REVISTA

 

2018

 

REVISTA: “DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
AMBIENTAL: UNA VISIÓN TRANSVERSAL”

 
 
Calle Los Pinos 250, San Isidro, Lima
Perú
Teléfono (51-1) 421-5366
Correo electrónico: [email protected]
 

 

CONTENIDO:

1. Editorial
Elizabeth Zea Marquina

2. Tema: El Derecho Internacional Ambiental
Roy Fernando Cárdenas Velarde

3. Tema: Los principios del Derecho Ambiental en el Estado Democrático
Constitucional
Henry Carhuatocto Sandoval

4. Tema: La importancia de los mecanismos de rendición de cuentas en
organismos multilaterales y acuerdos de promoción comercial
Dino Delgado Gutiérrez

5. Tema: El derecho humano al agua. A propósito de la Ley Nº 30588.
Piero Paredes Rivasplata

 

EDITORIAL

La Revista “Derechos humanos y ambiente: Una visión transversal” es el
resultado de una iniciativa gestada desde el Instituto de Derechos Humanos y
Desarrollo (IDHDES), que tiene por finalidad brindar a la academia y sociedad
civil una herramienta que les permita conocer sobre el derecho ambiental, y
como esta rama del derecho tiene incidencia en otras tantas (v.gr. Derecho
Constitucional y Derechos Humanos).
En esta edición, la primera de tantas, se contó con el apoyo —desinteresado—
de profesionales convencidos en la importancia de la formación académica, y
que desde su vitrina buscan apoyar en la formación de profesionales.
Con la elaboración de la presente revista el Instituto de Derechos Humanos y
Desarrollo (IDHDES) reafirma su compromiso en continuar trabajando en favor
de la sociedad, esperando que sea del agrado de quien acceda a la misma.

ELIZABETH ZEA MARQUINA
Directora

Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo (IDHDES)

 

EL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL

Roy Fernando Cárdenas Velarde

RESUMEN

El Derecho Ambiental, como es hoy conocido, tuvo su origen en el siglo XX; sin
embargo, su creación y evolución no son muy conocidos, lo cual es un craso
error toda vez que para poder prever los efectos y consecuencias que podría
acarrear la adopción de alguna medida por parte de un Estado, o grupo de
Estados, es importante ver que sucedió en el pasado.

Ahora bien, es importante entender cuál es la relación de esta rama del derecho
con los Derechos Humanos, que si bien surgen en momentos y lugares distintos
tiene un punto de encuentro.

PALABRAS CLAVE: Evolución - Periodos - Instrumentos Internacionales -
Estados

I. INTRODUCCIÓN

Debo empezar el presente artículo citando una frase de Fernando De
Trazegnies Granda: “Todo esfuerzo de conservación de la naturaleza es, en el
fondo, un esfuerzo de conservación del hombre mismo”, a fin de poder entender
que toda medida —administrativa o legislativa— que adopta el cualquier Estado
tiene por finalidad garantizar el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
que tiene toda persona.

Ahora bien, las medidas que adoptan los Estados pueden ser de hacer —
dimensión prestacional— o no hacer —dimensión reaccional—, pero siempre
deben tener en cuenta el garantizar el goce efectivo del derecho a un ambiente
equilibrado y adecuado.

En ese sentido, en el presente artículo se abordará en un primer momento
surgimiento y evolución del derecho internacional ambiental, para luego pasar a
analizar la relación del derecho ambiental con los derechos humanos.
                                                           
 Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, egresado de la Maestría en Derecho

Constitucional en la misma casa de estudios. Ha realizado estudios de especialización en
derecho ambiental en la American University Washington College of Law y en derechos
humanos en la Europäische Akademie Otzenhausen. Se ha desarrollado profesionalmente en
distintas entidades del Estado, entre los cuales se encuentran el Fondo Nacional del
Ambiente – FONAM y la Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos
Indígenas de la Defensoría del Pueblo, siempre vinculados al sector ambiente, y ha
participado como ponente en cursos de especialización, diplomados y demás.

 

II. EL SURGIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL

Cuando se hace alusión al Derecho Internacional Ambiental (DIA), la mayoría de
autores señalan a la Declaración de Estocolmo, gestada en el Conferencia de las
Nacional Unidas sobre el Medio Humano, como la Carta Magna del DIA; sin
embargo, a efectos de realizar un desarrollo integro sobre el surgimiento y
evolución del DIA tomaremos como referencia la clasificación realizada por
Peter H. Sand, para quien el desarrollo del DIA se encuentra divida en los
siguientes periodos:

 Primer periodo: Comienza a finales del siglo XIX y concluye en 1945
 Segundo periodo: Comienza en 1945 y concluye en 1972
 Tercer periodo: Comienza en 1972 y concluye en 1992
 Cuarto periodo: Comienza en 1992 y se extiende hasta el día de hoy
En esa línea de ideas, abordaremos cada uno de los periodos señalados; así
como haremos referencia sobre los eventos más resaltantes en materia
ambiental.

III. PRIMER PERIODO

Este periodo está compuesto, básicamente, por los primeros intentos de
desarrollar reglas internacionales cuyos objetivos eran la protección de formas
de vida salvaje1.

No obstante, las medidas adoptadas por los Estados en este primer periodo no
tenían un enfoque ambienta, esto es, no se buscaba proteger las formas de vida
salvaje por su valor en sí mismo, sino por el valor económico que dicho bienes
representaban, podríamos graficarlo de la siguiente forma: “debo preservar la
subsistencia del recurso para luego poder continuar explotándolo”.

En este periodo se pueden evidenciar, entre otros, los siguientes eventos:

                                                           

1 LOZANO CUTANDA, Blanca. “Derecho Ambiental Administrativo” 9° Edición (2008).
Editorial Dykinson S.L. Madrid - España.

 

Fuente: Elaboración propia

Al margen de los instrumentos internacionales suscritos por los Estados con el
fin de preservar diferentes recursos (v.gr.: Convenio de París, Convenio de
Washington, entre otros), uno de los eventos más importantes fue el caso Trail
Smelter, entre Estados Unidos y Canadá.
La importancia de dicho caso radica en la determinación, por parte del Tribunal
Arbitral que conoció el caso, de uno de los principios más importantes del DIA,
este es el principio de Soberanía de los Recursos Naturales2.
Por otro lado, y no menos importante, otro hecho de resaltar en dicho periodo
fue la creación, por parte del Congreso de los Estados Unidos, del Parque
Nacional Yellowstone, toda vez que vendría a ser el referente más remoto de lo
que hoy conocemos como Áreas Naturales Protegidas.
A manera de conclusión, respecto al primer periodo, podemos señalar que las
primeras medidas adoptadas por los Estados respecto a los recursos naturales,
tenían un fin económico, más que ambiental, por lo que al momento de analizar
las futuras medidas que puedan adoptar los estados no debemos olvidar que
siempre hay un componente económico que deben considerar.
IV. SEGUNDO PERIODO
Este periodo está marcado por la aparición y actuación de organizaciones
internacionales a nivel regional y mundial, comenzando a actuar de la protección

                                                           

2 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
Principio 21. De conformidad con la carta de las Naciones Unidas y con los principios del
derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios
recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurarse de que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no
perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdicción nacional.

 

del entorno3. En este periodo se pueden evidenciar, entre otros, los siguientes
eventos:

Fuente: Elaboración propia

Los instrumentos internacionales suscritos en este periodo abordan,
principalmente, aspectos relacionados a la contaminación del mar como
producto del traslado de hidrocarburos (v.gr.: Convenio de Londres, Convenio
de Ginebra, entre otros).
Por otro lado, en este periodo, producto de la concientización de los estados
respecto a la importancia de la preservación del medio ambiente, 1970 fue
declarado por Naciones Unidas como el “Año de protección de la naturaleza”.
Al margen de lo anterior, en este periodo aconteció uno de los desastres más
trágicos que dio como resultado la reacción y toma de conciencia por parte de
los Estados en adoptar medidas con la finalidad de preservar el ambiente, no
con un fin utilitarista, sino como una precondición para el disfrute de otros
derechos, nos referimos a la marea negra causada por el naufragio del
petrolero Torrey Canyon, la cual dio origen a la realización de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
V. TERCER PERIODO
Este periodo está caracterizado por la adopción de instrumentos internacionales
con el fin de preservar el ambiente y, como consecuencia de ello, garantizar la
subsistencia de la humanidad. En este periodo se pueden evidenciar, entre
otros, los siguientes eventos:

                                                           

3 LOZANO CUTANDA, Blanca. “Derecho Ambiental Administrativo” 9° Edición (2008).
Editorial Dykinson S.L. Madrid - España.

 

Fuente: Elaboración propia

Este periodo comienza con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano, la cual es la primera reunión internacional que congregó a
Estados, instituciones internacionales y organizaciones no gubernamentales. En
el marco de dicha conferencia se adoptaron tres instrumentos:

 Resolución sobre mecanismos institucionales y financieros, que dio pie a
la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA)

 Declaración de Estocolmo, conocida como la Carta Magna del DIA.
 Plan de Acción para el Medio Humano.

Posteriormente, en el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas
realizada el 19 de diciembre de 1983, se conformó la Comisión Mundial sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo, la cual cuatro años después presentaría el
Informe “Nuestro Futuro en Común”, o también conocido como el "Informe
Brundtland“, el cual acuñó el término “Desarrollo Sostenible”4.

Otros instrumentos internacionales adoptados en dicho periodo fueron la
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna
y Flora Silvestre, que tiene como objetivo controlar el comercio de especies
amenazadas; así como los productos fabricados a partir de tales especies; el
Protocolo de Montreal para la reducción de las sustancias que agotan la capa de
ozono, que prohíbe la producción y usos de varias clases de sustancias químicas
industriales; y, el Convenio de Basilea sobre el Control de movimientos
transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, que surgió de la
preocupación expresada por países en vías de desarrollo que temían
transformarse en un vertedero de desechos peligrosos que ya no se podían
eliminar en el mundo desarrollado.

                                                           

4 Entendido como el tipo de desarrollo que satisface las necesidades de la generación actual
sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades

 

A manera de conclusión, podemos resaltar que las actuaciones por parte de los
Estados están encaminadas a armonizar el desarrollo de actividades con la
conservación del ambiente. Asimismo, la preocupación de los estados de dejar a
las generaciones futuras un ambiente el cual les permita satisfacer sus
necesidades.

VI. CUARTO PERIODO

Este periodo está conformado por reuniones e instrumentos internacionales
adoptados por lo Estados teniendo en cuenta que un ambiente sano y
equilibrado es un derecho fundamental, así como una precondición para el
disfrute de otros derechos.

En este periodo se pueden evidenciar, entre otros, los siguientes eventos:

Fuente: Elaboración propia

Este periodo comienza con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo, en el marco del cual se aprobaron los
siguientes instrumentos internacionales:

No vinculantes Vinculantes

 Declaración de Río sobre Medio  Convenio sobre Diversidad
Ambiente y Desarrollo Biológica

 Declaración de Principios relativos  Convención Marco de las
a Bosques Naciones Unidas sobre Cambio
Climático
 Agenda 21

En relación al Convenio sobre Diversidad Biológica, este tiene por objetivo la
conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus
componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos genéticos.

 

Por otro lado, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climático (CMNUCC), tiene por objetivo el estabilizar las emisiones de Gases de
Efecto Invernadero (GEI); sin embargo, no fue sino con el Protocolo de Kyoto
que los países industrializados se comprometieron a reducir, en el período
comprendido entre el año 2008 y el 2012, sus GEI a un nivel inferior en no
menos del 5% al nivel registrado en 1990, concretizando de esta manera el
objetivo de la CMNUCC.

En el Protocolo de Kyoto se establecen tres mecanismos con el fin de que los
países del Anexo I, países industrializados, puedan cumplir con sus
compromisos; sin embargo, estos mecanismos tienen la condición de
“complementarios” a las acciones adoptadas por los Estados. Los tres
mecanismos flexibles establecidos son:

 Comercio de Derechos de Emisión5.
 Implementación Conjunta6.
 Mecanismo de Desarrollo Limpio7.

En el caso particular de los proyectos de Mecanismo de Desarrollo Limpio, este
tiene dos objetivos principales, los cuales son:

 Contribuir al cumplimiento de los compromisos establecidos en el
Protocolo de Kyoto, esto es, la reducción de GEI a un nivel inferior no
menos de 5% al nivel registrado en 1990.

 Contribuir con el desarrollo sostenible de las comunidades ubicadas en el
área de influencia del proyecto de Mecanismo de Desarrollo Limpio en el
país anfitrión.

No obstante, hace algunos años los miembros de diferentes comunidades
criticaron los proyectos de Mecanismo de Desarrollo Limpio, alegando que este
no está cumpliendo con uno de sus dos principales objetivos.

                                                           

5 Es el mecanismo que se desarrolla entre países industrializados. Este mecanismo permite a
los Países del Anexo I que emitan Gases de Efecto Invernadero por debajo del límite
establecido por el Protocolo de Kioto pueden vender su excedente de “Derechos de
Emisión” a aquellos Países del Anexo I que lo excedan.

6 Es el mecanismo que se desarrolla entre países industrializados. Este mecanismo permite a
las Países del Anexo I poder ejecutar proyectos que reduzcan las emisiones de Gases de
Efecto Invernadero, generando sumideros en otros países del Anexo I. BARREIRA, Ana,
OCAMPO, Paula, y RECIO, Eugenia. “Medio Ambiente y Derecho Internacional: Una Guía
Práctica”. Obra Social CAJA MADRID. Madrid - España.

7 Es el mecanismo que se desarrolla entre países industrializados y países en vías de
desarrollo. Este mecanismo permite a los Países del Anexo I poder invertir en proyectos
“Limpios” en Países No Anexo I, con la finalidad de obtener créditos de derechos de
emisión. BARREIRA, Ana, OCAMPO, Paula, y RECIO, Eugenia. “Medio Ambiente y Derecho
Internacional: Una Guía Práctica”. Obra Social CAJA MADRID. Madrid - España.

 

El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio
sobre Diversidad Biológica es un tratado internacional que administra los
movimientos de un país hacia otro de los organismos vivos modificados (OVM)
que resultan de la aplicación de la tecnología moderna.

Por otro lado, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible tenía como temas principales el cómo construir una economía
ecológica para lograr el desarrollo sostenible y sacar a la gente de la pobreza,
así como el cómo mejorar la coordinación internacional para el desarrollo
sostenible.

Finalmente, entre los instrumentos internacionales más recientes podemos
mencionar el Acuerdo de París, suscrito en el marco de la Vigésimo Primera
Conferencia de las Partes (COP) de la CMNUCC, que tuvo lugar del 30 de
noviembre al 12 de diciembre de 2015 en París, Francia.

Entre los objetivos del referido acuerdo podemos indicar el mantener el
aumento de la temperatura en este siglo muy por debajo de los 2° C, e impulsar
los esfuerzos para limitar el aumento de la temperatura incluso más, por debajo
de 1,5° C sobre los niveles preindustriales8.

Ahora bien, respecto al cuarto periodo, podemos precisar que los estados han
reconocido su labor en la conservación del ambiente; sin embargo, dicha labor
ha sido teniendo como fundamento el que las responsabilidades son comunes
pero diferenciadas9.

VII. EL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Y LOS DERECHOS HUMANOS

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual
establece los derechos de las personas y los deberes de los Estados respecto
de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

Cabe precisar que, si se ubica en una línea de tiempo, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos fue aprobada 3 años antes que Declaración de

                                                           

8 Información que se puede observar en la página web de la CMNUCC.
Ver:
http://unfccc.int/portal_espanol/essential_background/acuerdo_de_paris/items/10085.php

9 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático
Artículo 3.- Principios
(…)
1. Las Partes deberían proteger el sistema climático en beneficio de las generaciones
presentes y futuras, sobre la base de la equidad y de conformidad con sus responsabilidades
comunes pero diferenciadas y sus respectivas capacidades. En consecuencia, las Partes que
son países desarrollados deberían tomar la iniciativa en lo que respecta a combatir el cambio
climático y sus efectos adversos.

 

Estocolmo, que como ya indicamos es la Carta Magna del Derecho Internacional
Ambiental.

En ese sentido, si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no
establece el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado que tienen las
persona, en 1988 se adoptó el Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como "Protocolo de San Salvador”.

El Artículo 11° del Protocolo del San Salvador establecía el derecho que toda
persona tiene a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos; así como el deber de los Estados de proteger, promover y
mejorar el ambiente.

Fuente: Elaboración propia

Como se puede observa en el cuadro, podemos indicar que la inclusión del
Artículo 11° en el Protocolo del San Salvador surge del desarrollo de
instrumentos internacionales que se presentaron en la época.

No obstante, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 19° del referido
protocolo, solo podrá ser conocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, bajo el sistema de peticiones individuales, la violación de los
derechos establecidos en su Artículo 8° Inciso a) —Derecho sindicales— y el
Artículo 13° —Derecho a la educación—.

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la Opinión
Consultiva OC-23/17, en atención a la solicitud realizada por la República de
Colombia  sobre las obligaciones de los Estados en relación con el medio
ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a
la integridad personal.

La referida opinión consulta, del 15 de noviembre del 2017, marcará un antes y
un después en lo referido a derechos humanos y medio ambiente, al ser la
primera vez que dicha corte aborda este derecho.

 

No obstante, y manera de cierre, debemos indicar que si bien los eventos
dramáticos generan preocupación y la preocupación genera concientización y
acción10, no se debe esperar llegar a dichas situación para generar una acción
positiva por parte de los Estados o, inclusive, de la sociedad civil.

VII. A MANERA DE CONCLUCIÓN: ¿CUÁL ES EL FUTURO DEL DERECHO
AMBIENTAL INTERNACIONAL?

Como se ha observa en los párrafos anteriores, en el DIA se ha observado una
evolución respecto a sus alcances, así pues, se pasó de una conservación
meramente utilitarista a una conservación con el fin de garantizar el derecho
fundamental a gozar de un ambiente sano equilibrado.

Ahora bien, respecto al futuro del DIA podemos precisar que los estados se
encuentran en un contexto en el cual sus acciones deben estar direccionadas a
luchar contra los efectos del cambio climático, entendiendo que los efectos del
cambio climático no respetan fronteras, más bien, se debe entender que toda
actuación trae consigo una consecuencia en el ambiente, el cual puede
producirse en el mismo país que se dio origen o en otro país que no tuvo nada
que ver.

Por último, como bien precisó Dra. Nicole Bernex11 en la VI Jornadas de
Reflexión Ética, uno de los principales problemas respecto a los temas
ambientales es nuestro propio “comodismo”, que no queremos reconocer, ello
debido a que ponemos etiquetas como “temas ecológicos” o “ambientales”, los
cuales suenan mejor pues nos distancia a nosotros. En otras palabras,
lograremos los objetivos, esto es preservar el ambiente, en tanto aceptemos
que no son problemas ambientales, sino problemas de nosotros relacionados a
temas ambientales.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

 BARREIRA, Ana, OCAMPO, Paula, y RECIO, Eugenia. “Medio Ambiente y
Derecho Internacional: Una Guía Práctica”. Obra Social CAJA MADRID. Madrid -
España.

 GARRIDO CORDOBERA, Lidia. “El Riesgo Ambiental” (2014). Editorial UBIJUS.
México.

 LOZANO CUTANDA, Blanca. “Derecho Ambiental Administrativo” 9° Edición
(2008). Editorial Dykinson S.L. Madrid - España.

                                                           

10 GARRIDO CORDOBERA, Lidia. “El Riesgo Ambiental” (2014). Editorial UBIJUS. México. P. 10 
11 BERNEX, Nicole. “Desafíos frente al problema ecológico” en VI Jornadas de Reflexión Ética:

Ética Ambiental y Política Pública. Fondo Editorial de la Universidad Antonio Ruiz de
Montoya. Lima – Perú. 2009

 

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL EN UN ESTADO DEMOCRATICO
CONSTITUCIONAL

Henry Carhuatocto Sandoval12

RESUMEN

Los principios ambientales son las guías o ideas fuerzas que recogen las
orientaciones fundamentales que debe tener toda sociedad democrática y
constitucional para lograr proteger el derecho a un ambiente sano y equilibrado,
para los seres humanos y otras formas de vida así como a las culturas locales,
en un contexto extractivita, industrializado y consumista. Desde una óptica
sociológica son productos culturales, esto es respuestas que da la sociedad
para salvaguardar su medio ambiente y a la vez permitir el desarrollo
económico no solo en un país determinado sino en todo el mundo, pues
recordemos: solo tenemos un planeta, y sus ecosistemas se encuentran
estrechamente interconectados. En buena cuenta, son las normas primarias o
básicas que permiten a la sociedad asegurarse mediante salvaguardas que el
desarrollo económico no afecte negativamente el disfrute de los derechos a un
ambiente sano y equilibrado, a la salud individual y colectiva, a la calidad de
vida, a la propiedad individual y colectiva, a la identidad étnica y cultural, y al
desarrollo sostenible.

PALABRAS CLAVES: Ambiente, Prevención, Precautorio, Internalización y
Responsabilidad Ambiental

I. EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO

La esencia y contenido del derecho a un ambiente sano y equilibrado ha sido
materia de pronunciamientos muy profundos de parte del Tribunal
Constitucional -TC que ha construido sus límites en el marco del principio de
prevención, precautorio y del desarrollo sostenible que dan cuenta que el
Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no sólo debe de garantizar
la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su
condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los
ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de
permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues,
como se afirma en el artículo 13 de la Declaración americana sobre los
derechos de los pueblos indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro,
sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar
colectivo” (f.2.b. de la STC N.º 9340-2006-PA/TC).

                                                           

12 Presidente de Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú -
IDLADS PERÙ. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Magister en Derechos Constitucional y
Derechos Humanos. Magíster en Derechos Civil y Comercial. Profesor de Derecho Ambiental
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM.

 

En consecuencia, el derecho a un ambiente sano y equilibrado es una
consecuencia de la dignidad propia del ser humano, entendida como las
condiciones mínimas para el desarrollo del hombre por sí mismo,
independientemente de la conducta del individuo, como especie necesitamos un
mínimo de recursos para imprimir nuestros valores y no dejar de ser hombres.
En un ambiente contaminado y degradado es imposible que un ser humano
pueda desarrollarse y vivir con dignidad, siendo estas circunstancias adversas
lo que envilecería y degradarían, en su naturaleza. Así como el ser de un pez no
podría concebirse sin agua, el hombre no puede ser tal, sin un ambiente
equilibrado y adecuado para la vida, conformando ello parte de su dignidad.

II. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y VIGILANCIA
AMBIENTAL

La participación ciudadana ambiental es un derecho de rendición de cuentas y
cogestión que permite a una comunidad y a sus miembros participar de manera
efectiva en la gestión ambiental, y en el diseño e implementación de
instrumentos, planes, programas, políticas y normas ambientales. También se
puede definir este derecho como un proceso mediante el cual se integra al
ciudadano, en forma individual o colectiva, en la toma de decisiones, la
fiscalización, control y ejecución de las acciones que incumben a la gestión
ambiental. Ello permitirá al ciudadano ejercer otros derechos, puesto que solo
informado puede tener conciencia de su realidad, sus oportunidades y su
problemática ambiental. A mayor participación ciudadana serán mejores y
mayores las formas en que se haga respetar la realización de otros derechos
tales como el derecho a la vida, la salud, la integridad, el medio ambiente
adecuado al desarrollo de su vida, su dignidad. El acceso a la información y
participación en la gestión ambiental garantizan verdaderamente la exigibilidad
social de las obligaciones socio ambientales, y la evolución de ello transita por
hacer accesible y entendible la información, la cogestión y la vigilancia y
monitoreo socio ambiental, clave en una visión independiente de la gestión
ambiental, de contraste de la data estatal y del titular del proyecto, así como un
reforzamiento del resguardo de los bienes ambientales.

II.1. LA CONSAGRACIÓN DE LA VIGILANCIA AMBIENTAL INDÍGENA

En Madre de Dios se encuentra la combativa Comunidad Nativa llamada “Tres
Islas” que ante la crónica depredación de sus bosques, biodiversidad, trata de
mujeres indígenas, extracción ilegal de minerales y ante el peligro de la fractura
de su integridad territorial de pueblos Shipibos y Ese´ejja decidió como
mecanismo de vigilancia implementar un medida preventiva y de protección en
el marco de su autonomía instalar una caseta de control en el camino que
ingresaba a sus territorios indígenas, lo que las empresas de transportes los
Pioneros S.R.L. y transportes Los Mineros S.A.C. vieron como una conducta
abiertamente ilegal y vulneratoria de sus derechos de libre tránsito, razón por la
que interpusieron un habeas corpus que ganaron sin atenuantes, en las dos

 

primeras instancias del Poder Judicial. No obstante, ello la Comunidad Nativa de
Tres Islas, no se quedó con los brazos cruzados e interpuso un habeas corpus
pues señalo que el citado mandato judicial no tomó en cuenta que la decisión de
la comunidad de restringir el libre tránsito era la decisión de una autoridad
jurisdiccional indígena y que se fundaba en la necesidad de proteger su
integridad territorial colectiva. De allí, el TC reconvirtió el habeas corpus en
una acción de amparo a favor de la propiedad comunal y la jurisdicción indígena,
y termina dejando frente a frente a una acción de amparo frente a un habeas
corpus por una presunta servidumbre de paso.

El colegiado concluyo que sea acreditado la vulneración del derecho a la
propiedad del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas, al haberse permitido
a las empresas de transporte ingresar al territorio de tal comunidad, sin que
medie título legítimo que así lo autorice. Y es que si bien es cierto que la
libertad de tránsito es un derecho fundamental, también lo es que está sometida
a ciertos límites, como lo es no invadir tierras ajenas sin consentimiento de los
propietarios. En efecto, la Comunidad Nativa Tres Islas, plasmó una medida
sobre el “uso y la libre disposición de sus tierras”, en virtud de la autonomía
reconocida por el artículo 89 de la Constitución.

La función jurisdiccional reconocida a las comunidades campesinas y nativas es
una manifestación de la autonomía reconocida a tales las comunidades, pero, y
esto debe resaltarse, no es la única. Por el contrario, existen otras formas en
que esta autonomía es manifestada, como por ejemplo la manera en que usan o
disponen de sus tierras, lo que incluye la determinación de quiénes ingresan al
territorio de la comunidad. Como ya se ha anotado, esta protección a la
propiedad de la tierra comunal permite el desarrollo de la identidad cultural de
las comunidades nativas y campesinas, puesto que brinda un espacio material
indispensable para el sostenimiento de la comunidad. Por tanto, la construcción
de la caseta y del cerco de madera fue decisión legítima tomada en virtud de su
autonomía comunal, reconocida por el artículo 89º de la Constitución. En tal
sentido, al ser tal medida el ejercicio de un derecho constitucionalmente
protegido, no podrían generarse consecuencias lesivas a tal actividad, de lo
contrario se estaría vaciando de contenido la esencia de tales clausulas
constitucionales. Y en la consolidación de dichas atribuciones ha resultado clave
lo resuelto vía ejecución de sentencia del Tribunal Constitucional que frente a la
resistencia del Poder Judicial de cumplir el fallo del Caso de Tres Islas, en la
que de manera categórica dispone la obligación de restituir la casa comunal y la
tranquera (STC No 00624-2010-0-2701-JR-PL-01) con la cuál
fundamentalmente se realiza control y vigilancia de la conservación de
territorios indígenas.

III. EL DERECHO A LA PREVENCIÓN DE DAÑOS SOCIO AMBIENTALES Y LA
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

 

El TC concibe al principio de prevención como el que implica resguardar los
bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia.
Asimismo, establece que el principio de restauración está referido al
saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados añadiendo
además que entiende por el principio de mejora aquel que permite maximizar los
beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano (Pleno
Jurisdiccional del STC N.° 0048-2004-PI/TC, f.18). Recordemos que el papel
del Estado no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención.
En efecto, (…) dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a
desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la
realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede
garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio
ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas
necesarias de prevención que la hagan posible. Así la protección del medio
ambiente no es sólo una cuestión de reparación frente a daños ocasionados,
sino, y de manera especialmente relevante, de prevención para evitar que
aquellos no sucedan (STC N.° 0018-2001-AI/TC, f.9).

La propia estructura del Sistema Nacional de Gestión Ambiental debe atender
necesariamente al cumplimiento del principio de prevención que tiene siete
componentes: a) Prevención; b) Vigilancia; c) Evitar la degradación ambiental;
d) Medidas de mitigación; e) Medidas de recuperación; f) Medidas de
restauración; y g) Medidas de compensación. Los tres primeros (a, b y c) se
refieren a un espacio temporal previo a la producción de un daño ambiental,
donde el control y fiscalización preventivo de las autoridades sectoriales con
competencia ambientales será fundamental para prevenir, vigilar o evitar la
degradación del ambiente. Las cuatro conductas restantes (d, e, f y g ) se
refieren a la eventualidad de que el daño ambiental deba ser socialmente
aceptado y absorbido bajo determinadas condiciones para efectos de permitir el
desarrollo social y económico del país, este es el caso de actividades
extractivas de minerales o hidrocarburos, en las cuales deberán estar siempre
presente en los instrumentos de gestión ambiental medidas de mitigación,
recuperación, restauración (sobre todo en el plan de cierre) y eventual
compensación de las poblaciones afectadas.

III.1. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, UNA VARIANTE DEL PREVENTIVO

Una las formas de aplicación del principio de prevención es conocido bajo el
nombre de “precautorio”, y tiene por objetivo evitar que la falta de certeza
absoluta sobre la ocurrencia de un grave e irreversible daño ambiental impida
que se adopten las medidas eficaces y eficientes que impidan la degradación del
ambiente. En otras palabras, ante la duda insalvable de que se pueda producir
un daño ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas a fin de evitar un
potencial daño ambiental. Ante incertidumbre científica o tecnológica para
adoptar o no medidas de protección al ambiente, se opta por protegerlo. El TC
en la STC No 048-04-PI-TC señala que el principio precautorio busca adoptar

 

medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios
de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas
sobre el ambiente.

El TC también ha dicho en la STC No 3510-2003-PA-TC que el “principio
precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra
estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la
adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el
deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño
a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y
efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede
justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener
pruebas de este. El mencionado colegiado establece así que como elemento
esencial del principio de precaución, la falta de certeza científica para aplicarlo,
aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad
del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su
existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes,
proporcionales y razonables (STC N.º 9340-2006-PA/TC, f.4).

III.2. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y LOS ESTUDIOS DE IMPACTO
AMBIENTAL

Es deber ineludible del Estado proteger el ambiente, y generar los mecanismos
procesales para que se efectivice dicha garantía a favor de las generaciones
presentes y futuras, cuestión en las en ocasiones el Tribunal Constitucional ha
claudicado clamorosamente, baste con recordar el caso del Aeropuerto
Internacional Jorge Chavez (STC N.° 6219-2006-PA/TC), donde los chalacos
pierden por falta de medios probatorios, pese a ser un hecho notorio el
sobrevuelo de aviones, y la terrible contaminación sonora que ocasionan, y lo
irónico, que resulto que un caso de menos relevancia fuera tratado con mayor
celo y cuidado, como el de “la Calle de las Pizzas” (STC N.º 007-2006-PI/TC),
deje triunfantes a los vecinos de Miraflores.

El juez tiene la obligación y el deber de prevenir daños ambientales, incluso en
caso de incertidumbre científica, debe priorizar por entrar al fondo del proceso
y admitir la demanda, en otras palabras, no requerirá probarse los daños al
ambiente en etapa postulatoria, sino solo evidenciar una amenaza inminente,
cuya existencia, certeza y magnitud, se podrán determinar cuando el juez acuda
a los mecanismos probatorios previstos en el Código Procesal Constitucional
con el fin de “dilucidar si hay vulneración del derecho constitucional o si la
amenaza de violación es cierta o inminente, según sea el caso, contemplando la
eventual realización de actuaciones probatorias que considere indispensables
(artículos 9 y 53); la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos
(artículo 22); la citación a audiencia única a las partes y a sus abogados para
realizar los esclarecimientos que estime necesarios (artículo 53); o el pedido de
informes y documentos para arribar a una resolución que ponga fin a la

 

controversia (aplicación extensiva, artículo 119)” como lo establece en el
Considerando 9 de la STC 3673-2013-PA/TC, actuaciones que las instancias
precedentes al Tribunal Constitucional no suelen aplicar como se observa el
caso del Proyecto Conga.

La STC 3673-2013-PA/TC tiene el mérito de haber consolidado el Principio de
Prevención en materia procesal constitucional, que obliga al juez constitucional,
a verificar si existe o no una afectación al ambiente, y lo impulsa admitir la
demanda, y actuar medios probatorios de oficio, pues el interesado en realidad
que se determine si va existir un daño ambiental, no es el actor, sino la
sociedad en su conjunto, he ahí, porque se le impone tener mayor celo y
cuidado en estos casos, y abandonar posturas conservadoras, y formalistas. Sin
duda en dicho propósito ayudara la aplicación del principio precautorio, que
permitirá al juez constitucional que en caso tenga una incertidumbre científica
sobre la producción de un daño irreversible, apueste por la adopción de medidas
que protejan el ambiente y en general el interés colectivo. Finalmente, frente a
la excesiva formalidad de los jueces que solo quieren que exista lo que obra en
los autos del expediente, saldrá el Cid Campeador del principio de la realidad,
para echar luces sobre lo que realmente está ocurriendo en la misma, y no lo
que aparentemente está pasando, solo así, se puede hacer justicia
constitucional, el resto es ficción e ilusión.

IV. LA OBLIGACIÓN DE INTERNALIZAR LOS COSTOS POR RIESGOS SOCIO
AMBIENTALES

Los instrumentos de gestión ambiental tienen la finalidad preventiva y
mitigadora de potenciales impactos negativos al ambiente de la actividad
empresarial. Se trata entonces de incluir en los costos del empresario, el valor
de medidas mitigadoras daño ambiental y no de “un pago por contaminar”,
permitiendo la restauración del ambiente; así como la compensación por el daño
inferido. El numeral 6 del artículo 6 del Reglamento de la Ley del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental señala que el diseño, formulación y aplicación de
las políticas ambientales de nivel nacional deben asegurar la prevención y el
control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras.
Los costos de la prevención, vigilancia, recuperación y compensación del
deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio.

El costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación,
reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del
ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades
humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos, esto es el
titular del proyecto de inversión de acuerdo al artículo VIII del Título Preliminar
de la Ley General del Ambiente, lo que implica necesariamente asumir el pago
del aporte por regulación en el sector minero, hidrocarburífero y eléctrico; las
valorizaciones económico ambientales por los impactos socio ambientales de la

 

actividad extractiva; así como el financiamiento de la vigilancia y monitoreo
ambiental e indígena, y la remediación ambiental.

V. EL DERECHO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS SOCIO AMBIENTALES

El desarrollo sostenible importa “que los procesos de inversión no se entiendan
y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se
consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades
sociales, culturales y ecológicos). Esto significa que el valor de los servicios y
los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las
decisiones e incorporarse al mismo”. El Tribunal Constitucional expresa que
“cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de
ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes
que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la
interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de
todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies,
como ya se ha dicho”13.

El principio de responsabilidad ambiental señala que cuando no es posible la
restauración, rehabilitación o reparación deberá compensarse en términos
ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. Esto podría implicar que
el agente causante del daño deba brindar a la población afectada de otra manera
los servicios ambientales que ha dejado de percibir por ejemplo
proporcionándole una zona con características similares a las del área afectada.
De ahí que los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos
ambientales están dirigidos a remediar impactos ambientales originados por una
o varias actividades, pasadas o presentes. Los citados documentos deben
considerar en su financiamiento las responsabilidades que correspondan a los
titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensación por los
daños generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental. Resaltemos
que cualquier acción que realice el Estado para atender problemas vinculados
con los pasivos ambientales no exime a los responsables de los pasivos, o a
aquellos titulares de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas por los
pasivos, de cubrir los costos que implique el Plan de Cierre o el Plan de
Descontaminación respectivo tal y como lo establece el artículo 62º del
Reglamento de la Ley General del Sistema de Gestión Ambiental.

VI. EL DERECHO A PARTICIPAR DE LOS BENEFICIOS ECONÓMICOS DE
ACTIVIDADES EXTRACTIVAS

Las comunidades indígenas tienen derecho beneficiarse con la actividad
extractiva que se realiza en el marco de un Plan de Desarrollo Social de
Mitigación de Impactos Indirectos en el marco del numeral 2 del artículo 15 del

                                                           

13 STC N.º 00048-2004.PI/TC.

 

Convenio 169 de la OIT, que “en caso de que pertenezcan al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer
o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

En el fondo el derecho a beneficios económicos de la actividad extractiva deriva
del hecho que la comunidad es propietaria del territorio del que se extraen los
recursos naturales, de allí, lo gravitante de la titulación de territorios indígenas.
Así es de suma “relevancia que el Estado refuerce y dinamice las labores de
limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada protección
jurídica a los pueblos indígenas, mediante la concretización de los derechos de
propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa. Con ello también se
estaría promoviendo la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o
emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y
explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva de la
realidad y de cuáles son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de
procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indígenas. La
apertura económica del mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a
través de la información sobre las “reglas de juego” las que, en el fondo, no son
más que la normativa dirigida a procurar el bien común, así como tutelar los
derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto
por la lógica de la economía social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el
difícil equilibrio entre inversión, justicia y progreso” (STC No 0022-2009-PI,
f.44)

VII. CONCLUSIONES

 La observancia de los principios ambientales en la elaboración y aprobación
de normas tanto en el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo son
fundamentales para poder garantizar el Derecho a un Ambiente Sano y
Equilibrado, entendido como no solo el derecho a gozar del mismo y su
conservación y preservación, sino como el derecho a contribuir en una
gestión ambiental efectiva mediante la vigilancia y monitoreo ambiental, que
es uno de los mecanismos de participación ciudadana ambiental más
poderosos en la rendición de cuentas en la gestión ambiental.

 El Tribunal Constitucional ha desarrollado la esencia y contenido
fundamentalmente de tres principios: el derecho a un ambiente sano y
equilibrado, el preventivo y el precautorio en el contexto de la búsqueda al
desarrollo sostenible. Es importante hacer notar que en realidad el TC

 

considera al principio de prevención como uno de los más gravitantes y lo
aplica para efectos de evitar daños ambientales y que el Estado adopte toda
medida posible para salvaguardar el ambiente; así como los particulares
hagan lo propio.

 El Tribunal Constitucional también consolida el derecho a la vigilancia y
monitoreo socioambiental indígena cuando permite en la Comunidad de Tres
Islas de Madre de Dios restituir la casona y la caseta con la cual la
comunidad prevenía la explotación ilegal madera y minerales además de
evitar ilícitos de trata de personas indígenas, y con ello abre la puerta para
fortalecer las Veedurías Forestales Comunales, los agentes de conservación
y los promotores legales de comunidades indígenas de Ucayali y Loreto que
son los mecanismos que utilizan para vigilar y monitorear los recursos
forestales, la protección de pueblos en aislamiento voluntario y las
actividades hidrocarburíferas.

 El Tribunal Constitucional ha consagrado el derecho de reparar los daños
ambientales así como el de la responsabilidad social empresarial y la ha
estructurado bajo el principio de quien contamina paga o de internalización
de costos que involucra no solamente hacerse cargo de los costos de
remediación ambiental sino de medidas para evitar que ocurran o se repita
el hecho lesivo a la naturaleza, en ese orden de ideas, la remediación de
pasivos ambientales, y la vigilancia ambiental indígena debería ser asumida
por el titular del proyecto extractivo, y en ausencia de él, lo asumiría el
Estado al tener la obligación de conservar el ambiente.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “Guía de Derecho Ambiental”.
Juristas Editores E.I.R.L. Lima- Perú. 2009.

 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “Los Principios del Derecho
Ambiental en un Estado Constitucional y Democrático”. Juristas Editores
E.R.I.L. 2017.

 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “La Certificación Ambiental en los
Proyectos Extractivos”. Juristas Editores E.I.R.L. Lima- Perú. 2017.

 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “El Procedimiento Sancionador
Ambiental”. Juristas Editores E.I.R.L. Lima- Perú 2017.

 

LA IMPORTANCIA DE LOS MECANISMOS DE RENDICIÓN DE CUENTAS EN
ORGANISMOS MULTILATERALES Y ACUERDOS DE PROMOCIÓN COMERCIAL

Dino Delgado Gutiérrez14

I. INTRODUCCIÓN

Los mecanismos de rendición de cuentas –también conocidos como mecanismos
de reclamo, quejas, entre otros- demuestran ser cada vez más importantes para
el diseño e implementación de proyectos de desarrollo, así como para la
aplicación efectiva de la legislación ambiental en los acuerdos de promoción
comercial. Cualquiera sea su nombre y, tomando en cuenta las variables con
respecto a las funciones específicas que le sean asignadas a cada mecanismo,
estos deben ofrecer a cualquiera persona o comunidad, que se sienta afectada
por impactos ambientales o sociales, la posibilidad de acudir a una entidad para
atender su reclamo.

Los mecanismos de rendición de cuentas pueden abordar distintas clases de
temas y encontrarse en entidades internacionales, regionales, nacionales,
empresas, entre otros. En el presente artículo, se abordarán algunos de los
mecanismos de rendición de cuentas que se encuentran en acuerdos de
promoción comercial, bancos de desarrollo y otras entidades multilaterales. Es
así que, se analizarán mecanismos que incluyen procesos extrajudiciales que
atienden quejas generadas por impactos ambientales o sociales ocurridos por el
diseño o implementación de proyectos de desarrollo; así como solicitudes que
surgen en relación a la aplicación efectiva de la legislación ambiental de un país
determinado.

El diseño de mecanismos de rendición de cuentas y la actualización de las
políticas de las entidades que los albergan, así como los procedimientos
internos bajo los cuales se guían, se seguirán actualizando. Es importante
implementar lecciones aprendidas a lo largo de los años.

II. ¿QUÉ ES UN MECANISMO DE RENDICIÓN DE CUENTAS?

En el contexto del presente artículo, un mecanismo de rendición de cuentas es
un proceso formal extrajudicial que puede ser usado por personas naturales o
jurídicas que se ven afectadas negativamente por impactos ambientales o
sociales, como consecuencia del diseño y/o implementación de un proyecto de
desarrollo; así como aquellos utilizados cuando se considera que, un país parte

                                                           

14 Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Segunda Especialidad en Derecho
Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
estudios de maestría en Gestión Minera en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Director Ejecutivo de la Secretaría para las Solicitudes sobre Asuntos de Cumplimiento
Ambiental del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos.

 

de un acuerdo de promoción comercial, no aplica efectivamente una
determinada norma ambiental.

Si bien, los proyectos de desarrollo financiados y/o implementados por
organizaciones internacionales –por lo general- toman en cuenta variables
ambientales y sociales en su diseño, en ocasiones la realidad al momento de su
ejecución es distinta, produciéndose así situaciones que pueden impactar
negativamente en la localidad donde se está implementando15.

Los mecanismos de rendición de cuentas se convierten así en oportunidades
para identificar y responder anticipadamente a problemas que puedan
presentarse, proporcionando, además, información valiosa para los gobiernos,
bancos de desarrollo, o los encargados de gestionar un determinado proyecto.
Es así que, el diseño de mecanismos de rendición de cuentas ha ido en aumento.
Estos mecanismos han sido implementados por entidades públicas y privadas, a
nivel local, nacional, regional y global.

Los mecanismos de rendición de cuentas ofrecen, generalmente, uno o más de
los siguientes procesos: información, facilitación, negociación,
mediación/conciliación, investigación y resolución. En la práctica, los
mecanismos existentes –típicamente- combinan más de uno de estos
procesos16.

Conforme se han ido creando mecanismos de rendición de cuentas y se han
puesto en funcionamiento, se ha hecho evidente que hay algunos puntos en los
cuales hay que tener especial atención al momento de crear estos mecanismos.
Entre ellos se puede mencionar: independencia, legitimidad, accesibilidad,
predictibilidad, igualdad de oportunidades, transparencia, entre otros.

III. RENDICIÓN DE CUENTAS EN BANCOS DE DESARROLLO

Los bancos de desarrollo son organismos multilaterales que proporcionan apoyo
financiero, así como asistencia técnica para el desarrollo de proyectos. A
diferencia de la banca tradicional, los bancos de desarrollo no solo tienen el rol
de servir de fuente de financiamiento, sino que contribuyen al desarrollo de
conocimiento especializado y a la promoción y aplicación de mejores prácticas17.

                                                           

15 CAHN Doug. “Complaint Handling in Development Projects”. Asian Development Bank. Manila,
2011. P.1.

16 Ibid., P.3.

17 GARCÍA Enrique. “Ventajas comparativas y desafíos de los bancos regionales de desarrollo: la
experiencia de CAF”. Economía y Desarrollo 156, La Habana - Cuba, 2016. P.7.

 

La evolución de la sociedad y de la economía global llevó a que la banca de
desarrollo evolucionara, y tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, se creó el
Banco Mundial, antiguo Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
(“International Bank for Reconstruction and Development” o IBRD por sus siglas
en inglés) que buscaba ayudar con la reactivación de las economías afectadas
por la guerra, así como contribuir al desarrollo económico de países en vías de
desarrollo. Más adelante se creó la Corporación Financiera Internacional
(“International Finance Corporation” o IFC, por sus siglas en inglés), como parte
del grupo del Banco Mundial que trabaja con el sector privado18.

Antes de los años noventa, los bancos de desarrollo multilaterales dejaban a los
gobiernos prestatarios la tarea de responder a las inquietudes y reclamaciones
de las comunidades en las zonas de los proyectos. A raíz de la Cumbre de Río y
de evaluaciones críticas sobre la adhesión del Banco Mundial a sus políticas de
salvaguardia, se reclamó una mayor transparencia y responsabilidad directa de
los bancos de desarrollo por sus acciones; especialmente aquellas con potencial
de dañar al ambiente y afectar a comunidades locales19. Teniendo en cuenta que
estas entidades gozan de inmunidad, esta discusión se volvió especialmente
relevante.

Es así que, comenzando por el Banco Mundial, se produjeron reformas para
adoptar políticas ambientales y sociales que, en esencia, debían ser cumplidas
por el personal del banco al diseñar sus proyectos. Sin embargo, esto no fue
considerado suficiente ya que –en la práctica- no se tradujo en un cambio
sustancial. Es así que, a través de la participación de la sociedad civil en el
proceso, se propuso crear un mecanismo de rendición de cuentas que cumpliera
con tres criterios: i) que sea independiente de la gerencia del banco; ii) que sea
transparente; y, iii) que sea conducido por comunidades locales afectadas por
los proyectos del banco. Esto resultó en la creación del Panel de Inspección20.

Es así que se creó, en setiembre del año 1993, el Panel de Inspección. La
creación del Panel de Inspección motivó a otros bancos de desarrollo a crear
sus propios mecanismos independientes de rendición de cuentas. En la
actualidad existen más de una docena de estos mecanismos, algunos de los
cuales son:

 Mecanismo Independiente de Inspección del Banco Africano de
Desarrollo.

                                                           

18 FERNÁNDEZ DE SOTO Guillermo. “Retos e intereses estratégicos de los bancos de desarrollo
en América Latina: un análisis desde la Corporación Andina de Fomento”, Banco de Desarrollo
de América Latina. ICE 882. Madrid, 2015. P.47.

19 Banco Interamericano de Desarrollo. “Evaluación del Mecanismo Independiente de Consulta e
Investigación”. BID. Washington D.C, 2013. P. 2.

20 HUNTER David. “Using the World Bank Inspection Panel to Defend the Interests of Project-
Affected People”. Chicago Jounal of Interntional Law.Vol. 4. Chicago, 2003. P. 204.

 

 Mecanismo de Rendición de Cuentas del Banco Asiático de Desarrollo.
 Mecanismo de Reclamaciones sobre Proyectos del Banco Europeo de

Reconstrucción y Desarrollo.
 Mecanismo de Reclamaciones del Banco Europeo de Inversiones.
 Mecanismo Independiente de Consulta e Investigación del Banco

Interamericano de Desarrollo.
 Oficina del Asesor en Cumplimiento/Ombudsman del Banco Mundial.
 Panel de Inspección del Banco Mundial.

IV. RENDICIÓN DE CUENTAS EN ACUERDOS DE PROMOCIÓN COMERCIAL

En enero 1994, entró en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (North American Free Trade Agreement o NAFTA, por sus siglas en
inglés), entre Canadá, Estados Unidos y México. Inmediatamente después del
NAFTA, entró en vigor el Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del
Norte (North American Agreement on Environmental Cooperation o NAAEC, por
sus siglas en inglés), como un acuerdo paralelo al NAFTA entre los mismos
países.

Desde la entrada en vigor del NAAEC, en adelante, Estados Unidos ha
negociado distintos acuerdos de promoción comercial que incluyen la creación
de instancias para la atención de solicitudes de personas naturales o jurídicas
que consideran que uno de los países del acuerdo no está aplicando de manera
efectiva su legislación ambiental.

Para implementar estas medidas en los diversos acuerdos de promoción
comercial, se han creado instancias con distintos alcances y niveles. Sin
embargo, los procesos que llevan a cabo, cuentan con similitudes significativas.

Los acuerdos comerciales cuentan con distintas denominaciones, tales como
“solicitudes”, “peticiones” o “comunicaciones”, para hacer referencia al
documento presentado por una persona de cualquiera de los países parte del
acuerdo específico, donde se describe la supuesta falta de aplicación efectiva
de la legislación ambiental de uno de estos países.

El proceso carece de herramientas que permitan obligar a los países a actuar de
determinada manera o corregir el curso de una acción o inacción. Sin embargo,
la práctica ha demostrado efectos positivos, brindando a la sociedad civil una
herramienta para participar activamente en el cuidado del ambiente,
promoviendo la compresión de la normatividad ambiental y alentando la
transparencia en la gestión ambiental. A su vez, es una oportunidad para los
gobiernos de comunicar oportunamente a la ciudadanía las acciones que toman
con respecto a la implementación de su legislación ambiental, además de

 

generar espacios de diálogo ante situaciones que requieran la atención del
Estado.
A continuación, se describen las particularidades de los distintos acuerdos de
promoción comercial que cuentan con estos mecanismos21.

IV.1. AMÉRICA DEL NORTE

Como ha sido mencionado, en 1994 entró en vigor el NAAEC convirtiéndose de
esta manera en un acuerdo de carácter ambiental con una estrecha relación con
el NAFTA, buscando la cooperación entre los países para alentar la protección
y mejoramiento del ambiente, promover el desarrollo sustentable, fortalecer y
mejorar la normativa ambiental, entre otros.

El NAAEC incorpora, en su artículo 14, un proceso denominado “peticiones
relativas a la aplicación de la legislación ambiental” (Submissions on
Enforcement Matters o SEM, por sus siglas en inglés); ofreciendo a cualquier
persona u organización sin vinculación gubernamental, que resida o esté
establecida en Canadá, Estados Unidos o México, un proceso mediante el cual
puede presentar una petición si considera que una de las Partes del acuerdo
está incurriendo en omisiones en la aplicación de su legislación ambiental.22

De esta manera, las tres Partes del NAAEC crearon un proceso novedoso para
dar a la sociedad civil una voz en la vigilancia ambiental internacional, a través
del establecimiento de un mecanismo de “soft enforcement”23.

En 1995, se presentó la primera petición y hasta la fecha han sido un total de 89
peticiones presentadas a través de este mecanismo. Del total de peticiones, 32
corresponden a Canadá, 13 a Estados Unidos y 45 a México. Cabe resaltar que
existen peticiones que involucran a más de un país. Del total de peticiones, se
han desarrollado 23 Expedientes de Hechos24.

IV.2. CENTRO AMÉRICA – REPÚBLICA DOMINICANA – ESTADOS UNIDOS

                                                           

21 Debido a que los mecanismos de los acuerdos de promoción comercial Estados Unidos -
Colombia, así como Estados Unidos – Panamá se encuentran en etapas iniciales de
implementación, no se analizarán en el presente artículo.

22 Comisión para la Cooperación Ambiental. “Directrices para la presentación de peticiones
relativas a la aplicación efectiva de la legislación ambiental”. Comisión para la Cooperación
Ambiental. Agosto, 2013.

23 HESTER Tracy. “Design for Distrust: Revitalizing NAFTA´s Environmental Submissions
Process”. The Georgetown Environmental Law Review. Vol.28, Washington D.C., 2015, P.32.

24 www.cec.org/es/sem-submissions/all-submissions (consultado en junio de 2017).

 

El Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Estados Unidos (“Dominican
Republic – Central America Free Trade Agreement” o CAFTA-DR, por sus
siglas en inglés), entró en vigor en partir del año 2006, en distintas fechas para
cada uno de los países parte.

El artículo 17.7 del CAFTA-DR “Comunicaciones Relativas a la Aplicación de la
Legislación Ambiental”, establece en su numeral 1, que:

1. Cualquier persona de una Parte podrá remitir comunicaciones que
aseveren que una Parte está incumpliendo en la aplicación efectiva de su
legislación ambiental. Dichas comunicaciones serán dirigidas a una
secretaría u otro organismo apropiado (“secretariado”), que las Partes
designen.

Con la finalidad de implementar el articulo 17.7 y 17.8 del CAFTA-DR, las
Partes suscriben el “Acuerdo sobre el Establecimiento de una Secretaría de
Asuntos Ambientales conforme al Tratado de Libre Comercio entre la República
Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América”. A través del artículo
1 de este acuerdo, las Partes acuerdan establecer la Secretaría de Asuntos
Ambientales (SAA) –como instancia encargada de recibir y procesar las
comunicaciones- y ubicarla en la Secretaría de Integración Económica
Centroamericana (SIECA), con sede en la ciudad de Guatemala – Guatemala.

Las comunicaciones “no se tratan de una “denuncia” ambiental con el fin de
poner una sanción al Estado o a una empresa que está violando la legislación
ambiental. Se trata, más bien, de una vía alternativa para buscar un
acercamiento directo con las autoridades gubernamentales con el fin de
plantear problemas ambientales que no están siendo atendidos oportunamente y
que afectan a los ciudadanos.”25

La SAA ha recibido un total de 37 comunicaciones: 2 de Costa Rica, 5 de El
Salvador, 15 de Guatemala, 6 de Honduras, 1 de Nicaragua y 8 de República
Dominicana. Del total de comunicaciones, se han desarrollado 3 Expedientes de
Hechos26.

IV.3. PERÚ – ESTADOS UNIDOS

El Acuerdo de Promoción Comercial (APC) Perú – EE.UU. se firmó en
Washington D.C. el 12 de abril de 2006; y entró en vigencia el 1 de febrero
2009.

                                                           

25 ORTIZ Claudia. “Manual de mecanismos de participación pública ambiental en el marco del
CAFTA-DR”. Fundación Nacional para el Desarrollo. El Salvador, 2013, P.29.

26 http://www.saa-sem.org/es/registro (consultado en junio de 2017).

 

Los objetivos del Capítulo 18 – Medio Ambiente- son “contribuir a los esfuerzos
de Perú y Estados Unidos de asegurar que las políticas comerciales y
ambientales se apoyen mutuamente, promover la utilización óptima de los
recursos de acuerdo con el objetivo del desarrollo sostenible, y esforzarse por
fortalecer los vínculos entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales
de las partes, lo que puede tener lugar a través de cooperación y colaboración
ambiental.”

En su Artículo 18.8, el APC señala el compromiso de ambos Estados de
implementar una secretaría para atender las Solicitudes sobre Asuntos de
Cumplimiento Ambiental, que funcione en forma independiente bajo la sola
dirección y supervisión del Consejo de Asuntos Ambientales conformado por
representantes del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y Ministerio del
Ambiente por parte de Perú y la Oficina del Representante de Comercio y el
Departamento de Estado, por parte de Estados Unidos.

El artículo 18.9 -complementando al 18.8- desarrolla los criterios y condiciones
para la elaboración de Expedientes de Hechos.

De manera similar al proceso llevado a cabo en el NAAEC y CAFTA-DR, el
artículo 18.8 del APC Perú – Estados Unidos establece que:

1. Cualquier persona de una Parte podrá presentar una solicitud
invocando que una Parte está dejando de aplicar efectivamente su
legislación ambiental. Dichas solicitudes deberán ser presentadas ante
una secretaría u otro órgano competente (secretaría) que las Partes
designen.

Luego de presentada la Solicitud, la Secretaría evalúa el cumplimiento de los
requisitos descritos en el numeral 2 del artículo 18.8 del APC. Si la solicitud
cumple con dichos requisitos, la Secretaría debe determinar si la solicitud
amerita la respuesta de la Parte, considerando si: i) la solicitud no es frívola e
invoca un daño al solicitante; ii) la solicitud, independientemente, o en
combinación con otra solicitudes, abordan asuntos cuyo estudio en este proceso
contribuirá a alcanzar los objetivos del Capítulo 18 del APC y del Acuerdo de
Cooperación Ambiental entre Perú y Estados Unidos; iii) las reparaciones
disponibles bajo la legislación de la Parte han sido solicitadas; y, iv) la solicitud
es tomada exclusivamente de informes de medios de comunicación masiva27.

Habiendo recibido respuesta de la Parte, o habiendo vencido el plazo para
recibir dicha respuesta, la Secretaría analiza la información recibida y debe
determinar si justifica el desarrollo de un Expediente de Hechos, de acuerdo al
artículo 18.9 del APC. Con el voto de uno de los miembros del Consejo, la
Secretaría desarrolla un Expediente de Hechos preliminar que es presentado al

                                                           

27 Numeral 4 del Artículo 18.8 del APC Perú – Estados Unidos.

 

Consejo para recibir comentarios de cualquier Parte. Luego de un periodo de 45
días para recibir comentarios, la Secretaría elaborará el Expediente de Hechos
definitivo. Este último documento será público si un miembro del Consejo lo
ordena. El Consejo dará recomendaciones a la Comisión de Cooperación
Ambiental, de los asuntos abordados en el Expediente de Hechos.

V. OTROS MECANISMOS DE RENDICIÓN DE CUENTAS

A nivel de organismos multilaterales y organizaciones internacionales existen
otros mecanismos de rendición de cuentas que se han ido desarrollando en los
últimos años. Algunos de ellos son:

V.1. FONDO VERDE PARA EL CLIMA

El Fondo Verde para el Clima (“Green Climate Fund”, o GCF por sus siglas en
inglés), es una entidad relativamente nueva, establecida con el objetivo de
movilizar financiamiento climático hacia países en desarrollo. La creación del
GCF, fue acordada durante la 15va Conferencia de las Partes (“Conference of
the Parties” o COP, por sus siglas en inglés) de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), en Dinamarca. Sin
embargo, es un año después, durante la COP 16, en México, que el Fondo es
creado oficialmente con el objetivo de brindar apoyo financiero a proyectos y
programas en países en desarrollo; convirtiéndose así en una entidad operativa
del mecanismo financiero de la CMNUCC.

De acuerdo al instrumento rector, el GCF prevé tres mecanismos
independientes de rendición de cuentas: una unidad de evaluación independiente
(“Independent Evaluation Unit” o IEU, por sus siglas en inglés) una unidad de
integridad independiente (“Independent Integrity Unit” o IIU, por sus siglas en
inglés) y un mecanismo de reparación independiente (“Independent Redress
Mechanism” o IRM, por sus siglas en inglés).

El IRM responde a quejas de personas que se sienten afectadas adversamente
por proyectos del GCF, esto incluye la falta de una adecuada implementación de
salvaguardas ambientales y sociales; posteriormente puede monitorear la
implementación de recomendaciones que se hayan formulado. Adicionalmente el
IRM puede aconsejar, al Consejo Directivo del GCF, cambios en las políticas
operacionales, basados en lecciones aprendidas.

V.2. UNDP

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (“United Nations
Development Programme” o UNDP, por sus siglas en inglés), creó en el año
2015 la Oficina de Cumplimiento de los Estándares Sociales y Ambientales
(“Social & Environmental Compliance Unit” o SECU, por sus siglas en inglés) y

 

el Mecanismo de Respuesta para Actores Clave (“Stakeholder Response
Mechanism” o SRM, por sus siglas en inglés).

SECU, investiga supuestas infracciones a los estándares sociales y ambientales,
así como al Procedimiento de Diagnóstico Social y Ambiental de la UNDP. Esta
investigación inicia con la denuncia de una persona que se siente afectada por
los proyectos del UNDP.

De esta manera la SECU proporciona al UNDP, y a las personas afectadas por
proyectos del UNDP, un sistema eficaz para investigar, de manera
independiente y objetiva, denuncias de violaciones de los compromisos sociales
y ambientales de la institución. La SECU busca proteger a las comunidades
locales afectadas y, en especial, a los grupos desfavorecidos y vulnerables, y
garantizar la participación de actores locales claves28.

El SRM, por su lado, ayuda a las partes interesadas que se ven afectadas por el
proyecto, a dialogar e intentar resolver las discrepancias que puedan existir.

VI. ¿POR QUÉ SON IMPORTANTES LOS MECANISMOS DE RENDICIÓN DE
CUENTAS?

En los casos de organismos multilaterales, como los bancos de desarrollo, los
mecanismos de rendición de cuentas son especialmente importantes debido a
que estas organizaciones internacionales gozan de ciertas inmunidades y
privilegios, que limita la posibilidad de llevar a una corte nacional una
discrepancia que surja en el país donde se ejecuta un proyecto específico. Por
lo que, en ocasiones, la existencia de mecanismos de rendición de cuentas es la
vía más accesible para personas que buscan encontrar una solución a los
impactos actuales o potenciales que se presentan por el diseño y/o ejecución de
un proyecto.

La mayoría de bancos de desarrollo ha implementado salvaguardas ambientales
y sociales que deben ser tomadas en cuenta al momento de desarrollar e
implementar un proyecto. Sin embargo, la sola existencia de salvaguardas no
garantiza su cumplimiento. Por lo tanto, un mecanismo de rendición de cuentas
permite atender casos en los personas o instituciones se consideran afectadas
por un proyecto y de esta manera determinar si se han cumplido con la
implementación de las salvaguardas del propio banco.

El uso de mecanismos de rendición de cuentas puede prevenir, mitigar o
solucionar algunos impactos ambientales o sociales negativos que pudiera estar
generando un proyecto. Incluso, dependiendo del diseño del mecanismo y
dependiendo del caso específico, se podrán proponer formas de compensar a

                                                           

28 PNUD. “Directrices para la Investigación: Oficina de Cumplimiento de los Estándares Sociales
y Ambientales”. PNUD. 2014, Nueva York, p.4.

 

las personas afectadas. Adicionalmente, el uso de estos mecanismos puede
conducir a la identificación de hechos que no eran previamente visibles, e
incluso derivar en la adaptación o modificación de ciertas políticas.

También es importante mencionar que estos mecanismos pueden contribuir a
que las personas participen activamente en el cuidado del ambiente,
promoviendo la comprensión de la normatividad ambiental y la conciencia
pública sobre las actividades que llevan a cabo Estados, organizaciones,
empresas, entre otros, para proteger el ambiente. A su vez, es una oportunidad
para comunicar oportunamente las acciones que se toman con respecto a la
implementación salvaguardas ambientales.

VII. CONCLUSIONES

 Los mecanismos de rendición de cuentas, son cada vez vías más utilizadas
por personas que se consideran afectadas negativamente por impactos
ambientales y sociales.

 Los mecanismos de rendición de cuentas, brindan una alternativa adicional a
las vías judiciales existentes, que en ocasiones se perciben complejas y
distantes. Contribuye así a que las personas participen activamente en el
cuidado del ambiente, promoviendo la comprensión de la normatividad
ambiental y la conciencia pública sobre las actividades que se llevan a cabo
para proteger el ambiente.

 Los mecanismos de rendición de cuentas son oportunidades para atender
reclamos de manera temprana, proporcionando información valiosa para los
ejecutores de proyectos, para el Estado y para la población en general
sobre las preocupaciones y acciones que se vienen llevando a cabo por
parte de los distintos actores.

 Los mecanismos existentes en acuerdos de promoción comercial son un
interesante eje entre comercio y cuidado del ambiente. Proporcionan a las
personas, de los países parte del acuerdo, una vía para expresar
preocupaciones sobre la aplicación de la legislación ambiental y obtener
respuestas a esas preocupaciones.

8.- Bibliografía

 Banco Interamericano de Desarrollo. “Evaluación del Mecanismo
Independiente de Consulta e Investigación”. BID. Washington D.C, 2013.

 CAHN Doug. “Complaint Handling in Development Projects”. Asian
Development Bank. Manila, 2011.

 

 Comisión para la Cooperación Ambiental. “Directrices para la presentación
de peticiones relativas a la aplicación efectiva de la legislación ambiental”.
Comisión para la Cooperación Ambiental. Agosto, 2013.

 FERNÁNDEZ DE SOTO Guillermo. “Retos e intereses estratégicos de los
bancos de desarrollo en América Latina: un análisis desde la Corporación
Andina de Fomento”. Banco de Desarrollo de América Latina. ICE 882.
Madrid, 2015.

 GARCÍA Enrique. “Ventajas comparativas y desafíos de los bancos
regionales de desarrollo: la experiencia de CAF”. Economía y Desarrollo
156, La Habana, 2016.

 HESTER Tracy. “Design for Distrust: Revitalizing NAFTA´s Environmental
Submissions Process”. The Georgetown Environmental Law Review. Vol.28,
Washington D.C., 2015.

 HUNTER David. “Using the World Bank Inspection Panel to Defend the
Interests of Project-Affected People”. Chicago Journal of International Law.
Vol. 4. Chicago, 2003.

 ORTIZ Claudia. “Manual de mecanismos de participación pública ambiental
en el marco del CAFTA-DR”. Fundación Nacional para el Desarrollo. El
Salvador, 2013.

 PNUD. “Directrices para la Investigación: Oficina de Cumplimiento de los
Estándares Sociales y Ambientales”. PNUD. 2014, Nueva York.

 

DERECHO HUMANO AL AGUA A PROPÓSITO DE LA LEY N° 30588

LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE RECONOCE EL DERECHO DE
ACCESO AL AGUA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

Piero Alexander Paredes Rivasplata29

I. INTRODUCCIÓN

El agua es un recurso natural abundante que conforma más de dos terceras
partes de la superficie de la tierra; sin embargo, de los 1,400 millones de km3

que aproximadamente conforman el volumen de agua de nuestro planeta, solo
alrededor de 35 millones de km3 (unos 2.5% del volumen total) corresponden a

agua dulce, siendo las principales fuentes de agua para uso humano los lagos,

ríos, cuencas de agua subterránea. De estas últimas, la parte útil para su
aprovechamiento es aproximadamente de solo 200,000 km3 de agua dulce, es

decir, menos del 1% del total de agua dulce y solo el 0,01 % de toda el agua del
planeta30.

Al ser el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para
la vida, desarrollo y salud de las personas, no sorprende que históricamente los
seres humanos se hallan asentado en zonas en donde abunde este recurso,
mientras que en donde el agua haya sido escasa, la población ha tendido a ser
pequeña o inexistente.

Por ello, debido a la importancia que tiene el agua, diversos organismos
supranacionales se han comprometido a regular su acceso, distribución y
calidad, con el objeto de reconocer el derecho humano al agua, formulando las
pautas básicas para alcanzar una mayor protección de la vida y salud del ser
humano.

II. REGULACIÓN PARA EL USO DEL AGUA EN EL PERÚ

Desde el Virreinato han existido diversos dispositivos legales que han regulado
el agua, los mismos que han pasado de criterios estrictamente sectoriales (en
los cuales se veía al agua como un recurso multifuncional, pero a su vez aislado
del resto de componentes ambientales) 0para dar paso a planteamientos
transversales, desde la última década del siglo pasado, en donde la óptica

                                                           

29 Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal, con estudios de especialización en

Derecho Ambiental por la Universidad de Ciencias Aplicadas (UPC). Miembro del Área Legal

en el Grupo Minero Southern Peaks Mining.

30 Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente. ESTADO DEL MEDIO AMBIENTE Y

MEDIDAS NORMATIVAS: 1972–2002 (agosto 2002), pp2. (Consultado el 10/08/2017).

Disponible en

internet: https://www.unep.org/geo/sites/unep.org.geo/files/documents/chapter2-

5_freshwater3.pdf

 

cambia, comenzando a pensar en el agua como un componente que forma parte
de un sistema más complejo, dinámico y transversal, como es el medio
ambiente. A continuación, veremos los principales hitos legislativos que han
tenido como objeto la regulación del agua en nuestro país:

II.1. VIRREINATO

Luego de la conquista se dio un traslado de la regulación existente en España,
la misma que tenía una importante herencia recibida por los países árabes,
donde el agua es un bien escaso, aportando una valiosa experiencia de las
técnicas de regulación conocidas hasta entonces31.

Francisco de Toledo, quien promulgó una serie de ordenanzas para la mejor
organización del Virreinato del Perú, promulgó las Ordenanzas sobre
Distribución de Aguas del Valle de Lima el 21 de marzo de 1577, norma que
tuvo como objeto la regulación del uso de agua en la ciudad de Lima como en
las áreas agrícolas del valle.

Sin embargo, luego de dos siglos, debido a la gran confusión existente por la
dación de numerosas normas referidas al agua, el juez de Aguas de Lima, Don
Ambrosio Cerdán de Landa, redacto un Reglamento, aprobado bajo el nombre de
“Tratado sobre las aguas de los valles de Lima”, el cual fue publicado en 1793,
originalmente pensado para su aplicación en el valle de Lima, pero que
finalmente se aplicó en casi todo el Perú.32

II.2. CÓDIGO DE AGUAS DE 1902

A finales del siglo XIX se hizo evidente la necesidad de contar con una
legislación propia en materia de agua, que respondiera a las necesidades que se
presentaban en el país en ese momento, por lo que se encargó una comisión
para la revisión de la legislación vigente, que culminó con la aprobación del
Código de Aguas de 1902.

En este código se mantenía una concepción patrimonialista, donde el agua era
tratada como un bien económico objeto de derechos privados. Es así que
consideraba que todas las aguas, cualquiera que fuesen, eran de propiedad del
dueño del predio donde se encontraban o en el que nacían, por lo que se tenía
un derecho preferente ante cualquier uso público.

Cabe precisar, que luego que entrara en vigencia la Constitución de 1933, los
recursos naturales eran de propiedad del Estado, conforme se señalaba en su
artículo 37° en donde se establecía que “Las minas, tierras, bosques, aguas y,
                                                           

31 Legislación Peruana sobre Recurso Hídricos 1969-2003 (2003). Gestión Social del Agua y el
Ambiente en Cuencas GSAAC. P. 17.

32 Idem. P. 17.

 

en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo
derechos legalmente adquiridos”.

Sin embargo, la última parte de este artículo permitió que los derechos
otorgados antes de la promulgación de esta constitución, se mantuvieran
vigentes, lo cual se materializó con el pleno control de los recursos hídricos a
favor de los hacendados, particularmente de la costa del país.

II.3. DECRETO LEY N° 17752 (LEY GENERAL DE AGUAS)

En la década de los sesentas, el agua ya se consideraba un recurso natural
escaso, que tenía que ser regulado y especialmente protegido, lo cual dio
merito a un cambio en el tratamiento legislativo que se manifestó con la
promulgación del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, en 1969, el
cual supuso un cambio en el paradigma privatista que se mantenía hasta
entonces, derogando el Código de Aguas vigente desde 1902.

Dicha modificación se manifestó desde el primer artículo de dicha norma, en el
cual se señala que “Las agua, sin excepción alguna, son propiedad del Estado; y
su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las
aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua,
sólo pude ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del
país”.

Además, también se señaló como preferente el uso de aguas para las
necesidades primarias y abastecimiento de poblaciones, es decir, esta norma da
un paso adelante frente a la normativa existente hasta ese momento, por la cual
se veía el agua simplemente como un recurso natural, que si bien era necesario
para realizar diversas actividades, nunca se orientó a la protección del consumo
directo para la satisfacción de las necesidades básicas de la persona humana,
con lo cual significó un avance en materia de la tutela de derechos para el
acceso al agua.

Por su parte, la Constitución de 1979 señaló en su artículo 118° que “Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dé la Nación.”
Asimismo, también estableció literalmente que “Los minerales, tierras, bosques,
aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía,
pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de
su otorgamiento a los particulares.”

Posteriormente, con la promulgación de la Constitución de 1993, y con una
redacción muy próxima a la de 1979, se estableció que “Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano
en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su
utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular
un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

 

Al respecto, la ley orgánica a la que se hace referencia en la Constitución
vigente, es la Ley N° 26821 Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de
Recursos Naturales (LOASRN), en la que se consideran como recursos
naturales aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

1. Ser un componente de la naturaleza.
2. Que sea susceptible de ser aprovechado por el hombre.
3. Que pueda satisfacer las necesidades del hombre.
4. Que tenga un valor actual o potencial en el mercado.

Por su parte, La Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (LGA), establece en
el artículo I de su Título Preliminar que “toda persona tiene el derecho
irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el
pleno desarrollo de la vida (…)”, con lo cual se va dejando de lado la
orientación eminentemente sectorial, a la cual Brañes llama legislación sectorial
de relevancia ambiental33, que había primado en nuestro país, para dar inicio a
una concepción holística y sistémica del ambiente.

La LGA también establece que el acceso al agua para consumo humano es un
derecho poblacional, y precisa, que en caso de escasez el Estado asegura el uso
preferente del agua para fines de abastecimiento de las necesidades
poblacionales, frente a otros usos, siguiendo la lógica establecida en la Ley
General de Aguas de 1969.

II.4. LEY N° 29338 (LEY DE RECURSOS HÍDRICOS)

En el año 2009, luego de cuatro décadas de vigencia del Decreto Ley N° 17752,
se promulgó la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338 (LRH), la cual
comprende la regulación del agua superficial, subterránea, continental, así como
los bienes que se asocien a esta, extendiéndose al agua marítima y atmosférica,
y cuya finalidad es el uso y gestión integrada del agua.

Esta esta ley, siguiendo la línea de la LGA, se pone en énfasis la prioridad del
acceso al agua para la satisfacción de las necesidades primarias de la persona
humana, pero su aporte se evidencia al precisar que este es un derecho
fundamental, por el cual el acceso al agua para la satisfacción de las
necesidades primarias se prioriza sobre cualquier otro uso, inclusive en épocas
de escasez.

Cabe precisar, que esta norma también ha dejado en claro en que el uso
primario del agua consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las
fuentes naturales o en los cauces públicos de agua, cuya finalidad es satisfacer
                                                           

33 BRAÑES, Raul (2000). “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”, Fondo de Cultura
Económica, Ciudad de México. P. 41.

 

las necesidades humanas primarias, que comprenden el uso de agua para la (i)
preparación de alimentos, (ii) el consumo directo, (iii) el aseo personal, y (iv)
uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales.34
Además, también se establecen como obligaciones al Estado, el garantizar a
todas las personas (a) el acceso a los servicios de agua potable, (b) en la
cantidad suficiente, y (c) en condiciones de seguridad y calidad para la
satisfacción de sus necesidades personales y domésticas.35

Con este breve resumen, se evidencia que la regulación de aguas a inicios del
siglo XX se dio bajo una óptica evidentemente privatista, en donde no se
plasmaba mayor interés de parte del Estado en tutelar el acceso al agua para la
satisfacción de las necesidades de la persona humana, menos aun con la calidad
y suficiencia necesaria para su subsistencia. Por el contrario, se dejaba de lado
a las necesidades humanas, priorizando el uso de agua para actividades
económicas como la agricultura.

A su vez, en la década de los sesenta del siglo XX, como fruto de los cambios
de la visión política a nivel mundial, se dio inicio al paradigma del Estado tutor
de la riqueza nacional, y aunque legalmente se priorizó el uso de aguas para la
satisfacción de las necesidades primarias y usos poblacionales, no existió
mayor avance para el reconocimiento del derecho al agua como un derecho
fundamental, sino que, es recién con la LRH que podemos encontrar un
reconocimiento formal al derecho fundamental al agua, estableciendo que este
derecho comprende el acceso prioritario del agua, en las fuentes naturales o en
los cauces públicos de agua, para la satisfacción de necesidades primarias,
sobre cualquier otro uso.

III. EL DERECHO AL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El agua es un bien social y económico esencial para la realización de diversas
actividades humanas, y por ende para el desarrollo económico y estabilidad
política de un país, pero además, también es esencial para la vida y salud del
ser humano, debido a que su privación significaría un atentado contra su
dignidad. Por ello, la importancia del agua va más allá de la de cualquier otro
bien social y económico, provocando que su regulación sea de vital importancia
para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.

Por ello, el derecho al agua como derecho humano fundamental, supone
entonces que todo individuo pueda disfrutar de la “cantidad mínima de agua
potable que la sociedad considera necesaria e indispensable para gozar de una
vida aceptable, y que la calidad de esta agua cumple con las normas sanitarias
mundiales”, o en otros términos, que “el acceso básico al agua de toda la
comunidad humana remite a la cantidad y la calidad del agua necesaria para

                                                           

34 Artículo 36° de la Ley General de Recursos Hídricos.
35 Artículo 40° de la Ley General de Recursos Hídricos.

 

satisfacer las necesidades colectivas y para asegurar el bienestar económico y
social básico de todos sus miembros”36.

III.1. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DEL DERECHO AL AGUA

a) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC, 1966)
En este Pacto se abrió las puertas al reconocimiento de las necesidades
básicas como auténticos derechos fundamentales, señalando en su
numeral 11.1 que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. (…)”.

Asimismo, el numeral 11.2 reconoce por primera vez el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, y obliga
a los Estados parte a adoptar, individualmente y mediante la cooperación
internacional, las medidas, y los programas concretos, para mejorar los
métodos de producción, conservación y distribución de alimentos
mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos,
la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la
reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación
y la utilización más eficaces de las riquezas naturales;

En este escenario, aun cuando el derecho al agua no está expresamente
señalado en el Pacto, este se encuentra de forma inherente en el derecho
a la vida, que supone condiciones mínimas de subsistencia, infiriéndose
también del derecho a la salud y de un estándar de vida adecuado37.

b) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Agua

Celebrada en el año 1977 en Mar de Plata, Argentina, es en esta
conferencia que se realizó un llamamiento a los Estados para que evalúen
sus recursos hídricos, planes y políticas para la satisfacción de las
necesidades de agua potable y saneamiento básico, y a su vez, se señaló
la necesidad de crear un plan de recursos hídricos uniendo los conceptos
de agua y medio ambiente. Dichos propuesta se manifestó en el Plan de
Acción que tenía como meta para el año 1990, que todas las personas
tuvieran acceso al agua, dando inicio al Decenio Internacional del Agua

                                                           

36 PETRELLA, Ricardo (2002), "El manifiesto del agua. Argumentos a favor de un Convenio
Mundial del Agua”, en Aniza García (2008). El derecho humano al agua. Editorial Trotta.
Madrid. P. 22.

37 GLEICK, Peter (1996), “Basic Water Requirements for Human Activities: Meeting Basic
Needs”. P. 6, en Aniza García (2008). El derecho humano al agua. Editorial Trotta. Madrid. P.
164.

 

Potable y Saneamiento Ambiental, proclamado por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su Resolución 35/18 el 10 de noviembre de 1980.

c) Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente

Desarrollada en Dublín, Irlanda, en 1992, se puso en relieve la amenaza
que supone la escasez y el uso abusivo del agua dulce para el desarrollo
sostenible, la salud, y el bienestar del ser humano, entre otros. Además,
se hizo un llamado para un nuevo enfoque a la evaluación,
aprovechamiento gestión de los recursos de agua dulce.

d) Conferencia de Naciones Unidad sobre Medio Ambiente y desarrollo

Celebrada en 1992 en Río de Janeiro, Brasil, y llamada “Cumbre de la
Tierra”, constituyó uno de los principales eventos sobre Medio Ambiente
y Desarrollo Sostenible, y en la cual se daría lugar a dos importantes
instrumentos: la Declaración y la Agenda 21, la misma que en el capítulo
18 tiene como objeto la “Protección de la calidad y el suministro de los
recursos de agua dulce: aplicación de criterios integrados para el
aprovechamiento, ordenación y uso de los recursos de agua dulce”.
Asimismo, se estableció como uno de sus principios, que los seres
humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sostenible, y que tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.

e) Informe sobre la relación entre el disfrute de los derechos económicos,
sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer
de agua potable y servicios de saneamiento.

En 2002 se emitió la Resolución 2002/6, la cual estuvo a cargo del
relator especial El Hadji Guissé, en donde por primera vez se señala que
por tratarse de un recurso vital para el ser humano, el acceso al agua
potable constituye un derecho humano fundamental, sin embargo, el
relator denunció que pese a ello, solo una pequeña parte de la población,
en particular en los países en desarrollo, tiene un acceso seguro a agua
de calidad aceptable, debiéndose en gran medida a la desigualdad en la
distribución del recurso, y no a su escasez.

f) Decenio Internacional para la Acción: El agua, fuente de vida

Celebrada el 4 de febrero de 2004, en esta asamblea se recordó que el
agua es un elemento fundamental para el desarrollo sostenible, y en
particular para la integridad del medio ambiente, la erradicación de la
pobreza, y el mejoramiento de la salud y el bienestar humanos.

 

g) Observación general Nº 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidad

En este instrumento quedó establecido que el derecho al agua es el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable,
accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Añade, además,
que un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar
la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades
relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y
cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.

A su vez, establece que el contenido del derecho al agua entraña tanto
libertades como derechos. (i) Las libertades son el derecho a mantener el
acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua
y el derecho a no ser objeto de injerencias, como, por ejemplo, a no
sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los
recursos hídricos. (ii) Los derechos comprenden el derecho a un sistema
de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales
oportunidades de disfrutar del derecho al agua.

h) Resolución aprobada por la Asamblea General

El 28 de julio de 2010, la Asamblea General de Naciones Unidas,
reconoció que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho
humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos
humanos. Además, se exhortó a los Estados y las organizaciones
internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el
aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la
asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en
desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la
población un acceso económico al agua potable y el saneamiento. De esta
manera, se concretó una demanda social, reconociendo un derecho que
había sido dejado de lado por décadas, reivindicando el rol que tienen los
Estados respecto a la tutela de la salud y bienestar de la persona
humana.

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN EL PERÚ

Como ya se ha señalado, la Constitución Política, no regulaba expresamente el
derecho fundamental al agua, sino más bien establecía parámetros para la
regulación de los recursos naturales de forma general, por lo cual, en
principio, ha recaído en el Supremo interprete de nuestra Constitución, la labor
de determinar la existencia de un derecho fundamental al agua, para
posteriormente ser reconocido como derecho fundamental mediante la LRH y
actualmente, incluido en la Constitución a través de la Ley N° 30588, conforme
detallamos a continuación:

 

IV.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N.º 6546-2006-PA/TC

Mediante esta sentencia se señala que el derecho al agua potable, supone,
primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretización al Estado correspondería promover fundamentalmente al
Estado. Además, se establece que si bien la Constitución no reconoce de
manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, el
ordenamiento jurídico no crea derechos esenciales, sino que simplemente
se limita a reconocerlos.

Asimismo, se establece que el Estado debe garantizar por lo menos tres
supuestos mínimos que conforman el derecho fundamental al agua potable,
el acceso, la calidad y la suficiencia, detallando cada supuesto de la
siguiente manera:

1. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa
o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento
del recurso líquido a favor del destinatario.

2. La calidad significa la obligación de garantizar condiciones plenas de
salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener
en óptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser
suministrado.

3. La suficiencia, supone la necesidad de que el recurso natural pueda
ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan
cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de
la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y
domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la
existencia de cada individuo.

Finalmente, se señala que corresponde al Estado, dentro de su inobjetable
rol social y en razón de su objetivo primordial de protección del ser humano
y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un
derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al
servicio de un interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja
trascendencia para la realización plena del individuo.

Exp. N° 6534-2006-PA/TC

En esta sentencia se reitera lo señalado en el Exp. N.º 6546-2006-PA/TC,
añadiendo que por la consideración del rol esencial que tiene el agua para el
individuo y la sociedad en su conjunto, permite situar su estatus no sólo al
nivel de un derecho fundamental, sino también al de un valor objetivo que al
Estado constitucional corresponde privilegiar.

 

IV.1. LEY N° 29338 (LEY DE RECURSOS HÍDRICOS)

Conforme ya se adelantó la LRH indica que el acceso al agua para la
satisfacción de las necesidades primarias de la persona humana es
prioritario por ser un derecho fundamental sobre cualquier uso, aun en
épocas de escasez; sin embargo, debido a lo que creemos fue una
desafortunada redacción, este derecho se restringe únicamente a la
utilización directa y efectiva del agua en las fuentes naturales y cauces
públicos, dejando en un nivel inferior al derecho de acceso a los servicios
de agua potable, con lo que se afectaría a la mayor parte de la población, ya
que son pocos los que pueden tener acceso a una fuente natural de agua, y
tomando en cuenta que en el primer caso, el acceso al agua se da en su
estado natural, mientras que en el segundo caso, el agua pasa por un
tratamiento para que sea salubre.38

IV.2. LEY N° 30588 - LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE RECONOCE
EL DERECHO DE ACCESO AL AGUA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

El 22 de junio de 2017 se promulgó la Ley N° 30588, por la cual se reforma
la Constitución, reconociendo el Derecho de Acceso al Agua como un
Derecho Constitucional, con el siguiente texto:

“Artículo 7-A.- El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder
de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este
derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos.
El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce
como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y
patrimonio de la Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible”

Es así, que mediante esta norma, se ha concretado el reconocimiento a nivel
constitucional del derecho al agua, el mismo que conforme se ha estudiado ha
venido siendo un tópico medular en diversos instrumentos normativos a nivel
internacional, debido a la importancia que tiene el agua para la vida, desarrollo,
y salud del ser humano, siendo un derecho prerrequisito para el ejercicio de
otros derechos.

Asimismo, precisamos que si bien la Ley N° 30588 incorpora al derecho de
acceso al agua como un derecho constitucional dentro del Capítulo II referido a
los Derechos Sociales y Económicos y no dentro del Capítulo I en donde se
encuentran los Derechos Fundamentales de la Persona, siguiendo a Luis Castillo
Córdova, consideramos que con la “expresión derechos fundamentales o
derechos constitucionales se hace alusión a lo mismo: a la constitucionalización

                                                           

38 Andaluz, Carlos (2016), Manual de Derecho Ambiental, Edit. Justitia. Pp. 69-70.

 

de una serie de exigencias humanas que, formuladas como bienes humanos, son
debidos a la persona por ser tal.39”

Por lo tanto, el derecho al agua, si bien incluido como derecho social y
económico, es un derecho humano positivado en la Constitución, y por ello,
independientemente que se le llame derecho fundamental o derecho
constitucional, se trata de una exigencia que nace de la dignidad de la persona y
la cual el Estado tiene el deber de proteger.

En atención al contenido del Derecho de Acceso al Agua, podemos indicar los
siguientes aspectos:

1. El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma
progresiva y universal al agua potable.

Al respecto, es importante señalar que el acceso al agua potable es para
todos, pero dicho acceso se dará de forma progresiva, lo que quiere decir
que este se irá implementando según las reales posibilidades económicas
del Estado, sobre todo tomando en cuenta la condición del Perú como país
en desarrollo, por lo cual no podría considerarse el acceso al agua de
forma inmediata, sino más bien, siguiendo una política de implementación
gradual para el acceso al agua potable.

2. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre
otros usos.

El Estado, en su condición de soberano en el aprovechamiento de los
recursos naturales, garantiza el derecho al consumo humano sobre otros
usos, como pueden ser el uso productivo, dentro de los que encontramos el
agrario, energético, minero, entre otros. Además, debe entenderse el
consumo humano como aquellos que regulan los artículos 36° y 39° de la
LRH, siendo estos el uso primario y el uso poblacional, el primero referido
a la utilización directa y efectiva del agua, en las fuentes naturales y
cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas
primarias, y el segundo, el uso poblacional, el cual consiste en la captación
del agua de una fuente o red pública, debidamente tratada, con el fin de
satisfacer las necesidades humanas básicas: preparación de alimentos y
hábitos de aseo personal. Aunque si bien ambos usos son para el consumo
humano, solo el uso poblacional sería el que regula este párrafo, ya que es
en este en donde el agua es sometida a un tratamiento para que sea

                                                           

39 CATILLO CÓRDOVA, Luis (2010). “El Contenido Constitucional de los Derechos
Fundamentales como objeto de protección del Amparo”, en Anuario Iberoamericado de Justicia
Constitucional, ISSN 1138-4824, num 14, Madrid. Pp 93. . (Consultado el 10/08/2017).
Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3331524.pdf

 

potable, mientras que en el caso de uso directo, se accede al agua en
estado natural.

3. El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce
como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y
patrimonio de la Nación.

El artículo 28° de la LOASRN señala que “el aprovechamiento sostenible
implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su
capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos
cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso”, siendo así, el Estado tiene
la obligación de promover el manejo racional del agua, para lo cual tiene
que tomar en consideración su capacidad natural para renovarse a través
del ciclo hídrico, y tomar las medidas necesarias para evitar la
sobreexplotación de dicho recurso. Asimismo, el agua potable, entendida
como bien público y patrimonio de la Nación esta afecta a fines específicos
y sujeta a un régimen jurídico especial, el mismo que se encuentra
establecido en la LRH, donde se señala que el agua solo puede ser
otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental
y el interés de la Nación, no existiendo propiedad privada sobre el agua.

4. Su dominio es inalienable e imprescriptible

Al ser considerada el agua potable un bien público, tiene una protección
adicional al de los bienes de dominio privado, la misma que tiene fuente
constitucional, las cuales son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Al
respecto, la inalienabilidad supone la restricción sustentada en la potestad
de intervención pública que inhibe a la Administración de ingresar al tráfico
patrimonial los bienes de dominio público40, vale decir, la imposibilidad de
que un bien público pueda ser transferido en propiedad a un tercero. Por su
parte, la imprescriptibilidad es la protección jurídica de los bienes de
dominio público, en caso de que estos se encuentren en posesión pacífica y
no interrumpida de un particular cualquiera41, por lo cual no podrá
declararse la prescripción adquisitiva de dominio cuando el bien que se
pretenda usucapir sea de dominio público.

Por lo señalado, consideramos de vital importancia que el Estado Peruano haya
reconocido el derecho al agua potable, siendo este fundamental para la vida,
salud y desarrollo de la persona humana, constituyendo por tanto un derecho
humano fundamental. Asimismo, consideramos que el compromiso asumido por
el Estado es de vital importancia, debido a que según la Organización

                                                           

40 JIMENEZ MURILLO, Roberto (2015), “La Constitución Comentada Artículo por Artículo (Art.
73°)”, Gaceta Jurídica. P. 547.

41 Idem. P. 549.

 

Internacional del Agua en el 2025 el Perú será el único país de Latinoamérica en
sufrir de estrés hídrico permanente42, lo cual equivale a decir, que solo existirá
una disponibilidad diaria menor a 5 litro por habitante. Por ello, consideramos
que las medidas progresivas que se tomen en los próximos años para tener un
acceso universal al agua potable, así como la gestión integral de los recursos
hídricos, serán de suma importancia para poder mitigar esta situación en el
futuro.

V. CONCLUSIONES

1. EL agua es un recurso natural limitado y fundamental para la vida,
desarrollo y salud de las personas, el cual debido a su uso multifuncional
es particularmente vulnerable para poder satisfacer las necesidades
humanas en óptimas condiciones. Por ello, desde mediados del siglo
pasado ha crecido el interés de proteger este recurso a través de
propuestas políticas y legislativas de diversos organismos
supranacionales que se han comprometido en alcanzar el reconocimiento
universal del derecho al agua, en búsqueda de una mayor protección de
la vida y salud humana.

2. La regulación legal del agua en el Perú se encuentra desde el virreinato,
en donde salta a la vista su vocación eminentemente agraria y
patrimonialista. Asimismo, a inicios del siglo XX se mantuvo un
tratamiento legal patrimonialista, que se fue atemperando, con una óptica
más social, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1933 y que
se consolidó, aunque solo formalmente, con el Decreto Ley N° 17752, el
cual dispuso que las aguas, sin excepción alguna, eran propiedad del
Estado. En este último sentido se ha mantenido en la Constitución de
1979, así como la Constitución vigente de 1993, desarrollando y
complementando su contenido en la LOASRN, la LGA y la LRH.

3. El agua como recurso multifuncional, es tanto esencial para la vida y
salud humana, como para el ejercicio de diversas actividades
económicas, lo cual ha sido el origen de diversos conflictos generados
para determinar el uso prioritario para este importante recurso. En ese
contexto se da la necesidad del reconocimiento al derecho al agua como
derecho fundamental, el cual supone el acceso básico a este recurso, en
la cantidad y calidad necesarias para satisfacer las necesidades
colectivas y para asegurar el bienestar económico y social básico de los
miembros de una colectividad.

Este derecho ha sido reconocido mediante la resolución aprobada el 28
de julio de 2010 por la Asamblea General de Naciones Unidas, en la que

                                                           

42 Disponible en internet: http://larepublica.pe/turismo/ambiente/826601-peru-sera-el-unico-
pais-latinoamericano-en-sufrir-estres-hidrico-permanente (Consultado el 10/08/2017).

 

se reconoció que el derecho al agua potable y el saneamiento es un
derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los
derechos humanos, con lo cual se ha concretado una demanda social de
más de cinco décadas.

4. La Ley N° 30588 - Ley de reforma constitucional que reconoce el
derecho de acceso al agua como derecho constitucional, ha hecho
expreso el reconocimiento del derecho fundamental al agua, el cual si
bien orgánicamente ha sido incluido dentro del Capítulo II referido a los
Derechos Sociales y Económicos, no hace sino reconocer una exigencia
que nace de la propia dignidad de la persona humana, pues no es
razonable pensar en la ésta, sin que pensemos en la vida y salud de la
persona, para lo cual el reconocimiento al derecho al agua – en la
cantidad y calidad suficientes - es evidentemente necesario.

En ese sentido, con el reconocimiento expreso al derecho al agua el
Estado se ha comprometido con tutelar el acceso de forma progresiva y
universal a este recurso fundamental para la vida, priorizando el
consumo humano sobre cualquier otro uso. Asimismo, el Estado ha
reconocido que el agua es un bien público que forma parte del patrimonio
nacional, y que su dominio es inalienable e imprescriptible, con lo cual
existen salvaguardas suficientes para la protección de este recurso.

VI. BIBLIOGRAFÍA

1. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. “Manual de Derecho Ambiental”
(2016). Editorial Justitia.

2. BRAÑES BALLESTEROS, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental
Mexicano” (2000). Fondo de Cultura Económica. Ciudad de México –
México.

3. CASTILLO CORDOVA, Luis. “El Contenido Constitucional de los
Derechos Fundamentales como objeto de protección del Amparo”, en
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional (2010), ISSN 1138-
4824, N° 14, Madrid - España.

4. GARCÍA MORALES, Aniza. “El derecho humano al agua, Editorial Trotta”
(2008). Madrid - España.

5. Gestión Social del Agua y el Ambiente en Cuenca – GSAAC. “Legislación
Peruana sobre Recurso Hídricos 1969-2003” (2003).

 

6. JIMENEZ MURILLO, Roberto. “La Constitución Comentada Artículo por
Artículo (Art. 73°)” (2015). Gaceta Jurídica. Lima - Perú.

7. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. “Estado del
Medio Ambiente y Medidas Normativas: 1972–2002” (2002).