป็นการเอื้อต่อ การทุจริต กระบวนกำร ขั้นตอนกำรเสนอโครงกำร กำรอนุมัติโครงกำรที่ขำดมำตรฐำน ขำดควำมโปร่งใส และเอื้อต่อกำรทุจริต คือ ๑) กำรจัดท ำโครงกำรโดยปรำศจำกผลกำรศึกษำ ควำมเหมำะสม แนวทำง มำตรกำร รูปแบบ วิธีกำรในกำรแก้ไขปัญหำที่สอดคล้องกับปัญหำที่แท้จริง ขำดกำรศึกษำ ผลกระทบในด้ำนต่ำง ๆ และแนวทำงในกำรแก้ไข ๒) กำรด ำเนินโครงกำรไม่โปร่งใส ขำดกำรรับฟังควำมคิดเห็นจำกผู้มีส่วนได้เสีย ประชำคม และองค์กร สถำบันในด้ำนนั้น ๆ ที่จะเข้ำมำร่วมให้ควำมคิดเห็น ร่วมตรวจสอบและ คัดค้ำนโครงกำร

- ๘๖ - ๓) ขำดกำรด ำเนินกำรให้ถูกต้องตำมมำตรกำรทำงกฎหมำย ๔) มีกำรอนุมัติให้เปลี่ยนแปลง แก้ไข ปรับเปลี่ยนวิธีด ำเนินโครงกำร สถำนที่ ด ำเนินโครงกำร โดยปรำศจำกผลกำรศึกษำวิจัยยืนยันถึงควำมจ ำเป็นและควำมเหมำะสม พบว่ำ มีหลำยโครงกำรที่มีกำรเสนอโครงกำร อนุมัติโครงกำร แก้ไขโครงกำร ปรับเปลี่ยนสถำนที่ โครงกำรที่น่ำเชื่อถือ เอื้อต่อกำรแทรกแซงของฝ่ำยบริหำรน ำไปสู่กำรช่องทำงกำรทุจริต ๕) ผลักดันให้มีกำรอนุมัติหรืออนุญำต และท ำสัญญำในขณะที่ตนมีอ ำนำจโดย ใช้เงื่อนไขที่เอื้อประโยชน์ให้เอกชน เงื่อนไขที่อำจเป็นปัญหำควำมเดือดร้อนของประชำชนที่รัฐ จ ำเป็นต้องด ำเนินกำรเพื่อแก้ไขปัญหำจนกลำยเป็นสำเหตุส ำคัญที่ภำครัฐต้องเป็นผู้ผิดสัญญำใน เวลำต่อมำ ๔.๒.๓ สัญญาเอื้อประโยชน์ต่อเอกชน และท าให้รัฐเสียเปรียบ กำรจัดท ำสัญญำโดยมีเงื่อนไขและข้อก ำหนดที่ไม่ชัดเจน เอื้อประโยชน์ต่อเอกชน กลุ่มกำรเมือง เงื่อนไขที่รัฐเสียเปรียบ ต้องรับผิดชอบในควำมเปลี่ยนแปลง ปัญหำที่อำจเกิดขึ้น ในอนำคต จำกกำรศึกษำ พบว่ำ มีกำรท ำสัญญำในลักษณะดังกล่ำวคือ ๑) จัดท ำสัญญำที่ก ำหนดเงื่อนไขไว้กว้ำงเกินไป ยำกแก่กำรควบคุม เร่งรัดให้ ด ำเนินกำรให้ถูกต้องแล้วเสร็จ ๒) ขำดรำยละเอียดหรือรำยละเอียดในกำรจัดท ำแบบ แบบแผน เทคนิควิธีกำร ด ำเนินกำร จนน ำไปสู่ควำมขัดแย้งในกรณีเรื่อง - กำรอนุมัติแบบและวิธีด ำเนินงำน - กำรก ำกับควบคุมงำนให้เป็นไปตำมเงื่อนไขในสัญญำ - กำรตรวจรับงำน ๓) ฝ่ำยรัฐไม่ก ำหนดเงื่อนไขเรื่องกำรคิดค่ำปรับ/ชดใช้ควำมเสียหำยกรณี ด ำเนินกำรไม่ถูกต้องตำมแบบ/ไม่เสร็จภำยในระยะเวลำที่ก ำหนด ๔) กำรก ำหนดให้หลักประกันสัญญำที่รัฐเสียประโยชน์ - ไม่ก ำหนดหลักประกัน - ก ำหนดหลักประกันไว้ต่ ำเกินไป เอื้อประโยชน์ต่อเอกชนในกำรทิ้งงำน ๕) ไม่มีกำรเสนอแผนกำรเงิน กำรลงทุนในโครงกำรลงทุนขนำดใหญ่ ๖) กำรก ำหนดเบี้ยสัญญำอนุญำโตตุลำกำร ซึ่งจะต้องเป็นภำระแก่รัฐที่จะต้อง ด ำเนินกำรเป็นกรณีพิเศษในกำรแก้ปัญหำควำมขัดแย้ง/กำรระงับข้อพิพำท และกำรบอกเลิก สัญญำโดยใช้ระบบอนุญำโตตุลำกำร

- ๘๗ - ๔.๒.๔ การบริหารสัญญาที่ขาดประสิทธิภาพ สำเหตุกำรบริหำรสัญญำ/โครงกำรที่ขำดประสิทธิภำพ/ล่ำช้ำ/ผิดเงื่อนไขที่ก ำหนด ไว้ในสัญญำ จำกกำรศึกษำ พบว่ำ ๑) กำรออกแบบ อนุมัติแบบ เทคนิควิธีกำรด ำเนินงำนที่ล่ำช้ำ อันเนื่องมำจำก วิธีก ำรปฏิบัติง ำนภ ำยในของหน่วยง ำน จนน ำไปสู่คว ำมล่ำช้ ำในก ำ รด ำเนินง ำน จนอนุญำโตตุลำกำร ศำลปกครองวินิจฉัยว่ำเป็นควำมผิดของหน่วยงำนเจ้ำของโครงกำร ๒) กำรปฏิบัติตำมเงื่อนไขสัญญำล่ำช้ำ/ไม่ถูกต้องตำมเงื่อนไขที่ก ำหนด เช่น - กำรส่งมอบพื้นหรือทรัพยำกรที่อยู่ในควำมรับผิดชอบที่ตำมเงื่อนไข สัญญำล่ำช้ำและผิดเงื่อนไขในสัญญำ - กำรประสำนงำนกับหน่วยรำชกำรที่เกี่ยวข้องเพื่อด ำเนินกำรตำม เงื่อนไขสัญญำล่ำช้ำ - กำรแก้ไขปัญหำ/ควำมขัดแย้งระหว่ำงหน่วยงำนที่เกี่ยวข้องล่ำช้ำ เช่น กำรแก้ปัญหำจรำจรติดขัดระหว่ำงก่อสร้ำง กำรแก้ปัญหำในเรื่องวิธีกำรก่อสร้ำงในเส้นทำงที่ เกี่ยวข้องกับหลำยหน่วยงำน ได้แก่ ทำงผ่ำน ทำงแยก ทำงทับซ้อน - ไม่สำมำรถเร่งรัด/ก ำกับ/ควบคุม/ติดตำมกำรด ำเนินงำนให้เป็นไป ตำมแบบ เงื่อนไจที่ก ำหนดไว้ในสัญญำ - ไม่ด ำเนินกำรตรวจรับงำนและจ่ำยเงินค่ำงวดงำนให้ถูกต้องตำม ระเบียบ ๓) ไม่ด ำเนินกำรแก้ไขปัญหำ/ควำมขัดแย้ง/ระงับข้อพิพำทให้เป็นไปตำมสัญญำ อนุญำโตตุลำกำร ๔.๒.๕ การบอกเลิกสัญญาที่ผิดเงื่อนไขโดยเฉพาะสัญญาอนุญาโตตุลาการ กำรบอกเลิกสัญญำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำยและเงื่อนไขของสัญญำอนุญำโตตุลำกำร จำกกำรศึกษำ พบว่ำ สำเหตุกำรบอกเลิกสัญญำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย และข้อก ำหนดเงื่อนไข ในสัญญำอนุญำโตตุลำกำรเป็นสำเหตุส ำคัญที่สุดที่น ำไปสู่ควำมเสียหำยที่รัฐจะต้องชดใช้ ๑) กำรบอกเลิกสัญญำที่ผิดเงื่อนไขและข้อตกลงในสัญญำที่เป็นสัญญำ อนุญำโตตุลำกำร โดย - เป็นกำรบอกเลิกสัญญำโดยใช้กฎหมำยอื่น เช่น ประมวลกฎหมำย แพ่งและพำณิชย์

- ๘๘ - - ไม่น ำควำมขัดแย้งและเหตุแห่งกำรบอกเลิกสัญญำ เข้ำสู่กำรแก้ไข ปัญหำข้อพิพำท และกำรระงับข้อพิพำทตำมเงื่อนไขสัญญำอนุญำโตตุลำกำร แต่กลับฟ้องร้อง เรียกค่ำเสียหำยทำงแพ่งในศำลแพ่ง เป็นกรณีกำรผิดเงื่อนไขสัญญำ อ้ำงว่ำสัญญำเป็นโมฆะ - ด ำเนินกำรในกระบวนกำรทำงอนุญำโตตุลำกำรที่ขำดประสิทธิภำพ เช่น ไม่ด ำเนินกำรบอกเลิกสัญญำให้ถูกต้องตำมเงื่อนไข ขั้นตอนตำมสัญญำ ไม่เสนอแต่งตั้ง บุคคลเป็นอนุญำโตตุลำกำรฝ่ำยรัฐ กำรโต้แย้งข้อพิพำท และกำรน ำพยำนหลักฐำนเข้ำสืบ เพื่อโต้แย้งไม่ชัดเจน ไม่สมบูรณ์ หรือพยำนฝ่ำยรัฐขัดแย้งกันเอง จนท ำให้ขำดควำมน่ำเชื่อถือ จนไม่สำมำรถน ำมำโต้แย้งในชั้นกำรพิจำรณำได้ ๒) เป็นกำรบอกเลิกสัญญำที่เอื้อประโยชน์แก่เอกชน กลุ่มกำรเมืองให้ไม่ต้อง รับผิดชอบในควำมเสียหำยที่เกิดขึ้นจำกกำรด ำเนินโครงกำรผิดเงื่อนไขในสัญญำ กำรบอกเลิก สัญญำที่ฝ่ำยรัฐไม่มีเหตุที่จะต้องบอกเลิก และน่ำเชื่อว่ำเป็นบอกเลิกที่เอื้อประโยชน์แก่เอกชนที่ จะไม่ต้องรับผิดชอบในควำมเสียหำยที่จะเกิดขึ้นหลังจำกกำรเสร็จสิ้นโครงกำร เนื่องจำกเป็น กำรก่อสร้ำงที่ผิดเงื่อนไขในสัญญำและน่ำเชื่อว่ำไม่อำจด ำเนินกำรได้ตำมเงื่อนไขในสัญญำ ๔.๒.๖ กระบวนการระงับข้อพิพาทสัญญาอนุญาโตตุลาการ อนุสัญญำว่ำด้วยกำรยอมรับนับถือและบังคับตำมค ำชี้ขำดของอนุญำโตตุลำกำร ระหว่ำงประเทศ ค.ศ. ๑๙๕๘ – อนุสัญญำกรุงนิวยอร์ก ค.ศ. ๑๙๕๘ (Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of ๑๙๕๘ – the New York Convention ๑๙๕๘) เป็นอนุสัญญำที่ก ำหนดให้ประเทศสมำชิกต้องปฏิบัติตำม ซึ่งประเทศไทย ได้เข้ำภำคีในอนุสัญญำดังกล่ำว และนโยบำยของภำครัฐที่ส่งเสริมกำรแก้ปัญหำควำมขัดแย้ง กำรระงับข้อพิพำทในกำรด ำเนินกำรตำมสัญญำสัมปทำน สัญญำร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและ เอกชน ในกำรระงับข้อพิพำททำงแพ่ง โดยทำงอนุญำโตตุลำกำร เพรำะเป็นวิธีที่สำมำรถแก้ไข ปัญหำข้อขัดแย้งได้โดยสะดวกรวดเร็วไม่สิ้นเปลืองเวลำและค่ำใช้จ่ำย ทั้งยังเป็นกำรแก้ปัญหำใน ลักษณะประนีประนอม อันจะช่วยลดจ ำนวนคดีควำมที่จะขึ้นสู่ศำล แต่จำกกำรศึกษำ พบว่ำ กำรน ำหลักกำรอนุญำโตตุลำกำรมำปรับใช้กับสัญญำทำงปกครอง เกิดปัญหำในทำงปฏิบัติ ดังนี้ ๑) ควำมไม่เหมำะสมเกี่ยวกับวิธีพิจำรณำคดีและกฎหมำยที่ใช้บังคับ พระรำชบัญญัติอนุญำโตตุลำกำร พ.ศ. ๒๕๔๕ ไม่ได้บัญญัติรำยละเอียด ของวิธีระงับข้อพิพำทโดยอนุญำโตตุลำกำรในสัญญำทำงปกครองไว้เป็นพิเศษแตกต่ำงจำก สัญญำทำงแพ่ง กำรระงับข้อพิพำทในสัญญำทำงปกครองจึงใช้หลักเกณฑ์เดียวกับสัญญำทำงแพ่ง ซึ่งไม่เหมำะสมหรือสอดคล้องกับลักษณะสัญญำทำงปกครอง กฎหมำยดังกล่ำวยังขำด

- ๘๙ - รำยละเอียดเกี่ยวกับกำรใช้ดุลยพินิจของฝ่ำยปกครองในกำรก ำหนดให้สัญญำทำงปกครองใด ที่จะสำมำรถตกลงระงับข้อพิพำททำงปกครองด้วยวิธีกำรอนุญำโตตุลำกำร จึงได้มีกำรออกมติ คณะรัฐมนตรีเพื่อแก้ไขปัญหำดังกล่ำว ประกอบด้วย - มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๗ มกรำคม ๒๕๔๗ มีมติห้ำมมิให้มีกำร ตั้งอนุญำโตตุลำกำรในสัญญำที่ฝ่ำยปกครองหรือหน่วยงำนรัฐเป็นคู่สัญญำ และหำกมีข้อพิพำท จำกสัญญำดังกล่ำว ให้น ำคดีพิพำทส่งให้ศำลยุติธรรมหรือศำลปกครองพิจำรณำ หำกมีปัญหำ หรือควำมจ ำเป็นหรือข้อเรียกร้องของคู่สัญญำที่มิอำจหลีกเลี่ยงได้ ให้เสนอคณะรัฐมนตรี พิจำรณำอนุมัติเป็นรำย ๆ ไป - มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๔ พฤษภำคม ๒๕๔๗ มีมติเห็นชอบมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๗ มกรำคม ๒๕๔๗ มีเจตนำรมณ์ที่จะใช้บังคับกับกำรท ำ “สัญญำ สัมปทำน” เท่ำนั้น - มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๘ กรกฎำคม ๒๕๕๒ มีมติให้ปรับปรุงมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๗ มกรำคม ๒๕๔๗ ข้อที่ ๑ ให้สัญญำทุกประเภทที่หน่วยงำนรัฐท ำกับ เอกชนในไทย อนุญำโตตุลำกำรเป็นผู้ชี้ขำด แต่หำกมีปัญหำหรือควำมจ ำเป็นหรือเป็นข้อ เรียกร้องของคู่สัญญำอีกฝ่ำยให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจำรณำอนุมัติเป็นรำย ๆ ไป - มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๑๔ กรกฎำคม ๒๕๕๘ มีมติแก้ไขมติ คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๘ กรกฎำคม ๒๕๕๒ เกี่ยวกับกำรท ำสัญญำระหว่ำงหน่วยงำนรัฐกับ เอกชน ที่ต้องเสนอคณะรัฐมนตรีอนุมัติวิธีระงับข้อพิพำทโดยอนุญำโตตุลำกำรเป็นรำย ๆ ไป ท ำให้กำรท ำสัญญำภำครัฐทุกชนิดเกิดควำมล่ำช้ำและเสียโอกำสทำงธุรกิจ จึงมีมติให้แก้ไข ๒ ส่วน คือ ๑) สัญญำที่ต้องด ำเนินกำรตำมพระรำชบัญญัติกำรให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจกำร ของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ และ ๒) สัญญำสัมปทำนที่หน่วยงำนของรัฐเป็นผู้ให้สัมปทำน หน่วยงำน ของรัฐไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญำให้มอบข้อพิพำทให้อนุญำโตตุลำกำรเป็นผู้ชี้ขำด แต่หำกมี ปัญหำหรือเป็นควำมจ ำเป็นหรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญำอีกฝ่ำยโดยมิอำจหลีกเลี่ยงได้ ให้เสนอคณะรัฐมนตรีอนุมัติเป็นรำย ๆ ไป เพื่อลดขั้นตอนกำรด ำเนินกำรในกำรตัดสินข้อพิพำท ในกรณีสัญญำบำงประเภทและให้มีกระบวนกำรระงับข้อพิพำทอื่นนอกจำกศำลหรือ อนุญำโตตุลำกำรเพื่อเป็นทำงเลือกให้กับคู่พิพำท ถึงแม้ว่ำจะมีมติคณะรัฐมนตรี เพื่อจะระงับข้อพิพำทที่เกิดขึ้นโดยวิธี อนุญำโตตุลำกำร แต่ตำมระบบกฎหมำยไทยที่มีสัญญำสัมปทำน ๒ ประเภท คือ สัญญำ สัมปทำนบริกำรสำธำรณะที่มีผลกระทบต่อประชำชนโดยตรง และสัญญำสัมปทำน ทรัพยำกรธรรมชำติ ซึ่งมีผลกระทบทำงตรงต่อประชำชนน้อยกว่ำ สัญญำสัมปทำน

- ๙๐ - ทรัพยำกรธรรมชำติส่วนใหญ่จะมีกฎหมำยเฉพำะก ำหนดไว้ และกฎหมำยประเภทนี้ก ำหนดให้มี กำรระงับข้อพิพำทโดยอนุญำโตตุลำกำร กระบวนกำรพิจำรณำคดี อนุญำโตตุลำกำรต้องด ำเนินกระบวนกำรตำมที่ คู่พิพำทตกลงกัน ตำมข้อบังคับของสถำบันอนุญำโตตุลำกำรที่ตกลงไว้ หำกคู่พิพำทไม่ได้ตกลงไว้ เป็นอย่ำงอื่นอนุญำโตตุลำกำรต้องเป็นผู้ก ำหนดแนวทำงในกำรพิจำรณำเอง ในกำรรับฟัง พยำนหลักฐำนของอนุญำโตตุลำกำร อำจเป็นไปตำมระบบกล่ำวหำ (Accusatiorial System) คือระบบที่ให้คู่พิพำทต่อสู้กันเองโดยอนุญำโตตุลำกำรเป็นเพียงคนกลำงในกำรควบคุม กำรพิจำรณำ และไม่เป็นผู้แสวงหำพยำนหลักฐำนเอง หรืออำจใช้ระบบไต่สวน (Inquisitorial System) ก็ได้ ซึ่งอนุญำโตตุลำกำรจะเป็นผู้แสวงหำพยำนหลักฐำนในคดีรวมทั้งกำรซักถำม พยำนเอง พระรำชบัญญัติอนุญำโตตุลำกำร พ.ศ. ๒๕๓๐ มำตรำ ๑๗ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่ำ “ก่อนกำรท ำค ำชี้ขำดให้อนุญำโตตุลำกำรฟังคู่กรณีและมีอ ำนำจท ำกำรไต่สวนตำมที่เห็นสมควร ในข้อพิพำทที่เสนอมำนั้น” แต่พระรำชบัญญัติอนุญำโตตุลำกำร พ.ศ. ๒๕๔๕ มำตรำ ๒๕ ซึ่งบัญญัติเกี่ยวกับวิธีพิจำรณำในชั้นอนุญำโตตุลำกำรไม่ได้บัญญัติข้อควำมนี้ไว้ แต่จะถือ ควำมตกลงของคู่พิพำทว่ำจะให้อนุญำโตตุลำกำรด ำเนินวิธีพิจำรณำแบบใด หำกไม่มีข้อตกลง ดังกล่ำว อนุญำโตตุลำกำรมีอ ำนำจเต็มที่จะด ำเนินวิธีพิจำรณำได้ตำมที่เห็นสมควร ไม่ว่ำจะเป็น ระบบกล่ำวหำหรือระบบไต่สวนก็ได้ กำรด ำเนินกระบวนกำรพิจำรณำของอนุญำโตตุลำกำร โดยหลักแล้วเป็นกำรพิจำรณำลับ รวมทั้งค ำชี้ขำดก็เป็นควำมลับ ซึ่งอำจมีปัญหำเรื่อง ควำมโปร่งใสของกระบวนกำรพิจำรณำอีกด้วย ๒) หน่วยงำนของรัฐยังขำดควำมรู้ ประสบกำรณ์และวิธีกำรแก้ปัญหำกำรระงับ ควำมขัดแย้งและกำรบอกเลิกสัญญำ ตลอดจนวิธีกำรต่อสู้ในระบบอนุญำโตตุลำกำร หน่วยงำน หรือผู้แทนฝ่ำยรัฐจึงไม่น ำปัญหำควำมขัดแย้ง กำรระงับข้อพิพำทเข้ำสู่ระบบอนุญำโตตุลำกำร แต่กลับบอกเลิกสัญญำโดยผิดเงื่อนไขที่ระบุในระบบสัญญำอนุญำโตตุลำกำร จึงเป็นเหตุให้ คู่สัญญำฟ้องร้องกรณีรัฐเป็นฝ่ำยบอกเลิกสัญญำโดยมิชอบ ซึ่งเป็นเหตุผลส ำคัญที่ท ำให้ฝ่ำยรัฐ แพ้คดีและต้องชดใช้ค่ำเสียหำยแก่คู่สัญญำ ๓) ควำมไม่เหมำะสมของตัวบุคคลที่ท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำร บุคคลที่ท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำร มีปัญหำควำมไม่เหมำะสมบำงประกำร เกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำรในกำรระงับข้อพิพำทในสัญญำทำงปกครอง ซึ่งเป็นบุคคลภำยนอกที่คู่พิพำทแต่งตั้งขึ้น พระรำชบัญญัติอนุญำโตตุลำกำร พ.ศ. ๒๕๔๕ มิได้ก ำหนดคุณสมบัติของผู้ท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำรไว้ ดังนั้น ผู้ที่เข้ำมำท ำหน้ำที่ อนุญำโตตุลำกำรจะเป็นบุคคลที่คู่พิพำทพิจำรณำเห็นว่ำมีควำมเหมำะสมในกำรวินิจฉัยข้อพิพำท

- ๙๑ - คู่กรณีอำจตกลงก ำหนดคุณสมบัติของอนุญำโตตุลำกำรไว้เป็นพิเศษก็ได้ กรณีที่คู่พิพำทตกลงกัน ให้ด ำเนินกระบวนกำรอนุญำโตตุลำกำรตำมข้อบังคับของสถำบันอนุญำโตตุลำกำรแห่งใด และก ำหนดคุณสมบัติของอนุญำโตตุลำกำรไว้เป็นพิเศษ ให้ถือว่ำคุณสมบัติตำมข้อบังคับเป็น คุณสมบัติของอนุญำโตตุลำกำรที่คู่พิพำทตกลงไว้ประกำรหนึ่งด้วย ข้อพิพำทที่เกิดจำกสัญญำ ทำงปกครองซึ่งมีประโยชน์สำธำรณะอยู่ในข้อพิพำทด้วยนั้น มีผลกระทบทำงตรงต่อประชำชน สังคม หรือผลประโยชน์สำธำรณะโดยรวม อีกทั้ง สัญญำทำงปกครองนั้นมีแนวคิด หลักกฎหมำย ที่แตกต่ำงจำกสัญญำทำงแพ่งอย่ำงชัดเจน ดังนั้น ผู้ทีท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำรตัดสินคดีข้อพิพำท ที่เกิดจำกสัญญำทำงปกครองจะต้องเป็นบุคคลที่มีควำมรู้ควำมเชี่ยวชำญหลักกฎหมำยมหำชน จึงจะสำมำรถวินิจฉัยข้อพิพำทได้อย่ำงถูกต้องเหมำะสม เกิดควำมเป็นธรรม สำมำรถปกป้อง ประโยชน์สำธำรณะได้ อนุญำโตตุลำกำรที่มำจำกกำรเลือกของคู่กรณีอำจมีปัญหำเรื่องจริยธรรม ควำมเป็นกลำง และควำมเป็นอิสระ โดยคู่กรณีย่อมแต่งตั้งอนุญำโตตุลำกำรที่ตนคิดว่ำเข้ำใจ หรือเอนเอียงเข้ำข้ำงตน ผู้ท ำหน้ำที่อนุญำโตตุลำกำรก็มักเอนเอียงเข้ำข้ำงฝ่ำยที่เลือกตนเข้ำมำ ปฏิบัติหน้ำที่ โดยที่ผ่ำนมำกำรตั้งบุคคลให้เป็นอนุญำโตตุลำกำรส่วนมำกมักแต่งตั้งจำกผู้พิพำกษำ หรืออดีตผู้พิพำกษำ อัยกำรหรืออดีตอัยกำร ซึ่งเป็นบุคคลที่มีควำมรู้ควำมเชี่ยวชำญเกี่ยวกับ กฎหมำยแพ่งและกฎหมำยอำญำ แต่อำจขำดควำมเชี่ยวชำญด้ำนกฎหมำยมหำชน ท ำให้ไม่ สำมำรถชี้ขำดได้ถูกต้องตำมหลักกฎหมำยมหำชน ๔.๒.๗ ปัญหาการแทรกแซงจากฝ่ายนโยบาย ฝ่ายการเมืองที่มักจะก่อให้เกิดปัญหา การทุจริต ระบบกำรเมืองที่เปิดโอกำสให้กลุ่มธุรกิจเข้ำมำมีส่วนร่วมทำงกำรเมือง กำรสนับสนุนทำงกำรเงินให้กับพรรคกำรเมืองและผู้ด ำรงต ำแหน่งส ำคัญทำงกำรเมืองกลำยเป็น ระบบอุปถัมภ์ ท ำให้นักกำรเมืองใช้อิทธิพลครอบง ำ หรือใช้ต ำแหน่งและอ ำนำจหน้ำที่แทรกแซง ระบบบริหำรของรำชกำร เนื่องจำกเป้ำหมำยและนโยบำยกำรบริหำรส่วนใหญ่แล้ว ฝ่ำยนโยบำย หรือฝ่ำยกำรเมืองเป็นผู้ก ำหนดขึ้น โดยที่คนส่วนใหญ่ไม่มีส่วนร่วมในกำรตัดสินใจ ซึ่งกำรก ำหนด เป้ำหมำยหรือนโยบำยในบำงครั้งก็ไม่สอดคล้องกับสภำพปัญหำและควำมเป็นจริง หรือไม่ ค ำนึงถึงบริบทของสังคมหรือวิถีชีวิตของคนในชุมชน กำรแทรกแซงจำกฝ่ำยนโยบำย ฝ่ำยกำรเมือง ยังส่งผลต่อกำรบริหำรจัดกำรแก้ปัญหำในระดับผู้ปฏิบัติที่ไม่ทันเหตุกำรณ์ น ำไปสู่ กำรสะสมปัญหำ รวมถึงกำรแสวงหำผลประโยชน์จำกเป้ำหมำยหรือนโยบำยที่ก ำหนด

- ๙๒ - จำกกำรศึกษำ สำเหตุที่น ำมำซึ่งควำมเสียหำยแก่ภำครัฐ พบว่ำ มีหลำยโครงกำร ที่มีข้อมูล/ข้อเท็จจริงที่เชื่อได้ว่ำ มีกำรแทรกแซง สั่งกำรของฝ่ำยกำรเมืองที่มีอ ำนำจ ในกำร ตัดสินใจอนุมัติ/อนุญำต หรือปรับเปลี่ยนรูปแบบ วิธีกำรด ำเนินกำรเพื่อเอื้อประโยชน์แก่พวกพ้อง หรือกำรทุจริต หรือกีดกันคู่แข่งทำงธุรกิจโดยเข้ำแทรกแซง สั่งกำรในขั้นตอนต่ำง ๆ ได้แก่ ๑) ในขั้นตอนกำรจัดท ำและเสนอโครงกำร พบว่ำ มีกำรผลักดันให้มีกำรจัดท ำ โครงกำร และเสนออนุมัติ อนุญำตโดยไม่มีรำยละเอียด ผลกำรศึกษำ วิจัยถึงเหตุผลควำมจ ำเป็น รูปแบบของโครงกำรที่เหมำะสมกับกำรแก้ปัญหำ หรือควำมต้องกำรของประชำชน งบประมำณ ที่ต้องใช้ผลประโยชน์ที่รัฐจะได้รับ และผลกระทบ หรือควำมเสียหำยที่อำจเกิดต่อชุมชน สภำพแวดล้อม และแนวทำงในกำรแก้ไขปัญหำ ๒) มีกำรอนุมัติให้เปลี่ยนแปลง แก้ไขรูปแบบ รำยละเอียด วิธีด ำเนินกำร หรือ ข้อก ำหนด หรือเงื่อนไขในสัญญำ โดย - ไม่มีรำยงำนผลกำรศึกษำ ถึงเหตุผลควำมจ ำเป็นที่ต้องเปลี่ยนแปลง - ไม่น ำเอำควำมเห็นหรือค ำคัดค้ำน หรือข้อเสนอแนะของหน่วยงำน ที่เกี่ยวข้องมำประกอบกำรพิจำรณำ - เอื้อประโยชน์แก่พวกพ้อง เช่น พื้นที่ด ำเนินกำรที่มีกำรจัดหำไว้แล้ว หรือเลือกรูปแบบ วิธีด ำเนินกำรสอดคล้องกับธุรกิจที่พวกตนมีอยู่ และกำรกีดกัน/สกัดกันคู่แข่ง ทำงธุรกิจจนท ำให้บริษัทคู่แข่งต้องถอนตัวเพรำะขำดควำมพร้อมหรือขำดคุณสมบัติ/ ควำมเหมำะสมตำมเงื่อนไขใหม่ หรือมีควำมเสี่ยงที่จะตกเป็นผู้ผิดสัญญำกับคู่สัญญำฝ่ำยรัฐใน อนำคต ๓) ยกร่ำงสัญญำที่มีเงื่อนไขที่รัฐเสียประโยชน์ หรือมีควำมเสี่ยงที่รัฐจะตกเป็น ผู้ผิดสัญญำกับคู่สัญญำฝ่ำยเอกชนในอนำคต แต่กลับเอื้อประโยชน์แก่กลุ่มทุน ธุรกิจของตนเอง พวกพ้องที่จะเข้ำร่วมลงทุน หรือธุรกิจที่สนับสนุนกลุ่มกำรเมืองนั้น ๔) เร่งรัดที่จะให้มีกำรอนุมัติ อนุญำตในสมัยที่ตนเองมีอ ำนำจเพื่อแสวง ประโยชน์ในกำรเรียกรับผลประโยชน์ หรือเอื้อประโยชน์แก่ธุรกิจของตนหรือพวกพ้อง โดยกำร เสนอเงื่อนไข หรือข้อก ำหนดในสัญญำที่รัฐเป็นฝ่ำยเสียเปรียบ และเป็นภำระแก่รัฐบำลต่อไป หรือประชำชนผู้ใช้บริกำรในอนำคต ๕) ก ำหนดเงื่อนไขในกำรออกแบบก่อสร้ำง กำรปรับเปลี่ยนแบบก่อสร้ำง กำรอนุมัติให้ปรับเปลี่ยนแบบ กำรตรวจรับงำน กำรคิดค่ำปรับเมื่องำนล่ำช้ำกรณีที่ไม่สำมำรถ ด ำเนินกำรให้แล้วเสร็จตำมงวดงำน โดยเอื้อประโยชน์ให้เอกชนไม่ต้องชดใช้เมื่อผิดเงื่อนไข หรือ ท ำงำนล่ำช้ำ ไม่เสร็จตำมงวดงำน

- ๙๓ - ๖) กำรแทรกแซง สั่งกำรให้มีกำรตรวจรับงำนที่ผิดแบบหรือผิดเงื่อนไขที่ก ำหนด ในสัญญำ หรือให้มีกำรยกเว้นค่ำปรับ หรือช ำระค่ำปรับให้น้อยลง หรือให้มีกำรขยำยเวลำแล้วเสร็จ ให้นำนขึ้น ๗) กำรแทรกแซงในขั้นกำรบอกเลิกสัญญำ จำกกำรศึกษำ พบว่ำ - มีกำรบอกเลิกสัญญำด้วยวิธีกำรที่เอื้อประโยชน์แก่กลุ่มทุน ท ำให้ เอกชนไม่ต้องชดใช้ค่ำเสียหำยแก่รัฐ กรณีที่เป็นผู้ผิดสัญญำ หรือสำมำรถน ำเอำเหตุแห่งกำร บอกเลิกสัญญำดังกล่ำวมำเรียกร้องค่ำเสียหำยจำกรัฐ - เอื้อประโยชน์แก่กลุ่มกำรเมืองชุดใหม่ที่จะเสนอโครงกำรใหม่เข้ำมำ ทดแทนโครงกำรเก่ำที่อนุมัติไว้เดิม ๔.๓ บทวิเคราะห์ จำกกำรศึกษำควำมเสียหำยจำกข้อผูกพันสัญญำในกำรด ำเนินโครงกำรของรัฐ พบว่ำปัญหำที่เกิดขึ้นเกิดจำกสัญญำร่วมลงทุนในอดีตนั้น ส่วนใหญ่เป็นปัญหำที่เกิดจำกขั้นตอน กำรเสนอโครงกำรที่ไม่มีควำมชัดเจน ข้อก ำหนดในสัญญำที่เสียเปรียบเอกชน ไม่มีหน่วยงำน กลำงที่รับผิดชอบเกี่ยวกับกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชน กำรจัดท ำและกำรเปิดเผยข้อมูล ของโครงกำรร่วมลงทุน เป็นต้น แม้ต่อมำจะมีกำรประกำศใช้บังคับพระรำชบัญญัติว่ำด้วยกำรให้ เอกชนเข้ำร่วมงำนหรือด ำเนินกำรในกิจกำรของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ เพื่อให้มีแนวทำงกำรปฏิบัติ และใช้บังคับแก่กำรให้สัมปทำนหรือกำรร่วมงำนหรือด ำเนินกำรในกิจกำรของรัฐ แต่กฎหมำย ฉบับดังกล่ำวก็ยังไม่มีกำรก ำหนดกระบวนกำรในกำรก ำกับดูแลสัญญำและกำรแก้ไขสัญญำที่ชัดเจน ท ำให้ไม่สำมำรถแก้ปัญหำที่เกิดขึ้นจำกกำรด ำเนินโครงกำรได้ รวมถึงไม่มีข้อก ำหนดที่ชัดเจน เกี่ยวกับกำรใช้วิธีระงับข้อพิพำทโดยอนุญำโตตุลำกำรในสัญญำ ซึ่งอำจจะไม่เหมำะสมในกำร น ำมำใช้ระงับข้อพิพำทที่เกิดจำกสัญญำร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชนหรือสัญญำทำงปกครอง โดยปัญหำต่ำง ๆ ในอดีตที่กล่ำวมำข้ำงต้น ท ำให้เกิดควำมเสียหำยแก่ภำครัฐเป็นจ ำนวนมำก พระร ำชบัญญัติก ำรร่วมลงทุน ระหว่ ำงรัฐและเอกชน พ .ศ. ๒๕๖๒ พระรำชบัญญัติกำรจัดซื้อจัดจ้ำงและกำรบริหำรพัสดุภำครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ได้ก ำหนดขอบเขต ของกฎหมำยเพื่อให้หน่วยงำนด ำเนินกำรที่เกี่ยวข้องอย่ำงเคร่งครัด โดยมีสำระส ำคัญ ดังนี้ พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ ก ำหนด ขอบเขตของโครงกำรที่ให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจกรรมหรือโครงกำรของรัฐที่เกี่ยวข้องกับ โครงสร้ำงพื้นฐำนและบริกำรสำธำรณะซึ่งเป็นภำรกิจของรัฐที่ต้องจัดท ำเพื่อกำรพัฒนำเศรษฐกิจ และสังคม และกำรยกระดับคุณภำพชีวิตของประชำชนที่ภำครัฐประสงค์ให้เอกชนร่วมลงทุน

- ๙๔ - ต้องปฏิบัติตำม พร้อมทั้ง ก ำหนดนโยบำยของภำครัฐที่ชัดเจนและแน่นอนในกำรจัดท ำ โครงสร้ำงพื้นฐำนและบริกำรสำธำรณะ โดยมุ่งเน้นกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชนที่ตั้งอยู่ บนพื้นฐำนของควำมเป็นหุ้นส่วนระหว่ำงรัฐและเอกชน ก ำหนดกลไกในกำรแก้ไขปัญหำ อุปสรรค หรือควำมล่ำช้ำในกำรจัดท ำหรือด ำเนินโครงกำรมีมำตรกำรส่งเสริมกำรร่วมลงทุน อย่ำงเหมำะสมภำยใต้กรอบวินัยกำรเงินกำรคลังโดยมุ่งเน้นกำรใช้ควำมเชี่ยวชำญและนวัตกรรม ของเอกชนรวมทั้งกำรถ่ำยทอดควำมรู้ดังกล่ำวไปยังหน่วยงำนและบุคลำกรของภำครัฐ และกำรก ำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในกำรจัดท ำโครงกำรร่วมลงทุนให้มีควำมกระชับ โปร่งใส และตรวจสอบได้ เพื่อแก้ไขปัญหำต่ำง ๆ ที่เกิดขึ้นจำกกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐ และเอกชนในอดีต ดังนั้น อำจกล่ำวได้ว่ำปัญหำต่ำง ๆ ที่เกิดขึ้นจำกข้อผูกพันสัญญำในกำรด ำเนิน โครงกำรที่มีกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชนในอดีต ได้รับกำรแก้ไขโดยพระรำชบัญญัติ กำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ ในหลำยประเด็นแล้ว โดยในปัจจุบันกำรร่วม ลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชนจะต้องด ำเนินกำรตำมพระรำชบัญญัติกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและ เอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ และกฎหมำยล ำดับรองที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้มีกำรก ำหนดหลักเกณฑ์และ ขั้นตอนในกำรเสนอโครงกำร กำรคัดเลือกเอกชน กำรก ำกับดูแลโครงกำรร่วมลงทุน กำรแก้ไข สัญญำร่วมลงทุนและกำรท ำสัญญำใหม่ กำรจัดท ำและกำรเปิดเผยข้อมูลของโครงกำรร่วมลงทุน ที่ชัดเจน โดยเฉพำะอย่ำงยิ่งในขั้นตอนของกำรจัดท ำสัญญำร่วมลงทุนซึ่งเป็นหัวใจส ำคัญของ โครงกำรร่วมลงทุนที่ภำครัฐและเอกชนจะต้องผูกพันตำมข้อสัญญำดังกล่ำวไปตลอดระยะเวลำ ของสัญญำ ได้มีกำรก ำหนดกระบวนกำรที่ชัดเจนในกำรพิจำรณำร่ำงสัญญำร่วมลงทุนโดยต้อง ผ่ำนกำรพิจำรณำของส ำนักงำนอัยกำรสูงสุด และคณะรัฐมนตรีจะต้องพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบ ก่อนที่หน่วยงำนเจ้ำของโครงกำรจะลงนำมในสัญญำร่วมลงทุนกับเอกชนที่ได้รับกำรคัดเลือก ท ำให้เกิดควำมละเอียดรอบคอบในกำรด ำเนินกำรดังกล่ำว อีกทั้งในกำรจัดท ำร่ำงสัญญำ ร่วมลงทุนจะต้องด ำเนินกำรตำมประกำศคณะกรรมกำรนโยบำยกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐและ เอกชน เรื่อง รำยละเอียดของร่ำงประกำศเชิญชวน ร่ำงเอกสำรส ำหรับกำรคัดเลือกเอกชน และ สำระส ำคัญของร่ำงสัญญำร่วมลงทุน พ.ศ. ๒๕๖๓ ที่ก ำหนดสำระส ำคัญของร่ำงสัญญำ ร่วมลงทุนให้ต้องประกอบด้วยข้อก ำหนดที่ส ำคัญต่ำง ๆ เพื่อให้ภำครัฐไม่เสียเปรียบเอกชน รวมถึงเรื่องของกำรระงับข้อพิพำท ซึ่งต้องไม่เป็นกำรผูกพันให้หน่วยงำนเจ้ำของโครงกำร ใช้วิธีกำรระงับข้อพิพำทด้วยวิธีกำรอนุญำโตตุลำกำร เว้นแต่หน่วยงำนเจ้ำของโครงกำรจะได้ แสดงถึงเหตุผลและควำมจ ำเป็นเนื่องจำกทำงปฏิบัติโดยปกติทั่วไปของสัญญำร่วมลงทุนประเภท นั้น ๆ หรือเหตุอื่นใดอันไม่อำจหลีกเลี่ยงได้ อนึ่ง ตำมกฎหมำยว่ำด้วยกำรร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐ

- ๙๕ - และเอกชนได้ก ำหนดให้รัฐมนตรีว่ำกำรกระทรวงกำรคลังเป็นผู้รักษำกำรตำมกฎหมำยดังกล่ำว รวมทั้งก ำหนดให้ส ำนักงำนคณะกรรมกำรนโยบำยรัฐวิสำหกิจ (สคร.) กระทรวงกำรคลัง เป็น หน่ วยง ำนผู้ รับผิดชอบด ำเนินก ำ รต ำมกฎหม ำยดังกล่ ำ วด้ วย ดังนั้น ส ำนักง ำน คณะกรรมกำรนโยบำยรัฐวิสำหกิจเป็นหน่วยงำนกลำงที่รับผิดชอบภำรกิจเกี่ยวกับกำรร่วม ลงทุนระหว่ำงรัฐและเอกชนในปัจจุบัน พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ก ำหนดมำตรกำรในกำรจัดท ำร่ำงสัญญำไว้อย่ำงชัดเจนในกรณี กำรจัดซื้อจัดจ้ำงตำมมำตรำ ๙๓ หน่วยงำนของรัฐต้องท ำสัญญำตำมแบบที่คณะกรรมกำร นโยบำยก ำหนดโดยควำมเห็นชอบของ ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุด ทั้งนี้ แบบสัญญำนั้นให้ประกำศในรำชกิจจำนุเบกษำด้วย กำรท ำสัญญำ รำยใดถ้ำจ ำเป็นต้องมีข้อควำมหรือรำยกำรแตกต่ำงไปจำกแบบสัญญำตำมวรรคหนึ่ง โดยมี สำระส ำคัญตำมที่ก ำหนดไว้ในแบบสัญญำและไม่ท ำให้หน่วยงำนของรัฐเสียเปรียบ ก็ให้กระท ำ ได้เว้นแต่หน่วยงำนของรัฐเห็นว่ำจะมีปัญหำในทำงเสียเปรียบหรือไม่รัดกุมพอ ก็ให้ส่งร่ำงสัญญำ นั้นไปให้ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบก่อน ในกรณีที่ไม่อำจท ำสัญญำตำมแบบสัญญำตำมวรรคหนึ่งได้ และจ ำเป็นต้องร่ำง สัญญำขึ้นใหม่ให้ส่งร่ำงสัญญำนั้นไปให้ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบก่อน เว้นแต่กำรท ำสัญญำตำมแบบที่ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดได้เคยให้ควำมเห็นชอบมำแล้ว ก็ให้กระท ำได้ ในกรณีที่หน่วยงำนของรัฐไม่ได้ท ำสัญญำตำมแบบสัญญำตำมวรรคหนึ่งหรือ ไม่ได้ส่งร่ำงสัญญำให้ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบก่อนตำมวรรคสองหรือ วรรคสำม หรือตำมมำตรำ ๙๗ วรรคหนึ่ง แล้วแต่กรณี ให้หน่วยงำนของรัฐส่งสัญญำนั้นให้ ส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดพิจำรณำให้ควำมเห็นชอบในภำยหลังได้ เมื่อส ำนักงำนอัยกำรสูงสุด พิจำรณำให้ควำมเห็นชอบแล้ว หรือเมื่อส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดพิจำรณำเห็นชอบแต่ให้แก้ไขสัญญำ ถ้ำหน่วยงำนของรัฐแก้ไขสัญญำนั้นให้เป็นไปตำมควำมเห็นของส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดแล้ว ให้ถือว่ำสัญญำนั้นมีผลสมบูรณ์ ในกรณีที่หน่วยงำนของรัฐไม่ได้ท ำสัญญำตำมแบบสัญญำตำมวรรคหนึ่ง หน่วยงำนของรัฐไม่แก้ไขสัญญำตำมควำมเห็นของส ำนักงำนอัยกำรสูงสุด หรือคู่สัญญำไม่ตกลง หรือยินยอมให้แก้ไขสัญญำตำมควำมเห็นของส ำนักงำนอัยกำรสูงสุด หำกข้อสัญญำที่แตกต่ำง จำกแบบสัญญำหรือข้อสัญญำที่ไม่แก้ไขตำมควำมเห็นของส ำนักงำนอัยกำรสูงสุดเป็นส่วนที่เป็น สำระส ำคัญหรือเป็นกรณีผิดพลำดอย่ำงร้ำยแรงตำมมำตรำ ๑๐๔ ให้ถือว่ำสัญญำนั้นเป็นโมฆะ

- ๙๖ - ทั้งนี้ ปัจจุบันหน่วยงำนภำครัฐต้องปฏิบัติตำมมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๑๔ กรกฎำคม ๒๕๕๘ เรื่อง กำรท ำสัญญำระหว่ำงหน่วยงำนของรัฐกับเอกชน ซึ่งได้ก ำหนดให้ สัญญำที่หน่วยงำนของรัฐท ำกับเอกชนในไทยหรือต่ำงประเทศ ไม่ว่ำจะเป็นสัญญำทำงปกครอง หรือไม่ ถ้ำเป็นกรณีสัญญำที่ต้องด ำเนินกำรตำม พระรำชบัญญัติร่วมลงทุนระหว่ำงรัฐ และเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ และสัญญำสัมปทำนที่หน่วยงำนของรัฐเป็นผู้ให้สัมปทำน หน่วยงำน ของรัฐไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญำให้มอบข้อพิพำทให้อนุญำโตตุลำกำรเป็นผู้ชี้ขำด แต่หำกมี ปัญหำหรือควำมจ ำเป็น หรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญำอีกฝ่ำยหนึ่งที่มิอำจหลีกเลี่ยงได้ ให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจำรณำอนุมัติเป็นรำย ๆ ไป ดังนั้น ปัญหำที่เกิดขึ้นจำกสัญญำในกำร ด ำเนินโครงกำรของรัฐในอดีต ที่ส่วนใหญ่เป็นปัญหำที่เกิดจำกกำรใช้วิธีระงับข้อพิพำทโดย อนุญำโตตุลำกำรในสัญญำซึ่งเป็นปัญหำส ำคัญ จึงได้รับกำรแก้ไขให้เกิดควำมชัดเจนมำกขึ้นแล้ว ในปัจจุบัน

บทที่ ๕ บทสรุปและข้อเสนอแนะ ๕.๑ บทสรุป จากการศึกษาความเสียหายจากข้อผูกพันสัญญาในการด าเนินโครงการของรัฐ จากกรณีศึกษา จ านวน ๕ โครงการ ได้แก่ โครงการโฮปเวลล์โครงการทางด่วนบางปะอินปากเกร็ด และทางยกระดับดอนเมืองโทลล์เวย์ ส่วนต่อขยายอนุสรณ์สถานแห่งชาติ – รังสิต สัญญาส่วนแบ่งรายได้จากการก่อสร้างโครงข่ายเคเบิ้ลใต้น้ า โครงการไฟฟ้าชีวมวลและโครงการ พลังงานไฟฟ้าแสงอาทิตย์ และโครงการก่อสร้างบ่อบ าบัดน้ าเสียคลองด่าน พบว่าความเสียหาย ที่เกิดขึ้นประกอบด้วยปัญหาข้อเท็จจริงและปัญหาข้อกฎหมายซึ่งหากเรียงตามล าดับ ความเป็นมาแล้วจะเห็นว่าในส่วนของข้อกฎหมายได้มีการแก้ไขไปในหลายส่วนแล้วโดยเฉพาะ ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๖๒ นอกจากนี้ยังมี กฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างที่อาจเกี่ยวข้องด้วยซึ่งในปัจจุบันก็คือ พระราชบัญญัติจัดซื้อ จัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ อาจกล่าวโดยสรุปตามล าดับได้ดังนี้ ปี พ.ศ. ๒๔๗๑ - พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบต่อความผาสุกของสาธารณะชน พ.ศ. ๒๔๗๑ เป็นกฎหมายที่ก าหนดให้การประกอบกิจการค้าขายที่เป็นสาธารณูปโภคใน ประเทศจะท าไม่ได้ถ้าไม่ได้รับอนุญาตหรือสัมปทานจากพระมหากษัตริย์ ปี พ.ศ. ๒๕๑๕ - ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๕๘ พ.ศ. ๒๕๑๕ เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นในสมัย จอมพลถนอม กิตติขจร หัวหน้าคณะปฏิวัติซึ่งประกาศยกเลิกพระราชบัญญัติควบคุมกิจการ ค้าขายอันกระทบต่อความผาสุกของสาธารณะชน พ.ศ. ๒๔๗๑ เนื่องจากมีผู้ประกอบกิจการค้า เป็นจ านวนมากและไม่มีกฎหมายควบคุมการประกอบกิจการค้าดังกล่าว จึงเป็นเหตุในการ ปรับปรุงกฎหมายและบังคับใช้ประกาศฯ โดยสาธารณูปโภคจะกระท าได้เมื่อได้รับอนุญาตหรือ รับสัมปทานจากรัฐมนตรีเท่านั้น ซึ่งกิจการที่ถือเป็นกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภค ได้แก่ การรถไฟ การรถราง การขุดคลอง การเดินอากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟ้า การผลิตเพื่อจ าหน่ายหรือจ าหน่ายก๊าซโดยระบบเส้นท่อยังอาคารต่าง ๆ และบรรดากิจการอื่น อันกระทบกระเทือนถึงความปลอดภัยหรือความผาสุกของประชาชนตามที่ระบุไว้ในพระราชกฤษฎีกา

- ๙๘ - ปี พ.ศ. ๒๕๔๙ - ระเบียบส านักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. ๒๕๔๙ เนื่องด้วยบทบาทของภาครัฐที่ต้องดูแลโครงสร้างพื้นฐาน สาธารณูปโภค และ บริการสาธารณะของประเทศ จึงท าให้ภาครัฐต้องพัฒนาประเทศให้อุดมสมบูรณ์และ เพียบพร้อมด้วยระบบบริการต่าง ๆ แต่เนื่องจากภาครัฐมีข้อจ ากัดในการด าเนินการไม่ว่าจะเป็น ด้านบุคลาการ ด้านงบประมาณ หรือแม้แต่ด้านความรู้ความเชี่ยวชาญด้านการก่อสร้าง จึงท าให้ รัฐต้องแสวงหาช่องทางในการบรรเทาภาระการด าเนินงานโดยเฉพาะด้านผลิตผลการจัดท า บริการสาธารณะแก่ประชาชน จึงเพิ่มบทบาทของภาคเอกชนให้เข้ามาร่วมจัดท าบริการดังกล่าว โดยสรุปแล้วจะพบว่าลักษณะกิจกรรมที่รัฐก าหนดให้เอกชนมีส่วนร่วมในกิจการของรัฐ ประกอบด้วย การท าสัญญาจ้างเอกชนให้บริหารงาน ได้แก่ การจัดระบบการเดินรถรับจ้างโดย ให้เอกชนด าเนินการ เป็นต้น การท าสัญญาให้เอกชนเช่าด าเนินการ ได้แก่ การให้เอกชน เช่าโรงงานผลิตสินค้าบางประเภท เป็นต้น การให้สัมปทานภาคเอกชน ซึ่งมีทั้งในรูปแบบ ที่เอกชนเป็นผู้ลงทุน ออกแบบด าเนินการก่อสร้างและบริหารจัดการ ภายในระยะเวลาที่ตกลง เมื่อสิ้นสุดสัญญาเอกชนจะโอนกิจการทั้งหมดให้แก่หน่วยงานของรัฐที่รับผิดชอบ หรือกรณีที่ เอกชนผู้รับสัมปทานจะเป็นผู้ลงทุนออกแบบด าเนินการก่อสร้างและเมื่อแล้วเสร็จผู้รับสิทธิ์ จะต้องโอนทรัพย์สินต่าง ๆ ภายในข้อตกลงภายในสัญญาแก่รัฐแต่เอกชนก็ยังเป็นผู้บริหาร กิจการตลอดอายุสัมปทาน ได้แก่ โครงการโฮปเวลล์ หรือโครงการระบบการขนส่งทางรถไฟ ยกระดับในกรุงเทพมหานคร (Bangkok Elevated Road and Train System – BERTS) ซึ่งได้มีการลงนามในสัญญา เมื่อวันที่ ๙ พฤศจิกายน ๒๕๓๓ โครงการโฮปเวลล์ถือเป็นโครงการ ขนาดใหญ่ที่ขณะนั้นไม่มีกฎหมายที่ควบคุมดูแลที่ครอบคลุมถึงประกอบกับปัญหาเรื่อง การบริหารสัญญา ที่ส่งผลกระทบต่อการด าเนินการของภาคเอกชน และน ามาสู่ปัญหา ความล่าช้าของการก่อสร้าง ในปี พ.ศ. ๒๕๓๙ และน ามาสู่การบอกเลิกสัญญาและเป็นปัญหา ข้อพิพาทในปัจจุบัน นอกจากนี้ ยังพบปัญหาเกี่ยวกับการด าเนินการตามสัญญาในสัญญา แบ่งรายได้จากการก่อสร้างโครงข่ายเคเบิ้ลใต้น้ า ที่ได้มีการลงนามในสัญญาเมื่อวันที่ ๔ ตุลาคม ๒๕๓๔ แต่ก็พบปัญหาเกี่ยวกับการบริหารจัดการรายได้และน าไปสู่ข้อพิพาทในปี พ.ศ. ๒๕๕๗

- ๙๙ - ต่อมาภาครัฐได้มีการแก้ไขกฎหมายเพื่อให้การด าเนินกิจการของรัฐส าหรับการให้ เอกชนเข้าร่วมงานหรือด าเนินการในกิจการของรัฐมีขอบเขตและชัดเจนมากขึ้นจึงได้บัญญัติ กฎหมายเพิ่มเติม ดังนี้ ปี พ.ศ. ๒๕๓๕ - ระเบียบส านักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ - พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือด าเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ กฎหมายฉบับนี้เกิดขึ้นเนื่องจากเดิมที่ใช้ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๕๘ พ.ศ. ๒๕๑๕ ซึ่งก าหนดให้รัฐมนตรีของกิจการสาธารณูปโภคมีอ านาจแต่เพียงผู้เดียวในการ อนุมัติการให้สัมปทานเอกชนและไม่มีขั้นตอนที่ชัดเจนและเป็นธรรมแก่เอกชน เพื่อการก าหนด หลักเกณฑ์และวิธีการปฏิบัติให้เอกชนด าเนินการไปในทิศทางเดียวกันจึงเกิดกฎหมายนี้โดย ก าหนดสาระส าคัญเพื่อให้มีแนวทางปฏิบัติและใช้บังคับแก่การให้สัมปทานหรือการร่วมงานหรือ ด าเนินการในกิจการของรัฐโดยเฉพาะโครงการที่มีการลงทุนหรือมีทรัพย์สินตั้งแต่ ๑ พันล้านบาท ขึ้นไป ดังนั้น เนื้อหาของกฎหมายฉบับนี้จึงเป็นเพียงกฎหมายที่สร้างกลไกรองรับระบบการให้ เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเท่านั้น ในทางปฏิบัติจึงสร้างปัญหาในหลายด้านรวมถึง โครงการทางด่วนบางปะอิน – ปากเกร็ด และทางยกระดับดอนเมืองโทลล์เวย์ ส่วนต่อขยาย อนุสรณ์สถานแห่งชาติ – รังสิต ซึ่งปัญหาที่พบที่ส าคัญคือการที่ภาครัฐด าเนินการก่อสร้าง โครงการที่อาจมีลักษณะที่เป็นการแข่งขันที่ขัดต่อสัญญาที่ตกลงกันไว้ จนน ามาสู่ข้อพิพาท ในปี พ.ศ. ๒๕๔๗ และโครงการก่อสร้างบ่อบ าบัดน้ าเสียคลองด่าน ที่พบปัญหาจ านวนมากไม่ว่าจะ เป็นเรื่องของการเปลี่ยนแปลงพื้นที่ การเพิ่มงบประมาณ รวมตลอดจนปัญหาเรื่องของการทุจริต ซึ่งน ามาสู่ข้อพิพาท ตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๔๖ จนถึงปัจจุบัน และน าไปสู่การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย ดังต่อไปนี้ ปี พ.ศ. ๒๕๕๖ - พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือด าเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ ประเทศไทยได้พบปัญหาเรื่องความโปร่งใสในระบบการให้เอกชนร่วมลงทุนใน กิจการของรัฐ จึงได้มีการยกเลิกพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือด าเนินการ ในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ เนื่องจากบทบัญญัติไม่มีความชัดเจน ขาดทิศทางและความเป็น เอกภาพ ขาดหน่วยงานกลางที่ก ากับดูแลโครงการ ไม่มีก าหนดเวลาในการพิจารณาที่ชัดเจน ไม่มีกระบวนการแก้ไขสัญญาและการต่ออายุสัญญา พระราชบัญญัติฉบับนี้จึงมีสาระส าคัญ เพื่อให้มีการก าหนดนโยบายของรัฐที่ชัดเจนและแน่นอน ในการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการ ของรัฐ และก าหนดหลักเกณฑ์ขั้นตอนการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐให้ครบถ้วน

- ๑๐๐ - นอกจากพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือด าเนินการในกิจการ ของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ ในเวลาต่อมายังมีประกาศของส านักคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ เรื่อง ข้อก าหนดมาตรฐานของสัญญาร่วมทุน พ.ศ. ๒๕๕๘ และยังพบปัญหาเกี่ยวกับการก าหนด ผลประโยชน์ตอบแทนในกิจการร่วมทุน ปัญหาการโอนสิทธิเรียกร้อง ปัญหาการต่ออายุสัญญา และปัญหาการน าโครงการไปเป็นหลักประกันหนี้ เป็นต้น จนน ามาสู่การแก้ไขกฎหมายในเวลา ต่อมา ปี พ.ศ. ๒๕๖๐ - พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ปี พ.ศ. ๒๕๖๒ - พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ เป็นการยกเลิก พระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ เนื่องจากบทบัญญัติ มีขอบเขตของโครงการที่ให้เอกชนร่วมลงทุนอย่างกว้างขวางไม่มีการสะท้อนถึงความเป็น หุ้นส่วนระหว่างรัฐและเอกชนในโครงการของรัฐที่ชัดเจน ขาดมาตรการส่งเสริมการร่วมลงทุน ระหว่างรัฐและเอกชน พระราชบัญญัติฉบับแก้ไขนี้จะมีสาระส าคัญเพื่อให้มีการก าหนดนโยบาย ของรัฐที่ชัดเจนและแน่นอนในการจัดท าโครงสร้างพื้นฐานและบริการสาธารณะ โดยมุ่งเน้น การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของความเป็นหุ้นส่วนระหว่างรัฐและ เอกชน มีการก าหนดกลไกการแก้ปัญหา อุปสรรค หรือความล่าช้าในการจัดท าหรือด าเนิน โครงการร่วมลงทุน และมีมาตรการส่งเสริมการร่วมลงทุนให้แก่โครงการร่วมลงทุน อย่างเหมาะสมภายใต้กรอบวินัยการเงินการคลังโดยหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการจัดท า โครงการร่วมลงทุนกระชับ โปร่งใส และตรวจสอบได้ ๕.๒ ข้อสังเกต ๑) รัฐบาลควรก าหนดนโยบายให้หน่วยงานภาครัฐถือปฏิบัติอย่างเคร่งครัดในการท า สัญญาระหว่างภาครัฐกับเอกชน ดังนี้ ๑.๑) กรณีรัฐบาลจะมีมติใดที่มีผลผูกพันต่อโครงการใหม่ ต้องค านึงถึงมติเดิม ของรัฐบาลที่ได้มีมติไว้ในอดีต และต้องมีความรับผิดชอบต่อการอนุมัติครั้งใหม่ที่ท าให้เกิดความ เสียหาย โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง รวมทั้งความยินยอมจากคู่สัญญา เดิมก่อน ๑.๒) พิจารณาทบทวน ตรวจสอบ ศึกษา และวิเคราะห์เนื้อหาสัญญาของ โครงการขนาดใหญ่หรือโครงการที่มีการร่วมทุนกับเอกชน ว่ามีผลกระทบต่อสัญญาหรือ

- ๑๐๑ - ข้อตกลงใด ๆ ที่รัฐได้ท าสัญญาไว้กับภาคเอกชนรายอื่นหรือไม่ เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดความขัดแย้ง หรือความเสียหายจากข้อผูกพันของสัญญา รวมทั้งผลกระทบกับโครงการอื่น ๆ ของรัฐ ที่คาดการณ์ว่าจะด าเนินการในอนาคต ๑.๓) จัดให้มีระบบการติดตามการท างานงานก่อสร้างผ่านระบบการจัดซื้อจัดจ้าง ภาครัฐ ด้วยอิเล็กทรอนิกส์ เพื่อให้ความถึงความคืบหน้าของโครงการงานก่อสร้างเป็นไปตาม แผนงานหรือล่าช้ากว่าแผนงานหรือไม่ ๑.๔) การพิจารณาด าเนินการบอกเลิกสัญญาสัมปทานของคู่สัญญาฝ่ายรัฐ ควรด าเนินการตามขั้นตอนตามล าดับ ดังต่อไปนี้ (๑) ควรเสนอให้มีการเจรจาไกล่เกลี่ยระงับข้อพิพาทเบื้องต้นที่เกิดขึ้น ร่วมกันระหว่างคู่สัญญา ก่อนจะมีการบอกเลิกสัญญา เพื่อให้นโยบายและการจัดท าบริการ สาธารณะหรือสาธารณูปโภคด าเนินไปอย่างต่อเนื่อง และป้องกันความเสียหายที่เกิดขึ้นภายหลัง (๒) กรณีที่ต้องด าเนินการบอกเลิกสัญญา ควรมีกระบวนการเจรจาไกล่ เกลี่ยระงับข้อพิพาทเบื้องต้นที่เกิดขึ้นระหว่างคู่สัญญา ก่อนมีการเสนอข้อพิพาทต่อ อนุญาโตตุลาการ หรือในขณะที่อยู่ในกระบวนการเสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ โดยการ ท าสัญญาประนีประนอมยอมความระหว่างคู่สัญญา เพื่อให้กระบวนการไกล่เกลี่ยมีความรวดเร็ว มากยิ่งขึ้น และยังสามารถลดค่าใช้จ่ายค่าธรรมเนียมที่ต้องใช้ในกระบวนการระงับข้อพิพาทใน ชั้นอนุญาโตตุลาการได้อีกด้วย (๓) ในกรณีไม่สามารถไกล่เกลี่ยตกลงยุติข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญาได้ และคู่สัญญาฝ่ายรัฐมีเหตุผลและความจ าเป็นที่จะต้องบอกเลิกสัญญาดังกล่าวอย่างหลีกเลี่ยง มิได้ ก็ควรพิจารณาด าเนินการบอกเลิกสัญญาโดยปฏิบัติตามข้อสัญญาอย่างเคร่งครัด และใน กรณีที่หน่วยงานใดฝ่าฝืนด าเนินการบอกเลิกสัญญาโดยไม่ปฏิบัติสัญญาจะต้องรับผิดต่อ ความเสียหายที่เกิดขึ้นในภายหลังเป็นการส่วนตัว แต่อย่างไรก็ดีหากมีความจ าเป็นอันไม่อาจ หลีกเลี่ยงได้อันเกิดขึ้นจากเหตุการณ์ที่แทรกแซงเข้ามาในระหว่างการปฏิบัติตามสัญญา และท าให้สัญญากลายเป็นไม่มีประโยชน์ต่อการบริการสาธารณะหรือไม่สอดคล้องกับ ความต้องการของส่วนรวมอีกต่อไป ให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีอ านาจบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวได้ โดยจะต้องพิจารณาเปรียบเทียบระหว่างประโยชน์สาธารณะกับความเสียหายที่จะชดใช้ให้แก่ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นส าคัญ ทั้งนี้เพื่อรองรับอ านาจในการบอกเลิกสัญญาทางปกครองของ คู่สัญญาฝ่ายรัฐดังกล่าว และเพื่อให้ผู้บริหารสัญญาหรือผู้มีอ านาจในการพิจารณามีแนวทาง พิจารณาด าเนินการที่ชัดเจนและตระหนักถึงผลเสียหายที่จะมีภายหลัง และควรก าหนด หลักการในร่างสัญญาสัมปทานที่จะมีต่อไป ดังนี้“เพื่อประโยชน์ในการจัดท าบริการสาธารณะ

- ๑๐๒ - หรือเพื่อป้องกันมิให้เกิดความเสียหายร้ายแรงแก่ประโยชน์สาธารณะ คู่สัญญาฝ่ายรัฐสามารถ บอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวได้ โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนความเสียหาย อันเกิดขึ้นจากการบอกเลิกสัญญาดังกล่าวได้” (๔) การบอกเลิกสัญญาอนุญาโตตุลาการ สัญญาสัมปทาน สัญญา ระหว่างรัฐกับเอกชนที่มีมูลค่าสูง ก่อนบอกเลิกควรจะต้องขอความเห็นชอบจากส านักงาน อัยการสูงสุด ท าการตรวจสอบการบอกเลิกสัญญา เพื่อป้องกันการบอกเลิกสัญญาที่ เอื้อประโยชน์กับเอกชนคู่สัญญา และการบอกเลิกสัญญาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย (๕) กรณีที่อนุญาโตตุลาการ ศาลปกครองมีค าวินิจฉัยชี้ขาดว่า ภาครัฐ บอกเลิกสัญญาโดยมิชอบ บุคคล หรือหน่วยงานที่ด าเนินการบอกเลิกสัญญา โดยไม่ด าเนินการ หรือด าเนินการโดยผิดเงื่อนไขที่ระบุในสัญญา จะต้องรับผิดทั้งทางวินัย อาญา และความรับผิด ทางละเมิด และให้หน่วยงานด าเนินการทั้งทางวินัย อาญา และความรับผิดทางละเมิด โดยเคร่งครัดและรวดเร็ว รวมทั้งให้รายงานต่อส านักงานคณะกรรมการป้องปันและปราบปราม การทุจริตแห่งชาติ และคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในภาครัฐ ตรวจสอบ ทันทีที่พบความผิด ๒) การเพิ่มประสิทธิภาพการระงับข้อพิพาทสัญญาอนุญาโตตุลาการ ๒.๑) รัฐควรมีการตั้งคณะอนุกรรมการหรือคณะท างาน ศึกษาและทบทวน พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ และนโยบายการส่งเสริมให้น าระบบ การแก้ปัญหาความขัดแย้ง และข้อพิพาทจากการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างรัฐกับเอกชนโดย ระบบอนุญาโตตุลาการ โดยศึกษาข้อดี ข้อเสีย ปัญหาและผลกระทบต่อภาครัฐที่จะต้อง ด าเนินการตามนโยบายดังกล่าว พร้อมทั้งเสนอแนะ แนวทาง และมาตรการในการแก้ไขปัญหา ดังกล่าว ๒.๒) รัฐต้องส่งเสริมการพัฒนาบุคลากรให้มีความรู้ความสามารถเพียงพอ ที่จะด าเนินการตามสัญญาอนุญาโตตุลาการ และควรมีการสร้างเสริมความรู้ความเข้าใจแก่ เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานที่มีภารกิจในการจัดท าโครงการร่วมลงทุนอันอยู่ภายใต้บังคับที่จะต้อง ด าเนินการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ อย่างเคร่งครัด นอกจากนี้เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานเจ้าของโครงการที่มีหน้าที่ในการจัดท าและ บริหารโครงการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนควรเป็นเจ้าหน้าที่มีคุณสมบัติ องค์ความรู้ และ ความเชี่ยวชาญช านาญเฉพาะเกี่ยวกับการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เพื่อป้องกันไม่ให้เกิด ความเสียหายในการด าเนินโครงการอันจะส่งผลกระทบที่รุนแรงยืดเยื้อและยาวนานต่อประเทศ

- ๑๐๓ - ๓) การตรวจสอบโดยหน่วยงานตรวจสอบ รัฐต้องก าหนดหรือพัฒนาระบบก ากับ ติดตามการด าเนินโครงการขนาดใหญ่ของหน่วยงานภาครัฐ ตั้งแต่ขั้นตอนก่อนเริ่มด าเนินการ เริ่มด าเนินการ ระหว่างด าเนินการ จนถึงสิ้นสุดการด าเนินโครงการที่มีประสิทธิภาพ เพื่อให้การ ด าเนินโครงการมีความโปร่งใสและตรวจสอบได้โดยมีข้อเสนอดังนี้ ๓.๑) หน่วยงานเจ้าของโครงการต้องเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร ขั้นตอน กระบวนการการด าเนินโครงการร่วมทุนตามพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของทางราชการ พ.ศ. ๒๕๔๐ อย่างเคร่งครัด เพื่อให้ประชาชน ภาคประชาสังคม ผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย หน่วยงานที่ เกี่ยวข้องเข้ามามีส่วนร่วมในการตรวจสอบการด าเนินโครงการ และสามารถแสดงความคิดเห็น หรือยื่นคัดค้านต่อการด าเนินโครงการ ๓.๒) ด าเนินการตามข้อตกลงคุณธรรม (Integrity Pact Guideline) ที่ใช้ใน การป้องกันการทุจริตคอร์รัปชันในโครงการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานภาครัฐ ซึ่งเป็นข้อตกลง ที่เป็นลายลักษณ์อักษรร่วมกัน ๓ ฝ่าย ระหว่างหน่วยงานภาครัฐ ภาคเอกชนที่สนใจเข้ามาเป็น ผู้เสนอราคาหรือเสนองานกับภาครัฐ และผู้สังเกตการณ์ (Observer) ว่าจะไม่กระท าการใด ๆ ที่ส่อไปในทางทุจริต เช่น ไม่เรียกรับเงินสินบนหรือผลประโยชน์อื่นใด และจะปฏิบัติหน้าที่ของ ตนด้วยความซื่อสัตย์ สุจริต โปร่งใสและเป็นธรรม โดยยอมรับให้มีบุคคลที่สามที่มาจากภาค ประชาสังคมเข้ามามีส่วนร่วมเป็นผู้สังเกตการณ์ (Observer) ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างนั้น ๆ ตั้งแต่การจัดท าร่างขอบเขตของงาน (Terms of Reference : TOR) จนถึงสิ้นสุดสัญญา ซึ่งผู้สังเกตการณ์จะต้องก ากับดูแลความเสี่ยงในการทุจริตคอร์รัปชันในกระบวนการจัดซื้อ จัดจ้างและการด าเนินงานตามสัญญาให้ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับมาตรการป้องกัน ตอบข้อกังวล และข้อร้องเรียนของผู้เสนอราคาหรือผู้ที่เกี่ยวข้องอื่นๆ แจ้งให้สาธารณชนทราบเกี่ยวกับ ความโปร่งใสและความเป็นธรรมของกระบวนการจัดซื้อจัดจ้าง ๓.๓) ให้ผู้ตรวจกระทรวง ผู้ตรวจสอบภายในของหน่วยงานเจ้าของโครงการ ท าหน้าที่ตรวจก ากับติดตามการด าเนินการตามสัญญาเพิ่มเติมจากคณะกรรมการตรวจสอบ ที่แต่งตั้งตามกฎหมาย เพื่อก ากับติดตามให้การบริหารสัญญาให้เป็นไปอย่างรวดเร็ว ถูกต้อง ตามเงื่อนไข เร่งรัดการแก้ไขปัญหาที่ขัดข้องและความล่าช้า และหากจ าเป็นให้เสนอผู้บริหาร แต่ละระดับที่รับผิดชอบให้เข้าแก้ปัญหาโดยเร่งด่วน ทันท่วงที และเมื่อตรวจพบว่ามีการกระท าผิด เงื่อนไขสัญญาต้องด าเนินการตรวจสอบข้อเท็จจริง และรายงานไปยังหน่วยงานตรวจสอบ เช่น ส านักงานตรวจเงินแผ่นดิน ส านักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ ส านักงานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในภาครัฐ เป็นต้น

- ๑๐๔ - ๔) การเสนอโครงการและการก าหนด TOR ปัจจุบันพระราชบัญญัติการร่วมลงทุน ระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ ได้ก าหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดท ารายงานการศึกษา และวิเคราะห์ก่อนเสนอโครงการสัมปทานของรัฐไว้อย่างชัดเจน ดังนี้ ๔.๑) พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ มาตรา ๒๒ การเสนอโครงการที่จะให้มีการร่วมลงทุน หน่วยงานเจ้าของโครงการต้องจัดท า รายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการ ตามรายละเอียดที่คณะกรรมการประกาศก าหนด ซึ่งอย่างน้อยต้องประกอบด้วย - ความเป็นมาของโครงการ หลักการและเหตุผลในการจัดท าโครงการ รวมถึงความสอดคล้องกับแผนการจัดท าโครงการร่วมลงทุน - สาระส าคัญของโครงการ ซึ่งรวมถึงวัตถุประสงค์ เป้าหมาย ขอบเขต และระยะเวลาของโครงการ และประมาณการต้นทุนและค่าใช้จ่ายในการด าเนินโครงการ - ความพร้อมในการจัดท าและด าเนินโครงการที่แสดงให้เห็นถึง ผลกระทบต่อความส าเร็จของโครงการ รวมถึงความพร้อมในด้านการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์หรือสิทธิ ในการใช้ทรัพย์สิน ผลกระทบต่อประชาชนจากการด าเนินโครงการ และกฎหมาย กฎ ระเบียบ ประกาศ หรือค าสั่ง ที่ส่งผลกระทบต่อความส าเร็จของโครงการ - ความเป็นไปได้ของโครงการในด้านเทคนิค ด้านเทคโนโลยี ด้านสิ่งแวดล้อม ด้านกฎหมาย ด้านการเงิน หรือด้านเศรษฐศาสตร์ โดยต้องระบุสมมติฐานที่ใช้ ในการศึกษาความเป็นไปได้ของโครงการด้วย - ความเสี่ยงของโครงการ รวมถึงการระบุความเสี่ยง การพิจารณาถึง โอกาสที่จะเกิดความเสี่ยง ผลกระทบในกรณีที่เกิดความเสี่ยงขึ้น และวิธีบริหารจัดการความเสี่ยง ในด้านต่าง ๆ - ทางเลือกและรูปแบบการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน การ จัดสรรหน้าที่และความรับผิดชอบ การจัดสรรความเสี่ยง และการแบ่งผลประโยชน์ ตอบแทนระหว่างรัฐและเอกชนโดยค านึงถึงการให้เอกชนใช้ความรู้ ความสามารถ ความเชี่ยวชาญ และนวัตกรรมในโครงการร่วมลงทุน - ความพร้อมของหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องกับการจัดท าและด าเนิน โครงการ รวมถึงความเห็นของหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง ปัญหาหรืออุปสรรคที่อาจกระทบ ต่อความส าเร็จของโครงการพร้อมทั้งแนวทางในการแก้ไขปัญหาหรืออุปสรรคดังกล่าว - ผลการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้อง

- ๑๐๕ - ในการจัดท ารายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการ ให้หน่วยงาน เจ้าของโครงการน าความเห็นของหน่วยงานของรัฐและภาคเอกชน มาประกอบการพิจารณา จัดท ารายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการด้วย รวมทั้งยังได้ก าหนดให้หน่วยงานเจ้าของ โครงการจะต้องว่าจ้างที่ปรึกษาร่วมจัดท ารายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการร่วมลงทุน ๔.๒) พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ มาตรา ๒๘ ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการจัดท าหลักการของโครงการร่วมลงทุนเสนอต่อ รัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ พร้อมกับรายงานการศึกษาและ วิเคราะห์โครงการ โดยให้มีรายละเอียดดังต่อไปนี้ - วัตถุประสงค์ของโครงการ - ขอบเขตของโครงการ - รูปแบบการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ซึ่งอย่างน้อยต้อง ประกอบด้วย หน้าที่และความรับผิดชอบของหน่วยงานของรัฐและเอกชนในการด าเนินโครงการ ระยะเวลาของโครงการ กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของโครงการ และการแบ่งผลประโยชน์ตอบแทน ระหว่างหน่วยงานของรัฐและเอกชน - มาตรการสนับสนุนโครงการร่วมลงทุนตามมาตรา ๒๓ - เหตุผลและความจ าเป็นของการคัดเลือกเอกชนโดยไม่ใช้วิธีประมูล ตามมาตรา ๒๕ - แนวทางการแก้ไขปัญหาและอุปสรรค ในกรณีที่มีปัญหาและอุปสรรค ที่เกิดจากความพร้อมของหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง หรือปัญหาอุปสรรคที่อาจกระทบต่อ ความส าเร็จของโครงการ - เรื่องอื่น ๆ ตามที่คณะกรรมการประกาศก าหนด ๔.๓) ขั้นตอนในการพิจารณาหลักการของโครงการร่วมลงทุนและรายงาน การศึกษาและวิเคราะห์โครงการ มีดังนี้ - กรณีที่รัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดให้ความเห็นชอบหลักการของ โครงการร่วมลงทุนและรายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการ ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการ จัดส่งหลักการของโครงการร่วมลงทุนและรายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการที่ได้รับ ความเห็นชอบให้ส านักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจน าเสนอต่อคณะกรรมการนโยบาย การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนเพื่อพิจารณาต่อไป - กรณีที่รัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดไม่เห็นชอบตามที่หน่วยงานเจ้าของ โครงการเสนอ ให้แจ้งเหตุผลที่ไม่เห็นชอบแก่หน่วยงานเจ้าของโครงการ พร้อมก าหนดเวลาใน

- ๑๐๖ - การปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหลักการของโครงการร่วมลงทุนหรือรายงานการศึกษาและวิเคราะห์ โครงการร่วมลงทุนเพื่อน าเสนอรัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดอีกครั้ง - เมื่อส านักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจเห็นว่าหลักการของ โครงการร่วมลงทุนและรายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการมีความครบถ้วน ให้ส านักงาน คณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจเสนอคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและ เอกชนเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบหลักการของโครงการร่วมลงทุน โดยให้มีความเห็นของ ส านักงานสภาพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเสนอ ประกอบการพิจารณาไปพร้อมกัน และในกรณีที่โครงการนั้นจะต้องมีการใช้จ่ายงบประมาณ รายจ่ายของแผ่นดิน ให้มีความเห็นของส านักงบประมาณ หรือในกรณีที่ต้องมีการใช้จ่ายเงินจาก เงินกู้ที่เป็นหนี้สาธารณะให้มีความเห็นของส านักงานบริหารหนี้สาธารณะประกอบการพิจารณาด้วย - เมื่อคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนให้ ความเห็นชอบหลักการของโครงการร่วมลงทุน ให้คณะกรรมการฯ แจ้งผลการพิจารณาให้ รัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดน าเสนอหลักการของโครงการร่วมลงทุนดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรี เพื่อพิจารณาอนุมัติให้ด าเนินโครงการร่วมลงทุนตามหลักการนั้นต่อไป - ในกรณีที่คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ไม่เห็นชอบกับหลักการของโครงการร่วมลงทุน ให้แจ้งเหตุผลที่ไม่เห็นชอบแก่รัฐมนตรีกระทรวง เจ้าสังกัด พร้อมก าหนดเวลาในการปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมหลักการของโครงการร่วมลงทุนเพื่อให้ หน่วยงานเจ้าของโครงการด าเนินการและน าเสนอรัฐมนตรีกระทรวงเจ้าสังกัดอีกครั้ง - เมื่อคณะรัฐมนตรีอนุมัติหลักการของโครงการร่วมลงทุนแล้ว และได้มี การอนุมัติวงเงินงบประมาณรายจ่ายหรือวงเงินที่จะใช้ในการก่อหนี้ของโครงการ ให้ถือว่า การอนุมัติของคณะรัฐมนตรีเป็นการอนุมัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ กฎหมาย ว่าด้วยการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ หรือกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะ ในส่วนที่เกี่ยวข้องแล้วแต่กรณี ๕) การคัดเลือกเอกชน ตามพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการคัดเลือกเอกชน โดยการคัดเลือกเอกชนจะต้องใช้วิธี ประมูล หรือกรณีที่หน่วยงานเจ้าของโครงการและกรรมการคัดเลือกมีความเห็นตรงกันว่า ไม่ควรใช้วิธีการคัดเลือกวิธีประมูล ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการแต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือก คณะหนึ่ง ประกอบด้วย ผู้แทนหน่วยงานเจ้าของโครงการ เป็นประธานกรรมการ ผู้แทน กระทรวงเจ้าสังกัด ผู้แทนส านักงานอัยการสูงสุด ผู้แทนส านักงาน และผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับโครงการร่วมลงทุนจ านวนสองคน เป็นกรรมการ และให้มีผู้แทน

- ๑๐๗ - หน่วยงานเจ้าของโครงการหนึ่งคน เป็นกรรมการและเลขานุการ โดยในขั้นตอนการคัดเลือก เอกชนได้ก าหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการจัดท าร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารส าหรับ การคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุน เสนอต่อคณะกรรมการคัดเลือกเพื่อพิจารณาให้ ความเห็นชอบซึ่งในการจัดท าเอกสารดังกล่าวหน่วยงานเจ้าของโครงการจะต้องรับฟังความ คิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องและน าความคิดเห็นดังกล่าวมาพิจารณาประกอบการจัดท าด้วย นอกจากนี้พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนฯ ได้ให้อ านาจแก่คณะกรรมการออกประกาศก าหนด เกี่ยวกับขั้นตอนการคัดเลือกเอกชน ซึ่งคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐ และเอกชน ได้ออกประกาศคณะกรรมการฯ เรื่องรายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารส าหรับการคัดเลือกเอกชน และสาระส าคัญของร่างสัญญาร่วมลงทุน พ.ศ. ๒๕๖๓ และประกาศคณะกรรมการฯ เรื่องหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในการคัดเลือกเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๓ อย่างไรก็ดี ในขั้นตอนการเจรจารายละเอียดโครงการระหว่างหน่วยงาน เจ้าของโครงการกับเอกชนผู้ได้รับสัมปทาน ควรมีการจัดท าแนวทางการเจรจาโครงการร่วม ลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เพื่อเป็นแนวทางปฏิบัติอันเป็นการทั่วไปให้หน่วยงานเจ้าของ โครงการและคณะกรรมการคัดเลือกยึดถือให้การด าเนินการ ๖) การยกร่าง แก้ไข และการท าสัญญาใหม่ ต้องมีการจัดตั้งคณะท างานยกร่าง สัญญาร่วมลงทุน โดยคณะท างานต้องประกอบด้วย ผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเนื้องาน โครงการนั้น ๆ ผู้เชี่ยวชาญการวิเคราะห์ความเป็นไปได้ของโครงการ วิเคราะห์รายได้ วิเคราะห์ ส่วนแบ่งรายได้ ผู้เชี่ยวชาญข้อกฎหมาย ผู้เชี่ยวชาญในกฎหมายระหว่างประเทศ และต้องเสนอ ร่างสัญญาให้อัยการตรวจสอบให้ความเห็นและต้องปรับแก้ตามความเห็นอัยการ และกรณีที่ หน่วยงานที่เป็นเจ้าของโครงการไม่ปรับแก้ตามความเห็นอัยการ ต้องได้รับความเห็นชอบจากผู้ บริการหน่วยงาน รัฐมนตรีเจ้ากระทรวง และหากเกิดความเสียหาย ผู้อนุมัติต้องรับผิดในความ เสียหายที่เกิดขึ้น และส านักงานอัยการสูงสุดในฐานะผู้ตรวจร่างสัญญา ต้องน าข้อมูลการศึกษา วิเคราะห์ข้อเท็จจริง ความเห็นของผู้เชี่ยวชาญหรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องประกอบการตรวจ ร่างสัญญา โดยภาครัฐต้องพิจารณาและก าหนดรายละเอียดในสัญญา ให้มีความรัดกุม ครอบคลุมในสิ่งที่หน่วยงานสามารถด าเนินการได้ให้เกิดประโยชน์ต่อส่วนราชการมากที่สุด ณ ขณะที่ท าสัญญานั้น ๆ ข้อสัญญาไม่ควรก าหนดวิธีปฏิบัติที่ยังไม่สามารถด าเนินการได้ หรือท าให้รัฐเสียประโยชน์และต้องก าหนดเป็นแนวทางปฏิบัติที่ชัดเจนว่าในสัญญาสัมปทาน สัญญาที่กระท าระหว่างรัฐกับเอกชนใด ๆ ที่ก าหนดข้อตกลงว่าเป็นสัญญาอนุญาโตตุลาการ การแก้ปัญหาที่ขัดแย้ง การระงับข้อพิพาท การบอกเลิกสัญญา หน่วยงานของรัฐทุกหน่วยที่เป็น

- ๑๐๘ - คู่สัญญาจะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามข้อก าหนด เงื่อนไขที่ระบุไว้ในสัญญาโดยเคร่งครัด และก่อนการลงนามในสัญญา รัฐต้องเผยแพร่ข้อตกลง เงื่อนไขข้อก าหนดในสัญญาให้สาธารณชน ได้รับทราบและคัดค้าน หากมีการคัดค้าน รัฐต้องตั้งคณะกรรมการที่มีผู้เชี่ยวชาญในเรื่องนั้น ๆ จากหลายฝ่ายพิจารณาให้ความเห็นประกอบ การอนุมัติลงนามของผู้มีอ านาจอนุมัติ กรณีที่หน่วยงานเจ้าของโครงการไม่เห็นด้วยหรือไม่ด าเนินการแก้ไขร่างสัญญา ตามที่ส านักงานอัยการสูงสุดได้ตรวจพิจารณา ควรก าหนดให้เสนอต่อคณะกรรมการนโยบาย การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เพื่อพิจารณาวินิจฉัยก่อนที่จะด าเนินการในขั้นตอนต่อไป และควรแก้ไขเพิ่มเติมประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๓ ในกรณีการรับฟัง ความคิดเห็นจากภาคเอกชนที่เกี่ยวข้อง โดยก าหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการจะต้อง เผยแพร่รายงานสรุปผลการรับความคิดเห็น ค าชี้แจงของหน่วยงานเจ้าของโครงการต่อ ข้อคิดเห็นรายประเด็น และผลการน าความคิดเห็นมาปรับปรุงร่างสัญญาของหน่วยงานเจ้าของ โครงการ ลงในระบบสารสนเทศ ให้ประชาชนสามารถตรวจสอบและโต้แย้งได้ ทั้งนี้ ควรส่งร่างสัญญาให้ผู้เชี่ยวชาญด้านการเงินการคลังภาครัฐตรวจสอบ ข้อสัญญากรณีที่เกี่ยวข้องกับส่วนแบ่งรายได้ ค่าใช้จ่ายที่ก าหนดไว้ในร่างสัญญา และตรวจสอบ ความคุ้มค่า ผลประโยชน์หรือค่าตอบแทนของภาครัฐ และให้หน่วยงานเจ้าของโครงการเปิดเผย ร่างสัญญา และเอกสารท้ายสัญญาทั้งหมดต่อสาธารณะ ทาง Internet หรือทางเว็บไซด์ของ หน่วยงาน หรือเว็บไซด์กลางและทางสื่อมวลชนก่อนที่จะส่งให้ส านักงานอัยการสูงสุดพิจารณา เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายหรือความมั่นคงของชาติ ๗) การบริหารสัญญาและการด าเนินโครงการ ๗.๑) ในการจัดท าสัญญาสัมปทานควรก าหนดหน้าที่ของคู่สัญญาแต่ละฝ่าย ให้ชัดเจน เพื่อป้องกันไม่เกิดการโต้แย้งหรือข้อพิพาทเกี่ยวกับหน้าที่ในการปฏิบัติการตามสัญญา ๗.๒) ในการบริหารสัญญาสัมปทานที่ระยะเวลายาวนาน ควรก าหนด หลักเกณฑ์การปรับปรุงแก้ไขข้อตกลงร่วมกันระหว่างคู่สัญญาไว้ด้วย โดยอาจให้สิทธิแก่คู่สัญญา ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกร้องให้มีการปรับปรุงข้อตกลงได้ในกรณีที่ข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ หรือบทกฎหมายซึ่งเป็นสาระส าคัญในการก าหนดเนื้อหาของข้อตกลงได้เปลี่ยนแปลงไป ภายหลังจากมีการท าสัญญาแล้ว โดยเป็นกรณีที่คู่สัญญาแต่ละฝ่ายไม่อาจคาดการณ์ได้ล่วงหน้า อันท าให้ไม่อาจยึดถือข้อตกลงเดิมนั้นได้เพื่อให้การจัดท าสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐานของรัฐเป็นไป อย่างต่อเนื่อง มีคุณภาพและประสิทธิภาพสอดคล้องกับยุคสมัย

- ๑๐๙ - ๗.๓) การบริหารสัญญาสัมปทานที่เป็นโครงการก่อสร้างก่อสร้าง ควรพิจารณา น ามาตรฐานสัญญาของสหพันธ์วิศวกรที่ปรึกษานานาชาติ ที่ก าหนดให้คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย ร่วมกันแต่งตั้งกรรมการหรือคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทที่มีความเข้าใจลักษณะงานก่อสร้างไว้ ตั้งแต่ต้นโครงการโดยมีที่มาจากการเสนอของคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย เพื่อให้เป็นคนกลางในการให้ ค าวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท และองค์ประกอบของคณะกรรมการขึ้นอยู่กับขนาดโครงการ โดยให้ถือว่าค าวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทจะถือเป็นสิ้นสุดและมีผลผูกพัน คู่สัญญาทั้งสองฝ่าย เมื่อครบก าหนด ๒๘ วัน แต่คู่สัญญาสามารถคัดค้านค าวินิจฉัยชี้ขาด ดังกล่าวได้โดยการท าหนังสือคัดค้านส่งไปยังคู่สัญญาอีกฝ่าย เป็นการแสดงความประสงค์ที่จะ ยกระดับการวินิจฉัยข้อพิพาทขึ้นสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือขึ้นสู่ศาล ๗.๔) ควรมีการพัฒนาระบบบริหารจัดการสัญญาของหน่วยงานภาครัฐแบบ บูรณาการ โดยก าหนดให้หน่วยงานภาครัฐทุกหน่วยงานที่มีการท าโครงการหรือสัญญากับ ภาคเอกชนมีการเผยแพร่เนื้อหาการท าสัญญาโครงการต่าง ๆ ระหว่างภาครัฐกับเอกชน และ ให้หน่วยงานกลางรวบรวมและจัดท าฐานข้อมูลกลางของหน่วยงานภาครัฐทั่วประเทศ โดยใช้ เทคโนโลยีปัญญาประดิษฐ์ (Artificial Intelligence : AI) เข้ามาช่วยวิเคราะห์และจัดการข้อมูล และต้องก าหนดวิธีการระงับข้อพิพาทเบื้องต้นขึ้นในหน่วยงานเจ้าของโครงการเสียก่อนที่จะ เสนอข้อพิพาทนั้นต่ออนุญาโตตุลาการ โดยรัฐต้องก าหนดให้หน่วยงานภาครัฐ รัฐวิสาหกิจ ที่ท าสัญญาร่วมลงทุนกับเอกชน จัดให้มีองค์กร บุคลากรที่มีความรู้ ความสามารถเข้าบริหาร สัญญาให้เป็นไปตามที่ตกลงโดยเคร่งครัด และผู้บริหารสัญญา บุคลากรผู้รับผิดชอบจะต้อง รับผิดในการบริหารสัญญาที่ผิดพลาด หรือขาดประสิทธิภาพจนก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ หรือองค์กรให้องค์กร ๘) รัฐบาลควรปรับปรุงแก้ไขกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวกับการท าโครงการหรือ สัญญากับภาคเอกชน โดยก าหนดให้ใช้กระบวนการทางศาลในกรณีที่เกิดข้อพิพาทในสัญญา ระหว่างภาครัฐและเอกชนหรือสัญญาสัมปทาน หรือข้อพิพาทที่เกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะ ๘.๑) แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ดังนี้ ๑) กรณีการอุทธรณ์ที่อยู่ในความรับผิดชอบของกรมบัญชีกลาง ก าหนดให้ระเบียบในการจัดเก็บค่าธรรมเนียมในการอุทธรณ์ผลการพิจารณาผู้ชนะการเสนอ ราคา เพื่อลดงานอุทธรณ์ที่มิใช่สาระส าคัญ และไม่มีผลต่อการจัดซื้อจัดจ้าง หรืออุทธรณ์ที่มิใช่ การโต้แย้งในประเด็นตามที่หน่วยงานผู้จัดหาแจ้ง หรือขอให้ตรวจสอบคุณสมบัติผู้ชนะการเสนอ ราคา เพื่อท าให้การจัดซื้อจัดจ้างล่าช้าออกไป

- ๑๑๐ - ๒) แก้ไขบทเกี่ยวกับการอุทธรณ์ผลการพิจารณาผู้ชนะ มาตรา ๑๑๖ - ๑๑๙ ตามพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยให้การ อุทธรณ์อยู่ในอ านาจของหน่วยงานของรัฐที่เป็นเจ้าของโครงการเป็นผู้พิจารณา โดยถือปฏิบัติ ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางการปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ๓) แก้ไขบทก าหนดโทษมาตรา ๑๒๐ แห่งพระราชบัญญัติการจัดซื้อ จัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยให้หน่วยงานของรัฐพิจารณาผู้กระท า ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบข้าราชการหรือตามกฎหมายเฉพาะของหน่วยงานของรัฐ ๘.๒) แก้ไขเพิ่มระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและ การบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ในประเด็นดังต่อไปนี้ ๑) แก้ไขระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและ การบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ ข้อ ๒๒๐ การร้องเรียน โดยก าหนดให้ ผู้ยื่นข้อเสนอราคา หรือผู้ประสงค์ที่จะยื่นข้อเสนอราคา หรือผู้ประสงค์ที่จะยื่นข้อเสนอ หรือผู้มีส่วนได้เสีย มีสิทธิร้องเรียนไปยังหน่วยงานของรัฐเจ้าของโครงการ เป็นผู้พิจารณาข้อร้องเรียน ๒)กรณีมีการซื้อการจ้างที่มีวงเงินเกินหนึ่งพันล้านบาทให้หน่วยงานของรัฐ น าร่างประกาศและร่างเอกสารซื้อหรือจ้างด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์เผยแพร่เพื่อรับฟัง ความคิดเห็นจากผู้ประกอบการ โดยให้น าร่างเอกสารดังกล่าวเผยแพร่ในระบบเครือข่าย สารสนเทศของกรมบัญชีกลางและของหน่วยงานของรัฐผู้รับผิดชอบโครงการ เป็นเวลาติดต่อกัน ไม่น้อยกว่า ๕ วันท าการ ๓) ควรแก้ไขเพิ่มเติมโดยก าหนดให้อ านาจในการพิจารณากรณีมีการ คัดค้านหรือแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับรายละเอียดของโครงการ (TOR) ซึ่งมีวงเงินจ้างเกิน หนึ่งพันล้านบาทเป็นของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ไม่ให้เป็นอ านาจของเจ้าของ งบประมาณ ทั้งนี้ เพื่อความโปร่งใส ๔) ก าหนดให้หน่วยงานของรัฐที่อยู่ในเงื่อนไขต้องก าหนดให้ผู้ยื่นข้อเสนอ จะต้องมีนโยบาย และแนวทางการป้องกันการทุจริตในการจัดซื้อจัดจ้าง หรือกรณีการจัดท า ข้อตกลงคุณธรรมไว้ ต้องเผยแพร่ในเอกสารแบบประกาศและเอกสารเชิญชวนด้วย ๕) เห็นควรแก้ไขเพิ่มเติมระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อ จัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ โดยก าหนดให้โครงการจ้าง ซึ่งมีวงเงิน เกินหนึ่งพันล้านบาท ก าหนดให้การบริหารสัญญาจะต้องมีการรายงานให้หน่วยงานตรวจสอบ เข้าร่วมตรวจสอบและสังเกตการณ์เพื่อความรอบคอบและรัดกุม

- ๑๑๑ - ๘.๓) ควรออกกฎกระทรวงเป็นการเฉพาะในการบริหารสัญญาที่มีวงเงินเกิน หนึ่งพันล้านบาท โดยมีสาระส าคัญ เช่น การแต่งตั้งคณะกรรมการตรวจรับพัสดุ จะต้องบังคับให้ มีผู้เชี่ยวชาญเฉพาะเข้าร่วมเป็นคณะกรรมการตรวจรับพัสดุในจ านวนตามความเหมาะสม ๙) น าข้อตกลงคุณธรรม (Integrity Pact) มาใช้กับโครงการร่วมลงทุนระหว่าง รัฐและเอกชนทุกโครงการ (Public–Private Partnership : PPP) ตามแนวทางพระราชบัญญัติ การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ หมวด ๒ การมีส่วนร่วมของ ภาคประชาชนและผู้ประกอบการในการป้องกันการทุจริต มาตรา ๑๖ ก าหนดให้หน่วยงานรัฐ จัดให้มีภาคประชาชนมีส่วนร่วมในการสังเกตการณ์ ๑๐) ทบทวนการระงับข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองโดยเฉพาะสัญญา ที่เกี่ยวกับโครงสร้างพื้นฐานและการบริการสาธารณะ ซึ่งเป็นโครงการเกี่ยวกับประโยชน์ สาธารณะ โดยเห็นควรแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ดังนี้ ๑) แก้ไขเรื่อง “ศาลที่มีเขตอ านาจ” ตามมาตรา ๙ โดยตัดทอนศาล ที่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งที่มีภูมิล าเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอ านาจพิจารณาพิพากษา ซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น ๒) แก้ไขเรื่อง “ค าสั่งคุ้มครองชั่วคราว” ตามมาตรา ๑๖ โดยเพิ่ม อ านาจให้แก่คณะอนุยาโตตุลาการในการก าหนดค าสั่งคุ้มครองชั่วคราวในคดีอนุญาโตตุลาการได้ ทั้งนี้ เพื่อให้สอดคล้องกับ UNCITRAL Model Law นอกจากนี้ สมควรก าหนดขอบเขตให้ ชัดเจนว่า อ านาจของศาลควรมีขึ้นเฉพาะกรณีที่ยังมิได้มีการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการและ ภายหลังจากมีค าชี้ขาดแล้วแต่ยังไม่ได้บังคับตามค าชี้ขาดเท่านั้น (น าต้นแบบมาจากกฎหมาย อนุญาโตตุลาการของประเทศฝรั่งเศสและประเทศอินเดียตามล าดับ) นอกจากนี้ สมควรเพิ่ม ขอบเขตในการท าค าสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลและคณะอนุญาโตตุลาการให้รวมไปถึงเรื่อง ของการเดินเผชิญสืบ การเข้าไปเก็บพยานหลักฐานในพื้นที่ที่อยู่ในความครอบครองหรือควบคุม ของคู่พิพาทอีกฝ่ายหนึ่งด้วย ๓) แก้ไขเรื่อง “หน่วยงานที่มีอ านาจแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ” หรือ Appointing Authority ตามมาตรา ๑๘ ซึ่งปัจจุบันก าหนดให้ศาลเป็นองค์กรที่มีอ านาจแต่งตั้ง คณะอนุญาโตตุลาการได้ (กรณีที่คู่พิพาทไม่ได้ตกลงกันไว้เป็นอย่างอื่น) โดยเพิ่มเติมให้หน่วยงาน หรือองค์กรที่ให้บริการด้านการอนุญาโตตุลาการที่ขึ้นบัญชีไว้กับกระทรวงยุติธรรม มีอ านาจเช่น ว่านั้นได้ (ปรับปรุงโดยน าต้นแบบมาจากกฎหมายอนุญาโตตุลาการของเขตบริหารพิเศษฮ่องกง, ประเทศสิงคโปร์, และประเทศอินเดีย ตามล าดับ)

- ๑๑๒ - ๔) ปรับปรุงแก้ไขพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๔๐ และ ๔๓ ในประเด็นเหตุแห่งการเพิกถอนค าชี้ขาด โดยการเพิ่มข้อความ “นโยบาย สาธารณะ (Public policy)” และ “ประโยชน์สาธารณะ (Public Interests)” ซึ่งสามารถใช้ นิยามความหมายที่เกี่ยวข้องกับโครงการที่เป็นสัญญาทางปกครองได้กว้างกว่าค าว่า “ขัดต่อ ความเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี” ซึ่งมีความหมายที่จ ากัด ท าให้สามารถน ามาคัดค้านค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการที่กระทบต่อนโยบายสาธารณะหรือประโยชน์สาธารณะได้ ๕) แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ให้มีการเผยแพร่ค าวินิจฉัยชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในคดีข้อพิพาทสัญญาทางปกครองที่ เกี่ยวกับนโยบายสาธารณะหรือประโยชน์สาธารณะ ๕.๓ ข้อเสนอแนะ ๑) โครงการการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเป็นโครงการที่มีระยะเวลา ยาวนานท าให้ภาครัฐต้องผูกพันเป็นเวลานานซึ่งอาจส่งผลกระทบที่อาจคาดไม่ถึงและจะท าให้ ภาครัฐได้รับความเสียหาย จึงถือเป็นข้อจ ากัดที่ท าให้รัฐไม่มีความยืดหยุ่นตามสัญญา ดังนั้น ภาครัฐอาจก าหนดหลักการเพิ่มเติมส าหรับกรณีที่เกิดเหตุการณ์ที่ไม่อาจคาดเดาได้ส าหรับ การก าหนดถึงหลักการแบ่งรายได้ส าหรับสัญญาสัมปทานนั้น ๒) การด าเนินกิจการของรัฐในการให้เอกชนร่วมลงทุนมักมีลักษณะโครงการที่ต้อง อาศัยความรู้และเทคโนโลยีจากต่างประเทศ จึงเปิดโอกาสให้บริษัทข้ามชาติเข้ามาลงทุนซึ่งอาจ ส่งผลกระทบต่อการลงทุนหรือการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานที่อาจเป็นการกีดกันและเกิด ข้อจ ากัดในการพัฒนาบริษัทเอกชนภายในประเทศ ดังนั้น รัฐบาลอาจส่งเสริมและพัฒนา ขีดความสามารถของบุคลากรภายในประเทศด้วย ๓) เนื่องจากโครงการร่วมลงทุนส่วนใหญ่จะมีระยะเวลายาวนานดังนั้นภาครัฐควร ให้คุณค่ากับความเสี่ยงทางด้านการเมืองหรือนโยบายของรัฐที่ส าคัญ ซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อ การด าเนินโครงการและจะส่งผลเสียหากต้องเกิดข้อพิพาทและน าไปสู่ความเสียหายในภายหลัง ๔) ภาครัฐควรก าหนดหน่วยงานเฉพาะในการก ากับและติดตามผลการด าเนิน โครงการที่มีขนาดใหญ่หรือโครงการที่ด าเนินการตามหลักการร่วมลงทุน โดยพัฒนาศักยภาพ ของหน่วยงานดังกล่าวให้มีความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านสัญญาสัมปทาน

- ๑๑๓ - ๕) รัฐบาลจะต้องก าหนดหรือสั่งการให้หน่วยงานภาครัฐที่มีโครงการร่วมลงทุน ระหว่างรัฐและเอกชน หรือจ้างเอกชนด าเนินการ หรือให้สัมปทานแก่เอกชน และได้ท าสัญญา ในลักษณะสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือก าหนดเงื่อนไขไว้ในสัญญาว่าให้ระงับข้อพิพาทหรือ บอกเลิกสัญญา โดยต้องผ่านการชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยมีแนวทางปฏิบัติที่ส าคัญ คือ ๕.๑) ในการบริหารโครงการ จะต้องยึดถือปฏิบัติตามข้อก าหนดในสัญญา โดยเคร่งครัด ๕.๒) กรณีเกิดข้อพิพาท หรือข้อขัดแย้ง ให้ด าเนินการตามเงื่อนไข หรือ ที่ก าหนดในสัญญาโดยเคร่งครัด ๕.๓) หากไม่สามารถระงับข้อพิพาทได้โดยการไกล่เกลี่ย และจ าเป็นต้องน า ข้อพิพาทเข้าสู่การวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ ให้หน่วยงานภาครัฐหารือกับส านักงานอัยการ สูงสุด ในกระบวนการต่อสู้ในชั้นอนุญาโตตุลาการ และให้ตั้งพนักงานอัยการเป็น อนุญาโตตุลาการฝ่ายรัฐ ๕.๔) ในการต่อสู้คดีในชั้นศาลปกครอง ให้ปรึกษาส านักงานอัยการสูงสุด และ ตั้งพนักงานอัยการเป็นผู้ด าเนินคดีในศาลปกครอง ๕.๕) หากจะต้องมีการยกเลิกสัญญาอย่างหลีกเลี่ยงมิได้ ให้หารือส านักงาน อัยการสูงสุด และด าเนินการตามค าแนะน าของส านักงานอัยการสูงสุดโดยเคร่งครัด และ ให้หลีกเลี่ยงการยกเลิกสัญญาโดยใช้กฎหมายอื่น ๖) กรณีที่หน่วยงานภาครัฐอยู่ระหว่างการพิจารณายกร่างสัญญา หรือลงนามใน สัญญา ให้ด าเนินการดังนี้ ๖.๑) ห้ามมิให้ระบุเงื่อนไขในสัญญาเป็นสัญญาอนุญาโตตุลาการ หรือเงื่อนไข การระงับข้อพิพาท ข้อขัดแย้งโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ๖.๒) ในกรณีที่เอกชนเรียกร้อง หรือเหตุอื่นใดอันไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ หรือ จ าเป็นต้องก าหนดเงื่อนไขในสัญญา ให้หารือส านักงานอัยการสูงสุด และเสนอคณะรัฐมนตรี เห็นชอบ โดยเสนอความเห็นของส านักงานอัยการสูงสุดประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรี ๗) ข้อเสนอเพื่อป้องกันการทุจริตจากการแทรกแซงของฝ่ายการเมือง จากผลการศึกษา มีข้อเท็จจริงและหลักฐานน่าเชื่อว่าความเสียหายที่เกิดขึ้นนั้น มีสาเหตุที่ส าคัญ คือ การแทรกแซง การสั่งการ การเอื้อประโยชน์ และการทุจริตจากฝ่ายการเมือง ที่กระท าทั้ง ทางตรง ทางอ้อม โดยผ่านองค์กร บุคคลที่ตนเองแต่งตั้งเข้ามารับผิดชอบในแต่ละโครงการ ในแต่ละขั้นตอน ตั้งแต่ในชั้นการเสนอโครงการ การอนุมัติโครงการ การจัดซื้อจัดจ้าง หรือการสรรหา คัดเลือกบุคคล องค์กร ที่จะมาร่วมลงทุน การยกร่างสัญญาและลงนามใน

- ๑๑๔ - สัญญา การบริหารโครงการ สุดท้ายคือการบอกเลิกสัญญา จนน าไปสู่ข้อพิพาท การต่อสู้ในชั้น อนุญาโตตุลาการ ในชั้นศาลปกครอง และรัฐเป็นฝ่ายแพ้คดีและต้องชดใช้ความเสียหาย แม้ว่า ในปัจจุบัน สาเหตุส าคัญหลายประการได้มีการแก้ไขเพื่อป้องกันปัญหาไปแล้ว แต่ในส่วน การป้องกันการแทรกแซงจากฝ่ายการเมืองนั้น เห็นว่ากฎหมายและระเบียบที่มีอยู่ยังไม่เพียงพอ ควรที่รัฐจะได้มีมาตรการพิเศษขึ้นมาเป็นการเฉพาะ โดยจัดท าเป็นระเบียบส านักนายกรัฐมนตรี หรือระเบียบกระทรวงการคลัง มุ่งเน้นการลงทุนขนาดใหญ่ มูลค่าตั้งแต่ ๑ พันล้านบาทขึ้นไป ภายใต้หลักการส าคัญ คือ “ต้องบริหารโครงการด้วยความโปร่งใส ภายใต้หลักธรรมาภิบาล โดยเคร่งครัด” และต้องเน้นเรื่องการมีส่วนร่วมของผู้มีส่วนได้ส่วนเสียของทุกภาคส่วน มีการ ประชาสัมพันธ์ให้ประชาชนได้รับทราบและตรวจสอบได้ ๘) ปัญหาความเสียหายจากข้อผูกพันสัญญาในการด าเนินโครงการของรัฐ ส่วนหนึ่งเกิดจากปัญหาทางกฎหมายของการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ เนื่องจาก ประเทศไทยยอมรับหลักการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาทางปกครอง ท าให้เกิดผลกระทบต่อการระงับข้อพิพาททางปกครอง โดยที่ระบบการไกล่เกลี่ยโดยกฎหมาย อนุญาโตตุลาการเองนั้น ยังมีปัญหาเรื่องความชัดเจน ความโปร่งใส อีกทั้ง หน่วยงานภาครัฐ ยังขาดผู้เชี่ยวชาญด้านการไกล่เกลี่ยระงับข้อพิพาทในขั้นตอนการไกล่เกลี่ยระงับข้อพิพาทของ อนุญาโตตุลาการ รวมไปถึงการต่อสู้ในชั้นอนุญาโตตุลาการ ทั้งนี้ ยังมีปัจจัยด้านระยะเวลาใน การพิจารณาการคัดค้าน ระยะเวลาในการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ ปัญหาการคัดเลือก หรือแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ รวมตลอดจนปัญหาเกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ของอนุญาโตตุลาการ เนื่องจากประเด็นปัญหาด้านกฎหมายอนุญาโตตุลาการต้องมีการศึกษาอย่างละเอียด เพื่อให้ ทราบถึงประเด็นปัญหาการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวโดยรัฐบาลต้องพิจารณาให้หน่วยงานที่มี ความเชี่ยวชาญด้านกฎหมาย ด าเนินการศึกษาถึงปัญหา อุปสรรค และแนวทางแก้ไข พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ เพื่อน ามาแก้ไขปรับปรุง กฎหมายให้มีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น ท าให้การระงับข้อพิพาทด้วยอนุญาโตตุลาการ มีประสิทธิภาพ ลดเวลาและค่าใช้จ่ายของคู่พิพาท จึงเห็นควรให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องพิจารณา ศึกษาพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ต่อไป